CyQ Grispo Unidad 9

Este material es para uso de los estudiantes de la Universidad Nacional de Quilmes, sus fines son exclusivamente didcticos.
Prohibida su reproduccin parcial o total sin permiso escrito de la editorial correspondiente.
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PETICIN - Art. 65
su obligacin de pago con la declaracin de quiebra del deudor, pues precisamente lo que ellos estaban garantizando era el incumplimiento del deudor afianzado, con lo cual, al estar en quiebra, queda patente su incumplimiento, tornndose plenamente exigible para estos sujetos el pago de las sumas comprometidas en fianza. 6. Juez competente y sndico Resulta competente el juez que intervino en el concurso preventivo y acta el mismo sndico. Con relacin al primero de los nombrados, se ha dicho que, con el objeto de evitar conflictos de competencia, se establece en forma expresa la competencia del juez que intervino en el concurso preventivo. Empero, en relacin a la sindicatura, la situacin no es tan clara, pues la intervencin de este funcionario judicial ha concluido a tenor de lo dispuesto en el art. 59 del rgimen concursal. Adems, el art. 253, inc. 7 del rgimen falencial, dispone expresamente que "el sndico designado en un concurso preventivo acta en la quiebra que se decrete como consecuencia de la frustracin del concurso, pero no en la que se decrete como consecuencia del incumplimiento del acuerdo preventivo". Se ha resuelto que, si bien la ley de quiebras 24.522 menciona expresamente que en el supuesto del art. 64 acta el mismo sndico, atento que ste ha cesado en sus funciones con motivo de la homologacin del acuerdo preventivo, corresponde designar un nuevo funcionario. Existe un conflicto entre lo dispuesto por el art. 64 y el art. 59 de la ley de quiebras 24.522, ya que segn este ltimo, concluido el concurso preventivo el sndico nombrado cesa en sus funciones, por lo cual resulta imposible que ste acte en la quiebra. Debe designarse nuevamente el sndico pues en la etapa de cumplimiento del acuerdo preventivo el anterior funcionario ha cesado, salvo en el caso de los pequeos concursos, si no se constituy el comit de acreedores. CAPTULO VI CONCURSO EN CASO DE AGRUPAMIENTO Artculo 65. PETICIN: Cuando dos o ms personas fsicas o jurdicas integren en forma permanente un conjunto econmico, pueden solicitar en conjunto su concurso preventivo exponiendo los hechos en que fundan la existencia del agrupamiento y su exteriorizacin.
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La solicitud debe comprender a todos los integrantes del agrupamiento sin exclusiones. El juez podr desestimar la peticin si no estimara que no ha sido acreditada la existencia del agrupamiento. La resolucin es apelable. 1. Concurso preventivo de los grupos econmicos Como una expresin moderna del grado de avance del fenmeno de la llamada "concentracin de empresas", aparecen en la realidad los vnculos entre ellas constituyendo diferentes especies de relaciones grupales que, conforme a sus caracteres y consolidacin, pueden presentarse como una simple expresin de colaboracin reciproca de carcter temporario hasta llegar a las figuras ms elaboradas de subordinacin tctica o jurdica, sin descartar, en esta mencin, a las fusiones integrativas de actividades comunes. La regulacin de la falencia de los agrupamientos econmicos resulta pues un acierto, ms all de algunas cuestiones que sealaremos, entiendo que facilita la salida preventiva de aquellos agrupamientos empresarios que atraviesen dificultades econmico-financieras. Pensamos que habr conjunto econmico, cuando distintas sociedades o unidades de produccin econmica se encuentren encaminadas bajo una direccin nica, tendiente a enderezar la actividad de todo el conjunto econmico, en pos de un objetivo comn. 2. Quin se concursa? El agrupamiento empresario o las sociedades que lo integran en forma individual? Nuestra legislacin concursal ha recogido una realidad existente en el mundo econmico, la concentracin societaria, para regularla desde el punto de vista de la insolvencia patrimonial. No se le da al grupo una personalidad diferenciada de la de sus integrantes. Las sociedades integrantes del agrupamiento econmico sern en definitiva los "sujetos" concursables, no el grupo, ya que ste sigue sin tener personalidad jurdica propia en nuestro ordenamiento positivo. En otras palabras las sociedades integrantes individuales del grupo son las que adquieren derechos y contraen obligaciones.
El funcionamiento grupal de empresas responde, pues, a la cada da ms compleja actividad econmica. Como en tantas otras instituciones, cuando a ese grupo le afectan situaciones de insolvencia, corresponde al jurista evitar que por esos mecanismos de concentracin se burle la ley pero, a la par, le impone el desafo de aportar soluciones creativas que permitan su subsistencia (especialmente evitando la quiebra), de suerte de no afectar indebidamente la comunidad econmica. 2.1. Necesidad de concursar a "todo" el conjunto econmico El prr. 2 del art. 65 del rgimen falencial, dispone expresamente que "la solicitud debe comprender a 'todos' los integrantes del agrupamiento sin exclusiones". Por otra parte, entendemos que se puede objetar que la obligacin de concursar a todo el conjunto econmico puede atentar contra los derechos de los accionistas minoritarios de las sociedades in bonis, al estar estas ltimas obligadas conforme al texto legal tambin a solicitar su concursamiento. Esta solucin legal puede ser ms grave, incluso, para los acreedores si fracasada la solucin preventiva se decreta la quiebra de todo el conjunto econmico, aun a las sociedades in bonis. Claro que en aquellas situaciones en las cuales las sociedades in bonis hubieran violentado el ordenamiento legal haciendo un uso indebido de su poder de control, para vaciar la sociedad antes durante el procedimiento concursal, sern pasibles, como no podra ser de otra manera, de la extensin de la quiebra de la controlada. Ahora bien, como vimos, la posibilidad de realizar una presentacin involucra necesariamente a todos los integrantes del grupo, cuando se quiere hacerlo por este mecanismo legal. La presentacin grupal es as una facultad no una obligacin, con lo cual, si dentro de un grupo econmico se quiere evitar el concursamiento de las sociedades del grupo que se encuentren in bonis, se deber realizar una presentacin individual de las restantes sociedades del agrupamiento econmico que manifiesten signos de insolvencia. 2.2. Ratificacin del Art. 6o de la ley 24.522 El texto legal exige que se concursen todos los integrantes del conjunto econmico. Si ste se encuentra integrado, por ejem-
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479 2.3. Desistimiento de uno (o alguno) de los integrantes del grupo
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plo, por varias sociedades comerciales regularmente constituidas, stas debern individualmente realizar la ratificacin prevista en el art. 6o del rgimen concursal, incluidas tanto las sociedades del grupo que se encuentren en cesacin de pagos, como las que estn in bonis. La solucin expresada no se desprende del texto legal. Lo cual nos lleva a reflexionar sobre el particular. En primer lugar, cabe preguntarse si puede llevarse a cabo el concurso de un conjunto econmico, si en uno de sus integrantes no es aceptada por la asamblea rgano soberano la decisin de continuar el procedimiento concursal. La respuesta a esta pregunta pareciera encontrarse en la primera parte del prr. 2 del art. 65, donde se dispone que "la solicitud debe comprender a todos los integrantes del agrupamiento 'sin exclusiones'". Con lo cual, sin el consentimiento de uno solo de los integrantes del agrupamiento, no se estara cumpliendo con la regla legal que impide las exclusiones. Ntese que de lo contrario, seria muy fcil burlar el texto legal, pues bastara que una sociedad no prestara la conformidad del art. 6 para eximirse del procedimiento concursal grupal. Rechazada la "solicitud de presentacin conjunta", el juez no podra fallar ms all de la peticin que se le realiz, disponiendo, por el contrario, la apertura de los procedimientos concursales individuales. Tal facultad sera cuanto menos peligrosa, pues, si bien la ley permite que en el caso del concurso conjunto se incluyan a las sociedades in bonis del grupo, fracasada la presentacin conjunta, se podra llegar al dislate de abrir un concurso de una sociedad que no se encuentre afectada por insolvencia alguna. La solucin es mucho ms sencilla. Rechazada la presentacin conjunta, debe aplicarse un doble criterio: 1) De pretenderse una nueva presentacin grupal, entrar en juego la norma del ltimo prrafo del art. 31 de la ley concursal, en donde se dispone claramente: "Rechazada, desistida o no ratificada una peticin de concurso preventivo, las que se presenten dentro del ao posterior no deben ser admitidas, si existen pedidos de quiebra pendientes". 2) La segunda posibilidad sera, conforme vimos anteriormente, realizar la presentacin individual de las empresas del grupo que se encuentren en estado de cesacin de pagos.
Los arts. 30 y 31 regulan el desistimiento del procedimiento concursal, en el primer caso como sancin, y en el segundo como eleccin del sujeto concursado. Ahora bien, debemos analizar con cuidado la aplicacin de estas reglas al concurso grupal. Se impone as considerar el prr. 3o del art. 67, el cual dispone expresamente que "existir un proceso por cada persona fsica o jurdica concursada". Tambin debiramos diferenciar el desistimiento "sancin" del "voluntario". En el primer caso, si la sociedad del grupo concursado no cumple con lo dispuesto en los incs. 5o y 8o del art. 14. Y en el segundo caso, con relacin a las situaciones pautadas por el art. 31. El prr. 2o del art. 65 dispone, como vimos en el acpite precedente, que la solicitud debe comprender a todos los integrantes del grupo. Es decir se regula la presentacin grupal, no as la continuidad de todos los procesos concursales, dadas las diferentes vicisitudes que se podran presentar. Por ello el legislador determin la tramitacin individual de los distintos concursos de las sociedades del grupo. Con lo cual, en cada trmite se debern cumplir los distintos requisitos legales que dispone todo el ordenamiento concursal, y las sanciones especficas a los incumplimientos all establecidos. 3. Exteriorizacin del "conjunto econmico" En la ltima parte del prr. 2o, se dispone en forma categrica que, "el juez podr desestimar la peticin si estimara que no ha sido suficientemente acreditada la existencia del agrupamiento. La resolucin es apelable". As, la traduccin de esa exteriorizacin del grupo puede hacerse presente por medio de: i) los estados contables, en los trminos de la Ley de Sociedades; ii) la inscripcin registral; iii) la publicidad efectuada con fines especficos, a esos efectos. 4. La situacin de "permanencia" del conjunto econmico El requisito de permanencia resulta realidad que se pretendi legislar, pues cos del art. 65 de la ley 24.522, son los cos, a los cuales, si bien nuestro derecho lgico y ajustado a la los conjuntos econmiagrupamientos econmian no le ha otorgado
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CESACIN DE PAGOS - Art. 66
una personalidad jurdica propia, y diferenciada de la de sus integrantes, podramos decir, sin temor a reproches, que de hecho ya la tienen. Ntese que se habla diariamente del grupo tal o cual con total familiaridad, se realizan publicidades grupales y un sinfn de hechos y actos jurdicos que definen con total transparencia la existencia de estos agrupamientos empresarios. Con lo cual, quedan fuera del concepto de permanencia, las uniones transitorias de empresas, las sociedades accidentales o en participacin, y las agrupaciones de colaboracin empresaria. Esto nos lleva a aseverar tambin que quedan fuera del concepto de grupo econmico permanente el acto aislado de empresa o tendiente nicamente a desarrollar un negocio en particular sin solucin de continuidad. 5. Las facultades del juez frente a la presentacin de un concurso en caso de agrupamiento El artculo que comentamos, en su ltimo prrafo, dispone que "el juez podr desestimar la peticin si estimara que no ha sido acreditada la existencia del agrupamiento y su exteriorizacin". El concurso preventivo de los conjuntos econmicos tiene por objetivo brindar un mecanismo de reorganizacin empresaria, en beneficio de las concentraciones societarias, rescatadas stas por el legislador, dada la vital importancia que tienen estos conglomerados econmicos en la economa actual. El juzgador se encuentra facultado para analizar si la presentacin abarca a todo el agrupamiento o no. Entendemos que tal hiptesis no excede las facultades previstas en el art. 65, dado que se faculta al juzgador a comprobar la exteriorizacin del agrupamiento, con lo cual resulta de importancia establecer si se ha cumplido con el requisito de la presentacin grupal de todas las sociedades del grupo econmico. Ahora bien, la indagacin del juzgador ser en esta etapa meramente formal, y no podr exigrsele a los concursados mayores elementos que los requeridos en el art. 11 del rgimen concursal. Con lo cual, en nuestra opinin, nicamente se podr rechazar esta presentacin cuando surja claramente de la documentacin del grupo econmico, que se ha evitado la presentacin de uno de sus integrantes. De buena prctica ser, entonces, acreditar la existencia del grupo y la presentacin de todos sus integrantes. Los jueces intervinientes en estos con-
cursos colectivos, debern priorizar la solucin preventiva, evitando solicitar elementos o requisitos que se encuentren fuera de los enunciados por el art. 11 de la normativa concursal, poniendo a los sujetos concursados en situaciones comprometidas y haciendo peligrar la solucin preventiva que se le requiere. 6. Apelacin Conforme lo dispone el texto legal, la resolucin que rechace la peticin de concursamiento preventivo grupal es apelable, debiendo el recurso correspondiente ser concedido en relacin y con efecto suspensivo, de acuerdo a la regla general establecida por el art. 273, inc. 4o. Si bien la norma legal no lo dice expresamente, queda en claro que la nica apelacin posible es contra la resolucin que rechace la apertura del concurso preventivo del conjunto econmico, pues si la admite, los interesados no tendran perjuicio, y al no haber otras partes en el proceso, nadie tendra la legitimacin requerida. Articulo 66. CESACIN DE PAGOS: Para la apertura de concurso resultar suficiente con que uno de los integrantes del agrupamiento se encuentre en cesacin de pagos, con la condicin de que dicho estado pueda afectar a los dems integrantes del grupo econmico. 1. El concepto de cesacin de pagos frente al concurso del conjunto econmico Como se desprende del artculo primero del ordenamiento falencial, el estado de cesacin de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de las obligaciones a las que afecte, es presupuesto para la apertura del procedimiento concursal. Trasvasado este concepto al concurso en caso de agrupamiento, la ley contina exigiendo la existencia de tal estado cesacin de pagos pero no con carcter general a todas y cada una de las sociedades que integran el conjunto econmico, sino que pone como condicin que ese estado de cesacin de pagos se d, por lo menos, en uno de los integrantes del agrupamiento y pueda afectar a los dems miembros del grupo econmico.
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COMPETENCIA - Art. 67 des de verificacin formuladas por los acreedores en los dems. PROPUESTA UNIFICADA: Los concursados podrn proponer categoras de acreedores y ofrecer propuestas tratando unificadamente su pasivo. La aprobacin de estas propuestas requiere las mayoras del art. 45. Sin embargo, tambin se considerarn aprobadas si las hubieran votado favorablemente no menos del setenta y cinco por ciento (75 %) del total del capital con derecho a voto computado sobre todos los concursados, y no menos del cincuenta por ciento (50 %) del capital dentro de cada una de las categoras. La falta de obtencin de las mayoras importar la declaracin en quiebra de todos los concursados. El mismo efecto produce la declaracin de quiebra de uno de los concursados durante la etapa de cumplimiento del acuerdo preventivo. PROPUESTAS INDIVIDUALES: Si las propuestas se refieren a cada concursado individualmente, la aprobacin requiere la mayora del artculo 45 en cada concurso. No se aplica a este caso lo previsto en el ltimo prrafo del apartado precedente. CRDITOS ENTRE CONCURSADOS: Los crditos entre integrantes del agrupamiento o sus cesionarios dentro de los dos (2) aos anteriores a la presentacin no tendrn derecho a voto. El acuerdo puede prever la extincin total o parcial de estos crditos, su subordinacin u otra forma de tratamiento particular.
Creemos que el legislador busc, a semejanza de las hiptesis de extensin de la quiebra, que cuando la insolvencia de un integrante del grupo pueda afectar a la totalidad del conjunto econmico ya sea por garantas, prstamos, negocios comunes, etc. el agrupamiento empresario cuente con la posibilidad de una presentacin conjunta que resulte efectiva y saneadora de la futura insolvencia que se aventura. La ley falencial pretende que se demuestre la mera posibilidad de una futura afectacin contagio a los dems integrantes del conjunto econmico. sta justificara la posibilidad de que uno de los integrantes del agrupamiento que se encuentre en buen estado, pueda concursarse, sin encontrarse en cesacin de pagos, constituyendo una clara excepcin al principio regulado en el art. 1o del ordenamiento concursal. Resulta necesario analizar las posibles derivaciones que pueden sucederse a la ahora de armonizar los arts. 65 y 66 del rgimen concursal. La potencial extensin del estado de cesacin de pagos de uno de los integrantes del conjunto econmico puede llegar a producirse por la mera existencia del agrupamiento empresario. Tal pareciera ser el criterio adoptado por el legislador de 1995 al sostener expresamente que el condicionamiento de la apertura resulta de que el estado de cesacin de pagos de uno de los integrantes del conjunto, puede afectar a los dems integrantes. Sostener lo contrario, resultara un liso y llano apartamiento del rgimen vigente. Artculo 67. COMPETENCIA: Es competente el juez al que correspondiera entender en el concurso de la persona con activo ms importante segn los valores que surjan del ltimo balance. SINDICATURA: La sindicatura es nica para todo el agrupamiento, sin perjuicio de que el juez pueda designar una sindicatura plural en los trminos del art. 253, ltimo prrafo. TRMITE: Existir un proceso por cada persona fsica o jurdica concursada. El informe general ser nico y se complementar con un estado de activos y pasivos consolidado del agrupamiento. Los acreedores de cualquiera de los concursados podrn formular impugnaciones y observaciones a las solicitu-
1. Competencia judicial en el concurso del conjunto econmico Conforme el criterio del legislador, la competencia judicial en el caso del concurso del conjunto econmico, se resolver por un criterio contable: ser competente el juez que corresponda, en los trminos del art. 3o del ordenamiento concursal, a la sociedad, o persona individual, del grupo econmico, que tenga el activo ms importante. Ahora bien, lo de ms importante debe ser entendido en el aspecto monetario de la frase, esto es, el activo global de mayor valor econmico. Con el cual, el magistrado interviniente en la peticin de concursamiento grupal, deber pri-
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COMPETENCIA - Art. 67
meramente analizar los balances y estados contables que se le presenten para determinar cul de los sujetos agrupados ostenta el primer puesto del grupo, en cuanto al activo de mayor valor total. Seguidamente, deber remitirse a las reglas de competencia contenidas en el art. 3 del ordenamiento concursal, a fin de establecer si resulta competente, en razn de la regla de competencia correspondiente a la sociedad o individuo del grupo que tiene el activo ms importante. Es decir, en el caso de tratarse el sujeto del grupo con el activo mayor, de una persona de existencia visible, ser competente el juez del lugar de la sede de la administracin de sus negocios, o a falta de sta, el del lugar del domicilio. Si ese deudor individual con el activo mayor tiene varias administraciones, ser competente el juez del lugar de la sede de la administracin del establecimiento principal de ese deudor individual. Si no se pudiere determinar esta calidad, entender el juez que hubiere prevenido. Por el contrario, si el activo mayoritario del agolpamiento econmico pertenece a una persona de existencia ideal de carcter privado regularmente constituida, entiende el juez del lugar del domicilio. Si el sujeto del conjunto econmico con el activo ms importante del agrupamiento, es una sociedad no constituida regularmente, entiende el juez del lugar de la sede, o en su defecto, el del lugar del establecimiento principal de ese sujeto. 2. Sindicatura El prr. 2 del artculo que comentamos, es claro, "la sindicatura es nica para todo el agrupamiento, sin perjuicio de que el juez pueda designar una sindicatura plural en los trminos del art. 253, ltimo prrafo". Esta norma tiene tambin su fuente en el art. 165-5 de la derogada 19.551. El rgimen concursal vigente ha dividido a los sndicos concursales en dos categoras, estando actualmente, en la categora "A" los estudios contables; y la categora "B" integrada exclusivamente por profesionales individuales. El inc. 5o del art. 253, dispone que el sorteo del sndico ser pblico y se har entre los integrantes de una de las listas, de acuerdo a la complejidad y magnitud del concurso de que se trata, clasificando los procesos en "A" y "B". La decisin la adopta el juez en el auto de apertura del concurso. En el ltimo prrafo de esta norma, se aclara que el juez se encuentra facultado para designar ms de un sndico cuando lo
requiera el volumen y complejidad del proceso, mediante resolucin fundada que tambin contenga el rgimen de coordinacin de la sindicatura. Dentro de este esquema de actuacin no vemos inconveniente si se dan algunas de las circunstancias previstas en el art. 288, a saber: 1) que el pasivo denunciado no alcance la suma de cien mil pesos; 2) que el proceso no presente ms de veinte acreedores quirografarios; o 3) que el deudo no posea ms de veinte trabajadores en relacin de dependencia; se considere el concurso del agrupamiento como pequeo concurso, con la consecuente aplicacin de las disposiciones del art. 289, en cuanto fueren compatibles con las disposiciones del art. 67. Obviamente, aunque esta hiptesis es posible, ser muy poco frecuente. 3. Tramitacin de la convocatoria grupal El rgimen actual determina que debern abrirse tantos procesos como personas fsicas o jurdicas integren el agrupamiento econmico. De esta manera se consagra, en cierta medida, la personalidad diferenciada de cada uno de los integrantes del conjunto empresario. Es decir, se formarn tantos expedientes como sujetos integren el grupo econmico, con lo cual, por ejemplo, se publicarn edictos haciendo conocer la apertura del procedimiento en cada uno de los distintos concursos. Pero deberemos considerar la laguna legal existente, en razn de que el legislador no ha previsto que esta circunstancia (concurso en caso de agrupamiento econmico) sea debidamente publicitada, cuestin que deber ser debidamente subsanada por el magistrado interviniente, al momento de dictar la resolucin de apertura del procedimiento prevista en el art. 14 del ordenamiento concursal. Cada integrante del grupo deber cumplir con los requisitos formales del art. 11, requisitos stos necesarios para que el juez que entienda en la causa proceda posteriormente a dictar la resolucin del art. 14. En esta resolucin deber decretar la apertura del concurso preventivo, expresando el nombre del concursado y, en su caso, el de los socios con responsabilidad ilimitada. Adems, si bien la ley no lo indica expresamente, entendemos que deber hacer mencin a que dicha sociedad o sujeto integra el conjunto econmico en cuestin. En cuanto al procedimiento previsto en los arts. 32 a 38, para las verificaciones de las acreencias, se abrir en cada concurso un plazo de verificacin, en el cual, debera prever el juez
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del concurso, que las fechas sean las mismas, a fin de no abarrotar a los justiciables con una catarata de fechas y plazos distintos. Tambin en la resolucin de apertura de los procesos individuales de los distintos integrantes del agrupamiento, deber disponer el juez que entienda en ellos, la orden de publicar edictos en la forma prevista por los arts. 27 y 28, la designacin de los diarios respectivos y, en su caso, la disposicin de las rogatorias necesarias. Los integrantes del conjunto econmico, adems, contarn individualmente con el plazo de tres das previsto en el inc. 5o del art. 11, para acompaar los libros de comercio y los de otra naturaleza referidos a su situacin econmica, a fin de que el secretario intervenga en la forma de estilo. Conforme se determina en el art. 11, inc. 6o, se deber anotar la apertura del procedimiento universal en el Registro de Concursos y en los dems que corresponda, de cada uno de los integrantes del agrupamiento empresario. Por otra parte, y de acuerdo se determina expresamente en el inc. 7o del art. 11, el juez deber decretar la inhibicin general para disponer y gravar bienes registrables de cada uno de los integrantes del conjunto empresario y, en su caso, de los socios ilimitadamente responsables, tambin de cada uno de los sujetos concursados individualmente, bajo el amparo de este nuevo instituto. Adems, cada concursado contar con el plazo de tres das correspondiente al depsito judicial del importe que el juez estime necesario para abonar los gastos de correspondencia (conf. art. 11, inc. 8o). En orden a lo dispuesto por el art. 11, inc. 10, el juez deber ordenar la audiencia informativa a realizarse con cinco das de anticipacin al vencimiento del plazo de exclusividad previsto en el art. 43. Entendemos que, aqu tambin, debern fijarse fechas idnticas a fin de posibilitar, a nuestro entender, una negociacin uniforme y ordenada de las distintas acreencias del agrupamiento empresario. Finalmente, deber el juez disponer la constitucin de un comit provisorio de acreedores, integrado por los tres quirografarios de mayor monto, denunciados por el deudor, en caso de que as correspondiese de acuerdo a la naturaleza de cada uno de los distintos concursos de los integrantes del agrupamiento empresario.
El texto legal prev adems que los acreedores de cualquiera de los concursados podrn formular impugnaciones y observaciones a las solicitudes de verificacin formuladas por los dems acreedores en los distintos procesos individuales de cada uno de los integrantes del agrupamiento empresario. En este punto podemos observar la importancia de la determinacin de plazos iguales en todos los concursos de los integrantes del agrupamiento, pues, por ejemplo, al momento de realizar las impugnaciones previstas en el art. 34 del rgimen concursal, el plazo legal correr dentro de los diez das siguientes al vencimiento del plazo para solicitar la verificacin en cada concurso individual. 5. Informe general nico y consolidacin de los estados contables del conjunto econmico El texto legal determina que el sndico que es el mismo en todos los procesos individuales de los integrantes del conjunto econmico deber presentar un informe general nico, el cual ser complementado por un estado de activos y pasivos consolidados del agrupamiento. 6. Propuesta unificada El legislador ha previsto el tratamiento global de los crditos verificados en los distintos concursos de los integrantes del conjunto econmico. Tal cuestin resulta apropiada, pero de riesgosa aplicacin prctica, como veremos. As, los concursados podrn proponer categoras de acreedores y ofrecer propuestas tratando unificadamente el pasivo concursal. De acuerdo a las exigencias del texto legal, la aprobacin de la propuesta unificada de acuerdo grupal, requerir "la mayora absoluta de acreedores, dentro de todas y cada una de las categoras, que representen las dos terceras partes del capital computable dentro de cada categora" (conf. art. 45). Vale recordar que slo resultarn validas y computables las conformidades que lleven fecha posterior a la ltima propuesta o a su ltima modificacin presentada por el deudor en el expediente. El legislador de 1995 ha previsto una excepcin al rgimen sealado, pues determin expresamente que, cuando computando
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GARANTES - Art. 68
globalmente todas las acreencias del agrupamiento empresario, la propuesta unificada obtenga un 75 % de votos favorables del total del capital con derecho a voto, y no menos del 50 % del capital dentro de cada una de las categoras, igualmente se deber considerar como aprobada la propuesta unificada de concordato. En este rgimen de excepcin, se ha previsto que slo se computan las mayoras de capital, a excepcin del rgimen general previsto en el art. 45, donde se computa una doble mayora: la de capital y la de acreedores. Este sistema le otorga ms fuerza a los acreedores que representan cuantitativamente las deudas de mayores montos. El tratamiento unificado del pasivo concursal, de todos los integrantes del agrupamiento empresario, resulta adecuado a la pretensin del legislador, pues posibilita en cierta medida una reorganizacin global del conjunto econmico, pero, como adelantramos, esto resulta sumamente peligroso para el futuro del conjunto empresario. Se ha previsto que la falta de obtencin de las mayoras importar la declaracin en quiebra de todos los concursados. Adems, el mismo efecto produce la declaracin de quiebra de uno de los concursados durante la etapa de cumplimiento del acuerdo preventivo. La otra posibilidad (y la menos peligrosa) resulta de ofrecer a cada concursado del conjunto econmico una propuesta de concordato individual es decir, para sus propios acreedores, o sea, los declarados verificados o admisibles en el concurso de ese integrante del agrupamiento. En este caso, se vuelve al rgimen general de mayoras establecido por el art. 45 y no se aplica la drstica solucin adoptada para el supuesto de propuestas unificadas. Es decir, la quiebra de uno de los integrantes del conjunto empresario, no se extiende a los dems. Dado que nuestro sistema legal no admite la personalidad jurdica de los agrupamientos empresarios, resulta coherente con ello, la solucin legal establecida para el caso de las propuestas individuales pues, en cada concurso tramitar, como vimos, por expediente separado, cada sociedad del grupo deber realizar su propuesta de acuerdo para sus acreedores y, finalmente, cada integrante del agrupamiento deber enfrentar las consecuencias futuras de su desarrollo empresario. 7. Crditos entre concursados Se ha legislado la situacin de los posibles crditos existentes entre los distintos integrantes del agrupamiento empresario.
Esto da lugar a considerar una serie de impedimentos a la hora de prestar las conformidades con las propuestas concordatarias, sea sta unificada o individual. As, los crditos existentes entre los diversos miembros del grupo empresario, o los de sus cesionarios dentro de los dos aos anteriores a la fecha de presentacin de la convocatoria no tendrn derecho a voto. Tal inhibicin para votar se justifica a fin de evitar posibles situaciones fraudulentas o abusos de parte de los deudores tendientes a forzar, mediante la existencia de deudas recprocas, acuerdos concursales desmesurados. Finalmente, el texto legal hace referencia a que el acuerdo puede prever la extincin total o parcial de estos crditos entre los distintos integrantes del conjunto econmico, su subordinacin u otra forma de tratamiento particular. Artculo 68. GARANTES: Quienes por cualquier acto jurdico garantizasen las obligaciones de un concursado, exista o no agrupamiento pueden solicitar su concurso preventivo para que tramite en conjunto con el de su garantizado. La peticin debe ser formulada dentro de los treinta (30) das contados a partir de la ltima publicacin de edictos, por ante la sede del mismo juzgado. Se aplican las dems disposiciones de esta seccin. 1. Introduccin Con un criterio acertado se ha regulado el concurso de aquellas personas fsicas o jurdicas que por cualquier acto garanticen obligaciones de un deudor concursado, haya conjunto econmico o no. Muchas veces participamos con asombro de ciertos festivales de garantas otorgadas por directores, accionistas, familiares y cuanta persona ande cerca de una empresa o deudor individual en estado de cesacin de pagos. Adems resulta sumamente habitual que las entidades financieras, al momento de abrir una cuenta o al renegociar una deuda, le soliciten al deudor como requisito ineludible, el aval personal cuando se trata de sociedades comerciales de los integrantes del directorio y el de sus cnyuges. Frente a tal panorama, recibimos con beneplcito este instituto concursal.
Art. 68 - JORGE DANIEL GRISPO 2. Las obligaciones garantizadas y el estado de cesacin de pagos del garante
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GARANTES - Art. 68
Las obligaciones a que hace referencia el art. 68 del texto legal, al decir textualmente: "quienes por cualquier acto jurdico 'garantizasen las obligaciones de un concursado...'" no son todas las deudas del obligado principal, sino que debe ser interpretado con un criterio integrador tendiente a poner en sus justos trminos la gramtica legal. Es decir, bastar que el garante haya afianzado una o alguna de las deudas del concursado para tener derecho a concursarse en los trminos del art. 68. La garanta deber emanar de un acto jurdico, cualquiera sea su naturaleza. No se aplicar este instituto legal, cuando provengan de hechos jurdicos que originen la responsabilidad subsidiaria del individuo en cuestin. Evidentemente deber requerirse adems una cierta potencialidad en la afectacin del patrimonio del garante, pues al estar incluida esta norma dentro del Captulo VI, debemos necesariamente echar mano al art. 66 en el cual, como sabemos, para que sea procedente la apertura del concurso resultar suficiente que uno de los integrantes del agrupamiento se encuentre en estado de cesacin de pagos, con la condicin de que dicho estado pueda afectar a los dems integrantes del grupo econmico. Con lo cual, en el caso del garante, bastar con que el deudor principal se encuentre en estado de cesacin de pagos, y que esa situacin pueda llegar a afectarlo, para que sea procedente la apertura del concurso preventivo del garante sin que ste efectivamente se encuentre en cesacin de pagos, conforme lo requiere la regla general prevista por el art. 1o de nuestro ordenamiento concursal. 3. Procedimiento Dispone el texto legal que la peticin de concurso preventivo del garante, debe ser realizada dentro de los treinta das contados a partir de la ltima publicacin de edictos, por ante la sede del mismo juzgado. Como primera cuestin, debemos aclarar si estamos hablando de das hbiles judiciales, o por el contrario si debern computarse das corridos. La norma no lo aclara expresamente, lo cual nos lleva directamente a la aplicacin del art. 273, inc. 2o, donde se prev claramente que "en los plazos se computan los das hbiles judiciales, salvo disposicin expresa en contra-
rio. Otra cuestin, susceptible de aclaracin, es la relacionada a la presentacin de la solicitud de concursamiento del garante. El texto legal dispone que sta deber hacerse en la sede del mismo juzgado donde tramite el concurso preventivo del deudor garantizado. Ser entonces el juzgado el encargado de hacer conocer dicha presentacin a la Mesa de Entradas de la Cmara Nacional de Apelaciones, en la caso de la Capital Federal. Nos preguntamos qu suceder en aquellos casos en que el garante hubiese afianzado a ms de un deudor, dos por ejemplo, y stos se concursen. La ley nada dice. Entendemos que el garante podr hacer uso de esta opcin en uno de los procedimientos concursales, incluyendo en se, obviamente, las deudas emanadas de las garantas del otro deudor afianzado. El garante tendr un expediente individual, distinto del deudor afianzado, deber presentar todos los requisitos del art. 11 que sean acordes a su naturaleza jurdica personas fsicas o jurdicas, y publicar edictos en la forma de estilo. 4. Reglas especiales aplicables al concurso del garante En primer lugar debemos destacar, como ya lo adelantramos, que no es necesario que el garante se encuentre en estado de cesacin de pagos para peticionar la apertura de su proceso concursal, conforme a la regla prevista en el art. 66. En cuanto a las disposiciones previstas en el art. 67, podemos decir que sern de aplicacin algunas de ellas. En cuanto a la competencia, no se aplicar el criterio del activo ms importante, sino que entender el juez del concurso del deudor afianzado. La sindicatura ser nica, pudiendo el juez interviniente designar una sindicatura plural en los trminos del art. 253, ltimo prrafo. Cada concursado (deudor y garante) contar, como vimos, con un proceso independiente entre s. El informe individual si bien ser nico, no ser necesaria, por inoficiosa, la realizacin de un estado de activos y pasivos consolidados. Resulta vlido que los acreedores de cualquiera de los concursados puedan realizar impugnaciones y observaciones a las solicitudes de verificacin realizadas por los dems acreedores. Dada la remisin efectuada por el ltimo prrafo del art. 68, entendemos que la propuesta unificada, si bien est diseada por los especiales vnculos de unin que tienen los integrantes de un conjunto econmico, es aplicable en el caso del concurso del garante. Frente a tal hiptesis, deudor y garante podrn pro-
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poner categoras de acreedores y ofrecer propuestas tratando unificadamente su pasivo. En este caso regir el sistema de mayoras especiales previstos por el art. 67, es decir, en primer lugar se requerirn las mayoras generales del art. 45, pero tambin se considerar aprobada la propuesta de acuerdo si hubieran prestado su conformidad no menos del 75 % del capital con derecho a voto computado sobre todos los concursados, y no menos del 50 % del capital dentro de cada una de las categoras. En el caso de propuestas unificadas, la falta de acuerdo en el concurso del deudor garantizado, o la declaracin de su quiebra durante la etapa de cumplimiento, implicar de iure, la inmediata declaracin de la quiebra del garante. ste podr, por el contrario, realizar una propuesta individual, con lo cual, en dicha hiptesis por cierto menos peligrosa que la anterior, la quiebra del deudor garantizado no producir la falencia del garante. Se requieren las mayoras generales del art. 45. En caso de existir crditos recprocos entre el garante y el deudor principal, o con sus cesionarios dentro de los dos aos anteriores a la presentacin, no tendrn derecho a voto. Debemos insistir en la aplicacin de la prohibicin de voto entre el garante y el deudor, pues se estara abriendo la puerta a situaciones cuanto menos de sospechosa moralidad. La norma, diseada para la aplicacin a las crisis grupales, no puede ni debe ser dejada de lado en el caso del concurso del garante, pues, se prohibe expresamente en el texto legal que voten los crditos recprocos o sus cesionarios, a fin de evitar posibles situaciones fraudulentas. Finalmente, si el garante es uno de los sujetos susceptibles de serle aplicado el procedimiento especial de salvataje de la empresa, previsto por el art. 48 del ordenamiento concursal, en aquellos casos en que una vez finalizado el periodo de exclusividad, sin que el garante hubiera obtenido las conformidades requeridas para tener por aprobado su concordato, no deber el juez del concurso decretar la quiebra, sino que deber dar curso al procedimiento de salvataje.
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La consecuencia lgica es que el acreedor slo tendr derecho a reclamar nicamente las prestaciones adeudadas hasta la declaracin de la quiebra, dado que nada ha entregado al momento de suscribir la renta. Artculo 159. CASOS NO CONTEMPLADOS: En las relaciones patrimoniales no contempladas expresamente, el juez debe decidir aplicando las normas de las que sean anlogas, atendiendo a la debida proteccin del Lf' crdito, la integridad del patrimonio del deudor y de su empresa, el estado del concurso y el inters general. 1. Reglas de interpretacin No juzgamos que en la aplicacin de estos valores que establece la ley, haya una prioridad ascendente o descendente; el juez deber tener en cuenta a todos ellos, y tambin otros no citados, como la igualdad de los acreedores en los concursos. Toda esta materia es una racionalizacin de intereses en conflicto, donde el juez deber aplicar, en la interpretacin de las normas, si ellas existen, o en su sustitucin, si el caso no est contemplado en la ley, principios generales y principios de tcnica legislativa que hacen al moderno derecho concursal, y que el juez tiene el derecho y el deber de aplicar al caso concreto. La subsistencia del "inters general" como ltimo parmetro no es congruente con la finalidad del nuevo ordenamiento. En todo caso debe reputarse subordinado a los criterios que la preceden.
CAPTULO III EXTENSIN DE LA QUIEBRA. GRUPOS ECONMICOS. RESPONSABILIDAD DE TERCEROS SECCIN I EXTENSIN DE LA QUIEBRA Articulo 160. SOCIOS CON RESPONSABILIDAD ILIMITADA: La quiebra de la sociedad importa la quiebra de sus socios con responsabilidad ilimitada. Tambin implica la de los socios con igual responsabilidad que se hubiesen retirado o hubieren sido excluidos despus de pro-
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ducida la cesacin de pagos, por las deudas existentes a la fecha en la que el retiro fuera inscrito en el Registro Pblico de Comercio, justificadas en el concurso. Cada vez que la ley se refiere al fallido o deudor, se entiende que la disposicin se aplica tambin a los socios indicados en este artculo. 1. Introduccin La persistencia de nuestro legislador falencial, en mantener el instituto de la extensin de la quiebra, en nuestro sistema legal, resulta cuanto menos aeja. Pretender que un tercero in bonis quiebre en lugar de que repare el dao causado, resulta cuanto menos llamativo. Pero lamentablemente nuestra tradicin cultural as nos lo tiene impuesto. Ntese que nuestro reclamo imposicin de un sistema de responsabilidad patrimonial, en lugar de la extensin de la quiebra resulta expresamente consagrado en nuestro actual art. 173, que responsabiliza a los representantes y dems mentores de la sociedad fallida, que hubieren actuado dolosamente, a reparar los perjuicios causados, con lo cual podramos hablar en estos casos de extensin de la responsabilidad patrimonial Las diferencias entre los institutos planteados son abismales. En la extensin de la quiebra se responde por todas las obligaciones del quebrado, en cambio, si lo que se extiende es la responsabilidad, slo se responder en la medida y con el alcance del dao causado. La extensin de la quiebra, como instituto, lleva implcito un sustrato evidentemente mortuorio. Se liquida la sociedad in bonis, a la cual se le decreta la quiebra por extensin de su controlada, por ejemplo, en vez, de obligar al ente social con patrimonio suficiente, para que repare el dao causado por su obrar doloso. Por otra parte, hay un dato de la realidad que no debemos desechar. En la vida real, la extensin de la quiebra llega despus de mucho batallar, con lo cual, "ese patrimonio" in bonis que se quiso castigar al extenderle la quiebra ya ha sido vaciado. Siendo a este respecto el ltimo prrafo del art. 164 sumamente escaso. Consideramos a la extensin de la quiebra una institucin "ideolgicamente" superada, tanto por sus desventajas, como por las ventajas propias del sistema propiciado extensin de la responsabilidad. En efecto, una sociedad moderna debe propiciar la continuidad de todas sus fuentes de trabajo y produccin. La extensin del estado falencial a un sujeto in bonis, repugna los prin-
cipios en que se ha sustentado la reforma de 1995 del derecho concursal, como por ejemplo, el de continuidad de la hacienda empresaria. 2. Quiebra refleja del socio ilimitadamente responsable En el caso de los socios con responsabilidad ilimitada, el legislador ha hecho efectiva la garanta patrimonial, en forma inmediata a la propia declaracin de la quiebra de la sociedad. ste sistema ha sido mantenido desde nuestra primigenia normativa falencial. La presente hiptesis de extensin del estado falencial, tiene su fundamento en la funcin de garanta patrimonial que se adjudic el socio, al asumir ste el carcter de ilimitadamente solidario, respecto de todas las obligaciones sociales. De esta forma, el acreedor social, en la hiptesis de quiebra de su deudor la sociedad ve acrecentada su garanta mediante la inclusin del patrimonio de los socios ilimitadamente solidarios a quienes se les extiende la quiebra. Es dable destacar que la presente hiptesis, extensin de la quiebra social a los socios ilimitadamente responsables, no se da a la inversa; es decir, la quiebra de los socios ilimitadamente responsables, no es extendida a la sociedad. La quiebra por extensinal socio ilimitadamente responsable importa una excepcin al sistema que obliga a estudiar el estado patrimonial del sujeto cuya falencia va a resolverse. Al imponer la extensin de la falencia de modo automtica, y, por tanto posibilitar la quiebra de sujetos eventualmente solventes, se consagra una regla de excepcin, una rareza concursal, que bien puede considerarse caso atpico: "quiebra jurdica sin quiebra econmica", como sustento fctico de aqulla. Ya desde el momento mismo de la declaracin de quiebra de la sociedad, el legislador se ha preocupado que el juez individualice en la sentencia de quiebra, a todos los socios ilimitadamente responsables, conforme lo dispone el inc. lo, del art. 88.
3. A quines se extiende la quiebra?

La norma que analizamos, si bien parece clara, en cuanto a cules sujetos alcanza la extensin de la quiebra socios con responsabilidad ilimitada, ha generado un encendido debate doctrinario. Damos por sentado que necesariamente a quien se
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pretenda extender la quiebra en la hiptesis analizada, deber tener la calidad de socio de la sociedad fallida. Rouillon resea las tres hiptesis en juego, de manera correcta: "La nocin de ilimitacin de la responsabilidad de los socios hay que buscarla en la legislacin societaria pertinente. La doctrina discrepa sobre el alcance de este caso de extensin, en cuanto a si comprende slo a los socios con responsabilidad ilimitada contractual u originaria (p. ej., el socio de la sociedad comercial colectiva) tesis restrictiva, o tambin a los socios con responsabilidad ilimitada derivativa o sancionatoria (p. ej., el caso del art. 274, ley 19.550) tesis amplia; o cualquiera fuese el origen de la ilimitacin de la responsabilidad (derivada u originaria), slo a los que tienen ilimitacin de responsabilidad strictu sensu, esto es, quienes responden con todo su patrimonio por todo el pasivo social (y no slo por algunas deudas o algunas consecuencias de determinados actos) tesis intermedia. La legislacin societaria determina en todo su articulado una larga lista de casos en los cuales se sanciona al socio con alguna de las formas de falta de limitacin de la responsabilidad. En nuestra opinin, la extensin de la quiebra alcanza nicamente al socio ilimitadamente responsabilizado con todo su patrimonio, por todo el pasivo social, adhirindonos a la tesis intermedia reseada precedentemente. Ello pues, sera ilgico admitir la extensin de la quiebra, en aquellas hiptesis en las cuales el socio slo es responsabilizado por las consecuencias de un solo acto, como por ejemplo, el caso del accionista que vot en una decisin asamblearia, que luego fuera declarada nula, imponindose conforme la regla del art. 254 de la Ley de Sociedades Comerciales, responsabilidad patrimonial, por las consecuencias que se derivan nicamente de esa asamblea anulada. Es decir, la responsabilidad del socio es considerada ilimitada strictu sensu, cuando ste responde con la totalidad de su patrimonio, por todas y cada una de las obligaciones del ente colectivo. 4. Sustanciacin con el socio ilimitadamente responsable Se ha discutido acerca de la necesidad, o no, de incluir en el trmite de extensin de quiebra, al socio ilimitadamente responsable, apoyndose la tesis negativa en que, en principio, no es menester audiencia de los socios alcanzados por la extensin, porque la citacin del representante societario los vincula a la consecuencia legal que seguir de la falencia del sujeto colectivo.
Entendemos que la discusin que se plante a la luz del rgimen derogado 19.551, ha sido superada a tenor de la nueva normativa concursal. El viejo argumento, mediante el cual la citacin a quien se pretende extender la quiebra, no era necesaria porque se presuma notificado en la persona del representante legal, no puede tener hoy en da consenso favorable alguno. Es que partimos dogmticamente, de la base de un sistema de extensin de la responsabilidad y no de extensin de la quiebra, pero, como nuestra ley no ha dado este gran salto todava, sera un despropsito pretender la falta de legitimacin activa de un sujeto a quien, nada ms y nada menos, se le pretende extender la quiebra, desapoderarlo de todo su patrimonio, e inhabilitarlo por un tiempo determinado en su actividad comercial. Tal posicin, creo, no puede ser sustentada. Resulta claramente violatoria del debido derecho a la defensa en juicio derecho de raigambre constitucional, adems de estar hoy contemplada la intervencin del socio ilimitadamente responsable, a tenor del prr. 2o del art. 90 del rgimen falencial. Si bien los socios ilimitadamente responsables asumen una funcin de garanta en relacin con el patrimonio social en crisis, siguen siendo un sujeto diferenciado de derechos y obligaciones, distinto del original, es decir, de la sociedad previamente declarada en quiebra, y deben ser tratados como tales. La intervencin de ellos se impone. Por otra parte, tan necesaria es la participacin del socio que el propio art. 94 le reconoce la facultad de interponer el recurso de reposicin, incluso cuando la quiebra de la sociedad de la que forma parte hubiera sido solicitada por sta sin su conformidad. 5. Trmite del pedido de extensin Como pauta general, debemos establecer que la extensin de la quiebra debe ser contempornea a la quiebra principal. En ella se deben individualizar tanto a la sociedad fallida, como a los socios ilimitadamente responsables (conf. art. 88, inc. 1). En consecuencia, declarada la quiebra de la sociedad, sta importa la quiebra de sus socios con responsabilidad ilimitada, y la de los socios con igual responsabilidad que se hubiesen retirado o hubieran sido excluidos despus de producida la cesacin de pagos. Se trata de un nico acto jurisdiccional que debe contemplar todos los supuestos en juego. Pero tal unicidad de procedimiento no es definitiva, pues bien puede darse la situacin (como hemos visto precedentemente), que al momento de
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decidir la quiebra de la sociedad, no se disponga de toda la informacin necesaria acerca de los posibles socios ilimitadamente responsables, y sea, en consecuencia, necesario determinar la existencia de ellos. El estado falencial del socio, debe ser declarado de oficio por el juez, cuando se den los supuestos de socio y ste revista el carcter de ilimitadamente responsable. Tal declaracin refleja es, en estos casos, simultnea, alcanzando en consecuencia, a todos los sujetos comprendidos en la norma legal: la sociedad, y los socios ilimitadamente responsables. Si nos encontramos frente a aquellas situaciones en las cuales no resulta posible determinar la existencia de socios ilimitadamente responsables, al momento de sentenciar la quiebra art. 88, la extensin podr ser decretada una vez que se encuentren reunidos los requisitos legales que hacen posible la extensin: calidad de socio y responsabilidad ilimitada. A tal efecto, ser preciso indagar la presencia de tales elementos. Frente a este tipo de situaciones, la quiebra por extensin podr ser declarada siempre y cuando no haya concluido la quiebra principal, pues la existencia de sta es requisito indispensable para extenderla a los socios ilimitadamente responsables. Tanto nuestra doctrina como la jurisprudencia han utilizado tres formas distintas para sustanciar con el socio ilimitadamente responsable su participacin en el pedido de extensin de la quiebra: a) formacin de un incidente de extensin de la quiebra; b) emplazamiento conforme al procedimiento previsto en el art. 84 del rgimen falencial; y c) juicio de conocimiento pleno. Por nuestra parte, debemos destacar que el art. 84 dispone expresamente que no hay juicio de antequiebra, enervando los medios probatorios del socio a quien se pretende extender la quiebra, de utilizarse este medio procesal de citacin. Pero resulta claro que en los casos de extensin de quiebra a un integrante de una sociedad regular, la va del emplazamiento prevista en el art. 84 del rgimen concursal, garantizar a ste su debida defensa en juicio, pudiendo manifestar cuanto en derecho corresponda dado el carcter pblico de los instrumentos obrantes en el registro correspondiente. Es necesario conjugar en estos casos la necesidad de decretar la quiebra juntamente con la sociedad, situacin que tienen en esta hiptesis una misma sentencia, dado que la quiebra de los socios ilimitadamente responsables es una consecuencia directa de la quiebra del ente social.
Con lo cual, el juez contar al momento de decidir el emplazamiento de la sociedad, con todos los datos de los socios ilimitadamente responsables que surgirn de la pertinente inscripcin registral, debiendo ordenar en tal caso, tambin su emplazamiento al domicilio del socio que figura en el contrato inscripto, teniendo ste el carcter de domicilio legal del socio, vlido para este tipo de notificaciones (art. 101 del Cd. Civil). De esta forma, en los casos de extensin de la quiebra al socio irregular, en los cuales es necesario una sustanciacin probatoria importante, resultar ms adecuado procesalmente la tramitacin por va incidental, a fin de no entorpecer el trmite de la quiebra principal. 6. Definiciones El prr. 2o del art. 160 dispone que cada vez que la ley se refiere al fallido o deudor, se entiende que la disposicin se aplica tambin a los socios indicados en ese artculo. Artculo 161. ACTUACIN EN INTERS PERSONAL. CONTROLANTES. CONFUSIN PATRIMONIAL: La quiebra se extiende: 1. A toda persona que, bajo la apariencia de la actuacin de la fallida, ha efectuado los actos en su inters personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude a sus acreedores; 2. A toda persona controlante de la sociedad fallida, cuando ha desviado indebidamente el inters social de la controlada, sometindola a una direccin unificada en inters de la controlante o del grupo econmico del que forma parte. A los fines de esta seccin, se entiende por persona controlante: a) aquella que en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada, posee participacin, por cualquier ttulo, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social; b) cada una de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participacin en la proporcin indicada en el prr. a) precedente y sean responsables de la conducta descrita en el prr. 1 de este inciso.
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3. A toda persona respecto de la cual existe confusin patrimonial inescindible, que impida la clara delimitacin de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos. 1. Extensin de la quiebra con motivo de la actuacin en inters personal El supuesto de extensin de la quiebra que analizaremos en el presente punto, tiene por fundamento sancionar la actuacin del socio que, bajo la apariencia de la fallida, ha efectuado los actos en su inters personal, y dispuesto de los bienes sociales como si fuesen propios, en fraude a sus acreedores. En este sentido, la naturaleza jurdica del instituto de la extensin de la quiebra, no tiene su gnesis en el estado de cesacin de pagos de la quebrada principal, sino ms bien nace a partir del concepto de vinculacin econmica que da cierto contenido de unidad a los sujetos actuantes, responsabilizndolos mutuamente en los supuestos de desvo del inters social. El sujeto a quien se le pretenda extender la quiebra puede ser una persona fsica, o bien jurdica. Con lo cual, podemos afirmar que el actual art. 161 no es un caso especfico de desestimacin de la personalidad jurdica, dado que esta hiptesis puede presentarse o no. Debemos dejar en claro, desde un principio, que para que la extensin de la quiebra sea procedente, el socio debe haber provocado con su actuacin en inters personal, el estado de cesacin de pagos en que se encuentra inmersa la quebrada principal. Caso contrario, se podrn poner en marcha nicamente los mecanismos previstos en la Ley de Sociedades Comerciales, no as, los de extensin de la quiebra. Convengamos que, para la procedencia de esta accin, el sujeto deber haber actuado en inters persona ly con fraude a sus acreedores, pues de lo contrario, no estaramos ante un supuesto de extensin de la quiebra, sino de responsabilidad patrimonial. La promiscuidad econmica que se produce con este tipo de actuaciones empresarias da suficiente fundamento a la extensin de la quiebra, dado que el sujeto acta con total desinters por el respeto de las haciendas empresarias, consideradas en su individualidad. Va de suyo que sera muy fcil para el socio desviar los fondos sociales hacia su propio bolsillo, para luego quebrar la sociedad y evadir el pago de las obligaciones asumidas a travs de la empresa quebrada. Tal situacin, como se ve, no puede ser permitida, ni favorecida.
La norma analizada, tiene una fuerte influencia de la teora de la desestimacin de la personalidad societaria (cuyo nacimiento podemos ubicarlo en el derecho americano). Esta teora, sustenta que la actuacin de una sociedad, dotada de el legislador por una capacidad individual de contraer obligaciones y derechos, que es utilizada para cometer delitos, o bien incumplir sus obligaciones, tal actuacin impropia justifica que se deje de lado esa personalidad otorgada primigeniamente y se alcance a los verdaderos responsables del obrar ilcito. 2.1. Conceptualizacin del inters social El primero de los requisitos de admisibilidad para la accin de la extensin de la quiebra prevista en el inc. lo del art. 161 es la actuacin la actuacin en inters personal, por oposicin al inters social. Con lo cual entendemos procedente definir los alcances del segundo. Corresponde sealar que actuar en inters personal importa la necesidad de que el acto en cuestin produzca una evidente desviacin del inters social, provocando de esta manera, una imposibilidad cierta de que la sociedad logre alcanzar su objeto social. Con lo cual es posible definir el inters personal del tercero como cualquier tipo de inters que no coexista con el inters social de la fallida principal. Siguiendo esta lnea de pensamiento, afirmamos que es posible, sobre la base de la definicin anterior, que el desvo del inters social no se produzca a favor del socio, sino de otra persona (fsica o jurdica), seleccionada por l. Es dable destacar que el inters social no es propiamente el inters de uno o algunos de los socios, sino que est por encima de ellos, configurando el inters propio del sujeto social. En consecuencia, no es posible confundir el inters del socio con el de la sociedad, ni siquiera puede ser asimilado al inters del grupo mayoritario de control del ente jurdico. De este modo, es fcil observar que el conflicto existir cuando, precisamente, el inters del socio se contraponga con el de la sociedad. Con lo cual, el inters ajeno ser considerado contrario, cuando se satisfaga por medio del patrimonio de la sociedad. 3. Utilizacin de los bienes como "si fueran propios" El inc. lo del art. 161 del rgimen concursal, dispone como otro de los requisitos de procedencia para la accin de extensin
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de la quiebra, que el sujeto susceptible de serle extendido el estado falencial hubiera dispuesto de los bienes de la quiebra principal, como si fueran propios. Tal cuestin no es meramente semntica, sino que, por el contrario, requiere una exacta delimitacin, a fin de configurar, conforme a derecho, la hiptesis de extensin de la quiebra en estudio. Resulta evidente que la utilizacin de los bienes de la quiebra principal como si stos fueran propios, se torna perjudicial para los acreedores de la primera quiebra, dado que dicho patrimonio, fue tenido en cuenta por ellos al momento de otorgar crdito. De la terminologa empleada queda en claro que quien acta frente a los terceros es la sociedad o individuo fallido. Pero, esa actuacin no resulta beneficiosa para la sociedad o individuo cuya quiebra pretende extenderse, sino que es beneficiado el inters personal del sujeto que acta bajo la apariencia de la fallida. Es dable destacar que el inters del sujeto que actu bajo la apariencia de la fallida no necesariamente debe ser opuesto al sujeto en quiebra, sino que bastar con que ste sea distinto. Resulta imposible describir la infinidad de ejemplos que pueden presentarse con relacin al punto examinado. 3.1. Fraude a los acreedores El tercer requisito para la extensin de la quiebra, en la hiptesis del inc. lo del art. 161, lo constituye la existencia de fraude. Manifiesta Rouillon que lo de "fraude a los acreedores", sobra. Es que usar la apariencia de la actuacin de otro para hacerle disponer de sus bienes en beneficio propio es siempre (al menos no encontramos la posibilidad contraria) un accionar fraudulento en el sentido de la ley civil. El fraude se presume por la quiebra principal. El imputado puede producir prueba, acreditando la reparacin de los daos o la inexistencia de causa que le sea imputable con la cesacin de pagos, generadora de la quiebra principal. Entendemos que no existe fundamento legal alguno para invertir la carga de la prueba, con lo cual, quien alegue la existencia de fraude, ms all de la dificultad de la prueba a ese respecto, deber acreditarlo en el expediente, bien con prueba concluyente, o bien con los indicios necesarios que lleven a conmover la opinin del sentenciante con relacin a los circunstancias expuestas.
4. Extensin de la quiebra a la controlante El segundo supuesto de extensin de quiebra, est dirigido a toda persona que pueda definirse como controlante de la sociedad fallida y haya ejercido ese control en forma abusiva. Para que sea procedente el desvo del inters social, el sujeto a quien se le pretenda extender la quiebra, sobre la base de esta hiptesis, debern reunirse los siguientes requisitos, a saber: I. En primer lugar tiene que ostentar el control de la fallida principal, sin necesidad de distinguir aqu si ese control debe ser de hecho, o de derecho, dado que la norma legal alcanza ambas hiptesis. II. La fallida debe ser parte del grupo econmico del controlante. Si estamos frente a la hiptesis de una persona fsica, sta tambin debe integrar el grupo empresario en cuestin. III. El control tendr por finalidad desviar el inters social, dejando de lado el objeto propio de la sociedad, para dar primaca a los intereses del controlante, o bien de quien ste designe. IV. Finalmente, es requisito que haya una direccin unificada, en inters del controlante, o bien de todo el grupo econmico. 4.1. Concepto de "controlante" en la ley 24.522 Existe control en aquellos casos en los cuales, ya sea en forma inmediata o por intermedio de otro sujeto ya controlado con anterioridad, se ostente una intervencin o participacin, por cualquier ttulo o vnculo jurdico, que permita dominar la voluntad social del sujeto dominando. Es decir, existe una relacin directa de poder y dominio que se patentiza en el modo de actuar del sujeto controlado. La diversidad de formas que puede contemplar una situacin de control, nos lleva, en la prctica a entender la expresin contenida en el inc. 2 del art. 161 (participacin por cualquier ttulo, que otorgue los votos para formar la voluntad social) como aquella situacin de dominacin que puede presentarse, o bien por el control interno de derecho, mediante el dominio mayoritario o parcial (que otorga mayora debido a la escasa participacin de los restantes accionistas), o por cualquier tipo de control externo, ya sea de hecho o derecho del cual participe el
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controlante que en definitiva redunda en la formacin de la voluntad social del ente dominado. 4.2. Fundamentacin de la responsabilidad del controlante desde la ptica societaria Definido sucintamente el concepto de control, la responsabilidad del controlante por los daos causados a la controlada en el ejercicio indebido del control es de naturaleza extracontractual, de origen legal y vena impuesta en forma genrica por los arts. 1072 y 1109 del Cd. Civil. La conclusin est implcita en aquella doctrina que adjudica ese carcter a la responsabilidad del administrador estatutario. En tanto la controlante haga efectiva su influencia dominante sobre el rgano de administracin, tal conducta le ser imputada con sustento en lo dispuesto por el art. 43 del Cd. Civil, por tratarse de daos causados en ejercicio o en ocasin de las funciones de su administrador social. 4.3. Concepto de direccin unificada La existencia de la llamada direccin unificada es un dato relevante para determinar la presencia de un grupo econmico, mxime si tomamos en cuenta que la presencia de la mismas se encuentra requerida directamente por la norma del art. 162, inc. 2 del rgimen falimentario. Es decir, no debemos conceptuar la direccin unificada des-, de la ptica del perjuicio, pues ste puede no presentarse en todos los casos, o si se prefiere, por el contrario, la direccin unificada puede redundar en beneficios para las sociedades controladas. Lo importante es el correlato que existe entre los conceptos de direccin unificada y desvo del inters social, dado que este ltimo concepto es el que pone en marcha todo el mecanismo de extensin de la quiebra. 4.4. Inters de la controlante o del grupo econmico El controlante debe haber desviado indebidamente el interes de la controlada en inters de la controlante o del grupo econmico del que forma parte. La norma en estudio dispone como hemos venido analizando, la extensin de la quiebra toda persona controlante de la sociedad fallida, cuando ha des-
viado indebidamente el inters social de la controlada, sometindola a una direccin unificada en inters de la controlante o del grupo econmico del que forma parte. 5. Extensin de la quiebra por causa de la confusin patrimonial inescindible La extensin de la quiebra, en los supuestos de confusin patrimonial inescindible, puede ser definida como la administracin de los patrimonios sin atender a su procedencia, simulando en los hechos una titularidad que no es tal, impidiendo, de esta forma, verificar, inclusive por medios contables, cul de las sociedades es la comprometida, concluyendo por configurar una sola realidad patrimonial. Debemos dejar en claro que la nocin utilizada por el legislador concursal resulta, cuanto menos, de dificultosa aprehensin, dada la variedad de formas con que sta puede presentarse en la prctica. De una primera lectura de la norma en estudio, surge con palmaria claridad que ella alcanza tanto a las personas fsicas, como a las de existencia ideal. La conducta que genera la extensin de la quiebra, conforme a la disposicin que venimos analizando, no necesita adems, la existencia de culpa, dolo, abuso de control, ni tampoco que el sujeto a quien se le pretenda extender la quiebra por confusin patrimonial inescindible sea administrador, controlante, abusador o vctima de la fallida principal, pues la causal se funda objetivamente en la confusin de los patrimonios, producida de tal manera que imposibilite la separacin de l para afectarlo a cada masa en particular. 5.1. Casos en los que no resulta operativa la norma del art. 161, inc. 3o Se hace ahnco en la necesidad de que la confusin patriminial impida la clara delimitacin de los activos y pasivos, o de la mayor parte de ellos, con lo cual, si el sujeto a quien se le pretende extender la quiebra, demuestra que los activos y pasivos pueden ser claramente determinados con relacin a cada sujeto en particular, no resulta, en consecuencia operativa esta causal de extensin. Lo mismo ocurrir si slo hay confusin con relacin al pasivo, o bien al activo (uno cualquiera de ellos), es decir, con lo cual, si la confusin pa-
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trimonial alcanza nicamente a uno solo de dichos elementos, tampoco resulta procedente la extensin de la quiebra fundada en esta norma. Debe considerarse que si tenemos en cuenta lo disvalioso del sistema de extensin de la quiebra, y la promocin en su lugar, de una sistema de extensin de la responsabilidad, no resultar difcil concluir al lector que la posicin, en cuanto al inc. 3o del art. 161 en estudio, es la que sustenta que la nica posibilidad de que esta causal resulte operativa es, precisamente, que la confusin patrimonial inescindible alcance tanto al activo como al pasivo, conforme lo dispone expresamente el texto legal analizado. Si no se encuentran alcanzados ambos (tanto el activo, como el pasivo) no se podr extender la quiebra invocando esta causal. Un caso paradigmtico, pero vlido a los efectos de explicar esta posicin, puede darse con el concursamiento individual de varias sociedades que integran un conjunto econmico, pues si el hecho mismo de ese concursamiento individual permite determinar el pasivo correspondiente a cada una de las sociedades integrantes de ese conjunto econmico, maguer de que hubiera alguna confusin con relacin a su activo, o a las relaciones intragrupo en cuanto hace al manejo de todos sus bienes, no ser posible la extensin de la quiebra por la via del art. 161, inc. 3o, pues no hay confusin de pasivos. 5.2. Presupuesto objetivo para la extensin de la quiebra por confusin patrimonial Debemos destacar que la extensin de la quiebra por confusin patrimonial inescindible es una causal que se aplica objetivamente, dado que se apoya en un hecho material que constituye, precisamente, la confusin patrimonial activa y pasiva de dos o ms sujetos aparentemente independientes entre s, con independencia de la estructura jurdica de los sujetos involucrados, o de si su conducta fue culposa o dolosa. Frente a una situacin de extensin del estado falencial, no es necesario en extremo, apuntar a la titularidad de los bienes, o a la aceptacin expresa de las deudas, se debe presentar juntamente con la confusin de los patrimonios, considerados activa y pasivamente, una actividad negocial promiscua que revele la unidad de ese patrimonio, que en apariencia perteneca a ms de un sujeto.
La configuracin de la confusin patrimonial inescindible no queda borrada por el hecho de que los artfices de los aviesos manejos hayan sido personas fsicas, pues la confusin en las directivas y la afectacin en los patrimonios se ha producido con relacin a las sociedades que resultan vinculadas, antes que en los patrimonios propios de aqullos. 6. Aspectos procedimentales comunes a todas las causales de extensin de la quiebra El presupuesto fctico de la accin de responsabilidad est constituido por una conducta dolosa que produzca, facilite, permita o agrave el estado de impotencia patrimonial; mientras que la extensin del estado concursal surge de la realizacin de actos en inters personal y la disposicin de bienes como propios en perjuicio de los acreedores y bajo la apariencia de la actuacin societaria. Siguese de ello que la extensin falencial tiende a sancionar el aprovechamiento de las formas societarias mediante su utilizacin antifuncional en tanto que la accin de responsabilidad procura reparar los perjuicios ocasionados por la conducta dolosa de los administradores aun cuando no se configure un uso abusivo de las formas societarias. Si para determinar la responsabilidad de los representantes del deudor la ley ordena seguir un proceso de conocimiento, con mayor razn se requerir dicho proceso tratndose de la extensin de la quiebra en las condiciones tpicas del art. 161. Los recaudos legales que se requieren determinar como presupuestos de la extensin, cuales son la operacin de actos en inters personal y disposicin de bienes como si fueran propios bajo la apariencia de la actuacin de la sociedad y en fraude a los acreedores, tornan necesaria la sustanciacin de dichas cuestiones en el debido proceso que ms razonablemente garantice la defensa en juicio de los derechos y de la persona. Artculo 162. COMPETENCIA: El juez que interviene en el juicio de quiebra es competente para decidir su extensin. Una vez declarada la extensin, conoce en todos los concursos el juez competente respecto de aquel que prima facie posea activo ms importante. En caso de duda, entiende el juez que previno.
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Idnticas reglas se aplican para el caso de extensin respecto de personas cuyo concurso preventivo o quiebra se encuentren abiertos, con conocimiento del juez que entiende en tales procesos. 1. Juez competente en el "pedido" de extensin de la quiebra Resulta apropiado que el legislador concursal fije la competencia del juez que va a entender en el pedido de extensin de la quiebra sobre el mismo juez que dict la falencia, que ahora se pretende extender. La extensin de la quiebra tiene su basamento en el concepto de unidad y comunicacin de responsabilidad, siendo adecuada la solucin consagrada en el prr. 1o del artculo en estudio, al consagrar la competencia del juez de la quiebra, para decidir acerca del pedido de extensin de la misma. La expresa regulacin legal de esta situacin hecha por tierra cualquier intento de aplicacin de las normas procesales locales, tendientes a desviar la competencia establecida por el rgimen falencial. 2. Juez competente en la quiebra extendida Conforme lo dispone el prr. 2 del art. 162 del rgimen falencial, una vez que la extensin de la quiebra es declarada, entender en "todos" los concursos el juez respecto de aquel que prima facie posea el activo ms importante, quedando en caso de duda, la competencia en manos del juez que previno. La situacin de tener que determinar cul es el activo ms importante es decidida por el juez que declar la extensin de la quiebra. Tal solucin de competencia puede ser apelada por alguno o todos los sujetos involucrados, lo cual nos lleva a contemplar algunas cuestiones adicionales. Conforme lo dispone el art. 106 del ordenamiento falencial, la declaracin de quiebra incluso por extensin importa la aplicacin inmediata de todas las medidas tendientes al desapoderamiento, lo cual, correlacionado con el art. 101, prr. 2o hace que la resolucin que admita la incompetencia del juzgado deber ordenar el pase del expediente al que corresponda, siendo vlidas las actuaciones que se hubieren cumplido hasta ese entonces. Es decir, queda un vaco legal entre la declaracin de extensin de la quiebra, y el pase al juzgado que va a entender
en ella, como vemos, una oportunidad ms que propicia para que un quebrado inescrupuloso intente desapoderarse de sus bienes. Lo que nos lleva a criticar nuevamente el instituto de la extensin de la quiebra, y propiciar su reemplazo por la extensin de la responsabilidad. Evidentemente que aquellas quiebras decretadas por extensin en las cuales intervenga el mismo juez, por tener las sociedades sus domicilios en la misma jurisdiccin, no tendrn ese vaco temporal antes sealado, y los efectos de la quiebra decretada por extensin comenzarn a producirse desde el mismo momento del decreto falencial. Pero, es probable observar, en aquellas hiptesis en las cuales el expediente debe ser remitido, por ejemplo de Capital Federal a Mendoza, que el sujeto a quien se ha extendido la falencia, contar con un plazo que le permitir, o cuanto menos intentar, deshacerse de la mayor cantidad de bienes posibles, en obvio perjuicio de los acreedores. Frente a tal situacin, entendemos apropiado que el juez que decidi el decreto de quiebra, ordene al sndico de la quiebra principal, la inscripcin de la inhibicin general de bienes del quebrado por extensin, con apoyo en la regla del art. 164, prr. 2, entre otras medidas posibles (como, p. ej. designar un funcionario ad hoc, o bien el mismo sndico de la quiebra principal, a fin de que inventare todos los bienes existentes en el domicilio del quebrado por extensin y en todas sus sucursales). Finalmente, el criterio para determinar cual es el activo ms importante, deber ser netamente econmico, valorizando los distintos activos en juego. Dado que la regla legal no da pauta alguna sobre cul ser el criterio de valoracin a utilizar, ste deber ser decidido por el magistrado interviniente. 2.1. Juez competente cuando no es posible determinar el activo ms importante Como regla adicional a la anterior, dispone la norma analizada que, en caso de no ser posible determinar qu sujeto posee el activo ms importante, deber tramitar la quiebra por extensin ante el juez que previno. 3. Juez competente en la extensin de la quiebra a un sujeto concursado o con quiebra en trmite Ser juez competente para entender en la quiebra decretada por extensin, respecto de las personas fsicas o jurdicas
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PETICIN DE EXTENSIN - Art. 163 del vencimiento del perodo de exclusividad previsto en el art. 43 o del vencimiento del plazo previsto en el art. 48, inc. 4, segn sea el caso. 2) En caso de no homologacin, incumplimiento o nulidad de un acuerdo preventivo o resolutorio, hasta los seis (6) meses posteriores a la fecha en que qued firme la sentencia respectiva.
cuyos concursos preventivos o quiebras se encuentren abiertos, el juez respecto de aquel que posea prima facie el activo ms importante. Es decir, se aplican las mismas reglas del prr. 2 ya analizado. Cabe sealar, en primer lugar, que el hecho de que una persona (fsica o jurdica) se encuentra en estado de cesacin de pagos, ya sea con la apertura de su concurso preventivo, o bien con su decreto de quiebra, no es obstculo para que le sea extendida la quiebra. Tal solucin merece dos comentarios diferenciados. Primero, no obstante rechazar de plano el sistema de extensin de la quiebra (propiciamos en su lugar la extensin de la responsabilidad patrimonial), tendra cierta lgica intentar la extensin de la quiebra de un sujeto que se encuentra en concurso preventivo. No obstante propiciar, por nuestra parte, la posibilidad de convertir la quiebra decretada por extensin en concurso preventivo (cuestin por cierto opinable, pero posible, si nos atenemos al texto legal actual). Lo anterior genera, en nuestra opinin, el rechazo de plano de la solucin legal adoptada en el ltimo prrafo del art. 162, dada la fuerte contradiccin entre esta disposicin y el capitulo destinado a regular el instituto de la conversin de la quiebra. El segundo comentario crtico debe ser formulado con relacin a la extensin de la quiebra de un sujeto que ya se encuentra quebrado. Tal situacin resulta cuanto menos contradictoria y antisistemtica. El sentido prctico antes sealado, no escapar al vido lector, debiera ser solucionado por la va de los arts. 165 a 168 del rgimen falimentario y no desplazando la competencia de un juez que ya ha intervenido en el proceso de quiebra decretada con anterioridad a la pretendida extensin de tal instituto falencial. Artculo 163. PETICIN DE EXTENSIN: La extensin de la quiebra puede pedirse por el sndico o por cualquier acreedor. La peticin puede efectuarse en cualquier tiempo despus de la declaracin de la quiebra y hasta los seis (6) meses posteriores a la fecha en que se present el informe general del sndico. Este plazo de caducidad se extiende: 1) En caso de haberse producido votacin negativa de un acuerdo preventivo hasta seis (6) meses despus
1. Legitimacin La primera cuestin que trata el art. 163 de la L.C.Q. versa sobre qu sujetos se encuentran legitimados para solicitar la extensin de la quiebra: el sndico y cualquier acreedor. De esta forma, el criterio legal adoptado por nuestra legislacin deja de lado la posibilidad de que el propio fallido sea quien solicite la extensin de la quiebra a otro sujeto determinado, dado que ste del rgimen falencial ha perdido su legitimacin procesal por aplicacin del art. 110. Frente a tal hiptesis, slo quedar al quebrado principal la posibilidad de denunciar los hechos que estime conducentes para la extensin de su quiebra al sndico. Una cuestin adicional resulta del propio texto legal, al mencionar que "cualquier acreedor" tiene legitimacin procesal para solicitar la extensin de quiebra, se est incluyendo obviamente, tanto a los acreedores quirografarios como a los privilegiados, pues la norma no ha hecho diferencia alguna entre ellos. Entendemos que el trmino "cualquier", es lo suficientemente amplio, como para comprender a ambas clases de acreedores. En cuanto a quines "no" se encuentran legitimados para solicitar la extensin de la quiebra, nuestra jurisprudencia tiene dicho que la invocacin del carcter de accionista resulta insuficiente para otorgarle legitimacin activa a tales fines, sin perjuicio de que los hechos invocados puedan ser evaluados por la sindicatura para intentar dicha accin.1121 Tambin queda excluida la posibilidad de que la quiebra sea decretada de oficio.1122 Est excluido el cnyuge, por razo-
1121
CNCom., SalaE. 27/11/1987, "Agrofradere S.A., quiebra", LL, 1988-B. Barbieri: Nuevo rgimen.... cit., p. 328; Garca Martnez: ob. cit.,
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nes de orden pblico, con el fin de mantener la solidaridad de la familia, clula bsica de la sociedad.1123 2. Plazo para impetrar la accin de extensin de la quiebra Como bien lo seala Otaegui 1124 en el art. 163 de la L.C.Q. se mantiene el texto del art. 165, inc. 2o de la L.C., aunque con las siguientes diferencias: la calificacin del plazo como plazo de caducidad; la adecuacin del inc. lo, teniendo en cuenta la supresin del acuerdo resolutorio, y el nuevo rgimen del acuerdo preventivo. En opinin de Rouillon,1125 parece razonable que la posibilidad de extender una quiebra no se mantenga abierta indefinidamente. Hay que advertir, sin embargo, que la proteccin del inters de los acreedores concurrentes tiende a hacer ese plazo muy largo, a la par que procuran acortarlo al mximo razones de la seguridad del trfico jurdico (o inters de terceros no acreedores concurrentes). Ambos intereses son dignos de tutela y es difcil opcin de poltica legislativa hallar el punto justo de equilibrio. Entendemos que el plazo mantenido por el legislador de 1995 parece razonable, dado que prolongar en el tiempo las posibles acciones de extensin de la quiebra atenta contra la seguridad jurdica. Distinto sera, si la accin fuera de extensin de la responsabilidad, en la cual un plazo de dos aos se adecuara mejor a la situacin. La peticin de extensin de la quiebra puede ser intentada en cualquier momento, a partir de su declaracin, teniendo como lmite mximo el plazo de seis meses posteriores a la fecha en que se present el informe general de sndico. En opinin de Rouillon,1126 el plazo debe computarse segn los arts. 25 y 26 del Cd. Civil, que establecen normas claras que no imponen distincin alguna entre das ni meses hbiles o inhbiles. Todos se cuentan (y corridos), sin saltear mes alguno, ni siquiera el de la feria judicial.
Montesi y Montesi1127 sostienen una posicin distinta. Afirman que los trminos se cuentan por mes de corrido, debiendo excluirse el mes de feria, mes por mes, de conformidad con el art. 25 del Cd. Civil, y no por das hbiles judiciales, que establece el art. 273 de la L.C.Q. cuando el plazo se fija por das. Por nuestra parte, entendemos que no se trata de un caso en el cual deban computarse los plazos procesales, es decir contabilizando los das hbiles judiciales segn la regla del art. 273, inc. 2, dado que la propia norma en estudio nos remite al cmputo de los meses. No olvidemos que la accin de extensin de la quiebra est dirigida contra un sujeto, hasta ese momento extrao al procedimiento. En definitiva, se computar el plazo de seis meses, conforme la regla de los arts. 25 y 26 del Cd. Civil. "El trmino concluye en el da del sexto mes de igual nmero que el da de su iniciacin; si se originase en un da en que el mes de su inicio excediera al mes de su conclusin, finaliza en el ltimo da del sexto mes".1128 3. Supuesto de extensin del plazo de caducidad La normativa concursal determina dos supuestos en los cuales ha de extenderse el plazo de caducidad previsto en el prr. 2o del art. 163. Cabe aclarar que, para Otaegui,1129 se trata de un plazo de caducidad extintiva, dado que extingue un derecho integrado por no haberse ejercido la accin respectiva en el plazo debido, y por ello es confundible con la prescripcin extintiva que hace otro tanto. a) Dispone, en efecto, el prr. 3o de la norma en estudio, que el primero de los supuestos de extensin del plazo de caducidad es cuando finalizado el perodo de exclusividad (art. 43), o el plazo previsto en el art. 48 para el supuesto de salvataje de la empresa, se extiende, en el caso de haberse producido votacin negativa del acuerdo preventivo ofrecido por el deudor
Rivera-Roitman-Vtolo: Concursos..., cit., p. 269. Otaegui, Julio C: La extensin de la quiebra. baco, Buenos Aires. 1998, p. 170. 1125 Rouillon: Reformas..., cit., p. 270 1126 Ibdem.
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1127 Montesi-Montesi: Extensin de quiebra. 2a ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1977, p. 95. Sustentando idntica posicin se expresa Flaibani, Claudia C: Concursos y quiebras, t. II. Heliasta, Buenos Aires, 1999, p. 411. 1128 Quintana Ferreyra-Alberti: ob. cit., t. 3, p. 144. 1129 Otaegui: ob. cit., p. 173.
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TRMITE. MEDIDAS PRECAUTORIAS - Art. 164
concursado, es decir, si ste, o ninguno de los terceros interesados en la adquisicin de la empresa (procedimiento del art. 48), no lograron las mayoras requeridas por el art. 45. En esta hiptesis, el plazo se cuenta desde el da siguiente a la finalizacin del periodo de exclusividad, o bien desde el da siguiente al del vencimiento del plazo previsto en el prr. 4 del art. 48. Iglesias,1130 criticando la vigencia en la ley 24.522 del inc. lo del art. 163, entiende que la ley incurre en una clara inadvertencia. Refiere la existencia de una "votacin negativa" que en todo el cuerpo propiciado es inexistente, habida cuenta de la supresin de la junta de acreedores. En lugar de votacin, conforme lo dispone el art. 45, el deudor obtiene "conformidades" expresadas por escrito por sus acreedores. b) El otro supuesto de extensin del plazo de caducidad se produce cuando no se ha homologado el concordato, o bien se haya incumplido el pago prometido en l, o se hubiere decretado la nulidad del acuerdo preventivo, y se computa el plazo de seis meses a partir del momento en que qued firme la sentencia respectiva. Artculo 164. TRMITE. MEDIDAS PRECAUTORIAS: La peticin de extensin tramita por las reglas del juicio ordinario con la participacin del sndico y de todas las personas a las cuales se pretenda extender la quiebra. Si alguna de stas se encuentra en concurso preventivo o quiebra, es tambin parte el sndico de ese proceso. La instancia perime a los seis (6) meses. El juez puede dictar las medidas del art. 85 respecto de los imputados, bajo responsabilidad del concurso. 1. Introduccin Conforme al art. 164 de la L.C.Q., la peticin de extensin de la quiebra tramita por las reglas del juicio ordinario y, en virtud del art. 278, en lo que est expresamente dispuesto por la ley 24.522 especficamente de la interposicin de la demanda de peticin de la extensin de la quiebra, se aplican las normas procesales de la ley del lugar del juicio. Ello as, el sndico en el concurso al no haber mnimamente indicado qu disposi-
cin del Cdigo Procesal Civil y Comercial ha considerado infringida, consiente el juicio legal y esencial expuesto por la alzada para fundar su decisorio, esto es, que los supuestos de excepcin reconocidos por la jurisprudencia deben invocarse al momento de pedir la extensin de la quiebra, es decir, en el memorial de demanda. En el juicio de extensin de quiebra, la caducidad de instancia es la del art. 164, y no la del art. 277. La norma aplicable a la caducidad de la instancia en el juicio de extensin de quiebra reviste importancia, ya que el art. 164 de la L.C., fija un trmino de seis meses, mientras que el art. 277 determina tres. 2. Actuacin del sndico en el caso de concurso del sujeto a quien se pretende extender la quiebra Conforme lo dispone la norma bajo anlisis, si a quien se pretenda extender la quiebra, se encuentra concursado previamente, es parte dicho proceso el sndico que acta en el concurso preventivo. Esto significa que deber correrse traslado tambin, al sndico actuante en dicho proceso universal. La extensin puede ser requerida tanto respecto de un convocatario cuanto de un fallido. En el primer caso, ella persigue suplantar aquel estado por el quebrado con todas las consecuencias de ste; en el segundo, solamente determinar que la quiebra originaria del sujeto pasivo de la extensin quede sujeta a los efectos peculiares de una quiebra vinculada o dependiente. En forma crtica, se ha sostenido que "no compartimos el criterio del legislador en cuanto dispone que el sndico, en caso de encontrarse en concurso preventivo, alguno de los sujetos a quien se pretenda extender la quiebra debe ser parte en este juicio de extensin. Ms all de la crtica en cuanto a la configuracin del sndico como parte en el concurso preventivo, el concursado no ha perdido su legitimacin procesal y no se entiende su participacin en esa calidad".1131 3. Recursos contra la sentencia que decreta la extensin de la quiebra La sentencia que recaiga en el juicio de extensin ser recurrible en la forma en que indique el Cdigo de Procedimientos del lugar
1130
Iglesias: ob. cit.. p. 191.
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Baravalle-Granados: ob. cit.. t. 2, p. 226.
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COEXISTENCIA CON OTROS TRMITES CONCURSALES - Art. 165 Articulo 165. COEXISTENCIA CON OTROS TRMITES CONCURSALES: Los recursos contra la sentencia de quiebra no obstan al trmite de extensin. La sentencia slo puede dictarse cuando se desestimen los recursos.
donde se desarrolle el juicio. Tanto el efecto del recurso como el de imposicin de costas se rige por esa normativa procesal. En la extensin de la quiebra, la acreedora de la fallida a la que se extiende la quiebra, que no ha sido parte del proceso, carece de legitimacin para apelar la resolucin que as lo dispone, pues, a estos efectos, se encuentra representada por la sindicatura de su deudora (arts. 163, 164 de la L.C.Q.). 4. Medidas cautelares Regula el ltimo prrafo del art. 164 que el juez que interviene en la solicitud de extensin del estado falencial, se encuentra facultado (la norma dice textualmente "puede"), a dictar respecto de los sujetos pasibles de dicha extensin, las medidas precautorias dispuestas por el art. 85 del rgimen falencial bajo la responsabilidad del concurso. La posibilidad de las medidas cautelares est remitida al art. 85 y debe reunir los requisitos de verosimilitud, peligro en la demora y contracautela. Debe medirse especialmente su procedencia cuando la quiebra principal carezca de activo, circunstancia en la que el juez, siguiendo los principios de las normas cautelares tendr que analizar con criterio restrictivo su procedencia, con referencia al grado de conviccin que prima facie despierte el requisito del derecho verosmil. 5. "Bajo responsabilidad del concurso" El art. 164 se sigue equivocando, en el sentido de que resulta incorrecto que tanto cuando el pedido de extensin de la quiebra es solicitado por un acreedor, como en el caso de que lo sea por el sndico, las medidas cautelares sean dictadas "bajo responsabilidad del concurso". En nuestra opinin, nicamente cuando sea el sndico el peticionante de la quiebra, se podr pretender la responsabilizacin del concurso. 6. Apelacin En principio, podra sostenerse que las medidas que adopte el magistrado actuante en el pedido de extensin de la quiebra, con relacin a la imposicin de las medidas cautelares, seran inapelables por aplicacin de la doctrina emanada del art. 273, inc. 3o, de la normativa concursal.
1. Introduccin Destaca Barbieri1132 que la reforma ha mantenido el texto del art. 165, inc. 4o de la legislacin derogada, aclarando que no es necesario aguardar a que la quiebra principal se encuentre firme para deducir la demanda de extensin e iniciar su actividad procesal. Ello en virtud de que el actuar rpido de la sindicatura o, en su defecto, del acreedor peticionante puede traer aparejados resultados ms eficaces, en cuanto al hallazgo de indicios y probanzas que denoten la configuracin de las conductas tipificantes del instituto en estudio. Expresa Bergel1133 que la solucin es coincidente con el criterio seguido en materia de quiebra por el art. 97. Un trmite de tanta relevancia como el de extensin no puede quedar sujeto en su promocin y desarrollo a las resultas de recursos que pueden tener una duracin prolongada. Sostienen Bonfanti y Garrone1134 que contra la sentencia de quiebra (principal), los recursos tienen efecto suspensivo respecto de ella en el procedimiento de extensin de quiebra. Diversamente, no suspenden el plazo de caducidad para interponer la demanda por extensin; ni tampoco, que se prosiga el juicio ordinario promovido con esta ltima. En opinin de Alberti,1135 por recursos entindase los llamados ordinarios que autoriza el rgimen concursal mismo. No es concebible que el texto positivo haya entendido aludir al recurso extraordinario de la ley 48 mediante una expresin genrica; la peculiaridad de esta va de impugnacin mueve corrientemente su mencin diferenciada.
Barbieri: Nuevo rgimen..., cit., p. 330. Bergel, Salvador D.: "La extensin de quiebra en la reforma a la Ley de Concursos por la ley 22.917", LL, 1983-D. 1105. 1134 Bonfanti-Garrone: ob. cit., p. 497. 1135 Quintana Ferreyra-Alberti: ob. cit., p. 159.
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Art. 165 - JORGE DANIEL GRISPO 2. Continuacin del pedido de extensin de quiebra
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COEXISTENCIA CON OTROS TRMITES CONCRSALES - Art. 165
Resulta acertada la norma, en tanto dispone que los recursos contra la sentencia de quiebra, no sern obstculo para la tramitacin del pedido de extensin de la quiebra. En esto la regla analizada resulta concordante con el art. 97 del actual rgimen legal, en tanto dicha norma dispone que la interposicin de recursos contra la sentencia de quiebra, no impide la prosecucin del proceso. Seala Otaegui1136 que la impugnacin de la competencia del juez interviniente en la quiebra tampoco obsta al trmite de extensin, aunque aqu cabe acotar que, para que la suspensin no acaezca debe estar el deudor principal inscripto en el Registro Pblico de Comercio de la jurisdiccin del juzgado. Destaca, adems, el autor citado que "esta regla no atae a los casos en que la declaracin de la quiebra principal importa la declaracin de la subquiebra, como sucede en los supuestos de extensin de quiebra al socio colectivo y similares (arts. 160, L.C.Q. y 164, L.C.). Esto es as, porque el art. 160, L.C.Q. (art. 164, L.C.) dispone que la quiebra de la sociedad importa la de sus socios con responsabilidad ilimitada (cuando se trata de socios con responsabilidad ilimitada contractual) y, en consecuencia, es inaplicable el art. 165, L.C.Q., (art. 165-4, L.C), en cuanto prescribe la prosecucin de un trmite de extensin superfluo".1137 Seala Alberti1138 que existe un "supuesto de desinters material en la extensin", advirtiendo que fue establecido pretorianamente otra causa de postergacin de la decisin sobre la extensin, en el supuesto que, de existir fondos en la causa originaria, cabe postergar ese pronunciamiento a las resultas de una distribucin de aquellos que estaba ordenada (de donde se infiere que esta doctrina no operara cuando la distribucin a los acreedores fuera remota); pues de ser suficiente el activo para satisfacer el pasivo y los gastos, carecera de finalidad comunicar la falencia a otros. Siguiendo la casustica tratada por Alberti.1139 ste seala que en el supuesto de que el sujeto pasivo de la extensin de
quiebra se hallare concursado preventivamente, no es obstculo para la tramitacin del pedido de extensin, tal como inversamente pero con igual razn lgica el trmite de extensin no debiera detener el desarrollo temporal del concurso preventivo del sujeto respecto de quien se pretenda extender una quiebra originariamente dispuesta respecto de otro. 3. Suspensin de la sentencia que decide el pedido de extensin de quiebra Ahora bien, la sentencia de extensin de la quiebra no podr ser dictada, hasta tanto se encuentre firme la sentencia de quiebra principal. Es decir, cuando se hayan desestimado todos los recursos contra ella. La cuestin es lgica, pues si la sentencia de quiebra es revocada, mal puede sostenerse la validez de su extensin. "Por consiguiente, la sentencia sobre extensin slo podr dictarse: a) cuando la sentencia de quiebra que es su causa, se encuentre firme, y b) cuando habindose desestimado los recursos, no exista conclusin de quiebra por avenimiento o cartas de pago, pues en este supuesto faltar el presupuesto de la quiebra causa de la extensin".1140 Opina Otaegui1141 que la solucin anterior no es aplicable a los casos de extensin al socio con responsabilidad ilimitada contractual, porque la quiebra de la sociedad ya ha importado la subquiebra del socio, o sea en los casos que la doctrina llama quiebra sincrnica o simultnea, slo procede en los supuestos de la extensin al socio con responsabilidad ilimitada infraccional y en las especias del art. 161, L.C.Q. (art. 165, L.C.), que requieren un trmite de extensin tras la declaracin de la quiebra principal. 4. Efectos concernientes al rechazo de la peticin de quiebra Conforme se vio en el punto anterior, la sentencia de extensin de la quiebra no puede ser dictada hasta tanto la quiebra principal no se encuentre firme.
1136 Otaegui: La extensin..., cit., p. 194. En igual sentido MontesiMontesi: Extensin..., cit., p. 105. 1137 Otaegui: ob. cit., p. 194. 1138 Quintana Ferreyra-Alberti: ob. cit., p. 159. con cita a: CNCom.. Sala B, 18/5/1988, "Treco Construcciones S.R.L.". 1139 dem, p. 161.
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Montesi-Montesi: ob. cit.. p. 106. Otaegui: ob. cit., p. 194.
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COORDINACIN DE PROCEDIMIENTOS. SINDICATURA - Art. 166
Analizaremos ahora los principales efectos que se siguen del rechazo del pedido de extensin de la quiebra. a) Con relacin al rgimen derogado donde se dispona en el actualmente inexistente prr. 3 del viejo art. 165, inc. 4o, el archivo de las actuaciones a consecuencia de la homologacin del acuerdo resolutorio, adverta Alberti1142 que, bajo la aparentemente simple descripcin de un efecto documental el archivo de la peticin, existe una regla que estimamos es de caducidad de la pretensin de extensin falencial, extincin ocasionada por la desaparicin de su presupuesto de derecho, la existencia de una quiebra antecedente u originaria determinante de esa extensin. De modo que el prr. 3o del artculo debe ser ledo sustancialmente, antes que como un regla de instrumentacin, al margen de lo objetable de establecer un rgimen de extincin mediante una prescripcin equvoca. El defecto expresivo es indiferente, por fortuna, porque la norma hubiera resultado del juego de los principios del instituto. Analizando la problemtica relativa a la conclusin de la quiebra principal por avenimiento, luego de dictada la sentencia que extiende la quiebra a otro sujeto, Otaegui1143 llega a la conclusin de que cabe postular que es inviable el archivo de la subquiebra tras la sentencia de extensin (mxime si en la subquiebra se han pagado dividendos concursales [arts. 221, L.C.Q. y 128, L.C.]) con motivo de la conclusin por avenimiento o pago de la quiebra principal. La sentencia firme de la declaracin de quiebra principal es el presupuesto de la declaracin de la subquiebra, pero la permanencia de la quiebra principal no es un presupuesto de la subquiebra. Agrega el autor citado que, "este enfoque se refuerza, dada la posibilidad existente de que en la quiebra de una sociedad con socios subquebrados, segn el art. 160, L.C.Q. (art. 164, L.C), la quiebra de la sociedad concluya con un acuerdo preventivo sin que los socios hagan uso del derecho de pedir la conversin de sus subquiebras (art. 90, L.C.Q.)".1144 b) Con relacin a las costas generadas a consecuencia del pedido de extensin de la quiebra, es dable sealar que, en opi-
nin de Rouilln,1145 las costas devengadas en el procedimiento para la extensin archivado deben distribuirse en el orden causado. Solucin igual debiera adoptarse, en cuanto al archivo y las costas, en el caso de prosperar los recursos contra la sentencia de quiebra "principal". La cuestin podra ser resumida de la siguiente manera: cuando prosperan los recursos entablados contra la sentencia de quiebra principal, entiendo que las costas sern soportadas, en el pedido de extensin de quiebra, por quien lo hubiera incoado, dado que dicha conducta dio nacimiento al litigio, ahora, sin efecto, por falta de su presupuesto esencial, es decir, la quiebra principal. Si se archivan las actuaciones relativas al pedido de extensin de la quiebra, tanto por avenimiento, como por conclusin de la quiebra principal por pago, las costas deberan ser soportadas por el concurso, es decir, por el deudor, en el caso de que la peticin hubiera sido incoada por el sndico, o, si el acreedor fue el promotor del pedido de extensin de la quiebra, ser ste quien soporta las costas. Artculo 166. COORDINACIN DE PROCEDIMIENTOS. SINDICATURA: Al decretar la extensin, el juez debe disponer las medidas de coordinacin de procedimientos de todas las falencias. El sndico ya designado interviene en los concursos de las personas alcanzadas por la extensin, sin perjuicio de la aplicacin del art. 253, parte final. 1. Introduccin El art. 166 del rgimen falencial, coloca sobre el juez que decide la extensin de la quiebra, la carga de coordinar los distintos procedimientos falenciales que pudieran derivarse de ella. Debern ser valoradas, evidentemente, las distintas etapas procesales en las cuales pudieran encontrarse los dems procedimientos concursales que deban subsumirse en la nueva quiebra, siempre alentando el principio de economa procesal. Como dato de inters, tanto la derogada ley 19.551 como los proyectos de reforma conocidos hasta la fecha, no intro-
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Quintana Ferreyra-Alberti: ob. cit., p. 163. Otaegui: ob. cit., p. 198. 1144 Ibdem.
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Rouillon: Reformas..., cit., p. 285.
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ducen modificacin alguna en este punto. La norma ha tomado en consideracin que las distintas quiebras vinculadas en razn de la extensin pueden hallarse en estadios muy diferentes, mucho ms avanzadas unas que otras, haberse presentado los informes en algunas y en otras no, etc., al resolverse la extensin o la vinculacin y acumulacin respectiva. Empero, puede considerarse una norma superflua, pues va implcita en las facultades del juez concursal como director del proceso {art. 274). Adems es criticable que quien decida la coordinacin entre los procedimientos sea el juez que "decreta la extensin", ya que l no habr de seguir entendiendo, necesariamente, en los procesos falenciales cuya coordinacin se resuelve. Si la competencia se desplaza hacia el juez que corresponde segn la quiebra con activo prima facie ms importante, parece ms adecuado que sea ste, ante quien se continuaron sustanciando los procesos concursales vinculados, el que decida las normas idneas para el buen orden procesal, una vez radicadas definitivamente las quiebras vinculadas, modificar el temperamento de su predecesor, aunque asegurando la publicidad adecuada como garanta para los interesados. 1146 Seala Otaegui1147 que se ha cuestionado que sea el juez decretante de la extensin quien disponga la coordinacin, dado el eventual desplazamiento de la competencia resultante del art. 162, siendo, en el caso, ms adecuado que la coordinacin quedara a cargo del juez de radicacin definitiva. En nuestra opinin, la norma analizada revestir cierta utilidad en aquellos casos en los cuales la quiebra por extensin sea decretada simultneamente con la principal,1148 como ocurre, por ejemplo, en el caso del art. 160 de la normativa concursal. Agrega Otaegui1149 que, de peticionar la sociedad y sus socios la conversin de la quiebra y de las subquiebras en concursos preventivos (art. 90, L.C.Q.), los acreedores de la sociedad intervendran en ambos concursos y, de homologarse el acuerdo propuesto por la sociedad, se aplicara a los socios solidarios o ilimitadamente responsables.
Distinta es la suerte de la norma que analizamos, en aquelos casos en que la extensin de quiebra sea posterior a la quiebra principal, resultando absolutamente inviable que un trmite sea demorado a la espera de su equiparacin procesal con el otro. No obstante, se ha sealado que, con todo, la distribucin de remanentes sobre el fondo comn, en el caso de masa separadas no podra hacerse hasta la liquidacin de las masas activas de todas las falencias, pues hasta esa oportunidad no se conocera la existencia o inexistencia de tales remanentes.1150 2. Sentencia de extensin de quiebra En primer lugar, resulta apropiado sealar que la sentencia que decreta la extensin de la quiebra, deber contener todos los datos que se especifican en el art. 88, para la sentencia que decreta la quiebra comn. En este orden de ideas, se deber individualizar al fallido, y en el caso de sociedades, a los socios ilimitadamente responsables; ordenar la anotacin de la quiebra y la inhibicin general de bienes en los registros pertinentes; ordenar al fallido y a los terceros que entregan al sndico los bienes que pertenezcan a quien se le hubiere decretado la quiebra por extensin; la intimacin al deudor para que cumpla con los requisitos del art. 86; disponer la prohibicin de efectuar pagos al fallido, los cuales se reputarn ineficaces; se dispondr asimismo la intercepcin de toda la correspondencia y su entrega al sndico; se intimar al fallido o administradores sociales, para que dentro de las cuarenta y ocho horas constituyan domicilio especial; se emitirn las correspondientes interdicciones de salida del pas, tendientes a asegurar el cumplimiento del art. 103 del rgimen falencial; tambin se deber disponer todo lo necesario para la realizacin de los bienes del deudor dentro del plazo de treinta das, y, finalmente, se designar fecha para el sorteo del sndico.
dem, p. 287. Otaegui: La extensin..., cit., p. 205. 1148 dem, p. 206. 1149 dem, p. 207.
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1150 Ibdem. Agrega dicho autor que, en el caso de subquiebra asincrnica o sucesiva extendida al negociante oculto defraudador o el controlante participacional torpe, caben las mismas reflexiones formuladas respecto de la subquiebra del socio infractor; o sea que la regla de coordinacin sera difcilmente aplicable, en cuanto perjudicar la tramitacin del proceso ms avanzado, a salvo lo dicho sobre participacin en los remanentes.
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Asimismo, en caso de quiebra directa o cuando se declare como consecuencia del incumplimiento del acuerdo o la nulidad, la sentencia deber estipular la fecha hasta la cual se pueden presentar las solicitudes de verificacin de los crditos ante el sndico actuante. 3. Coordinacin de procedimientos La "coordinacin de procedimientos" tiene que ver con las diversas etapas procesales en las que se pudieran encontrar los distintos concursos relacionados al decreto de extensin de la quiebra. Ntese que, cuanto menos, habr dos quiebras interrelacionadas: la quiebra principal, y la extendida. Esta regla supone que el juez que dispone la extensin conserva la competencia pues, si debe ceder en beneficio del juez que corresponda al sujeto que tenga el activo ms importante (art. 162, L.C.), debe abstenerse de adoptar estas decisiones.1151 En opinin de Alberti1152 podra decirse que tal coordinacin es indiferente en lo procesal, porque la quiebra de cada sujeto deber cumplir su ciclo natural; al punto de que cabra dudar de que deba coordinarse cosa alguna distinta de los derechos de los acreedores a los remanentes, la simplificacin de la verificacin de los crditos entre los fallidos vinculados y la actuacin promiscua del sndico, aspectos ya previstos positivamente. 4. Sindicatura Conforme lo dispone el ltimo prrafo del art. 166 del rgimen concursal, el sndico ya designado ser el que intervenga en los concursos de las personas alcanzadas por la extensin. No obstante, la norma en cuestin deja a salvo la aplicacin del ltimo prrafo del art. 253, mediante el cual se faculta el magistrado a designar ms de un sndico cuando as lo requiera el volumen y la complejidad del proceso, mediante la resolucin fundada que tambin contenga el rgimen de coordinacin de procedimientos de la sindicatura.
Conforme se ha advertido, en una primera etapa prelegislativa, la atribucin al sndico de la quiebra originaria, de la atencin de la quiebra vinculada, haba sido vista con algn recelo; particularmente por una razn de imparcialidad y de decoro, pues ello implica presumiblemente un beneficio profesional para aquel contador que ya se encuentra a cargo de la funcin.1153 Destaca Rouillon1154 que antes de la ley 22.917, la doctrina se pronunciaba mayoritariamente en pro de que el sndico en la quiebra extendida fuese el mismo designado para la quiebra principal. La jurisprudencia habase pronunciado a favor de la sindicatura nica en el caso "Swift", por considerar que ello redundara en la eficacia de su labor, sin perjuicio de dejar sentado que el juez, "en cualquier estado del proceso y para el mejor cumplimiento de sus finalidades, pueda designar otros sndicos o funcionarios idneos". Tal facultad del magistrado podr ser ejercida al momento de la designacin inicial del sndico, o bien a posteriori, cuando advierta que la complejidad de las tareas, o bien su magnitud impongan una actuacin de una sindicatura plural. Rouillon1155 opina que esta directiva en orden a decidir la unidad o pluralidad de sndicos parece que va orientada tambin al juez que decide la extensin. Es otro argumento ms que contribuye a la censura de la dualidad o multiplicidad sucesiva de competencias. La norma no nos indica hasta qu etapa procesal el juez podr decidir la actuacin de una sindicatura plural, por lo cual el momento o etapa procesal quedarn a exclusivo arbitrio del magistrado. 5. Recursos contra la sentencia que dispone la extensin de la quiebra Quien se sienta agraviado por la sentencia que decide la extensin de la quiebra, tendr derecho a interponer el recurso de apelacin correspondiente.
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Rivera: Instituciones..., cit., t. II, p. 315. Quintana Ferreyra-Alberti: ob. cit., p. 167.
1153 dem, p. 169, con cita a fallo: CNCom., Sala B, 5/3/1969, "Frigorfico Montana S.A.", LL. 135-803. 1154 Rouillon: Reformas..., cit., p. 286. 1155 dem, p. 287.
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MASA NICA - Art. 167 de tal modo art. 240. La simplifica el proceso bila-
En este orden de ideas, la va de impugnacin contra la decisin de extender la quiebra es la apelacin admitida por el art. 285 para la decisin que concluye un incidente.1156 Nuestra jurisprudencia ha decidido que procede la queja deducida contra la denegacin de la apelacin interpuesta respecto de la resolucin que desestim la pretensin de suspensin del proceso de extensin de quiebra a las resultas de lo que se decida con relacin a un incidente de nulidad de notificacin de la demanda planteado por la recurrente. Ello, pues la desestimacin de la suspensin procurada es tema susceptible de aparejar perjuicio a la accionada, insusceptible de reparacin ulterior, por lo que no debi rechazarse el recurso de apelacin.1157 El pronunciamiento de la Cmara que declar desierto el recurso de apelacin reviste carcter definitivo en los trminos del art. 278 del C.P.C.C.N., toda vez que tiene por efecto dejar firme el del inferior que decret la caducidad de instancia del pedido de extensin de la quiebra respecto de terceros efectuado por el sndico, cuyas consecuencias se proyectan sobre la prescripcin de la accin.1158 6. Rgimen de costas En cuanto al rgimen de costas, stas sern impuestas siguiendo las pautas que impongan las leyes procesales locales, aplicndose en la Capital Federal el principio general establecido por el art. 68 del C.P.C.C.N. Aclara Otaegui1159 que si la peticin prospera y la quiebra se extiende con costas a la subquebrada, el acreedor de las costas debe ser considerado como acreedor por gastos de justicia de la subquiebra Por su parte, seala Alberti1160 que si la extensin no fuera estimada, el accionado podr reclamar imposicin de costas al concurso pretensor, con base en el criterio del vencimiento de
este segundo, y en que la consecuencia producida encuentra colocacin que la hace admisible en el pretensin de extensin incoada por sujeto in bonis tema, pues las costas sern impuestas como en un teral de inters individual.
Artculo 167. MASA NICA: La sentencia que decrete la extensin fundada en el art. 161, inc. 3o, dispondr la formacin de masa nica. Tambin se forma masa nica cuando la extensin ha sido declarada por aplicacin del art. 161, incs. 1 y 2o y se comprueba que existe confusin patrimonial inescindible. En este caso, la formacin de masa nica puede requerirla el sndico o cualquiera de los sndicos al presentar el informe indicado en el art. 41.1161 Son parte en la articulacin los fallidos y sndicos exclusivamente. El crdito a cargo de ms de uno de los fallidos concurrir una sola vez por el importe mayor verificado. 1. Introduccin En opinin de Alberti,1162 el antecedente jurisprudencial local ms antiguo parece ser un fallo relativo a la inoportunidad de establecer la liquidacin en forma de "masa nica" antes de contar con los informes del art. 40. La jurisprudencia anterior a la ley 22.917 haba resuelto en diferentes casos sobre la procedencia de formar masas activas y pasivas separadas, en ciertos supuestos de extensin, o una sola masa activa y pasiva, en otros. La tendencia jurisprudencial en la etapa prelegislativa apuntada era de importancia como regla general al sistema de pluralidad de masas y, como excepcin, al de unidad. Este ltimo se reservaba para el caso en que los distintos sujetos vinculados por extensin falencial aparecan como unidad econmica con un patrimonio nico e indivisible. En todos los dems supuestos de extensin
Quintana Ferreyra-Alberti: ob. cit., p. 168. CNCom., Sala B (Butty - Daz Cordero), 26/5/1997. "Centro Comercial La Prudencia S.A. s/quiebra s/inc. de extensin de quiebra s/queja", LD-Textos. 1158 SCBA, Ac. 50702 I. 22/9/1992, "Olicap S.R.L. s/quiebra. Recurso de queja" (Mag. votantes: Laborde - Mercader - Salas - Ghione - Pisano). 1159 Otaegui: ob. cit, p. 212. 1160 Quintana Ferreyra-Alberti: ob. cit.. p. 165.
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1161 Deber leerse "art. 39". dado que se trata de un error material en el texto original de la ley 24.522. 1162 Quintana Ferreyra-Alberti: ob. cit., t III. p. 173, con cita a fallo: CNCom., Sala C. 14/5/1971, "Nogoy S.A.", JA, 11-1971-495.
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MASA NICA - Art. 167
decidase la formacin de plurales masas, a fin de preservar a los acreedores de buena fe que se haban relacionado con uno solo de los sujetos en quiebra, reservndose entonces su participacin excluyente en la liquidacin de los bienes de sta sin concurrir promiscuamente con acreedores de los dems sujetos quebrados por extensin.1163 La regla contenida en el artculo que analizamos (art. 167) es una norma de excepcin, pues lo ordinario ser la liquidacin de los patrimonios en crisis en forma separada (art. 168), dado que la sola extensin de la quiebra no puede dejar de lado la distintas personalidades de los sujetos extendidos. Tal es el fundamento de que en nuestro sistema legal, la regla sea la existencia de masas separadas y, como excepcin, se aplique un sistema de unidad de masa cuando sea inviable su clara delimitacin. Es decir que la regla excepcional contenida en el art. 167 de la normativa concursal ser de aplicacin en aquellos casos en los cuales, por su complejidad, no sea posible determinar una clara delimitacin de los patrimonios a ser liquidados, considerando tanto sus activos, como sus pasivos. 2. Unidad de masas: sistema de excepcin Conforme qued explicado en el punto anterior, el sistema de unidad de masas previsto en el art. 167, constituye un rgimen excepcional, el que deber ser aplicado con criterio restrictivo. Se ha definido a la masa nica como una modalidad por la cual se relaciona el pasivo verificado con el producto del activo, en la intencin de otorgar el dividendo que resultare del activo a los titulares del pasivo. El producido del activo es distribuido a prorrata entre los acreedores verificados; sin tener en cuenta la relacin porcentual que pudieran guardar los activos y pasivos (originarios) de cada uno de los sujetos.1164 Garca Martnez1165 agrega que la masa nica debe ser declarada de oficio por el juez, cuando aplica directamente el art. 161, inc. 3o. En los otros casos, es decir, art. 161, incs. lo y
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2o, pero con existencia de confusin patrimonial inescindible, el juez no puede decretarla sino a peticin del sndico o sndicos que acten; y ellos lo harn al presentar el informe del art. 41 (lase "art. 39"). La reforma de 1995 ha eliminado la posibilidad de que sean los acreedores quienes intervengan en la solicitud de unidad de masas, dejando tal legitimacin, nicamente, en cabeza de los sndicos actuantes en las distintas quiebras decretadas por extensin. La pretensin procesal deber ser ejercida por los sndicos, como plazo mximo hasta la presentacin del informe general previsto en el art. 39 del rgimen falencial. Si bien la norma del art. 167 hace referencia al art. 41, no quedan dudas de que se trata de un error material del legislador, y qu el informe al cual hace referencia el prr. 2 de la norma en estudio, es sin lugar a dudas el correspondiente al informe general que deber presentar la sindicatura, treinta das despus de presentado el informe individual de los crditos.1166 Dado que la norma en estudio nada dice acerca del trmite que deber imprimirse a la solicitud, por parte de los sndicos actuantes (cada uno puede promover su propia pretensin, sin necesidad de una actuacin conjunta), entendemos aplicable en la especie la regla general contenida en el art. 280 del rgimen concursal, correspondiente al trmite de los incidentes. Sin perjuicio de lo anterior, debemos contemplar la posibilidad de que la sindicatura deje planteada su peticin de formacin de masa nica al presentar el informe general, dado que, tal conducta es la que se desprende del propio texto legal (conf. prr. 2 del art. 167). Pero como a nuestro entender la presentacin del informe general del art. 39 es el plazo mximo, si el o los sndicos entendieran apropiado por razones de necesidad y urgencia, promover con antelacin la solicitud de masas nicas, debern hacerlo, en ese caso por va incidental.
Rouillon, Adolfo A. N.: "Formacin de masa nica o de masas plurales en la extensin de quiebra", LL. 1986-E, 1082 y ss. 1164 Bonfanti-Garrone: ob. cit., p. 500. 1165 Garca Martnez: ob. cit., p. 431.
En igual sentido ver: Rivera: Instituciones..., cit., t. II; y Dasso, Ariel .: Tendencias actuales del derecho concursal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 275, donde da cuenta el autor de la correccin del error material sealado, en el proyecto de reformas a la Ley de Concursos y Quiebras, segn resol. 89/97 del Ministerio de Justicia.
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Con relacin al ltimo prrafo del art. 167, opina Rouillon que, conforme a esta disposicin, si un acreedor puede obtener verificacin con relacin a ms de uno de los fallidos, no participa en el pasivo falencial pluralmente, sino una sola vez (por el importa mayor verificado), pues pese a la originaria pluralidad de obligados, la unificacin de masas implica que un solo activo o un activo unificado sea el nico responsable falencial. De manera que ese acreedor que originariamente poda exigir la acreencia a varios obligados, al reunrselos a stos en una pluralidad de quiebras reflejas y hallarse configurada la confusin patrimonial inescindible, la consiguiente unidad de masa activa le significa hallarse ahora, en la quiebra frente a un solo activo responsable, lo cual le impide multiplicar sus posibilidades de cobro entre los originarios obligados, reducindose stos en los hechos a un solo patrimonio. 3. Situacin de los crditos privilegiados frente al sistema de unidad de masas Conforme qued explicado en los puntos precedentes, el sistema de unidad de masas, es decir, de todos los activos y pasivos, resulta procedente en aquellos casos en los cuales la confusin patrimonial torne imposible la identificacin de los bienes de cada uno de los fallidos. Es decir que, si a consecuencia de la unidad de masas se ha conformado un nico patrimonio pese a los distintos sujetos involucrados, tanto en la quiebra principal, como en las extendidas, tal situacin nos colocar frente al imperativo de juzgar todos los activos y pasivos involucrados como integrantes promiscuos de un nico patrimonio sujeto a liquidacin. En consecuencia, el rgimen de privilegios establecidos por nuestra legislacin concursal (arts. 239 y ss.), no debe ser dejado de lado ante tal circunstancia, dado que, en el caso de los privilegios especiales, stos seguirn teniendo efectos con relacin al bien afectado. 4. Unidad de masas y sociedad ficticia En opinin de Otaegui,1168 la sociedad ficticia y el dueo oculto han negociado con los mismos bienes, o sea que, frente a
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terceros, ha figurado un solo patrimonio (aunque tanto la sociedad ficticia como el dueo oculto se atribuan su titularidad), sobre el que concedieron crditos. En el caso de proceder la extensin, sea por va del art. 160, L.C.Q., en el caso de socios con responsabilidad ilimitada infraccional (v. gr., arts. 34 y 94, inc. 8, L.S.), sea por va del art. 161, incs. lo y 2, L.C.Q., cabe aplicar el rgimen de masa nica. Tambin Bergel1169 sostiene la procedencia de formar una nica masa, aun cuando no exista entre el sujeto simulado y el "dueo" disimulado tras la apariencia una situacin de confusin de patrimonios, dado que, si el sujeto aparente no es real, el tratamiento de su falencia debe ser atribuido al sujeto real sin suscitarse ocasin jurdica para distinguir dentro de una quiebra nica, ni los bienes ni las deudas. 5. Procedimiento Conforme lo dispone el prr. 1 del art. 167, cuando el juez decida la extensin de la quiebra con fundamento en la existencia de confusin patrimonial inescindible, que impida la clara determinacin de los activos y pasivos, o al menos de la mayor parte de ellos, deber disponer asimismo la formacin de una masa nica. Por el contrario, cuando la extensin de la quiebra es decretada con fundamento en otras causales (distintas a las del art. 161, inc. 3o), ello no conlleva la situacin de confusin patrimonial, por lo cual, la regla general ser la del art. 168, es decir, masas separadas. No obstante, el prr. 2o del art. 167 nos brinda la posibilidad de que, frente a la extensin de quiebra decretada por aplicacin del art. 161, incs. lo y 2, y se compruebe la existencia de confusin patrimonial, la unidad de masas podr ser requerida, en ese caso, por el, o los sndicos que intervengan en las distintas quiebras vinculadas por el decreto de extensin. Recordemos que la ley 24.522 suprimi la legitimacin de los acreedores para solicitar en este caso, la formacin de una nica masa, quedando en consecuencia dicha facultad en cabeza de los sndicos intervinientes, nicos sujetos legitimados en
1189 Bergel, Salvador D.: "Unidad o pluralidad de masas en la extensin de quiebra", JA, 1981-1-72.
Rouillon: ob. cit., p. 1085. Otaegui: Extensin..., cit.. p. 221.
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MASAS SEPARADAS. REMANENTES - Art. 168
el sistema actual. No obstante, segn Otaegui cabe colegir que cualquier acreedor puede "requerir" la formacin de masa nica tras la declaracin de quiebra por aplicacin del art. 161, incs. lo y 2o, estando excluidos de la "articulacin".1170 La solucin aportada por Otaegui es sumamente interesante, pues la norma legal que analizamos nicamente excluye al acreedor como parte en la tramitacin del pedido de formacin de masa nica, pero nada dice sobre la posibilidad que puede requerir la unificacin de las masas. La regla legal aclara que son "partes" en la articulacin los fallidos y sndicos exclusivamente, lo cual, sin embargo, no resulta bice para que los acreedores colaboren con las sindicaturas, presentando informacin que pudiera servir para dirimir las cuestiones planteadas. Tal actividad debern desarrollarla, no en el incidente, sino ante el sndico presentndole los informes que entendieran pertinentes, dado que cualquier participacin en el expediente ira contra la regla que les impide participar en la "articulacin" conforme la parte final del prr. 2 del art. 167. El plazo mximo hasta el cual puede ser ejercida la peticin de formacin de masa nica es hasta la presentacin del informe general, lo cual implica que puede ser formulado con anterioridad, he incluso en el mismo pedido de extensin de la quiebra. Artculo 168. MASAS SEPARADAS. REMANENTES: En los casos no previstos en el articulo anterior, se consideran separadamente los bienes y crditos pertenecientes a cada fallido. Los remanentes de cada masa separada, constituyen un fondo comn, para ser distribuido entre los acreedores no satisfechos por la liquidacin de la masa en la que participaron, sin atender a privilegios. Sin embargo, los crditos de quien ha actuado en su inters personal, en el caso del art. 161, inc. lo o de la persona controlante en el caso del art. 161, inc. 2 no participan en la distribucin del mencionado fondo comn.
1. Rgimen de "masas separadas": regla general La presente norma constituye la regla general, debiendo considerarse los casos comprendidos por el art. 167, ya analizado, del rgimen concursal, como de excepcin. Es decir, los efectos generales derivados de la extensin de la quiebra, con relacin a las cuestiones patrimoniales de los acreedores de los fallidos, debern seguir, en principio los lineamientos establecidos, previstos en la norma que analizamos, relativos a la separacin de masas. La regla es la formacin de masas separadas, independizando los activos y pasivos de cada fallido comprendidos en al extensin de la quiebra y procediendo a su liquidacin por separado. Es decir que la promiscuidad de los acreedores solamente ocurrir cuando exista promiscuidad de patrimonios.1171 La norma implica que en la quiebra de la fallida principal concurrirn, exclusivamente, sus acreedores sobre los bienes de dicha fallida principal, y que en la subquiebra de cada subfallida concurrirn, solamente, los acreedores de sta sobre los bienes de ella; ello, sin perjuicio de la formacin de un fondo comn conformado con los eventuales remanentes de las masas de la fallida y de cada subfallida.1172 Por su parte, opina Alberti1173 que el texto del prr. lo necesita de una previa depuracin lingstica. Sostiene el autor citado que, la expresin legal "crditos pertenecientes a cada fallido" debe ser leda como "crditos a cargo de cada fallido", segn la causa o ttulo de stos. Carecera de sentido haber mencionado los crditos como contrapartida de los bienes, pues aquel trmino implica literalmente uno especfico de entre los varios elementos que forman el gnero de los bienes, y no un concepto adversativo de estos ltimos. La separacin de masas nos indica, por otra parte, la actitud que debern seguir los distintos acreedores involucrados en la diversas quiebras, con relacin a la presentacin de su solicitud de verificacin. Es decir, declarada la existencia de masas separadas, cada acreedor deber concurrir a verificar su crdito en la quiebra de aqul con el cual se vincul jurdicamente, quedando, en consecuencia excluido de participar en los dems procedimientos verificatorios.
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1170
Otaegui: ob. cit., p. 225.
Garca Martnez: ob. cit.. p. 432. Otaegui: Extensin..., cit., p. 232. 1173 Quintana Ferreyra-Alberti: ob. cit., t. III, p. 188.
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MASAS SEPARADAS. REMANENTES - Art. 168
Con relacin al punto sealado, destaca Alberti1174 que no tiene por objeto colocar directamente a los acreedores del fallido originario en la posicin de acreedores en el concurso del fallido por extensin. Corresponde sostener la pluralidad de masas, en el supuesto de extensin de quiebra por conjunto econmico, siempre y cuando no exista confusin de patrimonios.1175 2. Situacin de los deudores "solidarios" No obstante, debemos considerar que, por aplicacin del art. 135 de la normativa falencial, el acreedor de varios obligados solidarios puede concurrir a la quiebra de los que estn fallidos, figurando en cada una por el valor nominal de sus ttulos hasta el ntegro pago. Con relacin a la situacin del acreedor de deudores solidarios frente a la extensin de la quiebra, ste deber verificar, por aplicacin del art. 135 en la masa pasiva de cada uno de sus deudores, no existiendo accin entre los concursos de los coobligados solidarios por los dividendos pagados a dicho acreedor, salvo si el monto total pagado excede el del crdito, conforme lo dispone el prr. lo del art. 136. Cuando se avanza ms all de la formacin de las "masas separadas", y se aspira a incidir axiolgicamente sobre el efecto de tal separacin, postulando soluciones que autoricen a los acreedores de alguna de las masas a concurrir sobre otras, se advierte que la disposicin nada ha previsto y se presenta como muy discutible. La claridad en la discusin del tema exige que ste sea desarrollado separadamente de la bastante obvia diferenciacin patrimonial, de principio entre los fallidos principal y por extensin.1175 3. Remanentes Frente a la eventual existencia de un remanente, esto no debe ser entregado a su titular, porque la solidaridad pasiva
determina que su patrimonio est obligado al pago de los dems crditos. Por ese motivo, los saldos resultantes de la liquidacin de cada masa, se destinan a formar un fondo comn para atender los crditos no satisfechos. En este fondo comn concurren los acreedores con prescindencia de sus privilegios que tuvieran en la masa de la que formaban parte, porque el privilegio se ha extinguido con los bienes afectados a l, y por el saldo sin pagar, quedan en calidad de quirografarios, carcter con que participan en el fondo comn.1177 Cabe aclarar que, con fecha 30/12/1976 se sancion la ley 21.488, la que fuera publicada en el Boletn Oficial el da 11/1/1977, por la cual, en los concursos civiles y quiebras aun abiertos con anterioridad a su sancin, una vez satisfechos los crditos en la forma prevista en la primera parte del art. 228 de la ley 19.551, si quedare algn remanente, el mismo deba ser aplicado: a) al pago de las sumas que resulten de calcular la incidencia de la depreciacin monetaria sobre los crditos verificados, regulados o reconocidos en juicio, y b) satisfechos dichos importes, los intereses suspendidos por el concurso calculados sobre los crditos actualizados. Asimismo, y conforme al art. 4o de la referida norma legal, la actualizacin e intereses previstos, se deban pagar hasta su concurrencia con el remanente y sin considerar los privilegios. Los clculos y la distribucin correspondiente sern a propuesta del sndico, y resueltos con vista al deudor. El saldo se debe entregar a l. Destaca Otaegui1178 lo sealado por la Exposicin de Motivos de ley 22.917, en punto a la aplicacin previa de la ley 21.488 sobre el eventual remanente en cada concurso, se prev la formacin de un fondo comn, destinado a satisfacer a los acreedores no pagados ntegramente con el producido de los bienes del fallido respecto del cual estn verificados. Para este fondo no se tienen en cuenta los privilegios, siguindose as la norma genrica incorporada al art. 4o de la citada ley, que resulta justa en atencin a la extincin de los privilegios, al haberse agotado los bienes sobre los que recaan.
1175 CNCom., Sala B, 16/8/1982, "Confecciones ED, 102-464. 1176 Quintana Ferreyra-Alberti: ob. cit.. p. 192.
Galicia
S.A.
s/quiebra",
1177 1178
Montesi-Montesi: ob. cit.. p. 123. Otaegui: ob. cit., p. 237.
Art. 168 - JORGE DANIEL GRISPO 4. Exclusiones al fondo comn
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CESACIN DE PAGOS - Art. 169
El ltimo prrafo del artculo en estudio dispone que, tanto los crditos de quien ha actuado en su inters personal (conf. art. 161, inc. lo), o de la persona que resultare controlante (conf. art. 162, inc. 2o), no intervendrn en la distribucin de los remanentes que se distribuyan por aplicacin del prr. 2o del art. 168. El legislador ha procurado que quien ha suscitado con su actuacin impropia la extensin de la quiebra, y el estado general de falencia de los sujetos fallidos, quede excluido en la distribucin de los remanentes. En opinin de Montesi-Montesi,1179 como efecto moralizador se establece una sancin econmica para los crditos de los que son titulares los fallidos, que han dado causa a la extensin de la quiebra en el caso del art. 161, inc. lo actuacin en inters personal, y del art. 161, inc. 2o control abusivo, la cual consiste en negarles participacin en el fondo comn, del que no podrn, por consiguiente, percibir suma alguna. No obstante, seala Alberti1180 que la regla sera contradictoria, en lo sustancial, pues aun excluido el autor del abuso previsto en el art. 165, incs. lo y 2o (ley 19.551), como concurrente sobre el fondo comn, cabra a "los acreedores del autor del abuso participar en el fondo comn, con la absurda consecuencia de que si la liquidacin del patrimonio del autor del abuso no alcanzara para pagar a sus acreedores y la liquidacin del patrimonio de la vctima arrojara un remanente, el mismo no sera entregado a la vctima sino afectado a la satisfaccin de los acreedores del autor del abuso, con lo cual estos ltimos resultaran doblemente beneficiados: primero con el incremento patrimonial que el autor del abuso logr a expensas de su vctima y despus con lo que qued de los despojos de la vctima. Expresa Otaegui que, a su entender este ltimo prrafo del art. 168, resultara superfluo, por las siguientes cuestiones: I ) El titular de un crdito slo concurre en el fondo comn, de resultar insatisfecho en la masa que participa; 2) Obviamente, si el titular del crdito fuera el subquebrado, negociante oculto (art. 161, inc. lo) no participara en la masa de su propia quiebra, pues, ab initio, no puede ser acreedor de s mismo, y, de haber devenido sucesor de un crdito contra s mismo, tal crdito se habra extinguido por confusin (art. 862, Cd. Civil). Por
el mismo motivo tampoco participar en el fondo comn del quebrado prestanombre. 3) Otro tanto cabra decir si el titular del crdito fuera el controlante abusador (art. 161, inc. 2). Artculo 169. CESACIN DE PAGOS: En caso de masa nica, la fecha de iniciacin del estado de cesacin de pagos que se determine a los efectos de los arts. 118 y ss., es la misma respecto de todos los fallidos. Se la determina al decretarse la formacin de masa nica o posteriormente. Cuando existan masas separadas, se determina la fecha de iniciacin de la cesacin de pagos respecto de cada fallido. 1. Introduccin La fecha de cesacin de pagos, en la situacin que nos ocupa, extensin de la quiebra, cobra una vital preponderancia, especialmente en la determinacin de aquellos casos que quedarn sujetos al perodo de sospecha, es decir, al lapso de tiempo que transcurre entre la fecha que se determine como iniciacin de la cesacin de pagos y la sentencia de quiebra. Debemos considerar aqu, que la extensin de quiebra puede ser decretada a un sujeto que no se encuentre en cesacin de pagos, con lo cual por aplicacin del art. 115, el juez interviniente en el decreto de extensin de la quiebra deber fijar la fecha de inicio del perodo de sospecha, revistiendo esta declaracin, trascendental importancia para establecer el alcance de aquellos actos que podrn reputarse ineficaces. Dentro de este esquema, no resulta bice el hecho de que la quiebra sea decretada por extensin, para la aplicacin del plazo mximo de retroaccin previsto en el art. 116: ms all de dos aos de la fecha del auto de quiebra o de presentacin en concurso preventivo. Alberti"81 entiende, por su parte, que el criterio positivo puede conducir a amparar en exceso al autor del abuso mencionado por los incs. lo y 2o del art. 161; en tanto es previsible que quien lo cometiera haya cuidado a la vez de no hallarse personalmente en cesacin de pagos, con el resultado de que sus negocios propios seran irrevisables.
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1179 1180
Montesi-Montesi: ob. cit.. p. 123. Quintana Ferreyra-Alberti: ob. cit., p. 201.
Quintana Ferreyra-Alberti: ob. cit., t. III, p. 205.
Art. 169 - JORGE DANIEL GRISPO 2. Cesacin de pagos en el supuesto de unidad de masas
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CRDITOS ENTRE FALLIDOS - Art. 170
Como bien lo seala Alberti,1182 la situacin fctica determinante de la unidad de masa impide conceptualmente que exista diferencia en las fechas iniciales de los estados de cesacin de pagos de los sujetos cuyos patrimonios estuvieran confundidos, pues siendo stos entendidos como uno solo en consecuencia con la declaracin de "masa nica", la insolventacin de cualquiera de ellos implicar incurrencia en cesacin de pagos de todos los restantes titulares de esa masa. "La solucin es conceptualmente inobjetable porque, si el patrimonio es nico, es insuficiente para cumplir regularmente las obligaciones (art. 78, L.C.Q.) asumidas por uno de los comuneros, que por ello est en cesacin de pagos, tanto ms lo es para cumplir regularmente las obligaciones asumidas por el otro o los otros comuneros, quienes, consecuentemente, tambin estn en cesacin de pagos"."83 3. Cesacin de pagos en el supuesto de masas separadas Expresa Rouillon, que en caso de formarse masas separadas, se mantiene la independencia de los respectivos perodos de sospecha, determinndose la fecha inicial de la cesacin de pagos respecto de cada fallido, lo cual supone calcular la retroaccin mxima de dos aos con comienzo en la fecha de cada sentencia de quiebra por extensin.1184 Frente al esquema legal, de manera crtica sostuvo Bergel1185 que, para hacer efectiva, en forma adecuada, la responsabilidad que entraa la extensin de quiebra, es necesario establecer que los actos cumplidos por quien abus de la situacin de control o por quien bajo la apariencia de actuacin de la fallida realiz los actos a que se refiere el art. 161, inc. lo queden expuestos a la declaracin de ineficacia, a partir de la fecha en que se inicia el perodo de cesacin de pagos para la fallida principal. En caso contrario, podramos llegar a la situacin absurda que quien
mejor su situacin patrimonial por la realizacin de las conductas referidas en mencionado art. 161, incs. lo y 2, podra ser alcanzado por un periodo de sospecha mucho ms reducido que el establecido para la fallida principal. Artculo 170. CRDITOS ENTRE FALLIDOS: Los crditos entre fallidos se verifican mediante informe del sndico, o en su caso mediante un informe conjunto de los sndicos actuantes en las diversas quiebras, en la oportunidad prevista en el art. 35, sin necesidad de pedido de verificacin. Dichos crditos no participan del fondo comn previsto en el art. 168. No son considerados los crditos entre los fallidos, comprendidos entre la masa nica. 1. Rgimen para la verificacin de crditos entre los distintos fallidos por extensin Dispone la norma legal analizada que los crditos existentes entre los distintos sujetos a quienes se le ha decretado la quiebra por extensin, sern verificados mediante informe del sndico. Se admite que cada uno de los quebrados a que se hace referencia en el art. 161, sin necesidad de verificarlo, pueda pretender el cobro del crdito que tenga contra otro de los fallidos del conjunto. La verificacin es sustituida por informes de los respectivos sndicos de cada fallido.1186 Seala Barbieri1187 que, en atencin a que el fallido se encuentra privado de su legitimacin procesal (cfr. art. 110), no puede verificar sus crditos contra aquellos otros quebrados que se vincularon a l mediante el procedimiento de extensin de la quiebra. Por ello, resulta lgico que sea el propio sndico de todas las falencias quien efecte esta comprobacin, sin necesidad de que se presente el pedido de verificacin, en la oportunidad prevista en el art. 35 (informe individual de crditos). En caso de un sndico nico en ambas quiebras, es obvio que no va a formular el pedido de verificacin en representacin de la acreedora quebrada ante s mismo, como tienen que ha-
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dem, p. 203. Otaegui: La extensin..., cit., p. 246. 1184 Rouillon: Reformas..., cit, p. 291. 1185 Bergel: ob. cit., p. 1108.
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Fusaro: ob. cit., p. 291. Barbieri: Nuevo rgimen..., cit.. p. 335.
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EFECTOS DE LA SENTENCIA DE EXTENSIN - Art. 171
cerlo los otros acreedores, por lo que basta que aconseje la verificacin en el informe individual, lo que, a su vez, abre la va de las impugnaciones a los restantes acreedores."88 Este procedimiento le quita al trmite de verificacin la oportunidad de impugnar u observar los crditos que pretenden incorporarse al pasivo (art. 34) restndole a nuestro juicio, transparencia al procedimiento.1189 No obstante lo sealado, es necesario destacar que, si bien el fallido ha perdido su legitimacin procesal por aplicacin de la regla del art. 110 del rgimen falencial, ello no es bice para que los acreedores de los quebrados no impugnen y, en su caso promuevan los correspondientes incidentes de revisin respecto de aquellos crditos insinuados en el pasivo concursal. 2. Fondo comn Destaca Fusaro1190 que la posibilidad de que cada fallido cobre su crdito contra otro de los fallidos del grupo alcanza nicamente hasta el monto que se pueda percibir del patrimonio del fallido deudor, pero aqul queda excluido de la posibilidad de percibir del todo o parte del fondo comn formado con los remanentes establecidos en el art. 168. La finalidad de la ley concursal es la proteccin de los terceros y se sanciona a los fallidos comprendidos en el art. 161, incs. 1 y 2o.1191 Por el contrario, opina Alberti que la regla no tiene un fundamento sancionatorio, como no podra tenerlo pues el crdito de un fallido vinculado a cargo del otro no soporta limitacin positiva. Su motivacin reside, segn la Exposicin de Motivos citada, en que proceder de modo inverso, esto es, franquear la concurrencia de los crditos entre fallidos sobre el fondo comn "provocara interminables redistribuciones sin que la exclusin altere los derechos de terceros ni afecte la igualdad".1192
3. Situacin de los crditos entre fallidos en el caso de masa nica Cuando se forman masas separadas, los crditos entre fallidos participan en la medida del crdito admitido, porque tienen como garanta el patrimonio de su deudor. Pero cuando se forma una masa nica no se consideran estos crditos, porque se confunde la calidad de acreedor y deudor: hay una extincin de la acreencia por confusin (art. 862, Cd. Civil).1193 Por el contrario, Bonfanti y Garrone apuntan que no se trata del supuesto de "confusin" (art. 862, Cd. Civil) sino que, tratndose de masa nica, ello impide referir los pasivos recprocos de cada sujeto a una tenencia de bienes que patrimonialmente est unificada.1194 En igual lnea de pensamiento, sostiene Alberti1195 que no se trata en rigor del acaecimiento de confusin, porque esta figura extintiva deriva de la promiscua calidad de acreedor y deudor en un sujeto; y probablemente por esto la ley concursal recurri al nuevo concepto de "desconsideracin" para describir la consecuencia de tal posicin patrimonial, que no origina exactamente una extincin por confusin. En opinin de Rivera,1195 el ltimo prrafo del artculo analizado resulta francamente contradictorio con la finalidad del rgimen: los acreedores de la quiebra principal no participan de la masa pasiva de la quiebra del extendido, pero los fallidos participan recprocamente en cada masa pasiva. Artculo 171. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE EXTENSIN: Los efectos de la quiebra declarada por extensin se producen a partir de la sentencia que la decrete.
Otaegui: La extensin..., cit, p. 260. Baravalle-Granados: ob. cit., t. II. p. 238. 1190 Fusaro: ob. cit., p. 291. 1191 Montesi-Montesi: ob. cit., p. 128. 1192 Quintana Ferreyra-Alberti: ob. cit., t. III, p. 210. Agrega el autor citado que "la situacin supuesta como ocasionante de 'interminables redistribuciones' estara dada por la percepcin sobre el fondo comn de alguna suma, por un fallido cuyo concurso tuviera pasivo pendiente: situa1189
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cin en la cual lo cobrado no sera entregado al quebrado sino que al activo de su concurso para ser distribuido entre sus acreedores chos. La previsible insignificancia del resultado de tal sucesin procesales y de asignaciones de fondos justifica el marginamiento esos crditos". 1193 Montesi-Montesi: ob. cit., p. 129. 1194 Bonfanti-Garrone: Concursos..., p. 504. 1195 Quintana Ferreyra-Alberti: ob. cit., p. 211. 1196 Rivera: Instituciones..., cit., t. II, p. 318.
ingresara insatisfede pasos legal de
Art. 171 - JORGE DANIEL GRISPO 1. Efectos de la sentencia de extensin de quiebra
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SUPUESTOS - Art. 172
Conforme hemos analizado anteriormente, el rgimen de extensin de la quiebra tiene por presupuesto una quiebra principal, que es establecida a priori. En la hiptesis del art. 160 del rgimen concursal, hay "simultaneidad" de procedimientos: el decreto de quiebra y su extensin, al sealar que la quiebra de la sociedad de responsabilidad ilimitada importa la quiebra de todos los socios con responsabilidad ilimitada. No en todos los casos se produce esa simultaneidad, dado que no siempre es posible establecer a priori las causales de extensin de la quiebra, y mucho menos producir una prueba concreta y determinante que conmueva la voluntad de la sentencia a decretar la extensin de la quiebra. Lo anterior nos lleva a determinar que la quiebra principal se produce en un momento "anterior" o "inicial", y la quiebra derivada en una etapa "posterior". Como bien lo seala Alberti,1197 estas circunstancias distanciarn cronolgicamente la quiebra derivada de la originaria, y esto impone determinar si existen sendas consecuencias procesales y aun de derecho sustancial que partan de la produccin de la una y de la otra: o si alternativamente, la ejecutoriedad y los efectos de la primera implican los de las quiebras derivadas. En nuestro sistema jurdico existe nicamente la quiebra de derecho, mientras no haya una sentencia que declare y constituya al deudor en quiebra no pueden producirse los efectos propios de ella. Esta norma no es ms que una reiteracin de aquel principio.1198 El art. 171 ha dado a la sentencia de extensin naturaleza constitutiva en la medida en que sus efectos slo se producen a partir de ella, directiva que responde a las opiniones doctrinarias ms valiosas.1199 En el caso de la extensin de la quiebra, las causales de extensin (salvo la situacin de los socios ilimitadamente responsables), pueden ser descubiertas o probadas con posterioridad a la quiebra originaria. De modo que lo que la ley dispone es que la fecha de esa primitiva quiebra no ser la base para
aplicar los efectos a los fallidos extendidos o quiebras derivadas.1200 Seala Dasso1201 que la hiptesis del texto es el de la quiebra refleja dictada ulteriormente a la sentencia de quiebra principal. Los efectos de la quiebra refleja rigen para el futuro y no tiene por ello efecto retroactivo. As, la sentencia de extensin es constitutiva. Por su parte, destaca Otaegui1202 los efectos de la quiebra declarada por extensin, que se producen a partir de la sentencia que la declare, son segn el tratamiento legal cuya clasificacin ha sido cuestionada los efectos personales respecto del fallido, el desapoderamiento, los efectos sobre los actos perjudiciales a los acreedores, los efectos generales sobre relaciones jurdicas preexistentes y los efectos sobre ciertas relaciones jurdicas en particular.
SECCIN II GRUPOS ECONMICOS Artculo 172. SUPUESTOS: Cuando dos o ms personas formen grupos econmicos, aun manifestados por relaciones de control pero sin las caractersticas previstas en el art. 161, la quiebra de una de ellas no se extiende a las restantes. 1. Introduccin La norma que ahora analizamos fue introducida por la ley 22.917, art. 165, inc. 11, de anlogas caractersticas al actual, sealndose en la Exposicin de Motivos que la regla en cuestin contempla el supuesto de la formacin de los "grupos econmicos", siendo claro que el concurso (preventivo o quiebra) corresponder respecto de aquellos sujetos que se encuentren en cesacin de pagos, sin comunicarse a los dems ni, por ende, extenderse. Es evidente que procede, por tanto, la tramitacin
1197
Quintana Ferreyra-Alberti: ob. cit., t. III, p. 212. 1198 Baravalle-Granados: ob. cit., t. II, p. 238. 1199 Fassi-Gebhardt: ob. cit.. p. 385.
Garca Martnez: ob. cit., p. 435. Dasso: Quiebras. Concurso preventivo Buenos Aires, 1997, p. 490. 1202 Otaegui: La extensin..., cit., p. 284.
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por ante el juez o jueces que corresponda, con sindicaturas independientes y aplicacin particularizada de las dems reglas de fondo y de forma. Conforme hemos sealado con anterioridad,1203 no trataremos aqu todas los aspectos internos de las relaciones grupales, o las cuestiones formales de tan apasionante temtica, concentrndonos por el contrario, en el tratamiento de aquellos aspectos que resulten de importancia dentro de la materia falencial. Es dable sealar que nuestro sistema legal no es condenatorio de la existencia del fenmeno grupal, y por ende, su sola existencia no es causa de extensin de la quiebra de uno de sus integrantes, a los dems. Siguiendo a Alegra, podemos afirmar que focalizados desde el ngulo de la economa capitalista, es evidente que tanto el estmulo para la acumulacin de capitales, como el mbito de libertad para las unidades superavitarias, genera una primera razn de "agrupamiento" empresario. Por otro lado, la dinmica de los negocios modernos estimula la cooperacin, sea entre empresas de la misma actividad (con concentraciones horizontales o verticales) como en otras de objeto heterogneo. Aqu la concentracin no sera solamente por el crecimiento relativo de economas societarias individuales, sino por la vinculacin entre dos o ms para actuar sobre el mercado. 1204 Debemos insistir en un concepto: las razones que justifican el agrupamiento empresario pueden ser muchas y de muy diversa ndole, lo importante es conocer la legalidad de esa unidad empresaria, y que ella no implique per se, ni justifique, en el tema que nos ocupa, la extensin de la quiebra frente al estado falencial de una de los sujetos integrantes. Las normas sobre extensin de quiebra, tal como hoy se presentan, son singulares en el derecho moderno. He all una de las formas de abordar la crisis del grupo, en la ley concursal. Esa solucin, sin embargo, se aplica nicamente al caso de crisis final (quiebra) y en caso del grupo que ha actuado indebidamente (patologa, y no normalidad grupal).1205
Con relacin al principio de la falta de influencia del hecho grupal sobre la individualidad de sus integrantes en el terreno falencial, establecida en el art. 172 de la L.C.Q., advierte Manvil1206 que conforme a este principio, en un grupo econmico, mientras no se presenten las caractersticas previstas en el art. 161 de la L.C.Q., la quiebra de uno de sus integrantes no se extiende a los restantes. Si un sujeto integrante de un grupo no pudiera concursarse en forma aislada del resto de sus integrantes, se entrara en contradiccin con ese principio, porque se obligara a la totalidad de quienes forman el agrupamiento a optar entre exponerse a las consecuencias concursales, y presentar directamente en quiebra aislada a la sociedad en crisis. 2. La existencia del grupo econmico para el rgimen falencial La norma que analizamos, slo se refiere a la existencia de dos o ms personas que formen grupos econmicos, aun en el caso de que stos se vean manifestados por relaciones de control, sin las caractersticas previstas en el art. 161. Nada ms se agrega a los efectos de clarificar la cuestin. Por ello surge una primera aclaracin, si bien obvia, necesaria. Cuando la norma se refiera a personas se entiende que lo hace indistintamente tanto en el caso de las personas fsicas, como de las jurdicas. Como bien se ha sealado, las relaciones grupales pasan desde la simple colaboracin a la subordinacin de hecho o de derecho, para llegar a la mxima integracin con la fusin en que se pierde la individualidad, desarrollndose las actividades comunes a travs de la empresa o sociedad nacida por la fusin.1207 Seala Otaegui1208 que en el art. 172, L.C.Q., no hay una caracterizacin del grupo econmico. En el art. 161, inc. 2o,
Grispo: Tratado..., cit.. t. II, p. 373 Alegra, Hctor: "La necesidad del sistema de economa capitalista de los conjuntos econmicos y la crisis de la quiebra como solucin econmico-social", RDCO, 1983-A. 3. 1205 Alegra: ob. cit., p. 13.
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Manvil, Rafael M.: Grupos de sociedades en el derecho comparado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 1140. 1207 Montesi-Montesi: ob. cit., p. 143. Agregan los autores citados que el grupo econmico es comprensivo tanto de la agrupacin de sociedades, como de empresas de las que no son las sociedades necesariamente titulares, sino que tambin pueden serlo personas fsicas y jurdicas no societarias, dado que la empresa no es patrimonio slo de la persona jurdica, sino tambin de la persona fsica individual. 1208 Otaegui: La extensin de la quiebra, cit., p. 293.
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Art. 172 - JORGE DANIEL Graspo
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L.C.Q., concerniente al grupo econmico, se menciona la direccin unificada y se restringe al control participacional directo e indirecto, incluyendo como controlante a toda persona societaria o no. En el art. 65, L.C.Q., se dan como notas del grupo econmico la permanencia y la exteriorizacin. La Ley de Sociedades Comerciales, en su art. 31 nos da una pauta de las limitaciones existentes en la participacin de una sociedad en otra: "Ninguna sociedad, excepto aquellas cuyo objeto sea exclusivamente financiero o de inversin, puede tomar o mantener participacin en otra u otras sociedades por un monto superior a sus reservas libres y a la mitad de su capital y de las reservas legales". Debemos tener en cuenta lo dispuesto en los arts. 367 y 377 de la ley 19.550. El primero de ellos, se refiere a las sociedades constituidas en la Repblica y los empresarios individuales domiciliados en ella pueden, mediante un contrato de agrupamiento, establecer una organizacin comn con la finalidad de facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial de sus miembros. El art. 377, por su parte, dispone que los mismos sujetos las sociedades y los empresarios individuales, con domicilio en la Repblica, podrn, mediante un contrato de unin transitoria, reunirse para el desarrollo o ejecucin de una obra, servicio o suministro concreto. Seala Alberti, con relacin a estas figuras, que en los aspectos personales de la cuestin, es previsible que no exista ordinariamente posibilidad de concursamiento promiscuo de las colaboradoras. Aun las obligaciones solidarias asumidas convencionalmente, o por consecuencia del sistema legal de solidaridad, debieran determinar soluciones o acciones concursales individuales, y por ende independientes; aunque se puede suponer que procedimentalmente originen una radicacin comn de los concursos pero no acumulacin de procesos. No obstante ello es de prever que el manejo torpe o promiscuo de los negocios origine situaciones como las descriptas por el art. 161, con lo cual se estar muy prximo a los supuestos de extensin falencial.1209 En opinin de Otaegui, cabe entender que hay grupo econmico para el art. 172, cuando varias personas visibles art. 51,
Cd. Civil o jurdicas de carcter privado (arts. 32 y 33, Cd. Civil; 2o, L.S.; art. 2, infine, ley 20.327, etc.) realizan actividades econmicas configurativas de una gestin empresarial unificada duradera o transitoria, bajo una misma direccin, pero sin asumir una responsabilidad comn ante terceros.1210 3. Relaciones de control En este punto nos proponemos acercar una mera nocin de control, sin pretender su exhaustivo anlisis, a fin de lograr una acabada comprensin del texto legal analizado. La norma en cuestin hace referencia a que la existencia de grupos econmicos, "aun manifestado por relaciones de control" no hace per se extensible la quiebra, de uno de los integrantes de esa agrupacin, a los dems, "si no concurren las caractersticas previstas en el art. 161". Esta declaracin legal, implica el reconocimiento normativo de la validez de la actuacin grupal dentro del derecho argentino, como no poda ser de otra manera. El desarrollo de todo grupo empresario lleva implcita la nocin de control, a fin de tener un orden y direccin en los negocios emprendidos, sin que stos se vean distorsionados por intereses ajenos a los del grupo. No obstante, seala Alberti1211 con razn, que puede existir control societario aunque no medie agrupamiento de la controlada con ninguna otra sociedad, cuando los accionistas mayoritarios desempean automticamente tal control que es sencillamente un ejercicio sistemticamente preordenado de la direccin de los negocios societarios. Dentro de este esquema, las conductas descriptas en el art. 161 del rgimen falencial, configuran tipos al modo de los tipos penales, constitutivos de las conductas reprochadas por el legislador concursal, y castigadas con la extensin de la quiebra. Es decir, tanto el agrupamiento empresario, como el control con o sin agrupamiento, no debe ser considerado en principio como un acto antijurdico y punible sin ms. Por el contrario, son actos plenamente legales y reconocidos por nuestro ordenamiento positivo. No obstante, cuando dichos actos como cualquier otro tipo de acto: ejercer un derecho es lcito; no obstante, el ejercicio irregular de un derecho configura un acto il-
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Quintana Ferreyra-Alberti: ob. cit., p. 225.
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otaegui: La extensin de la quiebra, cit., p. 296. Quintana Ferreyra-Alberti: ob. cit.. p. 227.
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RESPONSABILIDAD DE REPRESENTANTES - Art. 173
cito, conf. art. 1071 bis, Cd. Civil se adecan a las conductas descriptas en el art. 161, debern ser sancionados con la extensin de la quiebra.
SECCIN III RESPONSABILIDAD DE TERCEROS Artculo 173. RESPONSABILIDAD DE REPRESENTANTES: Los representantes, administradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido que dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido o agravado la situacin patrimonial del deudor o su insolvencia, deben indemnizar los perjuicios causados. RESPONSABILIDAD DE TERCEROS: Quienes de cualquier forma participen dolosamente en actos tendientes a la disminucin del activo o exageracin del pasivo, antes o despus de la declaracin de quiebra, deben reintegrar los bienes que an tengan en su poder e indemnizar los daos causados, no pudiendo tampoco reclamar ningn derecho en el concurso. 1. Introduccin El art. 173, en su nueva redaccin, incluye en un segundo prrafo a los que la ley 19.551 llamaba cmplices; son aquellos terceros que han colaborado con el fallido en algn tipo de acto u actos, que lo han llevado a la quiebra y que, como tal, ha perjudicado a todos sus acreedores. Cabe sealar, en principio que esta incorporacin no es mala, es ms, es necesaria desde el momento en que la nueva ley deroga el rgimen de calificacin de conducta que estaba enlazado con el rgimen de complicidad. Debemos decir que la accin de responsabilidad concursal es una accin tpicamente "concursal". En primer lugar, porque requiere que exista una sentencia de quiebra, la cual deber encontrarse firme. Aun cuando la ley en la redaccin del art. 174, al hablar de prescripcin, dice que se va a contar a partir de la sentencia de quiebra, sin advertir, como lo haca en el rgimen derogado, a partir de la sentencia de quiebra "firme". Otra de las peculiaridades que la muestran como una accin tpicamente concursal es que el levantamiento de la quiebra importa la conclusin de la accin de responsabilidad con-
cursal. Sin perjuicio de lo anterior, debemos considerar la posibilidad que se pueda extender la accin de responsabilidad, ahora por la fallida que ha vuelto a estar in bonis, contra el administrador, o aquel que ha hecho o ha generado ese dao, intentando enmendar por va de la accin de responsabilidad el perjuicio causado. Otro requisito de esta accin tpicamente concursal resulta la exigencia sobre la determinacin de la fecha de cesacin de pagos, porque va a fijar un lmite temporal para atrs sobre los actos que van a estar incluidos dentro de esta accin de responsabilidad. En opinin de Bergel y Paolantonio,1212 hablamos de accin tpica por cuanto contiene elementos que la diferencian de otras acciones de responsabilidad que nacen de la aplicacin de l^s normas del derecho comn. Esta tipicidad se manifiesta en dos aspectos claves: a) en cuanto a la extensin del plazo que pudieron haberse realizado las conductas sancionadas; b) en cuanto a la descripcin de las conductas antijurdicas. 2. Responsabilidad de representantes. Sujetos alcanzados por la norma Destaca Iglesias1213 que en la formulacin del anterior art. 166, se realizaba una enumeracin enunciativa, que abrazaba no slo a las denominaciones funcionales, sino tambin a "quienes han practicado... por el deudor" los actos que contemplaba. En la ley anotada la responsabilizacin slo alcanza a quienes ejerciten representacin, administracin, mandato o gestin de negocios. La restriccin, de todas maneras, no parece significativa, pues bajo las aludidas denominaciones se alcanzan la mayora de los supuestos fcticos que la labor pretoriana ha analizado (escasos, por cierto), y aquellos que la doctrina se ha ocupado de considerar. Por su parte, entiende Barbieri1214 que, en cuanto a los sujetos pasivos de la supuesta accin de responsabilidad, se mantiene la enumeracin anterior, limitada a los representantes, ad-
1212 Bergel, Salvador D., y Paolantonio, Martin E.: "Las acciones de responsabilidad patrimonial contra terceros en la quiebra", DyE, "Homenaje a Hctor Cmara", n 4, p. 236. 1213 Iglesias: Concursos y quiebras. Ley 24.522, cit.. p. 196. 1214 Barbieri: Nuevo rgimen de concursos y quiebras, cit., p. 338.
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ministradores, mandatarios o gestores de negocios del fallido; cabe puntualizar que la amplitud de situaciones que implica cada uno de estos conceptos genera, a veces, interpretaciones diversas sobre la inclusin de determinadas figuras como los sndicos societarios, los miembros del consejo de vigilancia, etc., las que deben ser aclaradas por la jurisprudencia. La circunstancia de que hubieran administrado o no el patrimonio del fallido, no resulta determinante a la hora de establecer los sujetos alcanzados por la accin de responsabilidad concursal, pues, como veremos ms abajo, las conductas reprimidas por el legislador van ms all de la administracin de los bienes del fallido, alcanzando a quienes hubiesen producido, facilitado, permitido o agravado la situacin patrimonial o la insolvencia del deudor. Seala Rivera,1215 que la ley atribuye responsabilidad a quienes tienen una vinculacin funcional (administrador), contractual (mandatarios) o legal (representantes legales), en tanto ellos han tenido un poder de disposicin sobre los bienes del deudor. As quedan comprendidos, en opinin del autor citado, el factor de comercio con atribuciones generales (art. 132, Cd. de Com.) o parciales (art. 147, Cd. de Com.); los mandatarios comerciales o civiles; el interventor judicial; el administrador judicial de la empresa en concurso preventivo que reemplaza al concursado o a sus rganos de administracin (art. 17, L.C.); los tutores y curadores que administran el patrimonio de sus pupilos; los padres que administran los bienes de sus hijos menores; los administradores de las sociedades de personas; los gerentes de las sociedades de responsabilidad limitada; y los directores de sociedades annimas. Se ha dicho que la circunstancia de ser gerente de una sociedad de responsabilidad limitada impone las responsabilidades atinentes a su gestin, pues haber omitido el debido control respecto de la marcha de la sociedad y de la actividad de quien desempea realmente la administracin, constituye una negligencia suficiente para declarar culpable su conducta. Aun cuando el desempeo fuera slo nominal, de ninguna manera el comportamiento puede quedar exento de responsabilidad.1216
3. Responsabilidad de terceros Dasso1217 destaca que la norma es novedosa y ha sido integrada en su totalidad en sustitucin del rgimen de la ley 19.551 que inclua para al tratamiento de los cmplices, los arts. 240 y 246, correspondientes al captulo dedicado a la calificacin de conducta del fallido y del tercero. Dicho captulo ha sido suprimido en su totalidad. En tanto la calificacin de conducta ha desaparecido del rgimen de la L.C.Q., el sistema de la responsabilidad de los que eran calificados antes como "cmplices del fallido" a los fines de las sanciones que se establecan especficamente (art. 246, ley 19.551), han quedado metodolgicamente traspoladas con modificaciones a esta seccin, especficamente destinada al tratamiento de la responsabilidad de terceros. El prr. 2o del art. 173 del rgimen falencial regula la accin concursal respecto de "cualquier" tercero que participe dolosamente con el fallido, en actos tendientes a disminuir el activo, o bien a exagerar el pasivo, con independencia de que dichos actos sean realizados antes o despus de la declaracin de quiebra. Es importante dejar en claro que, esta accin tpicamente concursal, no excluye la aplicacin de otro tipo de responsabilidades que pudieran atribuirse a los agentes causantes de dichas conductas, como por ejemplo acontece con las responsabilidades de tipo penal. 3.1. Sujetos alcanzados por la responsabilidad de terceros La norma en estudio resulta sumamente amplia y clara con relacin a los sujetos alcanzados por ella: "Quienes de cualquier forma participen dolosamente...". Como se ve, cualquier sujeto que tenga una actividad dolosa tendiente a participar en actos que disminuyan el activo o aumenten el pasivo, se encuentran alcanzados por las conductas descriptas en el ltimo prrafo del art. 173 del rgimen concursal. Cabe preguntarse si tambin se encuentran alcanzados por esta regla legal aquellos sujetos que tengan conductas omisivas y no participativas como se desprendera de una primera lectu-
Rivera: ob. cit., p. 320. Cura, Jos M.: "El caso del gerente que desempeaba slo funciones tcnicas", LL, 1995-C, 400.
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Dasso: Quiebras..., t. I, cit, p. 494.
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ra del texto legal. En nuestra opinin cuando haya un deber legal de actuar que sea omitido, tal conducta del sujeto en cuestin se encuentra comprendida por la norma analizada.1218 3.2. Conductas alcanzadas por la norma La conducta que origina la procedencia de la accin concursal de responsabilidad patrimonial de terceros en general, representantes o no, prevista en el art. 173, prr. 2 de la ley 24.522, debe consistir en la participacin en actos tendientes a la disminucin del activo o exageracin del pasivo falencial.1219 En opinin de Roitman,1220 la normativa concursal admite slo dos conductas en el agente causal del dao, hbiles para configurar la sancin especifica de la responsabilidad patrimonial de terceros en general, representantes o no, prevista en el art. 173, prr. 2o de la ley 24.522, ellas son: a) la disminucin de la responsabilidad patrimonial del fallido, y b) la contribucin a la produccin de la insolvencia. Con relacin a la responsabilidad de las entidades bancarias por el otorgamiento de crditos a empresas en dificultades, nuestra jurisprudencia entendi que, si bien la falencia de una empresa origina perjuicio para sus acreedores, de ello no puede derivarse la imposicin de responsabilidad (indemnizacin) al banquero que otorg el crdito, si no ha mediado un comportamiento reprochable de su parte, y la falta cometida al otorgarlo y prolongar artificialmente la vida de la empresa haya sido la causa de ese perjuicio.1221 3.3. El dolo Desde el punto de vista del presupuesto objetivo, la redaccin actual es ms amplia y menos casustica porque involucra
todos los actos dolosos (distinguir ahora la situacin especial de quienes debieron conocer la finalidad del acto) tendientes a provocar la disminucin del activo o exagerar el pasivo, sin que al efecto interese la fecha de realizacin del acto respecto de la sentencia de quiebra (antes o despus).1222 Se ha dicho que el dolo en situacin extracontractual (en cuanto a lo patrimonial se refiere, nico aspecto que interesa al derecho concursal) se configura con la conducta voluntaria perjudicial para algn bien perteneciente a otro sujeto, con relacin a cuyos derechos de esta segunda persona no existiera vinculacin contractual del autor de aquella conducta.'223 Con relacin a este punto, define el Cdigo Civil al delito, como el acto ilcito ejecutado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos de otro. La ejecucin "a sabiendas" de un acto doloso implica que el sujeto que lo realiza tenga plena conciencia de la antijuridicidad de su accionar. Opina Garca Martnez1224 que la conducta reprimida es la de los que participan dolosamente en actos tendientes a la disminucin del activo o exageracin del pasivo. Al desaparecer el instituto de la calificacin de conducta, y la figura de la quiebra fraudulenta, el actual art. 173 ha subsumido, las conductas de los llamados "cmplices del fallido" previstas en el art. 240 de la ley 19.551 (ocultar bienes del deudor, o intervenir en operaciones que disminuyan el activo, o figurar como acreedor con deudas ficticias, etc.). 3.4. Relacin de causalidad A los efectos de considerar la procedencia o no de de responsabilidad prevista en el art. 173 del rgimen con relacin a los "terceros", es necesario establecer a relacin de causalidad existente entre, por un lado, la dolosa y la disminucin en el patrimonio del fallido, o racin del pasivo. Desde el punto de vista del presupuesto objetivo, cin actual es ms amplia y menos casustica porque la accin falencial, priori la conducta la exagela redacinvolucra
1218 En contra de esta posicin Rouillon: Reformas al rgimen..., cit., p. 243: "La nocin de participacin excluye la conducta omisiva, a los fines de que prospere la accin concursal de responsabilidad patrimonial de terceros en general, representantes o no. prevista en el art. 173, prr. 2 de la ley 24.522". 1219 Rouillon: Rgimen de concursos y quiebras, cit., p. 243. 1220 Roitman, Horacio: "Responsabilidad de terceros en la quiebra" RDPyC. t. 11, p. 45. 1221 Juzg. Proc. Conc. y Reg. N 3, Mendoza, 7/2/1996. RFC. 21-1996, p. 122.
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Dasso: Quiebras..., cit., p. 495. Quintana Ferreyra-Alberti: ob. cit., t. III, p. 249. I224 Garca Martnez: ob. cit.. p. 443.
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EXTENSIN, TRMITE Y PRESCRIPCIN - Art. 174
todos los actos dolosos (sin distinguir ahora la situacin especial de quienes debieron conocer la finalidad del acto) tendientes a provocar la disminucin del activo exagerar el pasivo, sin que al efecto interese la fecha de realizacin de la sentencia de quiebra (antes o despus).1225 3.5. Alcances de la indemnizacin La amplitud de la reparacin se extiende a los daos, la obligacin de reintegrar los bienes y la prdida de cualquier derecho que el tercero tuviera frente al concurso. Sin embargo tal rgimen de reparacin no alcanza la gravedad de las sanciones que contena el art. 246 de la ley 19.551, en tanto adems de las reparaciones que ahora contempla el nuevo texto legal (incluidas antes en el art. 246 incs. lo, 2o y 3o) se estableca especficamente la de pagar al concurso una suma igual a la que hubiere intentado sustraer, acumulada a las otras sanciones.1226 En opinin de Vrela,1227 el artculo prev que stos los terceros deben reintegrar los bienes que an tengan en su poder y que, obviamente, pertenezcan al fallido y adems indemnizar por los daos que hubieren causado su patrimonio. Por su parte, destaca Barbieri1228 que el sujeto debe restituir los bienes de la fallida que an tenga en su poder como consecuencia de los actos sancionados; asimismo, deber indemnizar al concurso los daos y perjuicios que su actitud haya causado. Por ltimo, en forma novedosa, se dispone que "no puede reclamar ningn derecho en el concurso"; sobre esto debemos formular una reflexin, dado que la interpretacin literal de la norma provocara que este tercero perdiera todo tipo de derechos contra la fallida, incluso el cobro de sus propios crditos, lo que nos parece, a todas luces, irrazonable. Por ello, sera deseable adecuar la norma a lo que verdaderamente es su objetivo: sancionar y responsabilizar al tercero que con su actuar caus daos a la fallida; entendemos, por ende, que lo lgico sera la prdida de sus derechos en el concurso slo en relacin a la actuacin sancionada, sin
extender esta limitacin ms all del mbito de aplicacin del precepto legal. En nuestra opinin, debemos optar por la respuesta negativa, dado que lo contrario implicara la facultad lisa y llana para que el tercero pudiera burlar la disposicin de esta norma legal. Artculo 174. EXTENSIN, TRMITE Y PRESCRIPCIN: La responsabilidad prevista en el artculo anterior se extiende a los actos practicados hasta un (1) ao antes de la fecha inicial de la cesacin de pagos y se declara y determina en proceso que corresponde deducir al sndico. La accin tramitar por las reglas del juicio ordinario, prescribe a los dos (2) aos contados desde la fecha de la sentencia de quiebra y la instancia perime a los seis (6) meses, A los efectos de la promocin de la accin rige el rgimen de autorizacin previa del art. 119, tercer prrafo. 1. Introduccin Este artculo regula las dos acciones de responsabilidad contenidas en el art. 173 del rgimen falimentario y que tienen respecto de la extensin y trmite la misma regulacin. Difieren las dos acciones en cuanto al sujeto pasivo, el accionar descripto y las sanciones pecuniarias que pueden recaer en uno y otro caso.1229 Por su parte, seala Iglesias1230 que el texto agrega al anterior art. 167, L.C., la precisin sobre la fecha de la cesacin de pagos (en puridad, debi decir "fecha de iniciacin de la cesacin de pagos", como reza el art. 117), y especifica el trmite de la accin. Aqu, como ya ocurri con el art. 164, la ley avanza o ignora eventuales diversas regulaciones procesales de los cdigos locales, al preceptuar que el trmite estar presidido "por las reglas del juicio ordinario" (sic}. Debi referir alguna frmula cientficamente genrica que englobe las particularidades locales diciendo, por ejemplo, que la peticin de extensin tramitar a travs de un proceso plenario.
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Dasso: Quiebras..., cit.. p. 495. Ibdem. 1227 Vrela: ob. cit., p. 474. 1228 Barbieri: Nuevo.... cit.. p. 339.
Baravalle-Granados: ob. cit.. p. 243. Iglesias: Concursos y quiebras, cit., p. 197.
Art. 174 - JORGE DANIEL GRISPO 2. Legitimacin
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La legitimacin activa, en principio, le corresponde al sndico conforme la regla del art. 174, quien deber deducir esta accin de responsabilidad. Quines revisten la calidad de sujetos pasivos? La ley contiene una enumeracin: representantes del fallido, y los enumera como administradores mandatarios o gestores de negocios y quienes de cualquier manera participen dolosamente en actos tendientes a la disminucin del activo o exageracin del pasivo, antes o despus de la declaracin de quiebra. La normativa derogada se refera a quienes hayan practicado tales actos por el deudor. Esto no lo aporta el nuevo texto legal, pero en definitiva, se pueden aplicar dichos conceptos a la nueva normativa, pese a que alguna doctrina dice que tiene un carcter taxativo, opinin que no compartimos, creemos que se puede incluir a todos los que han actuado por el deudor. Se responsabiliza a los sujetos actuantes por el ente social, de esos actos, tengan la calidad que tuvieren. En definitiva puede tener una calidad funcional como ser la de administrador, o bien calidad contractual como pueden ser los representantes, mandatarios o gestores de negocios. En el caso de los terceros que se encuentran sujetos a la accin, la esfera de imputabilidad es ms amplia y comprende a todos aquellos que hubieran participado en estos actos tendientes a la disminucin del activo o exageracin ilegtima del pasivo. 3. Lmite temporal de extensin de la accin de responsabilidad Son todos aquellos cumplidos hasta un ao antes de la fecha de cesacin de pagos, fijndose el trmino de prescripcin, en dos aos desde la sentencia de quiebra "firme". Es necesario que la sentencia de quiebra se encuentre firme, ya que ese requisito le va a dar contenido y utilidad a esta accin. Es absolutamente antieconmico deducir una accin de responsabilidad sin siquiera saber si esa.quiebra va a quedar firme o no.1231
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Lo mismo dira con relacin a la fecha de cesacin de pagos. Tambin pensamos que la fecha de cesacin de pagos debe encontrarse determinada antes de iniciar estas acciones. Destaca Lorente,1232 que si bien la L.C.Q. mantiene el plazo de prescripcin en dos aos, hace iniciar su cmputo desde la sentencia de quiebra y no desde "que queda firme", tal como estableca el art. 167 de la L.C. La diferencia no es balad. Si el plazo de prescripcin comienza a correr aunque no est firme la sentencia de quiebra, debemos ponderar el efecto que produce la reposicin del auto de quiebra (art. 94 de la L.C.Q.) sobre estas acciones de responsabilidad. Para evitar la prescripcin, el sndico deber promoverlas y, ante el hipottico caso que una resolucin definitiva revocara el decreto de quiebra, dichas acciones careceran de sustento y deberan abandonarse con los perjuicios (costas y acciones reparadoras de daos) que ello importar para el otrora fallido. 4. Trmite El nuevo rgimen legal establece el procedimiento ordinario, en cuanto al trmite a aplicar. La norma derogada no lo fijaba. Coherente con esto dice que este trmite perime en los plazos habituales al procedimiento ordinario, es decir, a los seis meses. En el estatuto abolido exista el dilema sobre si la accin en este caso, normalmente deducida por el sindico, era susceptible de perimir recordemos que la vieja ley cuando hablaba de caducidad exclua como pasible de perencin los incidentes deducidos por el sndico de todos, la jurisprudencia haba admitido la posibilidad de perencin de este tipo de juicios. En conclusin, lo que determin nuestra jurisprudencia en esos casos, que no periman aquellos incidentes necesarios, como era en ese momento la calificacin de conducta, pero no aquellos que podan denominarse facultativos o excepcionales, como podan ser este tipo de acciones. 5. Autorizacin El otro requisito que convierte a esta accin en una "ilusin" del legislador, casi inoperante, es la necesidad de autorizacin requerida para deducir la accin de responsabilidad.
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Lorente: ob. cit.. p. 296.
En contra de esta posicin. Rivera: Instituciones..., cit., t. II.
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Advierte Iglesias1233 que en el Senado de la Nacin se incorpor la exigencia de la previa autorizacin por los acreedores, obtenida en la forma prevista en el art. 119. La exigencia slo se predica respecto de las acciones de responsabilidad de terceros, no en cuanto a las de extensin falencial. El art. 174 de la ley 24.522 estableci que a los efectos de esta accin es aplicable el rgimen del art. 119, prr. 3o, referido en aquel caso a las acciones de revocatoria concursal, en las que el sndico deba obtener la mayora simple del capital verificado o declarado admisible. En el proyecto original no exista este recaudo que fue agregado en el Congreso con la finalidad de impedir las acciones catalogadas como aventuras judiciales, es decir, las acciones aventureras, las demandas sin fundamento alguno, ya que en definitiva, se lograba ms que beneficiar a los acreedores, perjudicarlos, porque normalmente ellas son de un contenido patrimonial importante y de no estar debidamente fundadas y ser posibles de una prueba acabada, estaban destinadas a un rotundo fracaso con la consiguiente imposicin de las costas al concurso. Con lo cual, si no logramos una participacin del acreedor luego de la quiebra, incluso en numerosas oportunidades, observamos que se abstiene de verificar su acreencia, resulta cuanto menos infantil pretender que concurra a dar una opinin expresa sobre un tema bastante conflictivo como el que nos ocupa. Si bien tiene su mrito, la intencin de evitar que estas acciones de responsabilidad se conviertan en ida y vuelta para los acreedores, de hecho las ha inutilizado. Para la conformidad se requiere una conducta positiva. Es decir, lo que se pretende es conceder esta aprobacin o autorizacin no de una manera omisiva, sino por un acto expreso del acreedor. No es posible, con nuestra legislacin actual, tomar el silencio del acreedor, ya sea frente a la notificacin por ministerio de la ley, o bien por cdula, como una aceptacin de su parte con las acciones que se han de promover. A diferencia de la situacin planteada precedentemente, a quien no se le requiere solicitar autorizacin alguna es al acreedor que va a intentar la accin a su propia cuenta y riesgo, pues, recordemos que tiene la posibilidad subsidiaria de iniciar esta
accin de responsabilidad en el caso que el sndico no la promoviera, luego de intimado y vencido un plazo de treinta das. Incluso, el rgimen legal vigente posibilita que a pedido del demandado y en cualquier momento del proceso, el juez pueda exigirle a este acreedor que inst la accin de responsabilidad que afiance las eventuales costas de este proceso Con relacin al tiempo y al procedimiento a seguir, para la obtencin de estas conformidades tambin existe una laguna legal. Las normas aplicables arts. 174 y 119 resultan sumamente escuetas en este punto. Las conformidades, deben ser expresas ya sea mediante la presentacin de un escrito, en una audiencia, o por algn otro modo fehaciente. No debe descartarse que el propio interesado siga el procedimiento previsto por el art. 45. Con relacin al tiempo con que cuenta el sndico, para obtener las conformidades de los acreedores a fin de promover la accin de responsabilidad que analizamos, la normativa legal tambin omite referirse a la cuestin. Con lo cual, entendemos, debe realizar una interpretacin integradora del rgimen legal aplicable. En consecuencia, las autorizaciones debern ser otorgadas con anterioridad al plazo de prescripcin de la accin que se intenta promover. Tampoco es esencial lograr todas juntas, sino que pueden obtenerse en forma escalonada, presentarse en el expediente, o bien ante el sndico, o cuando el sndico logre la mayora necesaria, presentarlas directamente. 6. Prescripcin de la accin y perencin de la instancia La norma analizada determina que la accin tramita por las reglas del juicio ordinario. Dispone asimismo que ella prescribe a los dos aos, contados desde la sentencia de quiebra. Se ha sostenido que en los supuestos del art. 173, es indispensable que el proceso se promueva una vez firme la resolucin que fija la poca de cesacin de pagos, ya que los actos generadores de responsabilidad deben haberse producido hasta un ao antes de la mentada fecha de cesacin de pagos.1234 Es dable destacar que si tenemos en cuenta que estamos ante un plazo de prescripcin, debemos concluir que ste es
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Iglesias: ob. cit, p. 197.
Morello-Tessone-Kaminker: ob. cit., t. VIII, p. 493.
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SOCIOS Y OTROS RESPONSABLES - Art. 175
pasible de interrupcin o suspensin, conforme las pautas que nos brinda el Cdigo Civil. Se dispone expresamente que la accin perime a los seis meses, siguiendo en esto los lineamientos del cdigo procedimental para los juicios ordinarios. Articulo 175. SOCIOS Y OTROS RESPONSABLES: El ejercicio de las acciones de responsabilidad contra socios limitadamente responsables, administradores, sndicos y liquidadores, corresponde al sndico. ACCIONES EN TRMITE: Si existen acciones de responsabilidad iniciadas con anterioridad, continan por ante el juzgado del concurso. El sndico puede optar entre hacerse parte coadyuvante en los procesos en el estado en que se encuentren o bien mantenerse fuera de ellos y deducir las acciones que corresponden al concurso por separado. 1. Introduccin En primer lugar, es preciso destacar que las acciones contempladas en este artculo se refieren a las de responsabilidad de tipo societario.1235 Opina Rouillon, que el art. 175 de la ley 24.522 no crea acciones especficamente concursales de responsabilidad patrimonial de terceros por quiebra, sino que modifica aspectos de las denominadas acciones sociales de responsabilidad contempladas en la legislacin societaria.1235 Dasso seala que se trata de hiptesis de acciones sociales de responsabilidad, cuya deduccin en ausencia de quiebra hubiera correspondido a la sociedad o al socio para reparar los daos de la sociedad fallida.'237 Se ha destacado que no son solamente las acciones de responsabilidad del art. 173, sino cualquier otra. Por ejemplo, la derivada de negligencia en el cumplimiento de sus funciones, que hubiere obstado a un enriquecimiento del patrimonio del deudor. En consecuencia, es por eso que nuevamente se men-
ciona la legitimacin procesal del sndico, que sera ociosa si se tratara de los supuestos en que esa legitimacin ha sido acordada expresamente en el art. 174.1238 El objeto del art. 175 de la L.C.Q., es revestir al sndico de la quiebra de la legitimidad procesal pertinente para ejercer la accin social de responsabilidad, y no crear una accin concursal contra quienes tienen a su cargo la gestin social de la sociedad fallida.1239 Por su parte, sealan Bergel y Paolantonio1240 que en la hiptesis falencial, slo interesa al concurso la accin social que es la mentada por la norma en estudio, y no la accin individual del accionista o acreedor, ya que el resultado til de esta accin no se aplicar en beneficio de los acreedores, sino que aprovechar al patrimonio individual del actor. En este ltimo caso, el sndico es un tercero con relacin al actor y al demandado. De all que las reglas relacionadas al sujeto legitimado para actuar y la competencia (arts. 175 y 176 de la L.C.Q.) slo se refieren a la accin social de responsabilidad. La legitimacin prevista en cabeza del sndico, es a consecuencia de la prdida de sta por parte del fallido, en cumplimiento de lo ordenado por el art. 110 de la normativa concursal. No obstante, se encuentra facultado a peticionar medidas conservatorias judiciales hasta tanto tome intervencin el sndico. 2. Legitimacin activa Queda en cabeza del sndico falencial la legitimacin activa para interponer este tipo de acciones, no obstante frente a su omisin, pueden los acreedores asumir tal legitimacin e iniciar las acciones de responsabilidad a su exclusiva costa, despus de transcurridos treinta das hbiles desde que hayan intimado judicialmente al sndico para que ste promueva la accin pertinente. Por aplicacin del art. 176, debemos destacar que tanto para iniciar esta accin, como para continuarla, el sndico debe solicitar la autorizacin previa de los acreedores prevista en el art. 120 del ordenamiento concursal.
1238 1235
1239 1240
CNCom., Sala E, 20/8/1991, citado por Rufino: ob. cit. t. II, p. 295. 1236 Rouillon: Rgimen..., cit., p. 246. 1237 Dasso: Quiebras..., cit.. t. I, p. 499.
Fassi-Gebhardt: ob. cit., p. 389. CNCom.. Sala E, 20/8/1991, citado por Rufino: ob. cit., p. 295. Bergel-Paolantonio: ob. cit., p. 244.
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SOCIOS Y OTROS RESPONSABLES - Art. 175
En opinin de Alberti, son tambin sujetos activos de esta accin los dems socios de la fallida que seran accionantes en una demanda de responsabilizacin de hallarse in bonis la sociedad afectada en tanto destinatarios del remanente de la liquidacin concursal. El sndico falencial acta en inters de esos sujetos, por comisin legal.1241 Es preciso sealar que conforme lo especifica el art. 39, en su inc. 6o, el sndico tiene la obligacin legal de manifestar al juzgado, al momento de confeccionar el informe general en el caso de sociedades, si los socios realizaron regularmente sus aportes y si existe responsabilidad patrimonial que se les pueda imputar por su actuacin en tal carcter, pudiendo en este caso importar la conducta omisiva del auxiliar de justicia un claro ejemplo de mal desempeo en sus funciones, si pese a advertir la existencia de dichos actos omite la promocin de las acciones respectivas. 3. Legitimacin pasiva El elenco de socios limitadamente responsables se integra con el de los accionistas que actuaren con inters contrario al social (art. 248 de la L.S.) y los que votaren favorablemente resoluciones declaradas nulas (art. 254 de la L.S.).1242 En opinin de Bergel y Paolantonio1243 la accin puede iniciarse contra: a) los administradores de sociedades comerciales; b) socios ilimitadamente responsables; c) sndicos, y d) liquidadores. Opina Alberti1244 que adems de los sujetos mencionados por la ley concursal, ha sido entendido que el gerente general de una sociedad annima est comprendido entre los perseguibles en esta va. Esta solucin deriva del art. 270 de la L.S.C.; regla precedida histricamente por el art. 344 del Cd. de Comercio. Debemos agregar que en los casos de extensin de la quiebra de la sociedad controlada a la controlante, siguiendo los cri-
terios aqu sealados precedentemente, sera posible responsabilizar a los directores de las sociedades a las cuales se les extiende la quiebra, dado que la propia accin de extensin de la quiebra alcanzara, en principio, al sujeto que ejerci ese control. Seala Alberti1245 que es imaginable que esta accin pueda alcanzar tambin a un sujeto de derecho, cuando la participacin societaria perteneciera a otras sociedades. La accin es personal, en el sentido de que debe ser dirigida respecto de aquellos sujetos no necesariamente personas individuales, a quienes pueda atribuirse responsabilidad concreta en la produccin del dao. 4. Acciones en trmite Con relacin a las acciones que se encuentren iniciadas al momento de la declaracin de quiebra, son atradas por el proceso universal tramitando en consecuencia ante el juez de la quiebra. Es importante aclarar que, en los casos en que la accin social hubiese sido iniciada por la sociedad, luego devenida en fallida, ella slo podr ser continuada por el sndico. En los casos en que el sndico se desenvuelve como coadyuvante, se aplican las, reglas procesales pertinentes, siendo ellas en el mbito nacional las referidas a la intervencin voluntaria de terceros, a la calidad procesal, entre otras, contempladas en los arts. 90 a 96 del C.P.C.C.N.1246 5. Opcin a favor del sndico Queda a favor de la sindicatura la opcin de tomar parte en las acciones que se encuentren en trmite, con carcter coadyuvante, o bien, por el contrario, no intervenir en ellas, interponiendo las acciones que correspondan a la quiebra por separado. Se ha sealado que cuando el sndico inicia accin por separado, habr de decretarse la acumulacin de procesos a n de evitar sentencias contradictorias.1247
Quintana Ferreyra-Alberti: ob. cit., t. III, p. 263. Dasso: Quiebras..., cit., p. 499. 1243 Bergel-Paolantonio: ob. cit., p. 244. 1244 Quintana Ferreyra-Alberti: ob. cit.. t. III, p. 265. con cita a fallo CNCom., Sala B, 12/2/1976, "Cono Sudamericano S.A., quiebra". ED, 70472; LL, 1976-D, 69.
1242
1241
1245 1246
Quintana Ferreyra-Alberti: ob. cit.. t. III, p. 265. Fassi-Gebhardt: ob. cit.. p. 390. 1247 Ibidem.
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MEDIDAS PRECAUTORIAS - Art. 176
Artculo 176. MEDIDAS PRECAUTORIAS: En los casos de los artculos precedentes, bajo la responsabilidad del concurso y a pedido del sndico, el juez puede adoptar las medidas precautorias por el monto que determine, aun antes de iniciada la accin. Para disponerlo se requiere que sumaria y verosmilmente se acredite la responsabilidad que se imputa. Las acciones reguladas en esta seccin se tramitan por ante el juez del concurso y son aplicables los arts. 119 y 120, en lo pertinente. 1. Introduccin Debemos comenzar por destacar que la regla contenida en el art. 176 del ordenamiento falencial tiene por finalidad mantener inalterado el patrimonio del presunto responsable a fin de que ste, mediante el ardid de generar su propia insolvencia (fraudulenta), torne ilusorio el ejercicio de los derechos que se pretenden tutelar. En este orden de ideas ser procedente entonces que bajo la responsabilidad del concurso y a solicitud del sndico, el juez adopte medidas precautorias con el objetivo de impedir que el futuro demandado desvanezca su patrimonio. No debemos perder de vista que en toda situacin de insolvencia econmica nuestra legislacin concursal busca proteger a la masa de acreedores, quienes en definitiva debern soportar los avatares de su deudor cado en desgracia. 2. Competencia Resulta evidente y claro que la competencia para entender en todo lo relativo a la solicitud y concesin o no de las medidas precautorias, estar en cabeza del juez que entienda en el proceso de quiebra. La jurisprudencia ha sealado que la norma del art. 176 de la L.C.Q. atiende a fundamentos de economa, seguridad y conexidad procesal, resultando una excepcin la norma general del fuero de atraccin.1248
1248 CS, 22/10/1991, "Custodia Ca. Financiera S.A. Avellaneda, Carlos R. y otro s/daos y perjuicios", ED, 145-496.
En opinin de Anaya,1249 nada dispone el ordenamiento concursal, con relacin a la competencia en el supuesto de acciones de responsabilidad contra los representantes o administradores que no son pasibles de extensin de quiebra, pero estn concursados preventivamente o declarados en quiebra. Agregando dicho autor que tal circunstancia se produce entre reglas que son de orden pblico. Cuando, por ejemplo, el sndico de la quiebra de la sociedad fallida pretenda ejercer la accin de responsabilidad contra socios limitadamente responsables, administradores, sndicos, etc., que estuvieran a su vez en quiebra, dicho juicio tramitar ante el juez de la quiebra de la sociedad fallida, y no ante el juez de la quiebra de los directores por ejemplo dado que esta accin, por su ndole, est vinculada por un lado, con la actuacin de los propios demandados, y adems versar principalmente sobre cuestiones de ndole patrimonial de la sociedad quebrada, siendo en este ltimo proceso donde se debern debatir todas las cuestiones inherentes a la responsabilizacin de los socios limitadamente responsables, administradores, sndicos, y dems sujetos alcanzados por este tipo de accin. 3. Requisitos de procedencia La procedencia de las medidas cautelares previstas en el art. 176 de la normativa concursal requiere, en primer lugar, que sean peticionadas por el sndico actuante, quien lo har bajo la responsabilidad del concurso. Tambin en las hiptesis de que sean los acreedores quienes intentan la accin de responsabilidad, por aplicacin de los arts. 119 y 120 a los cuales nos remite la norma en comentario, podrn stos peticionar las medidas precautorias que estimen necesarias, pero no ser ya bajo la responsabilidad del concurso, sino bajo la responsabilidad exclusiva de los peticionantes. Se ha destacado que los recaudos clsicos de las medidas cautelares son dos, segn la doctrina procesalista: relativos uno a la verosimilitud del derecho sustancial a la prestacin reclamada o por reclamar inmediatamente y el otro al peligro de que la dilacin necesaria para la sustanciacin de la controversia frustre ese derecho. Esto es, que un aspecto con-
s/quiebra
c/Olivera
1249 Anaya, Jaime L.: "Juez competente en las acciones de responsabilidad de los representantes y administradores del deudor fallido", ED. 145-497.
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MEDIDAS PRECAUTORIAS - Art. 176
cierne al requirente de la cautela su aparente razn en el reclamoy el restante al requerido para la prestacin de responsabilidadsu previsible incumplimiento de una plausible condenacin por ser pronunciada.1250 La norma examinada dispone un rgimen privilegiado para el otorgamiento de este tipo de medidas, dado que el nico de los requisitos tpicos que exige es el previsto en el prr. 2: "Para disponerlo se requiere que sumaria y verosmilmente se acredita la responsabilidad que se imputa", dejando de lado el consabido requisito de demostrar el peligro en la demora. Jurisprudencialmente se ha resuelto que la medida cautelar del art. 176, de la L.C.Q. resulta procedente si existen datos que revelan una grave irregularidad en la gestin de la hacienda empresaria v. gr., desaparicin de la cartera de clientes.12S1 Se decretan bajo la responsabilidad del concurso, al solo pedido del sndico debidamente fundado, y sin requerirse contracautela. Si tal responsabilidad tuviera lugar, se tratar de una deuda del concurso, y el monto que se llegue a adeudar gozar del privilegio del art. 240, relacionado con los gastos de conservacin y de justicia.1252 4. Caducidad de las medidas cautelares El sndico dispondra de diez das para incoar la accin de responsabilidad, so pena de caducidad de la cautela.1253 En este orden de ideas, se debe atender, en principio, a la norma del art. 207 del Cd. Procesal, donde se regula que "se producir la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas en el proceso, si tratndose de obligacin exigible no se interpusiere la demanda dentro de los diez das siguientes al de su traba, aunque la otra parte hubiese deducido recurso".
Quintana Ferreyra-Alberti: ob. cit, p. 273. CNCom., Sala B, 4/10/1996, citado por Rufino: ob. cit., p. 297. 1252 Fassi-Gebhardt: ob. cit., p. 390. 1253 Quintana Ferreyra-Alberti: ob. cit., p. 275. Agrega Alberti que en la ciudad de Buenos Aires, segn el art. 207 del C.P.C.C.N., de acuerdo con la CNCom., Sala B, 18/2/1976, "Cono Sudamericano S.A.", ED, 70-472: LL, 1976-D69, con invocacin del antecedente de dem, 22/12/1975, "Rocadur". En ese Cdigo esta caducidad de la cautela es automtica, por el solo transcurso del trmino perentorio previsto para deducir la demanda de fondo cuando la cautela la hubiera precedido.
1251 1250
La doctrina procesalista sostiene en forma terminante que vencido el plazo acordado la medida caduca de pleno derecho y el juez puede ordenar de oficio su levantamiento.1254 En este orden de ideas debemos considerar que las medidas cautelares no constituyen un fin en s mismas y, precisamente, en dicha circunstancia radica su naturaleza eminentemente provisional. Con lo cual, la falta de iniciacin de las acciones correspondientes en el plazo indicado de diez das torna aplicable, de oficio, su caducidad. No obstante, conforme lo advierte Alberti,1255 en los hechos muchos tribunales intiman al sndico para actuar sin declarar haberse producido tal caducidad: el habitual revesamiento de las actuaciones concursales, y la conviccin de que una posible negligencia del funcionario no debe afectar fatalmente los intereses que ejerce, mueven a esta tolerancia. El plazo de diez das contemplados en el art. 207 del Cdigo procedimental, deviene fatal para el sndico, motivo por el cual ste debe necesariamente interponer la accin de fondo dentro del mencionado trmino, bajo el apercibimiento previsto: la caducidad de las medidas cautelares. Si bien es cierto que el sndico puede verse abrumado por la gran cantidad de tareas que debe encarar, no es menos cierto que razones de seguridad jurdica inducen necesariamente a cumplir con los plazos legales prescritos, cuestin sta que no pudo ser ignorada al momento de peticionar las cautelares. 5. Intervencin de los acreedores El ltimo prrafo de la norma en estudio dispone que las acciones reguladas en esta seccin se tramitan por ante el juez del concurso y son aplicables los arts. 114 y 120, en lo pertinente. En opinin de Garca Martnez,1256 lo pertinente en este caso es aplicar las disposiciones procesales que establecen los arts. 119 y 120, que se refieren a las acciones por ineficacia concursal. Aunque las acciones all previstas son distintas de las que regula esta seccin, las normas procesales buscan soluciones similares y debern ser aplicadas en toda su extensin, o en casos de incompatibilidad manifiesta.
1254 1255
Feenochietto-Arazi: ob. cit., p. 208. Quintana Ferreyra-Alberti: ob. cit.. p. 275. 1256 Garca Martnez: ob. cit.. p. 448.

CyQ Grispo Unidad 9

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Art. 65 - JORGE DANIEL GRISPO

Art. 65 - JORGE DANIEL GRISPO

479 2.3. Desistimiento de uno (o alguno) de los integrantes del grupo

Art. 65 - JORGE DANIEL GRISPO

CESACIN DE PAGOS - Art. 66

Art. 67 - JORGE DANIEL GRISPO

Art. 67 - JORGE DANIEL GRISPO

Art. 67 - JORGE DANIEL GRISPO

487 4. Observaciones e impugnaciones

Art. 67 - JORGE DANIEL GRISPO

Art. 69 - JORGE DANIEL GRISPO

CASOS NO CONTEMPLADOS/SOCIOS... - Art. 159/160

Art. 160 - JORGE DANIEL GRISPO

SOCIOS CON RESPONSABILIDAD ILIMITADA - Art.

3. A quines se extiende la quiebra?

Art. 160 - JORGE DANIEL GRISPO

SOCIOS CON RESPONSABILIDAD ILIMITADA - Art.

Art. 160 - JORGE DANIEL GRISPO

ACTUACIN EN INTERS PERSONAL. CONTROLANTES... -Art. 161

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ACTUACIN EN INTERS PERSONAL. CONTROLANTES... - Art. 161

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ACTUACIN EN INTERS PERSONAL. CONTROLANTES... - Art. 161

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ACTUACIN EN INTERS PERSONAL. CONTROLANTES... - Art. 161

Art. 161 - JORGE DANIEL GRISPO

COMPETENCIA - Art. 162

Art. 162 - JORGE DANIEL GRISPO

COMPETENCIA - Art. 162

Art. 163 - JORGE DANIEL GRISPO

Art. 163 - JORGE DANIEL GRISPO

PETICIN DE EXTENSIN - Art. 163

Art. 164 - JORGE DANIEL GRISPO

TRMITE. MEDIDAS PRECAUTORIAS - Art. 164

Iglesias: ob. cit.. p. 191.

Baravalle-Granados: ob. cit.. t. 2, p. 226.

Art. 164 - JORGE DANIEL GRISPO

COEXISTENCIA CON OTROS TRMITES CONCRSALES - Art. 165

Montesi-Montesi: ob. cit.. p. 106. Otaegui: ob. cit., p. 194.

Art. 165 - JORGE DANIEL GRISPO

COORDINACIN DE PROCEDIMIENTOS. SINDICATURA - Art. 166

Rouillon: Reformas..., cit., p. 285.

Art. 166 - JORGE DANIEL GRISPO

COORDINACIN DE PROCEDIMIENTOS. SINDICATURA - Art. 166

Art. 166 - JORGE DANIEL GRISPO

COORDINACIN DE PROCEDIMIENTOS. SINDICATURA - Art. 166

Art. 166 - JORGE DANIEL GRISPO

Art. 167 - JORGE DANIEL CRISPO

MASA NICA - Art. 167

Art. 167 - JORGE DANIEL GRISPO

MASA NICA - Art. 167

Rouillon: ob. cit., p. 1085. Otaegui: Extensin..., cit.. p. 221.

Art. 168 - JORGE DANIEL GRISPO

MASAS SEPARADAS. REMANENTES - Art. 168

Otaegui: ob. cit., p. 225.

Art. 168 - JORGE DANIEL GRISI-O

MASAS SEPARADAS. REMANENTES - Art. 168

Montesi-Montesi: ob. cit.. p. 123. Otaegui: ob. cit., p. 237.

Art. 168 - JORGE DANIEL GRISPO 4. Exclusiones al fondo comn

CESACIN DE PAGOS - Art. 169

Montesi-Montesi: ob. cit.. p. 123. Quintana Ferreyra-Alberti: ob. cit., p. 201.

Quintana Ferreyra-Alberti: ob. cit., t. III, p. 205.