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DROIT INTERNATIONAL DE LINVESTISSEMENT

1 SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL DES INVESTISSEMENTS 3 1.1 DROIT INTERNATIONAL GENERAL ET INVESTISSEMENT 3 1.2 LES TRAITES 3 1.2.1 Les traits bilatraux dinvestissement Bilateral investment treaties 4 1.2.2 Les conventions multilatrales 5 2 LE CONCEPT DINVESTISSEMENT ETRANGER 6 2.1 DIFFERENTES FORMES DINVESTISSEMENT 6 2.2 INVESTISSEMENT DIRECT FOREIGN DIRECT INVESTMENT (FDI) 6 2.3 CARACTERE ETRANGER DE LINVESTISSEMENT 7 3 AFFAIRE DE LA BARCELONA TRACTION, LIGHT AND POWER COMPANY, LIMITED (1970) 8 3.1 LES FAITS 8 3.2 LES CONCLUSIONS DE LA BELGIQUE, SES DEMANDES 8 3.2.1 Le dni de justice 8 3.2.2 Lattitude arbitraire et discriminatoire 9 3.2.3 Usurpation de la comptence 9 3.3 LES QUESTIONS DINVESTISSEMENT 9 3.4 LES SOCIETES ET LA NATIONALITE DES SOCIETES 9 4 DEVELOPPEMENT DU DROIT INTERNATIONAL DE LINVESTISSEMENT 12 4.1 DES LE DEBUT DU 20E SIECLE JUSQUAUX ANNEES 1930 12 4.2 CONCEPTION DU DROIT INTERNATIONAL GENERAL DES PAYS OCCIDENTAUX (1930-40) 13 4.3 APRES 1945 : VAGUES SUCCESSIVES DE NATIONALISATION 14 4.4 DEBAT AUX NATIONS UNIES SOUVERAINETE PERMANENTE SUR LES RESSOURCES NATURELLES 14 4.5 DEPUIS 1985 15 5 CIRDI ICSID 16 5.1 PRESENTATION MATIAS BIETTI THE CONVENTION ON THE SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES BETWEEN STATES AND NATIONALS OF OTHER STATES 16 5.2 LAVIEC CONVENTION CIRDI 16 5.3 PRESENTATION ALEXANDER RIEHLE, LA NOTION DINVESTISSEMENT ET LA NATIONALITE DES SOCIETES DANS LA JURISPRUDENCE DU CIRDI 18 5.3.1 Notion dinvestissement 18 5.3.2 La nationalit des socits Article 25 (2) (b) : 18 5.4 LAVIEC 18

6 TRAITEMENT DES INVESTISSEMENTS 19 6.1 PROTECTION DES INVESTISSEMENTS SOUS LE TRAITE SUR LA CHARTE DE LENERGIE PRESENTATION PAR CLEMENS WACKERNAGEL 20 6.2 PRESENTATION PAR ANNA NEMENOVA, LA NON-DISCRIMINATION DES INVESTISSEMENTS ETRANGERS 21 6.3 PRINCIPES DE TRAITEMENT A LEGARD DES INVESTISSEMENTS ETRANGERS 22 7 EXPROPRIATIONS ET NATIONALISATION 23 7.1 PRSENTATION PAR CHRISTINE HOHL, INDIRECT EXPROPRIATION IN THE INTERNATIONAL LAW ON FOREIGN INVESTMENT 23 7.2 LAVIEC 25 7.3 LINDEMNISATION DUNE EXPROPRIATION PRSENTATION PAR ARNAUD LHRITIER 26 7.4 LAVIEC 27 8 AFFAIRE METALCLAD 28 8.1 OVERVIEW BY CHRISTINE HOHL 28 8.2 LAVIEC 28 8.3 EXPROPRIATION INDIRECTE 29 8.4 INDEMNISATION 29 9 CONTRAT DETAT 30 9.1 CONTRAT DETAT LAVIEC 30 10 ROLE DE LA BANQUE MONDIALE POUR LA PROMOTION DES INVESTISSEMENTS 32 10.1 PRESENTATION MARIA DIAGOUMA - WORLD BANK GUIDELINES ON THE TREATMENT OF FOREIGN DIRECT INVESTMENT 32 10.2 PRESENTATION DAVID BURKARDT LAGENCE MULTILATERALE POUR LA GARANTIE DES INVESTISSEMENT (MULTILATERAL INVESTMENT GUARANTEE AGENCY) 33 11 PRESENTATION TANIA SEGOVIA MECANISMES DE RESTRUCTURATION DE LA DETTE SOUVERAINE 34 11.1 LAVIEC : BACKGROUND 35

Indications concernant les rfrences : Si la source de la citation nest pas mentionne dans la note de bas de page, la citation rfre une citation dans le papier correspondant, indiqu au dbut de chaque thme. Les papiers ont t envoys par e-mail avant chaque sminaire. 1 Sources du droit international des investissements 1.1 Droit international gnral et investissement On parle dinvestissement international depuis la deuxime guerre mondiale. En dro it gnral international il y a trois chapitres qui portent sur le droit des trangers : 1. Treatment of aliens : Emmer de Vattel (fin XVIII sicle) parle du principe de protection des trangers. On distingue ladmission au sens stricte et au sens large : a) Ladmission des trangers au sens stricte : cest par exemple le droit daccs sur le territoire, le droit dimmigration. Cest un droit discrtionnaire de la souverainet de lEtat. b) Admission des trangers au sens large : protection des trangers et de leurs

biens ds quils ont accd le territoire. Ces droits concernent les personnes et leurs biens. Cest une longue pratique diplomatique. Etablissment des trangers : y-a-t il une analogie aux investissements ? Il y a deux courants de pense : a) Courant europen qui peroit le droit dtablissement comme un droit discrtionnaire de lEtat. LEtat a le droit de filtrer ! b) Doctrine amricaine qui tente effacer le caractre discrtionnaire en prvoyant que les investissements doivent tre traits daprs le traitement national. 2. Protection diplomatique : Affaire Barcelona Traction Il y a de nombreux cas en jurisprudence. On ne parle pas dinvestissement avant 1945 mais il sagit des biens etc. En protection diplomatique cest un diffrend entre deux Etats. Un conflit entre investisseur et Etat est transform en conflit entre Etats. Le rsultat est alors une politisation des diffrends. Depuis les annes 1960s on essaye de rgler les conflits sur le niveau conomique do ils sont mergs et non pas au niveau politique. 3. Responsabilit de lEtat : Il faut distinguer avant le projet de la Commission de droit international (CDI) et aprs. Avant on parlait la fois des rgles de responsabilit de lEtat (rgles prima ires) et des rgles qui touchent la violation dtrangers et leurs biens (rgles secondaires). Le projet de la CDI fait une distinction stricte entre rgles primaires (responsabilit de lEtat) et rgles secondaires (protection des trangers, biens etc.) (Prof. Ago). Aujourdhui la responsabilit de lEtat ne soccupe que des rgles primaires. 1.2 Les traits Trois catgories : 1. Les traits bilatraux dinvestissement 2. Accords de libre-change free trade agreements : Concerne la fois le commerce et les investissements. Mais il y en a pas beaucoup. Cest surtout les Etats-Unis qui ont pouss ce type daccord. 3. Les vieux traits classiques, les traits damiti, de commerce et de navigation contenaient des dispositions sur linvestissement. 1.2.1 Les traits bilatraux dinvestissement Bilateral investment treaties Les traits bilatraux prdominent en ce qui concerne linvestissement. En 40 ans, on a eu une prolifration de ces traits. On parle de 2500 traits qui ont t signs aujourdhui et dentre eux 2000 qui sont en vigueur. En 1959 lAllemagne a conclu le premier trait avec lAfghanistan. 1. Dveloppement des parties Ces traits impliquent normalement un pays du nord et un pays du sud. Le principal agent est lAllemagne (200) et aprs la Suisse, le Royaume-Uni et la France. Du ct du sud cest la Chine qui a sign beaucoup de traits. Les pays en dveloppement ont repouss cette ide longtemps, mais ont aussi conclu des conventions maintenant. La Doctrine Calvo tait longtemps prdominante dans beaucoup de pays. Elle est lantidote de la protection diplomatique.

Selon cette doctrine, les trangers nont que le droit un traitement national, pas moins mais pas plus. Donc mme pied dgalit, absence de statut de privilge. Maintenant existent aussi des accords entre pays en voie de dveloppement : la Chine est en train de devenir un investisseur international. Aussi lInde a chang de position, lEgypte, Rpublique de Core, la Malaisie. 2. Dveloppement sur le fond Il y aussi une volution sur le fond. Ctait des petits accords lpoque et aujourdhui les traits sont de plus en plus sophistiqus et dtaills. Ils existent des traits modles : Canada 2003 USA 2004 Le modle du International Institute for Sustainable Development (IISD) est un peu diffrent, il inclut des dispositions sur lexpropriation indirecte, protection de lenvironnement, protection de la sant, droits sociaux fondamentaux et sur le rglement de diffrends entre lEtat et linvestisseur. Le dernier fait appel du droit international public et droit international priv, cest la naissance dun systme de droit transnational. On parle de systme darbitrage mixte (pas de diffrends Etat Etat, ni Priv-Priv, mais Etat-Priv ). 1.2.2 Les conventions multilatrales Il y a une diffrence entre le domaine de linvestissement et dautres domaines conomiques. Il ny a pas dorganisation internationale qui soccupe de linvestissement : a) Pour le droit commercial existe un accord mondial: GATT/OMC b) Droit montaire: Articles of Agreement de lFMI c) Droit de lInvestissement : il ny pas de trait avec une porte mondiale part lUnion europenne, ils existent quelques traits rgionaux : a) La Charte europenne de lnergie b) Le North American Free Trade Agreement (NAFTA) c) La Convention de Washington de 1965 : elle ne donne pas des rgles sur le fond, mais sur larbitrage. La Convention a mis en place le Centre International pour le Reglement des Diffrends relatif aux Investissements (CIRDI) the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID). Organisations internationales a) LAssemble Gnrale de lONU sest beaucoup occup de la question de linvestissement durant la priode de dcolonisation sous langle de la souverainet permanente sur les ressources naturelles : a. Rsolution 1803 (XVII) de 1962 : reflte lopinio juris et donc le droit international. Donne la souverainet permanente sur les ressources naturelles. b. Rsolution 3281 de 1974 : Charte de droits et devoir conomiques des Etats. Elle est beaucoup plus conteste et ne reprsente alors pas lensemble des Etats. b) Banque Mondiale : La Banque mondiale publie en 1992 des guidelines : Legal framework pour le traitement des investisseurs trangers. La Banque Mondial regroupe un ensemble de banques : a. IDA : International Development Agency accorde des prts sans taux dintrts (dons)

b. IFC : International Financial Cooperation 1950s, Promotion des investissements privs dans les pays en dveloppement c. MIGA : Multilateral Investment Guarantee Agency : Systme dassurance d. ICSID : arbitrage des diffrends entre investisseurs et Etats, cest une agence purement juridique e. BIRD = Banque internationale de reconstruction et dveloppement soccupe des prts pour le dveloppement et la reconstruction (logique aprs guerre mondiale) c) OCDE : Elle na pas de dimension mondiale, env. 30 Etats membres, il sagit plutt dun club de pays riches. Elle uvre beaucoup sur la promotion des investissements. Les textes avec des principes directeurs cest du soft law, pas de trait, ni convention. 2 Le concept dinvestissement tranger 2.1 Diffrentes formes dinvestissement La qualification dinvestissement se trouve dans les traits. Linvestissement est caractris par les actifs (assets). Les traits permettent de faire une liste non limitative dactives considrs comme investissement. Cest notamment : a) Biens immobiliers et mobiliers ; ce sont des droits rels. Au cas de limmobilier cest par exemple une hypothque. b) Actions (=titre de proprit) et titres de participation (ce qui aussi considr comme biens mobilier) c) Crances : emprunts, prts On fait une distinction claire entre a) (action/titre de participation) et b) (crances): a) Action/Titre de participation : Cest une fraction du capital qui donne : a. Droits sociaux : participer aux dcisions (selon type de socit), droit de vote, prendre part dans le processus de dcision. b. Droit de patrimoine : Ce sont des droits aux dividendes qui font partie des bnfices. Cest un investissement risque car on ne sait pas sil y a un bnfice, tout peut disparatre au cas dune liquidation. On sengage avec le capital quon investisse. Ce modle est mis en place au dbut du 19e sicle. b) Crance (dette/prts) : Il ny a pas de droits sociaux, mais aux intrts et au remboursement du prt. Cest la base des investissements indirects. c) Droit de proprit intellectuelle : brevets, protection des marques, goodwill (valeur correspondant la clientle). d) Concessions du droit public : exploitation, exploration, souvent dans le domaine des mines, ptrole etc. Ce ne sont jamais des contrats comme les autres car ils sont attribus par des gouvernements. Ils peuvent prendre la forme de contrat ou ordonnance, loi etc. Il y a une varit, mme dans les dispositions contractuelles. Il y a la question sil faut inclure dans la dfinition le caractre lucratif ou une dure ? Ce ne sont pas des critres dterminants. 2.2 Investissement direct Foreign Direct Investment (FDI) La situation la plus classique : Une SA de Genve prend participation une entreprise au Brsil, qui est une personne juridique, une personne morale. Pour quon puisse parler de FDI, la socit Suisse doit acqurir quelle proportion de la socit Brsilienne ? Plus que 50%. Il est donc ncessaire daller regarder derrire pour voir qui dtient le capital pour savoir o est le pouvoir corporal : lver la voile

sociale . Mais on peut aussi avoir le contrle avec que 5%, par exemple si on cre un bloc, un accord entre actionnaires, ou par un prt norme si on devient ainsi un crancier trs important. La situation du contrle est donc trs variable. Dans notre exemple, la socit brsilienne est une filiale. Le contrle est rarement une question de droit. Cest une notion juridique, mais savoir lexercice du contrle est une question de fait. Cest trs fluctuant. 2.3 Caractre tranger de linvestissement A partir de quel moment un investissement est considr comme tranger ? Suivant notre exemple, on peut dire que la socit CH a investi directement en une socit Brsilienne o lon peut dire que les avoirs sont investis dans une socit. Comment rattacher linvestissement une conomie ? La dmarche en droit international classique : on prend des biens de linvestissement et on regarde quelle personne ils sont rattachs et puis quel Etat cette personne est rattache travers le lien national. Donc cest la nationalit de la personne qui dtienne linvestissement qui est important : a) Personne physique : nationalit selon le droit interne de lEtat. Pour que la nationalit soit opposable aux Etats, le lien de nationalit doit avoir un lien effectif (affaire Nottebohm) b) Personne morale : rattachement de la socit quel Etat ? (affaire Barcelona Traction)

28.3.2007 3 Affaire de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (1970) Lecture : Affaire de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, CIJ, 1970 3.1 Les faits La Barcelona Traction est une socit anonyme tablie au Canada et est une socit holding. En particulier cest lentreprise Ebro qui soccupe de production dlectricit en Catalogne, Espagne. Il y a aussi de socits sous droit espagnol dans le holding. Ce sont des socits filiales (subsidiaries), socits de droit espagnol, mais en terme juridique contrl par Barcelona Traction. Les ressortissants belges, personnes physiques et morales sont des actionnaires de Barcelona Traction. Ils occupaient une position majoritaire et dirigeante, notamment la socit Sidro (belge), propritaire de plus de 75% du capital social (affaire chap. V). Des titres de dette sous la forme dobligations (investissment indirect) sont mis sur le march du Royaume-Uni et alors aussi le Royaume-Uni est intress par le diffrend. Le remboursement des titres obligataires est empch par lEspagne, par le biais de contrles de change. Il ny a alors plus de remboursements des obligations aux actionnaires belges. Le moment du non-remboursement, un juge espagnol dcide que les socits y compris de la Barcelona Traction sont mis en faillite. 3.2 Les conclusions de la Belgique, ses demandes Trois chefs daccusation par la Belgique envers lEspagne (rgles gnrales de la

protection diplomatique) : 1. Dni de justice 2. Attitude arbitraire et discriminatoire, abus de droit 3. Usurpation de comptence 3.2.1 Le dni de justice Au sens strict (strictu sensu) : Il faut un respect de la justice procdurale. Des demandes ont t dclares non-recevables, mconnaissance des droits de la dfense. (due process) Au sens large (latu sensu) : lappropriation de titres par le juge et par le syndic de faillite, non-reconnaissance de la personnalit juridique distincte de socits espagnoles. Cest une violation des dispositions du droit espagnol. Condition pour dni de justice : il faut puisement des voies de recours interne (EVRI). Il y avait environs 40 arrts de la cour suprme espagnole, plus de 500 jugements, 2500 ordonnances dans laffaire. Toute la procdure dure 14 ans et lEspagne dit quand-mme quil ny ait pas eu EVRI. EVRI dni de justice protection diplomatique. 3.2.2 Lattitude arbitraire et discriminatoire La Belgique a invoqu quil y ait des traitements arbitraires. LEspagne rpond que la Barcelona Traction a commis de la fraude. Pour justifier le traitement discriminatoire, la Belgique dit quil y avait des sorties de capitaux par des espagnols. Les obligations taient issues en Espagne, en pesetas et devaient tre rembourses des porteurs espagnols. LEtat a interdit le remboursement, ce qui est exorbitant puisque tout tait national. 3.2.3 Usurpation de la comptence La Belgique dit que les tribunaux espagnols ont usurp leurs comptences. Ils sont alls beaucoup trop loin. Un tribunal espagnol de Reus met en faillite des socits de droit canadien, procde lannulation dactions et remplace les statuts des socits canadiennes. un tribunal national met en faillite une grande socit internationale dune autre nationalit : aberrant. Jurisdiction to prescribe et jurisdiction to enforce : la deuxime est toujours territoriale. La Belgique demande une indemnisation, une rparation (> USD 88mio). La cour dit quil faut EVRI et la qualit dagir. En matire dinvestissement il ny a pas de rgles internationales pour protger les ressortissants belges. Le DI ne peut protger les actionnaires. Donc, tout larrt sacharne sur lexamen la qualit de la Belgique dagir devant la Cour pour ses ressortissants, actionnaires. 3.3 Les questions dinvestissement Para. 33 : Ds lors quun Etat admet sur son territoire des investissements trangers ou des ressortissants trangers, personnes physiques ou morales, il est tenu de leur accorder la protection de la loi et assume certaines obligations quant leur traitement. Sur le plan de droit gnral international la question des investissement s nest pas rgle. Alors il faut revenir sur des traits ou des accords spciaux. La protection diplomatique relve deux questions : lefficacit est mise en question. Les questions dinvestissements deviennent politises. Cest alors un conflit du droit de lEtat national de la socit et la souverainet de lEtat territorial. La protection

diplomatique concerne les socits uniquement, pas les actionnaires. 3.4 Les socits et la nationalit des socits Les principes du droit applicable sont trouver dans le droit interne comme il ny en a pas dans le droit international gnral : On sintresse une socit anonyme, personne morale en lespce. Cest alors une personne virtuelle et la diffrence majeure avec les personnes physiques est la responsabilit pnale : les personnes morales nont pas de responsabilit pnale (nanmoins, il y a eu une certaine volution : cas par cas). Une socit anonyme est une socit capitaux. Derrire la socit anonyme se trouvent les actionnaires. La Belgique dit que la socit est juste une faade et donc il faut regarder qui sont les dtenteurs des capitaux. La cour dit quil y ait deux sujets distincts qui ont des droits distincts : les actionnaires et la socit. Lactionnaire a des droits qui lui so nt propres droit de vote, droit au dividende etc. Sur le plan du droit international on va souvent se heurter la faade, mais il faut parfois lever la voile sociale afin dviter la fraude. Deux cas : o le traitement des biens ennemis dans des guerres (e.g. deuxime guerre mondiale o Cas de nationalisations pour identifier ceux qui ont exerc le contrle. (surtout aprs la 2e GM et pour indemniser les propritaires dactions). Nationalit des socits Les critres objectifs, formels: a) la loi de lEtat ou la socit est enregistre (incorporation), dpt des statuts b) la loi de lEtat ou la socit a son sige social (head office, registered office). Cest lendroit de lorgane directeur lendroit des actes prises c) Il y a des cas de critre spciaux (qui nont pas t prciss dans le cours) Le critre de incorporation est le critre prdominant dans les pays anglo-saxons (USA : les socits prfrent le Delaware qui a un droit plus souple et dtaill), le critre du sige social est prdominant dans les pays de droit civil. Il y a une volution envers le critre de lieu dincorporation. Les critres rels, le critre du contrle (substantial interest) : il faut chercher la ralit, qui dtient le contrle de la socit. (La pratique suisse a toujours mis de limportance sur le critre de contrle. ) Protection des actionnaires : il y a un silence du droit international et il faut alors quon ait recours des accords. Retour la Barcelona Traction : Protection des socits contrles. Que dit larrt ? - il y a silence du droit international - Les critres objectifs lindiquent que la Belgique na pas la qualit dagir devant la Cour. Nanmoins, selon la Belgique il faut chercher la ralit. La Cour clarifie la chose : La socit, dote de la personnalit juridique, est la seule pouvoir agir pour toute question de caractre social. Un dommage qui lui est caus atteint souvent l'actionnaire, mais cela n'implique pas que tous deux aient le droit de demander rparation. Chaque fois que les intrts d'un actionnaire sont lss par des actes visant la socit, c'est vers la socit qu'il doit se tourner pour qu'elle intente les

recours voulus. Des actes qui n'atteignent que les droits de la socit n'impliquent aucune responsabilit l'gard de l'actionnaire, mme si les intrts de celui-ci en souffrent. Pour que la situation soit diffrente, il faudrait que les actes incrimins soient dirigs contre les droits propres de l'actionnaire en tant que tel (ce qui n'est pas le cas en l'espce, le Gouvernement belge ayant lui-mme admis qu'il ne fondait pas sa demande sur une atteinte aux droits propres des actionnaires). Le droit international doit se rfrer ces rgles gnralement acceptes par les systmes de droit interne. Le prjudice aux intrts des actionnaires dcoulant d'un prjudice aux droits de la socit ne suffit pas justifier une rclamation. S'agissant d'un acte illicite dirig contre une socit capitaux trangers, la rgle gnrale de droit international n'autorise que l'Etat national de cette socit exercer sa protection diplomatique pour obtenir rparation. Aucune rgle de droit international gnral ne confre expressment ce droit l'Etat national des actionnaires. . Et donc, la cour rejette la demande de la Belgique. - Le Canada pourrait exercer la protection diplomatique pour la Barcelona Traction. Nanmoins il sagit de son droit discrtionnaire de lexercer ou pas. 4.4.07 Lecture : Lowenfeld p. 387, chapter 13 : the responsability of Host states to foreign investors chapter 14 : dispute settlement and international investment jusqu la page 453 (sans CIRDI) aussi : responsabilit des Etats lgard des trangers Seulement trois affaires ont t traites devant la Cour Internationale de Justice concernant les questions de linvestissement international. Anglo-Iranian Oil company (1989) Cour se dclare incomptente Barcelona Traction (1970) ELSI (1989) arrt de requisition) Il y a des jurisprudences du CIRDI, des arbitrages ad hoc et des jurisprudences nationales. Arbitrages ad hoc : Libye Commission de rclamation entre lIran et les Etats-Unis Instances arbitrales : CIRDI : conflits entre Etats et investisseurs privs. La Chambre de Commerce Internationale : conflits entre socits privs. Chambre de Commerce de Stockholm : arbitrages internationales, conflits entre investisseurs d louest et des pays de lEst. UNCITRAL CNUDCI : a mis un rglement darbitrage. 4 Dveloppement du droit international de linvestissement Quel a t lvolution du droit international gnral traitent de linvestissement jusqu la priode rcente ? On peut distinguer cinq priodes depuis le dbut du 20e sicle. 1. Jusqu 1930 2. Annes 1930s : Conception du droit international gnral des pays occidentaux

3. Aprs 1945 : nationalisations 4. Dbut 1960 : Dbats dans les Nations Unis sur la souverainet permanente sur les ressources naturelles 5. Dveloppements depuis 1985 4.1 Ds le dbut du 20e sicle jusquaux annes 1930 A lpoque on parle de la proprit des trangers. Il faut partir de lide de proprit prive, le caractre inviolable de la proprit priv. Dans la dclaration des droits de lhomme (1789), larticle 17 stipule que le droit de proprit priv est sacr et inviolable. Trois conditions doivent tre runies pour contredire ce principe : 1. La ncessit publique, 2. Privation de proprit doit tre tablie par la loi (la loi doit dfinir le transfert), 3. Lindemnisation doit tre juste et pralable. Deux principes fondamentaux qui sont poss depuis le dbut : 1. Standard minimum de droit international : Il y a une norme minimale qui simpose aux Etats par rapport aux trangers et leurs biens. Le secrtaire dEtat amricain Root a dfini le standard minium (norme de justice fondamentale) : il parle de justice fondamentale et lmentaire, facile reprer qui devait simposer aux Etats par rapport aux trangers. Le contenu ? Pas de traitement arbitraire ou discriminatoire. Le droit dester en justice, de se porter en justice. Le droit la vie Le droit la suret Aujourdhui ces rgles de standard minimum font partie des droits de lhomme. Une thse sur le sujet a t crite HEI aprs la 2e GM (Roth). Le problme : Le principe de justice ne donne pas de solutions, car les questions demeure trs complexe (ex : en matire conomique). Cest un principe appartenant aux DH mais est -on dans le mme registre lorsquon parle dinvestissements = droit conomique le standard minimum sy prte-t-il ? 2. Traitement national : galit de traitement entre les nationaux et les trangers. Elle est performante Se justifie par un tablissement ou ladhsion dans une communaut ! tablissement des trangers (traitement national) vs. Fiscalit rgles diffrentes

Deux lments qui bouleversent tout : 1. La rvolution Russe (1917) : Abolition de la proprit prive de la terre, aucune indemnisation nest accorde. Ensuite lindustrie et les banques sont nationalises. On peut alors parler pour la premire fois dexpropriation et nationalisation. Expropriation : transfert de droit de proprit souvent des privs vers lEtat il y a indemnisation ! Nationalisation : mesures de transformation publique conomique ou social : la terre rforme agraire, redistribution de terres. Lensemble dun secteur conomique passe aux mains de lEtat. souvent : indemnisation partielle ou pas Avec la rvolution russe, aucune indemnisation nest paye et il ny a pas de

distinction entre nationaux et trangers. Sur le plan juridique les Etats refusent de reconnatre la licit des mesures de nationalisation. Seulement avec larrive de Gorbatchev au pouvoir des accords sont conclus pour rgler cette question. Pendant toute cette priode, les marchs financiers occidentaux ont t ferms aux investisseurs et banques sovitiques. 2. Rvolution mexicaine (1910) : Larticle 27 de la nouvelle constitution (1917) : la proprit prive nest plus un droit inviolable. la terre appartient est fondamentalement la nation, mais sans possibilit den possder. La cour suprme parle de la fonction sociale de la proprit, elle na pas dusage exclusif. Reconnaissance du droit dindemnisation. o Mais en circonstances de changement sociales, il faut tenir compte de la capacit financire de lEtat. Doctrine Calvo : Lide de dpart est que les trangers ont les mmes droits que les nationaux. Il entrine le principe de traitement national sans standard minimum. Ltranger na pas de droits plus importants que les nationaux mme en cas dabsence dindemnisation. Cette doctrine a un succs, plusieurs pays lon adapt dans leur constitution. De plus : la protection diplomatique est un droit souverain de lEtat et ltranger ne peut y renoncer, seul son Etat peut le faire. 4.2 Conception du droit international gnral des pays occidentaux (1930-40) change de notes diplomatiques entre les Etats-Unis et le Mexique dans les annes 1930. Cordell Hull, le secrtaire dEtat amricain fait 4 propositions : 1. Cest le droit dun Etat souverain de rglementer la proprit des trangers et de les exproprier. 2. Aux Etats-Unis on parle de taking of property . Taking of property without compensation is not expropriation, its confiscation. 3. La compensation doit tre adquate, prompt et effective (formule HULL) 4. As prescribes by international law. Hull ninvoque pas un principe amricain mais un principe international. Le Mexique invoque 4 contre-arguments : 1. Il nexiste pas de principe international reconnu comme tel (repris par les pays en dveloppement) 2. Il faut faire une distinction entre expropriation et des rformes publiques conomique ou social (ex :rforme agraire.) 3. galit de traitement entre nationaux et trangers est applicable. Les Etats-Unis rclament en ralit un privilge particulier pour leurs nationaux au Mexique. 4. Il existe une obligation dindemnisation en DI mais selon des conditions et modalits de la loi nationale. Aprs la 2 GM, les premires sentences judiciaires ont lieu. La plus connu est laffaire de lusine Chorzw (CPJI, Certains intrts allemands en Haute Silsie polonaise) : reconnaissance de la responsabilit internationale de lEtat. La Cour juge sur le caractre illicite de lexpropriation de lusine. Ceci entrane lobligation dune rparation (mesure de droit civil) restitutio in integrum : Remise en

tat est requise comme il tait pralablement lacte illicite. Si la remise en tat nest pas possible, il faut procder une indemnisation qui est quivalente la valeur de la remise en tat. La Cour fait une diffrence dindemnisation sil y a acte licite ou illicite (question difficile) Dans laffaire Cour a dcid que lacte tait illicite. 4.3 Aprs 1945 : Vagues successives de nationalisation Nationalisations : LEurope de lEst, en Chine, en Iran, Cuba, en Indonsie, Amrique latine. Dans les annes 1950, 60, 70 des nationalisations ont lieu dans des pays de lAmrique latine. 1960, 70 : pays arabes, pays du Golfe, Arabie Saoudite. Dans les annes 1990 des de-nationalisations ont lieu. Les ngociations ont lieu entre gouvernements avec parfois les bons offices de la Banque mondiale. Sur le plan juridique cette priode donne lieu des accords forfaitaires lump sum agreements : les accords sont souvent seulement conclus aprs des longues ngociations. Normalement ctait lEtat national qui a reu largent et la restitu ses nationaux concerns. ! Distinction entre expropriation (indemnisation totale) et rforme sociale : indemnisation partielle (Oppenheim). 4.4 Dbat aux Nations Unies Souverainet permanente sur les ressources naturelles Rsolution 1803 (XVII) de lAssemble Gnrale de 1962 : Souverainet permanente sur les ressources naturelles : 1. Cette rsolution raffirme le droit souverain de rglementer les investissements et affirme le droit dexpropriation. 2. On parle de la souverainet permanente. Un Etat ne peut pas aliner sa capacit juridique de dterminer son systme conomique et social. 3. Les mesures qui sont prises sont soumises une condition dutilit publique. 4. En cas dexpropriation, il faut une indemnisation approprie conformment au droit de lEtat qui exproprie ET au droit international. Cest un rejet du principe de traitement national. 5. Les accords relatifs aux investissements conclus par des Etats (avec des investisseurs privs) sont appliqus de bonne foi. Cest la problmatique de contrats dEtats qui est invoqu. Rsolution 3281 : Charte des droits et devoirs conomiques Droit souverain dun Etat est affirm. On ne parle pas dutilit publique ni de non-discrimination Lindemnisation devrait tre vers, doit tre appropri et doit tre accord compte tenu des droits de lEtat expropriant. Pas de rfrence au droit international gnral, pas de rfrence aux contrats dEtat Le dbat se poursuit jusquaux annes 1980. Le droit international est reprsent dans la rsolution 1803. La rsolution a t accepte par presque tous les Etats (E importateurs et E exportateurs de capitaux). La majorit de la doctrine dit que le droit international est reprsent dans la rsolution 1803. Dans larbitrage sur la Libye

certains principes juridiques sont reconnus. Larbitrage libyen est souvent cit. La discussion nest pas claire. Il y a une marge dincertitude qui est importante. La charte a t adopte mais est contraire ce quon considre le droit : contra legem . 4.5 Depuis 1985 Il ny a pas eu de nouvelles expressions de droit international gnral. On est dans un maintien des incertitudes. Une prolifration de traits a eu lieu, notamment des traits bilatraux. Ils refltent des rgles du droit gnral, des rgles dans le sens classique (Hull). Projet daccord multilatral des investissements (AMI) dans le cadre de lOCDE. Un accord qui serait ouvert. Il y a une raffirmation de principes classiques. Les ngociations ont t interrompues suite des objections de pays de lOCDE. On ne pouvait pas se mettre daccord sur lide dindemnisation. La complexit de la question posait un problme. La question qui reste est si le droit international peut rgler une question si complexe ? Dans des lgislations nationales, il y a une diversit de dispositions. On recourt alors au droit des traits comme seule possibilit. Avec les traits on est sur un terrain solide, plus de prcision. Les traits peuvent consolider le droit international, mais ils peuvent aussi tre drogatoires au droit international gnral. On parle alors de lex specialis, convenu entre des Etats, qui ne prjuge pas le droit international. 5 CIRDI ICSID 5.1 Presentation Matias Bietti The Convention on the Settlement of Investment disputes between states and nationals of other states Washington Convention is an international treaty. Il s'agit d'une organisation internationale qui offre des moyens de conciliation et d'arbitrage pour rgler les diffrends internationaux relatifs aux investissements opposant des tats contractants des ressortissants d'autres tats contractants (article 25 de ladite convention) Administrative Council: all member countries, the president of the World Bank as president. The seat of the centre is in Washington DC. Fundamental legal features A case to be brought before the ICSID must be a legal dispute not a political or economical one. Legal rights must be claimed. The term investment is not defined in the Convention; there is an idea of consensus. Dispute qualified as legal if legal means are used. The parties in the dispute The dispute must be one between a contracting state (or its institutions) vs. a national of another contracting state. To initiate procedure: - need to be contracting state - need to be a national of another member state (natural or moral person) The unilateral withdrawal of consent to the arbitration is not possible. The mutual agreement is always above and parties can agree on other ways of finding a solution.

Freedom to express consent (explicit, written and possibly unilateral). Consensual character for future dispute or ad hoc. Diplomatic protection In case of non-compliance with the award the right of diplomatic protection revives. This does not mean that the states can negotiate to find a solution aside the arbitration. ICSID featured by the World Bank to promote investment climate in developing countries. 5.2 Laviec Convention CIRDI Cest une convention importante. On va souligner les innovations principales. Le CIRDI ne concerne pas seulement les affaires nord-sud, il y a aussi des cas nordnord : lALENA amne des conflits devant le CIRDI. a) Cest un systme trans-national darbitrage. Les investisseurs trangers deviennent des sujets de droit international. Ils ont capacit de recours lencontre dun Etat tranger. Cest une capacit limite (droits spcifiques) accorde par la convention. Cest une nouveaut considrable par rapport au droit classique qui est purement intertatique. b) La comptence du CIRDI : On distingue : a. ratione materiae :Il faut diffrend qui relve de lordre juridique, en relation avec des investissement b. ratione personae. i. Il faut tre une personne morale (pas toute socit est une personne morale) ou physique. Les plus souvent ce sont des socits anonymes qui sont parties aux consensus. Il y a approbation pralable de lEtat si ce sont des entits territoriales. ii. Il faut consentement (=cornerstone) Les deux parties doivent se mettre daccor d. Cest lautonomie de la volont, il faut que les parties aient voulu se soumettre larbitrage. Il faut donner le consentement par crit et il ny a pas de retrait unilatral. 1) Consentement automatique, nest pas possible normalement. Avoir ratifi l a convention ne veux pas dire davoir donn comptence au CIRDI sur un diffrend specifique. Il ny a pas de consentement personnel car il est inscrit dans la loi tatique. Clause compromissoire dans trait bilatral ou multilatral peut donner comptence au CIRDI. Cette pratique est confirme par la jurisprudence : valable pour linvestisseur (cas SPP c. Egypte). ! linvestisseur doit y consentir. c) Les effets de larbitrage : article 26, il y a une prsomption de non-puisement de voies de recours internes. Cest un changement considrable. Donc la condition dEVRI pour recourir une instance internationale nest plus requise. Article 27 : lEtat renonce son droit de protection diplomatique (volont de sortir des conflits purement intertatiques) d) Droit applicable : Article 42, disposition sur le droit applicable. La premire rgle dit que les parties peuvent choisir le systme juridique. Cest lautonomie de la volont qui est mise en devant. A dfaut de choix, cest le droit de lEtat daccue il ainsi que le droit international en la matire qui est appliqu. Le DI devient un corpus qui peut tre appliqu des diffrends entre Etat et investisseur priv. e) Excution dune sentence arbitrale : Art. 53-55 : Il faut reconnatre la sentence et il faut la faire excuter. Le systme du CIRDI va plus loin que les rgles classiques.

Article 54, dans les ordres internes des Etats parties, la sentence arbitrale a force dun jugement dfinitif et la mme force excutoire que la plus haute instance interne du pays en question. Cest la leve dimmunit de juridiction, mais limmunit dexcution nest pas touche, elle reste rserve. Il y a volont de dpolitiser les affaires dinvestissement : les traits bilatraux changent la rgle du consentement et il est parfois possible quun Etat se retrouve devant le CIRDI sans avoir consenti expressment. systme plus avantageux pour linvestisseur : il a le choix du consentement. Cest alors une convention sur la procdure. Il ny a presque pas de rgle s de fonds. Deux tiers des sentences ont t favorables aux investisseurs. Additional Facility : Permet aux Etats non-membres de se retrouver devant CIRDI ! Beaucoup daffaires sont rsolues par ngociation et larbitrage est souvent brandi comme une menace. Le systme de conciliation du CIRDI na presque jamais t utilis. 5.3 Prsentation Alexander Riehle, La notion dinvestissement et la nationalit des socits dans la jurisprudence du CIRDI 5.3.1 Notion dinvestissement Aucune dfinition dans la convention de Washington. Il ny avait pas de consensus lors de la ngociation. La jurisprudence a d se prononcer sur trois lments : Il faut un apport fait dans le pays concern et qui porte sur une certaine dure et quil ait un certain risque. a) Apport dune valeur conomique : matriel, service, financier, rputation b) La dure : la base ctait 5 ans et dans la dernire ctait une anne fiscale. c) Le risque : il doit y avoir une certaine incertitude, soit conomique, soit politique. d) le dveloppement conomique (FEDAX ctr. Venezuela, mais na pas t rcit) 5.3.2 La nationalit des socits Article 25 (2) (b) : Il faut que lentreprise ait la nationalit dun Etat parti. Il y a silence sur la prononciation, mais il y deux critres qui relvent de la lgislation national : le lieu de constitution (common law) ou le lieu de sige social (droit romain). La jurisprudence donne trois critres de contrle : le capital social est regard dabord et aprs il y a encore deux autres critres : le conseil dadministration (et pouvoir de nommer des excutants) et le contrle par influence dcisive Il y a quand-mme pas mal de vide dans la convention et il y reste une grande partie de manuvre. 5.4 Laviec Le CIRDI tablit un cadre darbitrage, il narbitre pas lui-mme ! il donne seulement des rgles pour la constitution du tribunal arbitral : Le tribunal une fois labor est parfaitement autonome. Il ny a pas dappel possible (contrairement au systme de lOMC). Les sentences ne sont pas toujours convergentes, sont diffrentes mme si la situation de dpart tait similaire. Il ny a alors pas de hirarchie, ni de cohrence du corpus juridique. Dans la convention, il ny a rien sur la dfinition de linvestissement. Cest dlibr,

les rdacteurs ne voulaient pas senfermer et il ny avait pas daccord. Cest la jurisprudence qui remplit le vide Les parties sont des Etats et des ressortissants physiques ou moraux dun autre Etat. La question de la nationalit : personnes physiques : relativement facile. Seulement en cas de nationalit multiple la question se complique. nationalit effective, cf affaire Nottebohm personnes morales : plus compliqu. La convention parle de personne morale, ce qui est plus large : art. 25.2 : la personne morale doit possder la nationalit de lEtat contractant (critre dincorporation ou du sige social). Pour les socits filiales (sous le droit de lEtat daccueil) la question est clarifie. Les filiales sont sous l e droit national, mais la nationalit va tre dtermine travers deux critres : o un accord entre les parties dans le cadre de la convention et o contrle exerc sur elle par des investisseurs trangers. Fluctuant, au cas par cas. Cest alors un inflchissement des principes de nationalit qui est seulement possible aux fins de la convention. Il faut alors lever le voile sociale pour trouver qui dtient le contrle. Mais le contrle est trs fluctuant, dj un brevet peut constituer un contrle sur une socit. Cest alors une question cas par cas. Linvestissement La convention ne dit rien l-dessus. Il faut distinguer investissement et oprations commerciales. Le secrtariat du CIRDI joue un rle de filtre. La jurisprudence travaille sur le vide parce quil ny a rien dans la convention. Il ne faut pas rduire linvestissement des investissements directs, aussi des investissements indirects, comme des billets ordre, sont considrs comme investissement. Les dpenses pralables un contrat appartiennent-elles linvestissement ? Le risque En anglais on parle de equity capital ou de risk capital. Mais ce nest pas une catgorie prcise. Risque : - investissement de participation (actions,) = sens troit - prts, capital de prt et risques politiques, = sens large 6 Traitement des investissements Lecture : Carreau et Juillard : traitement des investissements 6.1 Protection des investissements sous le traite sur la charte de lnergie Prsentation par Clemens Wackernagel Histoire The Energy Charter Treaty is an international agreement originally based on integrating the energy sectors of the former Soviet Union and Eastern Europe at the end of the Cold War into the broader European and world markets. The original European Energy Charter was signed on 17 December 1991, ratified in 1998 and contains a declaration of principles for international energy including trade, transit and investment, together with the intention to negotiate a binding treaty. Les notions : Investisseur (art. 1/7) : Elle comprend toute personne physique ressortissante dune partie contractante ou domicili sur son territoire, et toute personne morale organise conformment la lgislation applicable sur le territoire de la partie contractante.

Investissement : (art. 1/6) : tout type davoir dtenu ou contrl directement ou indirectement par un investisseur. Par consquent, tout droit valeur montaire est un investissement. Dans la liste non-exhaustive des investissements, tout droit confr par la loi ou par contra () pour lexercice dune activit conomique dans le secteur de lnergie Donc, La notion dinvestissement est extrmement large dans le trait. Inclut aussi des contrats de vente. Rglement des diffrends Le diffrend doit avoir lieu entre un investisseur et une partie contractante au trait, tre relatif un investissement et dans un pays membre de la Charte. Cet arbitrage direct tait longtemps une question litigieuse, car elle se heurte la souverainet de ltat exprim par la clause Calvo. Larticle 26/2 donne trois possibilits aux investisseurs : o tribunaux nationaux de la partie contractante (sans que lpuisement dEVRI soit requis) o Soumission un tribunal arbitral selon une convention darbitrage (procdure pralablement choisie par les parties) o Art. 26/4 : Assigner la partie contractante devant les tribunaux arbitraux prvus par le trait : choix entre trois formes : CIRDI, CNUDCI et CCS Consentement : Les parties contractantes ont donn leur consentement inconditionnel la soumission de tout diffrend une procdure darbitrage (Art. 26/3). 2 exceptions : o Si ltat na pas exclu le consentement larbitrage concernant les obligations dans larticle 10/1. o Si la partie contractante na pas exclu le consentement larbitrage lorsque linvestisseur a, au pralable, soumis le mme diffrend aux tribunaux nationaux ou une procdure darbitrage sur la base dune convention darbitrage. Cas pratique Michail Chodorkowski, PDG de la Yukos (jug par la CNUDCI). Litige entre Yukos actionnaires contre la Fderation de Russie (Hulley, Yukos et Veteran) Problmes : pas dactivit conomique substantielle dans un tat membre. Accusation dexpropriation par des mesures fiscales, traitement discriminatoire. Pas de relation contractuelle entre les actionnaires et la Russie net il faut un accord exprs pour quun arbitrage ait lieu. Le trait nest pas ratifi par la Russie. Cela ne pose pas de problme pour une application provisoire. ! il y a des limites. Dans une sphre spcifique, il y a des droits pour les entreprises transnationales et dans cette sphre ces entreprises ont une personnalit internationale. Forum shopping : la possibilit de trouver la juridiction qui convient le mieux linvestisseur. On essaye dviter avec la dtermination dun tribunal ou dune institution comptente au pralable Possibile dexclure le consentement traditionnel. TCE = Instrument exceptionnel : rassemble toutes les possibilits de protection qui existent. Instrument extrmement protecteur des investissements trangers dans un domaine sensible. Puisquelle enlve lexercice incontrl du pouvoir public de ces rseaux intimes,

elle contribue au processus de rforme conomique ncessaire pour tout dveloppement. Elle impose un rglement effectif des diffrends. Protection de toute activits de linvestisseur dans ltat hte en prvoyant la sacralit des contrats. 6.2 Prsentation par Anna Nemenova, la Non-discrimination des investissements trangers Notions : Investissement : toute opration conomique accomplie dans le but dacqurir des biens mobiliers ou immobiliers, ainsi que des actifs financiers, afin de dvelopper une activit conomique dans un tat dfini. Deux types : Investissement directs tranger : selon OECD : activits par lesquelles un investisseur rsidant dans un pays obtient un intrt durable et une influence significative dans la gestion dune entit rsidant dans un autre pays (ex : cration dun entreprise nouvelle, modification du statut de proprit, transaction financires, rinvestissement, etc.) Investissement indirects : ? cf papier de Christine Hohl Les entraves aux investissements qui rendent une protection ncessaire : Entraves normatives au sens large (manque de transparence, discrimination, restriction au droit dacquisition, tarifs douaniers discriminatoire, licences obligatoire, etc.), pratiques montaire et conomique prjudiciables (contrle de change sur les mouvements des capitaux, quotas, contrle sur le taux de change, etc.) Cadre juridique : Rglementation par lOMC, OECD. Annexe Ia du GATAT :accords sur les investissement lis au commerce ; ALENA : procdure de libralisation des investissements. 6.3 Principes de traitement lgard des investissements trangers Dans la convention il y a des dispositions sur les tranger : beaucoup de pays limitent les droits des trangers (ex : le nombre de cadres trangers permis dans lentreprise,). Principes de droit international public afin de matriser la limitation des entraves. Deux distinctions : 1ire distinction : a.) Normes directes : normes explicites b.) Normes indirects, contingent standard : normes qui renvoient quelque chose (traitement national et clause de traitement de la nation la plus favoris) 2ime distinction : a.) Obligations de droit gnral international (coutumier) i) rfrences la protection et la scurit dun investissement (pleine et entire, ou protection partielle) il faut se rfrer au DI gnral. Plusieurs principes existent dans : o Affaire de lUsine de Chorzow, o Affaire Barcelona Traction. Ces principes sont souvent englobs dans le standard minimum. Le problme du droit international gnral est le contenu. Il y a deux orientations qui sont reconnus gnralement : o protection contre larbitraire o droit dester en justice difficile de donner une ampleur aux standards minimum pour des oprations

complexes. o Fonction repoussoir : Le standard minimum a servi contre la doctrine du traitement national, celle-ci nie lexistence de normes de droit international gnral applicable aux investissements trangers. La lacune principale de la doctrine nationale est quelle ne confie pas une protection minimale aux nationaux et alors pas non plus aux investissements internationaux. ii) Principe coutumier de non-discrimination : 1) Dans les traits : le principe est li dautres normes du trait quil faut analyser. 2) non-discrimination dans la coutume. La question est celle du contenu de ce principe. Diffrence de traitement ne veut pas encore dire discrimination. Il y a des diffrences de traitement licite, la difficult est de trouver la limite. Le caractre arbitraire ou injustifi dune mesure dtermine la discrimination. o Dfinition objective : Le traitement interdit est la discrimination sur la base de la nationalit. Aujourdhui les raisons majeures sont ethnicit, sexe, etc. Il y a un dfaut de lgitimit = discrimination. o Dfinition subjective : Dans la jurisprudence internationale, il y a un lment subjectif, lment dintention. Il faut vouloir nuire. b) Les principes dans le droit des traits !!normes indirectes !! : i) Traitement juste et quitable : fair and equitable treatment o Pour la premire fois dans la charte de Havane aprs la 2e GM. o Il y a un courant de doctrine qui dit cest un renvoi au droit international gnral. Mais lintention est de voir comment les dispositions vont sappliquer dans les cas despce. P.ex. Relations avec ladministration. Traduire les principes gnraux dans un cas despce, un cas concret. o Principe de proportionnalit. o Affaire Metalclad Corporation: Ajoute llment dobligation de transparence vis-vis des dispositions administratives et une obligation de prvisibilit, il faut assurer une certaine stabilit de linvestissement. ii) Traitement national o Ici cest une disposition de droit de traits. Ce principe peut tre tel que dfini dans le standard minimum ou en de. Mais des limites, des restrictions sont possibles dans certains domaines (audiovisuel). o Le traitement national dit que les trangers doivent tre sur le mme pieds que les nationaux mais ne lempche pas daccorder un traitement favorable aux nationaux (subventions, programmes de dveloppement national. o Dans la phase de pr-investissement ce nest normalement pas appliqu. Mais on voulait lappliquer (modle amricain). Cela revient demander de mettre en uvre une politique de porte ouverte vis--vis des investissements trangers. Vs. selon le modle europen, les Etats ont le droit dadmettre ou pas des investissements. o Objections que soulvent les pays en dveloppement : ils disent que cest dfavorable pour le dveloppement conomique. o Egalit de rgime juridique qui est le principe de traitement national prsente un pas en avant. Cest un principe qui cre une galit de traitement. iii) Traitement de la nation la plus favoris Projet de la CDI (commission de droit international) de 1978 : Codification de la clause de la nation la plus favoris. On se retrouve dans les principes juridiques

comme dans le GATT. Ce sont des anciennes normes qui existent depuis 200-300 ans. En matire dinvestissement, la principale question est si le traitement de la nation la plus favoris stend aussi aux questions de traitement (national ?). Est -ce que le CIRDI peut tre saisi sous la clause de la nation la plus favoris : deux arbitrages qui disent oui et une qui dit non. Laviec, 2.5.07 7 Expropriations et nationalisation Lecture : Carreau Titre 2, chiffre 4 (p. 496) ; Lowenfeld Chap 5, section 3 (p. 473) Test : Mercredi 6 juin 2007, S2, 16.15 7.1 Prsentation par Christine Hohl, indirect expropriation in the international law on foreign investment (Toutes les citations parviennent du papier mme) Definition of indirect expropriation: Attempts for a definition PART I A) Negative definition (through related notions) Related notions Nationalisation: transfer to the state by a legislative act and in the public interest, of property or private rights (). The extent refers to large economic structural reforms and is linked to the sovereign and inalienable right of the state to choose its own economic system. For compensation, financial capacity needs to be considered. Confiscation/confiscatory expropriation: measures in which the state has failed to pay compensation to the deprived owner, as required by international law, thus constituting an internationally wrongful act which may incur the international responsibility of the state author. Taking: Broad concept mainly used by USA: more of a generic term and used for different kinds of actions. Direct expropriation de jure Basically refers to a formal transfer of title or outright physical seizure of foreignowned property. Qualifications needed to be legitimate: It hast to be for public purpose conducted on a non-discriminatory basis in accordance with due process of laws Followed by payment of compensations. B) Positive definition of indirect expropriation de facto The notion of indirect or de facto expropriation, measures equivalent of an expropriation, equivalence in effect with direct or de jure expropriation. Although these forms of expropriation (indirect) do not have a clear and unequivocal definition, it is generally understood that they materialise through actions or conduct which do not express the purpose of depriving one of rights or assets, but actually have that effect However, two elements of expropriation o Attributable to organs of the state o Must give rise to the transfer of property right

The first element is valid for direct and indirect expropriation, the second element conveys to effets substantiels dune intensit certaine qui rduisent et/ou fond disparatre les bnfices lgitimement attendus de lexploitation des droits objets de ladite mesure un point tel quils rendent la dtention de ces droits inutile. What means substantial ? Different proposals are outlined and it is finally a question of degree of interference: the interference hast to be such as to render this right useless, indirect expropriation () is a measure that does not involve an overt taking, but that affectively neutralized the enjoyment of the property. Though, in a way that the (new) owner will not be able to use, enjoy, or dispose of the property. PART II Indirect expropriation versus non-compensable state regulation There is a fundamental difficulty underlying the distinction of the concept of indirect expropriation and that of measures taken in the exercise of a states police power (PP). The pertinence of compensation requirement with respect to indirect expropriation (IE), but not with respect to police regulatory measures do exist, are however among other elements, analysed in this section. Three sets of criteria are identified a) degree of interference: The degree of interference is not determinant for compensation, because where property is expropriated, even for environmental purposes, whether domestic or international, the states obligation to pay compensation remains. This approach may be said to be a manifestation of the socalled sole effect doctrine, where the effect is the only and exclusive relevant criterion. b) The purpose test: Does a legitimate public purpose suffice to qualify a measure as being a normal exercise of police power and hence non-compensable, irrespective of the magnitude of its effect on the investment? The common purpose underlying both regulation and expropriation may be seen as potentially nullifying any clear qualitative distinction between the two on this basis. Is not the State in both cases (by public purpose or by regulating) purporting to act in the common good? c) The balancing test & legitimate expectations: This criterion entails a consideration of all the circumstances surrounding the measure in question, weighing both its purpose and effect in a sort of regulation/expropriation balance. It takes into account, in particular, the legitimate expectation of the investors. Finally it is a question of fairness. The investor has legitimate expectation, often based on governmental commitment to the investment in the form of a licence, permit, etc. These different approaches and criteria found in the jurisprudence have been taken up by state practice. The determination of whether an action is an indirect expropriation, requires a case-by-case, fact-based inquiry that considers: economic impact of the government action, extent to which the government action interferes and the character f the government action. Conclusion: The question is not much one of the infringement of state sovereignty, but rather a question of allocation of costs. Indirect expropriation does not, at least in theory, threaten the exercise of the states power to regulate for the public good. However, it is the ability to do so without the obligation to compensate. 7.2 Laviec Police power : pouvoir de rglementation. En Suisse en parle de mesures de police . Ce sont des mesures de droit public. Ce sont des mesures impratives dans

des trs diffrents domaines. Ex : cration dune zone pitonne en centre ville. La station de service perd ses clients. Cest une mesure de police. Est-ce quil a un droit lindemnisation ? Il y a normment de mesures de police qui ne donnent pas droit une indemnisation. a dpend du pays sil y a un droit une indemnisation dans le cas prcit. La rgle gnrale est que sauf exception il ny a pas indemnisation. Dautres termes : Rquisition : fait appel une situation dmergence Spoliation : terme beaucoup moins juridique Power of eminent domain : le pouvoir qua lEtat dacqurir, de mettre la main sur la proprit individuelle dans certaines circonstances. Les conditions sont : indemnisation, intrt public, non-discriminatoire, due process (suivre des prescriptions lgales). Lindemnisation ouvre la voie pour beaucoup de discussions. Ce sont des questions trs difficiles et ne peuvent tre rgls que cas par cas. Ex. : Quand est-ce quun certain niveau dimpts quivaut une mesure dexpropriation ? Quelle est une limite ou les taxes deviennent expropriation ? Le cas ou le taux dimposition sur le revenu est par exemple de 70% et le taux sur la fortune est trs bas (2%). En total, il est possible que la taxe totale soit suprieure 100% des revenus et alors il sagirait de confiscation selon des arbitrages. 7.3 Lindemnisation dune expropriation prsentation par Arnaud lHritier Controverse sur le montant de lindemnisation. Il y a deux positions : 1.) Pays dvelopps : full compensation, formule Hull (prompte, adquate et effective), reflet du droit international. 2.) Pays en dveloppement : la controverse est sur le terme adquat. Argument : Il faut le respect de la souverainet conomique. Rsolution 3281 (XXIX) de lAGNU en date du 12 dcembre 1974 : Chartes des droits et devoirs conomiques des Etats, article 2.2.c) Pour la priode daprs 1945 les pays en dveloppement soutiennent une formule qui prvoit des indemnisations partielles (rsolution 3281). Il y a alors deux positions qui se contredisent. Rsolution 1803 de lAGNU Elle essaie dtablir un compromis entre les deux positions. Elle fait rfrence au droit interne et international. Problmatiques : Pas de dfinition du terme adquate (appropriate compensation dans la version anglais) Quel systme juridique est comptent de dterminer lindemnisation, le droit interne ou le droit international ? Capacits de paiement de lEtat expropriant. Est-ce quil faut prendre en considration les capacits de lEtat, Formule Hull est apparue dans les circonstances ou les expropriations navaient lieu que dans des situations particulires. Aprs la 2 GM, des expropriations grande chelle avaient lieu. La formule de prendre en considration des capacits nest pas seulement positive pour les pays en dveloppement parce que les investisseurs ne vont pas investir dans des pays avec une faible capacit de paiement.

Evaluation de lindemnisation Damnum emergens et lucrum cessans : Est-ce quil faut inclure les gains futurs pour calculer lindemnisation ? Laffaire exproprie doit tre profitable et lindemnisation doit tre pris en compte des profits raisonnables. Difficile valuer Expropriation licite et illicite : o Illicite : a une influence sur le montant de lindemnisation. La perte subie (damnum emergens) et la privation du gain futur (lucrum cessans) est pris en considration. Lindemnisation et en mme temps la rparation o Licite : la chance de recevoir une indemnisation sur les gains futurs est moindre. Il faut prouver que lactivit est lucrative. Recours aux traits bilatraux dinvestissement pour obtenir des garanties pour les investissements. Ce semble la solution la meilleure pour linstant. Est-ce quil ne sagit pas de lmergence dune pratique coutumire ? Il y a absence dopinio juris ce qui est ncessaire pour quune coutume puisse merger. 7.4 Laviec Il ny a plus un bloc des pays en dveloppement. On va trouver des conventions conclues entre la Chine et le Brsil ou on trouve la formule Hull. Il y a un retour des Etats des formules comme a. Les mthodes dvaluation : cest un sujet de controverses. Il y a deux grandes tendances : Lune cest de se rfrer au bilan, on dduit le passif de lactif et la valeur actif net reprsente la valeur marchande de lentreprise. Le bilan reste essentiel aujourdhui sil est correctement tabli. Le prix dune action est valu travers la PER (price earning ratio). La valeur dune action est alors un multiple de la PER. On est en train de projeter le bnfice sur un certain nombre dannes, ce qui inclut un lment spculatif. Les tribunaux naiment pas cette manire de procder, car il y a un grand lment alatoire. Souvent il faut tenir compte des deux facteurs. Exemple dune entreprise de service qui ne possde pas dimmeubles etc, mais seulement des employs. Elle fait beaucoup de profits, mais le bilan nest pas trs lev. Il faut alors combiner les deux. Affaire de lusine de Chorzow. Une des premires affaires de la CPJI et la cour a dict des normes Il y difficult de tenir compte des pertes lorsquen prsence des mesures illicites. En disant quil sagit de mesures illicites il faut considrer les gains futurs. Il faut parler dun acte internationalement illicte ? Lacte illicite de lEtat tait qualifi de dlit juste trs rcent. Une rparation est alors due (restitutio in integrum). La rparation est la figure du droit civil. Le dlit devrait apporter lide dune pnalit, or la justice internationale na jamais reconnu quil y ait pnalisation internationale. Il ny a pas de distinction claire entre lacte internationalement illicite et les actes licites. Parfois la licit dpend de lindemnisation qui est verse ou pas vers. Cest alors lhistoire du serpent qui se mord la queue.

Lire laffaire Metalclad pour le 9. Mai 2007 9 mai 2007 8 Affaire Metalclad 8.1 Overview by Christine Hohl The American company Metalclad wanted to install a hazardous waste landfill. It had acquired all relevant permits, all relevant conditions were fulfilled, but there was an environmental effect and the municipality took measures (said that no municipal authorization had been delivered), which was expropriation. ICSID : Mexico is internationally responsible. The affair was treated under NAFTA and especially the additional agreement. Indirect expropriation and unfair treatment (fair and equitable treatment not respected, art. 1105) : NAFTA art 1110, broad definition of expropriation. Also incidental inference that deprives the investor of its investment is seen as an expropriation (para. 103). The quantification of damages: there was a complete loss. The value of the expropriated property is the value of the invested sum. There were several deductions from the full sum. But there was an interest rate added. Different measures for calculation of damages. Nafta: fair market value. 8.2 Laviec Fond : Conflit entre une socit amricaine et le Mexique. La tension tait une entre 2 types de considrations : la protection de linvestissement versus la protection de lenvironnement. Procdure : Metalclad a des rclamations contre le Mexique et ses subdivisions. Elle dpose une demande auprs du secrtaire gnral du CIRDI (Ana Palacio). La secrtaire gnrale a le pouvoir de dcider si elle est recevable ou non : elle dcide que la demande est recevable. Les 3 parties sont-elles signataires de la convention CIRDI ? Le Mexique na pas sign ni ratifi la convention du CIRDI. Le Canada lpoque navait pas sign (a sign en 2006), mais pas encore ratifi. Les Etats-Unis ont sign et ratifi. Pour cette raison il faut faire appel l additional facility . Chaque Etat qui partie au CIRDI peut proposer des arbitres ou conciliateur qui figurent sur une liste et qui peuvent tre choisis par les parties en cas de litige. Les deux arbitres proposs doivent dsigner un prsident. Sils ne peuvent pas se mettre daccord, cest le secrtaire gnral du CIRDI qui propose le troisime arbitre. Le sige de ce tribunal tait au Canada pour tre en terrain neutre. Les faits : Lentreprise amricaine voulait construire un site pour des dchets dangereux. Il faut des autorisations du gouvernement fdral qui vont tre obtenues en bout de compte. Mais la municipalit objecte contre la construction et demande un permis municipal pour pouvoir construire. Qui porte la responsabilit du comportement de la municipalit ? Est-ce que cest le gouvernement fdral qui est comptent pour la reprsenter ? La CDI a codifi la responsabilit de lEtat pour ses organes (art 10 du projet). Art 1105 NAFTA prvoit quun investisseur doit tre trait en accordance avec le droit international et un traitement juste et quitable. A-t-il t viol dans le cas prsent ?

Les autorits mexicaines nont pas su assurer un cadre transparent et prvisible quant la procdure suivre. Mais le mot transparent napparat pas dans larticle ! comment le tribunal arrive-t-il la conclusion quil faut un comportement transparent ? Le pouvoir des autorits municipales nest pas clairement df ini : There is no clear rule. ON ne peut pas utiliser que les buts et objectifs dun trait, il faut les replacer dans le cadre des dispositions du trait : - conforme au DI - traitement juste et quitable - scurti pleine et entire partir de l on construit une interprtation. Le tribunal va interprter ce que signifie traitement juste et quitable (ce concept apparat aprs la 2e GM) et dit que derrire se cache lobligation de transparence. On dit souvent que ce principe fait double emploi avec le droit international autre manire de parler de lobligation de DI gnral et ce nest quune autre manire dinvoquer le droit international gnral. En DI gnral il ny a pas de critres concernant le principe de transparence. Cette sentence a t conteste par le Mexique qui est all devant la cour suprme de la Colombie Britannique. Le juge a contest le raisonnement du tribunal. Il assimile le traitement juste et quitable de lart. 1105 aux rgles du droit international gnral et il ny a pas en DI gnral une norme de transparence le tribunal a outrepass ses comptences. Or : une sentence du CIRDI a autorit de chose juge : mme valeur que linstance la plus haute dans la juridiction nationale. Le Canada ne fait pas partie du CIRDI et le juge sest dclar comptent sur une loi canadienne. 8.3 Expropriation indirecte Quatre conditions dans larticle 1110 NAFTA pour quune expropriation soit licite : - utilit publique - non discrimination - due process of law - paiement dune indemnit Le concept destoppel en common law. A t reconnu dans une certaine mesure t reconnu au niveau du droit international. Lide dexpropriation indirecte va trop loin dans ce cas. On admet lide dune expropriation indirecte mais il faut dfinir ce qui est quivalent une expropriation. Les changements dans les autorisations de construire sont assimiles des expropriations indirectes, mais le tribunal fait une interprtation large qui plus tard pourrait mener des interprtations trop larges. 8.4 Indemnisation Formule Hull : Prompt, adequat and effective. ALENA : Fair market value. Cest la manire moderne dvaluer lindemnisation et on la trouve de plus en plus souvent cite. Deux manires procder : 1) escompter des profits futurs (90 millions $) 2) valuation physique ; asset value (actifs), actual investment (20-25 million $). Le Mexique parle de market capitalisation et arrive un chiffre de 13-15 million $, ou 3-4 millions en valuant la asset value . Les mthodes pour calculer les futurs profits sont les mmes des deux parties.

Les chiffres varient donc considrablement. Fair market value est plus en vogue mais Metalclad na jamais fonctionne ! Le tribunal allouera 17 mio $ : compromis. Courts and tribunals are rather reluctant to give high indemnisations.

16.5.2007 9 Contrat dEtat ordre juridique de base autonomie de la volont enracin dans le droit national ou droit international 9.1 Contrat dEtat Laviec Dans beaucoup de traits, le recours au CIRDI est prvu. TBI : contiennent le consentement de lEtat (art. 24 Conv. CIRDI). Un contrat nest pas un trait. Il y a ambigut propos de la clause parapluie et les arbitrages sont contradictoires sur ce point. [droit (interne ou international) qui donne force obligatoire au contrat vs. Droit applicable. La doctrine est trs limite sur ce point et est exprime par Prosper Weil. En labsence de lautonomie de la volont, y a-t-il une prsomption que le droit tatique sera applicable ? cela dpend du droit de base donnant la force obligatoire au contrat.] Quest-ce quun contrat dEtat ? Exemple : la chancellerie fdrale commande des feutres en Allemagne. Normalement cest le droit Suisse qui est applicable. On peut aussi simaginer que a soit le droit allemand. Au cas de diffrend, on va se rfrer au droit national. Limmense majorit des contrats passs par des Etats vont tre soumis au droit national. Exemple : la Confdration veut construire une centrale nuclaire et engage une entreprise trangre. Cela dure environs 20 ans, cest un investissement important. Il se peut quil y ait un changement de lgislation en Suisse et des centrales nuclaires sont phased out . Cest possible travers un rfrendum, cest alors pas la mauvaise volont de lEtat mais le contrat est concern. Souvent, il sagit de grands projets , ce sont des engagements de longue dure. Le facteur de temps est alors important. Les prrogatives de puissance publique donne le droit lEtat de mettre fin au contrat car il y a changement du systme juridique, politique, conomique qui fait changer les circonstances. LEtat est souverain et peut pertuber la relation contractuelle, lquilibre du contrat. Le contrat : est-ce que a doit ncessairement tre un contrat classique (synallagmatique) ? Est-ce que des actes unilatraux dun Etat sont aussi possibles : concession. Il y a une tradition juridique qui voit les concessions unilatraux (dans une ordonnance etc) comme contrat de base, le mot contrat ne doit pas tre pris dans un sens troit uniquement. Quel est le principe de base en DI sur la relation entre eun Etat et une partie prive trangre ? Affaire des emprunts serbes et brsiliens, CPJI, 1929 : une relation qui

nest pas intertatique est rgi par un droit national. Si on suit ce raisonnement, le contrat dEtat va ncessairement est soumis au droit national. Mais les parties peuvent choisir le droit applicable (consacr dans la Convention de Rome, la Convention CIRDI art. 42 a) ) Dailleurs dans certains domaines le contrat est soumis un droit tranger : dans les relations financires internationales cest souvent le cas. E.g. les euromarchs. Le droit applicable est le droit de New York, le droit de Londres. Dan le cas de contrat dachats : souvent le droit de lEtat contractant. Le problme : - changement de lgislation - si les voies de recours ne sont possibles que devant les tribunaux nationaux : ils sont indpendant du pouvoir excutif mais appartiennent au mme systme juridique : Etat favoris. Au cas des Contrats dEtat proprement dit, il y a tellement dlments sur le territoire national que si un droit national est applicable, cest seulement celui de lEtat en question qui peut tre applicable. Notion de contrat administratif existe seulement dans le droit civil. Ce nest alors pas un principe global. Aujourdhui les contrats dEtat sont dlocaliss, internationaliss et pour les contrats dexploitatios ptrolifres, une partie ou tout le contrat est soumis au DI. Cela a eu beaucoup de succs et sest gnralis. Mais alors linvestisseur deviendrait sujet de DI, peut-il tre soumis au DI ? La relation va-t-elle tre rgie par le DI ? non, le DIP intervient seulement dans une relation contractuelle en cas de dni de justice (EVRI) et cest la protection diplomatique qui sen suit. linternationalisation des contrats pose problme. Est-il possible quun accord entre lEtat et linvestisseur tranger soit rgi par le DI comme droit applicable ? Les effets dune rfrence au droit international comme droit applicable : Le DI nest pas suffisamment quip, mais les parties ont parfois prfr dire que le droit de lEtat contractant et le DI taient applicables. Pourquoi dsigner le DI comme applicable et carter la seule application du droit de lEtat ? Si des mesures de droit national sont contradictoires au droit international elles ne seront pas appliques. On ne prend que les normes qui ne sont pas en contradiction. Question : Si on dit que le droit international public est applicable, la responsabilit internationale est engage ? Aujourdhui cest travers les TBI que les Etats essaient dinclure les investisseurs. Dupuy : la nationalisation ne saurait prvaloir sur un contrat international on pousse loin lide du DI des contrats et linvestisseur tranger devient sujet de DI. En cas de droit international des contrats la responsabilit internationale de lEtat serait engag et linvestisseur aurait une place au niveau du droit international. 2 faons pour viter que le contrat soit totalement dpendant du droit national : 1) internationalisation 2) Clauses de stabilisation et dintangibilit : elles bnficient de lautonomie des clauses contractuelles, ainsi mme si la lgislation nationale change, elles ne sont pas affectes. Sont seulement utilisables pour des dures moyennes et pas vraiment pour la longue dure : peut-on geler une situation sur 50 ans ? il y a alors les clauses

de hardship qui sont un engagement rengocier en fonction de lvolution des circonstances : radaptation du contrat. Pour les exas Lowenfeld, chap 13-16 Carreau Juillard, quatre chap. p. 375

10 Rle de la Banque mondiale pour la promotion des investissements 10.1 Presentation Maria Diagouma - World Bank Guidelines on the treatment of Foreign Direct Investment WB issued guidelines but they need revision. WB is the most appropriate forum moreover for developing countries, more than WTO (TRIM trade related investment measures very limited). These guidelines are soft law and there are only references to them in the jurisprudence. Legal framework to promote investment. 1998, failed attempt of OECD to promote a multilateral agreement for investment. (Laviec) There are no duties now for foreign investors in legal texts whereas there are lots of rules for states. The investor should comply with regulations and rules of the host state. But do we need more explicit provisions? - HR, environmental obligations is it fair? Does it make sense? There is a whole development in this field of IL on investment with a lot of provisions coming. New models of treaties launched by USA and Canada which include new provisions that were not originally part of treaties : transnational corporations responsibility, labour and social rights, environment. Provisions for admission of investments: Guidelines state open admission. Is it in conformity or is it a derogation to intl law? Most of the times admissions were submitted to restrictions. First notion of IL: treatment of aliens and property of aliens state has the discretionary right to admit or not investments. screening law : Canada was a model and many developing countries adopted such law. No principle of open admission but right of the state to admit or not investments. Vs. principle of negative list (US model) : FDI are free to establish with exceptions and derogations. This model is more and more accepted, but the number of exceptions is very large. 10.2 Prsentation David Burkardt Lagence multilatrale pour la garantie des investissement (multilateral investment guarantee agency) (Laviec) Banque Mondiale BIRD : fait des prts des gouvernements. AID (IDA) : la Association fait presque des dons. Ce sont des prts pour 40 ans avec un taux dintrt de 0.5%. AMGI (MIGA) CIRDI SFI - Socit financire internationale : faciliter le dveloppement de linvestissement priv.

Trois organisations sur cinq soccupent de linvestissement. AMGI Environs 1000 garanties ont t mis sur un nombre dune 50 milliards de dollars. L e Brsil a t le premier bnficiaire. Des sites de lAMGI existent qui sont bien faits. Elle donne beaucoup de formations et informations. Assurance ou garantie ? Lassurance est pertinente, il y a une prime payer, elle est de lordre de 0.3 0.5 %. Pourquoi pas dassurance prive plutt quune OI multilatrale, bureaucratique ? Existait aussi sur le niveau priv, mais cest beaucoup trop risqu. La dure de la garantie faisait problme, elle va jusqu 15 ans. Les assureurs privs ne veulent garantir jusqu 5 ans. Les organismes de garanties existent surtout au niveau national, des garanties pour le commerce, pour les exportations. Les organismes nationaux coiffent tout un rseau dinstitutions nationales. Tous les pays de lOCDE ont un tel systme qui prennent partie lassurance. Cette technique de partage des cot et de r -assurance a cr un rseau de partage des cots entre plusieurs institutions. LAMGI avait vocation dtre un co-assureur des assureurs nationaux. Est-ce efficace ? Lindemnisation intervient dans les 60 jours, ce qui est trs rapide. Moral hazard / ala moral : si on met en place un systme de garantie des investissement, cela nincite-t-il pas les investisseurs prendre des risques quils ne prendraient pas ? En tout cas 10% des cots doivent tre pays par linvestisseur. Il y a alors toujours un risque. La vote dans la Banque Mondiale : chaque Etat a 250 voix et des quotes-parts qui dpend de la force conomique (USA : le plus grand : 18% part de capital, lUE : 30%), il sagit dun vote censitaire : plus grande est la richesse, plus grand est le poids de vote. AMGI : PVD doivent fournir 40% du capital et sont seuls ligibles : AMGI opre un filtrage en tablissant des conditions dligibilit. AMGI reprsente une troisime gnration dorganisation internationale. Elle est merg dans les annes 1970s. Il y a deux catgories dEtats : les pays dvelopps et les pays en dveloppement. Le systme est diffrent de lONU et diffrent de lOMC. Ce sont plutt des grands projets qui sont concerns. En premier lieu ce sont les projets dinfrastructure. Mais il y a aussi des assurances dans le secteur financier. Les socits nationaux et lAMGI se partagent souvent des risques. Principe de subrogation : cest important avec lAMGI parce que, en cas de sinistre, le pays reconnat le principe de subrogation lgard de lAMGI au niveau du droit international. Sil y a un conflit entre lassureur et lAMGI souvent soumis au CIRDI. 11 Prsentation Tania Segovia Mcanismes de restructuration de la dette souveraine

Cest de linvestissement indirect. Il y a des mcanismes en droit international. Les entreprises qui sont prs de la faillite peuvent demander la protection aux tribunaux pour pourvoir restructurer leur dette en plus de tranquillit. Lide est alors de transposer ces mcanismes de droit interne au droit international. Ide : tablir un cadre transparent de prdictibilit et de baisse des cots. Lapproche contractuelle : on insre des clauses qui permettent la rengociation de la dette dans le contrat de prt. Normalement il faut laccord de 70 -80% des cranciers pour pouvoir restructurer. Approche statutaire : on a essay dtablir un cadre global qui inclut la dette globalement et ne pas seulement par instrument financier particulier. Le FMI a fait une proposition en 2003 de crer un comit pour la restructuration de la dette. Mais depuis cest paralys parce que les ngociations sont alls en direction dinstruments contractuels sous limpulsion des USA. Pourquoi on essaye de se baser sur le droit interne des Etats-Unis pour la restructuration des dettes dentreprise ? Cest trs prs des dbiteurs, cest lentreprise qui est protge pendant la procdure de restructuration, il y a la figure de suspension de poursuite (vs. UK : proche des cranciers) 1) dbiteur peut initier la procdure 2) lentreprise est protge une fois la procdure initie (biens ne peuvent tre saisis) 3) le management continue et peut proposer une restructuration, une rorganisation de lentreprise 4) accord doit tre approuv par 2/3 des cranciers. Les Etats ne sont dune part pas si vulnrable que les entreprises : le gouvernement ne peut pas tre renvers par les cranciers, il ne peut pas faire faillite. Dautre par t ils sont plus vulnrables : les capitaux peuvent fuir les Etats. Droit interne : suspension de la poursuite automatique car lentreprise est vulnrable vs. DI : lentreprise appartient lEtat qui est souverain. La discussion t alors sur le point qui dcide sur le moment de restructuration de la dette. Les Etats ne voulaient pas que le FMI ait autant de pouvoir alors : cest Etat dinitier la procdure et dapprcier si la dette est insoutenable. La proposition finale tait de laisser les cranciers initier le processus pour ne pas donner trop de pouvoir lEtat. Ce mcanisme concerne la dette prive internationale. La dette envers des institutions financires internationales : ce nest pas la dette envers dautres Etats. Effet ex ante : rduire le risque que les cranciers vont prendre. 11.1 Laviec : Background Cest une tentative de transposer le mcanisme de la faillite dentreprises des Etats souverains : insovabilit de lEtat souverain : pourquoi ne pas mettre en faillite les Etats qui ne peuvent pas rembourser la dette ? Ce serait alors de soumettre les Etats qui ne peuvent plus repayer leurs dettes un mcanisme international. Depuis 2001, le processus a lanc par le FMI, mais il sest arrt. On parle de dette externe : les plus grands dbiteurs sont les pays dvelopps (USA,

Japon, Blegique). Y a-t-il ncessit dun mcanisme pour eux ? non. Il fautmettre en relation la dette avec la capacit de remboursement : les pays industrialiss nont pas de problme pour rembourser la dette. Les crises financires : Mexique 1982 ; Russie 1992-1998; Asie 1997 Rpublique de Core, Thalande ; Brsil, Argentine Ce sont des pays moyen revenu. Les pays les plus pauvres se voient confronts une dette publique envers dautres pays car ils nont pas accs au march et sont dpendants de laide au dveloppement. Le problme dans les cas de ces crises est un manque de devises convertibles, ce qui produit la crise financire et une dette publique et prive. Cest alors la capacit de remboursement de la dette publique qui est en question. Dans les annes 1980s ctait un peu plus simple de rengocier la dette parce que le nombre de crditeurs tait plus petit. Mais il y t trs difficile de savoir quelles taient les banques crancires concernes : pas dinstruments. Ctaient quandmme environs 200 entreprises financires qui prtaient des sommes importantes au Mexique. On parle de la masse des cranciers (expression de droit suisse). Au cas de la crise en Argentine, la procdure peut prendre trois formes : La rpudiation de la dette : on dclare que la dette ne sera plus rembourse. USSR 1917, Cuba, Chine 1949, Iran 1989. Il sagit dun acte juridique. Moratoire : on suspend le service de la dette. Mexique 1982, Prou 1986 Default, cessation de paiement : cest un fait, ce nest pas un acte juridique. Dj avant la 1e GM il y avait des crises de dettes. Ctait frquemment le cas. Mais ctait surtout des dettes envers des gouvernements et ne pas envers des privs. Depuis la 2e GM il sagit de dette envers des portefeuilles. Autrefois, le recours la force tait la manire de rsoudre de tels problmes (venezuela, 1903) : excution forc, emprisonnement. Depuis le dbut du 19e sicle il nest plus possible de mettre quelquun en prison pour ne pas servir sa dette. Autres solutions : Restructuration simple : Il sagit surtout dobligations (bonds), mais aussi des crdits ou dautres instruments financiers. En cas de crise dun pays, on va procder Rchelonnement. La dette est prolonge dans le temps, mais on ne touche pas le montant de la dette. Refinancement : on insre de la nouvelle monnaie . Ex. Plan Baker dans les annes 1980. Les banques se retrouvent dans une situation paradoxale, pour pouvoir rcuprer le prt, les banques doivent de nouveau apporter des fonds : prts involontaires (involuntary credit), la banque est colle (bank is stuck) : au lieu de sen sortir on est de plus en plus engag. Les pays dbiteurs ont le problme que le quantum de la dette ne change pas. Les sommes dues font boule-de-neige et deviennent plus importants sur le moyen et long terme. Cest seulement utile dans le court terme. Un march secondaire est cr parce que les banques veulent se dbarrasser des titres et ils sont vendus pour 10-20% de leur valeur faciale. Ces titres se retrouvent dans les paradis fiscaux (offshore). Si lEtat peut acheter ces titres dvaloriss sur le march, lEtat est en mesure de refinancer sa dette (fait par lArgentine). Ils existent aussi des titres qui ne sont pas rengociables en ce cas en procde une securitization ( titrisation ). Des transformations de equity en bonds a eu lieu la fin des annes 1980 sous le nom de plan Brady : les titres de

participation on t t transforms en obligations. Les oprations de refinancement peuvent alors prendre une forme de plus en plus complexe. Restructuration concessionnel : Si llment de libration dpasse les 25 % du taux de marche. Le taux dintrt doit tre 25 % en dessous du taux de march. Allgement de la dette : exemple du plan Brady. On dcide que les conditions seraient diminu par les Etats de lOCDE. Annulation (cancellation) : remise des dettes (write off). Dans ce processus le G8 joue un rle important pour restructurer la dette des pays sub-sahariennes. Les termes de Naples, les termes de Toronto. Ca touche aussi le FMI, BM highly indebted poor countries (HIPC). Il y a des instruments pour dfinir des critres selon lesquels une dette devienne insupportable (insustainable). Cest le cas quand le montant de la dette reprsente 150% des exportations dun pays. Comme le recours la force est exclu aujourdhui comme solution, la seule possibilit est le recours aux ngociations. Il y a deux forums : Le club de Paris : runit les cranciers publics. Cest la dette publique, c-v-d accord par des organes publiques. Pendant 40 ans, le club de Paris tait confidentiel, aujourdhui existe un site Internet. La dmarche se fait au cas par cas et se fait sur le court terme lorsquune crise intervient. Il y a une multilatralisation qui intervient quand les cranciers le dcident. Les dbiteurs ne pouvaient pas se regrouper dans un seul forum. Le club de Londres : runit des cranciers privs, en gnral des grands banques. Il y a une organisation qui joue un rle de catalyseur, le FMI. Cest lui qui va ngocier un programme de rorganisation qui prend forme avec un stand-by arrangement. Cest seulement avec cet arrangement que les cranciers vont procder sur une rengociation. Lide de restructuration de la dette est trs importante pour les marchs internationaux mais la communaut internationale nest pas structure pour permettre de transposer les solutions de droit interne de la faillite suspension du projet du FMI.

12 Investissements et entreprises multinationales Le code de lOCDE sur les entreprises multinationales. Le terme : Les entreprises multinationales utilis par OCDE, OIT. Socit transnationale adopt par lONU, ECOSOC (1974). Investissement international et commerce par les entreprises est important. Environs un tiers du commerce international se fait lintrieur des multinationales, un tiers entre les diffrends groupes et un tiers en dehors. Le terme dentreprise multinationale apparat en 1960 et la fin des annes 1960 cest travers les travaux de Raymond Vernon (Harvard) que le terme a t tabli.

Cest cette poque quon parle de globalisation dans des revues spcialises. Cest li la croissance des entreprises multinationales, surtout amricaines. La CNUCED avait une division sur les multinationales, on parle de 40'000 aujourdhui. Ce ne sont plus les 200-300 entreprises amricaines Maintenant ce sont les entreprises des pays mergents (Core, Brsil, Inde) qui sont aussi en croissance. Il y a une diversification de formes aujourdhui : les filiales, une socit de droit local avec la nationalit de lEtat acceuilant. Avec personnalit juridique propre. Des succursales (monde bancaire, financire) ne possde pas de personnalit juridique Joint venture : constitut avec des diffrents partenaires minoritaires. Global value chains, global production systems des relations entre socits avec un rseau contractuel qui est de plus en plus complexe et dense pour organiser le systme de production et de distribution. Ce sont des groupes de socits dans des diffrents pays, sous des diffrents systmes juridiques. Cest une relation de contrle, une chane de liens de contrle. Nestl par exemple constitue un rseau de plusieurs centaines dentreprises. Cest une structure financire et juridique particulirement compliqu. Les entreprises multinationales profitent des divergences des systmes juridiques entre Etats, mais il y a aussi le cas inverse avec des obligations doubles. A ce niveau-l existent des traits qui rglent la double imposition. 12.1 Les centres de dcision Chaque socit dun groupe a une personnalit juridique indpendante avec ses propres organes directeurs. Le principe dautonomie de volont est la base. Mais : les choix stratgiques vont tre prises par la socit-mre. Cest en premier lieu le cas pour les questions dinvestissement, mais aussi pour les autres choix stratgiques. Dans des multinationales, on se retrouve une pluralit de centres de dcision. Il y a aussi une multitude de structures : il y a des socits avec un grand centre comme Nestl avec un management denvirons 4'000 managers ou ABB avec 5 top managers. Des systmes de gestions sont extrmement diversifi. Il y a une dissociation de la structure juridique et le fait quil y ait des dcisions qui sont prises ailleurs quau lieu de la socit concerne. Il faut alors identifier les centres de dcision et regarder qui dcide quoi. Limputation des responsabilit s, cest une question trs importante et complexe. Qui dcide de quoi ? est une question importante. 12.2 Lunit conomique de lentreprise Il y a une diversit de dispositions et rglementation qui sappliquent des produits dans des diffrents marchs. Le problme des produits qui peuvent tre nuisibles et permis dans un pays mais pas dans un autre. Quest-ce quon fait alors.

Les socits sont lis par des liens de contrle. Cela implique des transactions qui ne sont pas soumises des relations de concurrence. Ex. le cas des redevances. Peut avoir des consquences au niveau de la concurrence et au niveau de la fiscalit. Il y a des rgles aux Etats-Unis sur le antitrust. Des rgles au niveau de lUE qui sont assez similaires. Mais il ny a pas de rglementation internationale. Cest sur lagenda de Doha. Pour les Etats-Unis et les autres pays de lOCDE on prend au srieux ces problmes et veut sattaquer au systme des transfer prices. On parle des arms length principles. Sur le plan juridique, comment on va apprhender les questions ? Il ny a pas de droit de socits sur le plan des droits des obligations au niveau intrieur. Exception : Allemagne. Sur le plan fiscal, on substitue lide de groupe de socit avec la notion dentreprise. Lentreprise est caractrise par une unit conomique qui transcende la socit. Les nouvelles branches du droit : la concurrence, droit social, lenvironnement, protection des consommateurs. Dans ces cas, on voit apparatre la forme de lentreprise. On ne peut pas rester au niveau des groupes de socits. Cette conceptualisation de lentreprise, on la retrouve dans les pays de droit civil et cest moins les cas pour les pays de common law. La thorie de lentreprise va masquer la question qui est le vrai dcide ur. Dans des grandes groupes, il y a une pluralit de centres de responsabilit. Ex. Bhopal. Il y avait une explosion dune entreprise amricaine en Inde avec des milliers de morts. Est-ce que la responsabilit est limite la filiale en Inde o est-ce quelle engage aussi la socit-mre du groupe ? La responsabilit secondaire tait engage pour des actes de lagency. Pour une partie des dommages, la socit mre tait responsable. Il y a une tendance vers une responsabilit des socitsmres. Les droits nationaux ne sont pas dpourvus de moyens pour apprhender les questions qui se posent. Les droits nationaux sont fractionns et il y a des risques de contradictions et alors un besoin de coopration au niveau international. Il serait impossible de mettre en place une convention internationale : ce serait impossible parce que a touche des diffrents droits : protection des consommateurs, fiscalit etc. Dans le cadre de lUE on a essay dadopter un statut de socit anonyme europenne depuis des dcennies et lon y est finalement arriv en 2004. Des codes de conduite ont mis en place. Ce sont des termes de soft law. Pour les entreprises multinationales cest seulement au cadre des pays de lOCDE, des pays riches du plante. Au cadre de lONU on a essay pour 20 ans de mettre en place un code de conduite qui nest pas abouti. Il existe un code de lOIT employment and social policy qui est calqu sur les dispositions de lOCDE. Il y a deux familles de coddes de conduite : Intergouvernementaux : ngocic entre des gouverenments Entre les socits : pour les relations lintrieur des socits ngocis par les socits codes de conduite, code dethique. Ils existent plusieurs centaines.

12.3 Code de conduite de lOCDE Adopt en 1976 et rvis en 2000. Cest lintention des entreprises multinationales et pas aux Etats comme cest souvent le cas des principes juridiques. cela fait des EM des sujets du droit international Il y a aussi dautres pays qui sestiment detre lis : Argentine, Brsil, Chili Dclaration sur linvestissement international et les entreprises multinationales , contiennent aussi des principes de traitement national. Il y a un deuxime texte dans les principes sur les obligations contradictoires. Les questions : Publication dinformations : transparence dans les grandes groupes. Cest tout dabord la consolidation des comptes. Le groupe doit publier des comptes consolids de la centrale et des socits sous contrle. Les comptes consolids sont essentiels. Emploi et relations professionnelles : surtout par rapport aux questions de dlocalisation, fermeture dentreprise. Environnement : ces questions ont un caractre international. Lutte contre la corruption : convention de lOCDE Protection des consommateurs Concurrence Fiscalit La dimension transnationale fait la diffrence. Les principes directeurs qui sont la soft law viennent en plus des principes nationales. Deux mcanismes : Points de contact nationaux : est charg de diffuser des informations et a des tches de conciliation et de mdiation en cas de conflit. Ce sont des modes de rglement des diffrends alternatives (alternative dispute resolution). CIME (comit sur linvestissement et les entreprises multinationales) : ce comit ne peut pas mettre des opinions juridiques. Il a une tche dinterprtation. Des gouvernements o ONGs peuvent dposer une rclamation et le comit rend une interprtation. Il existe un systme mis en place par lONU : le global compact. Une initiative lanc par Kofi Annan en 2000 pour faire adhrer les EM a des principes. Dix dentre eux sont en vigueur et deux dentre eux sont lis aux droits de lhomme et dautres concernent les questions sociales (travail des enfants, travail forc), trois principes sur lenvironnement, un principe sur la lutte contre la corruption. Corporate citizenship : Plus de 3'000 des entreprises multinationales ont dclar quils adhrent ces principes et envoient leurs comptes-rendus chaque anne. Codes de conduite propre aux multinationales Cest une question de rputation qui est importante. Avec lvolution de limputation de la responsabilit de la socit-mre, les socits se rgulent soi-mme. Des normes minimales sont adoptes qui sappliquent tout le groupe, aussi dans les pays ou la lgislation ne le prvoit pas. Cela se traduit travers des conventions avec les socits nationales. Mais la difficult est de contrler lapplication jusquau

sous-traitant final. Si on veut vrifier que les codes sont respects cela devient difficile. Il faut un monitoring : travers des systmes daudit lintrieur des entreprises (compliance) Systme daudit externe (PwC, KPMG). a pose des difficults au niveau de lapplication : les entreprises de laudit ne sont pas en mesure de le faire et il va y avoir une extension dans ce domaine. Si la mondialisation continue comme a, les codes de conduite vont continuer se dvelopper et demandent un suivi.