Ponderaes relevantes sobre a separao de corpos

Por Maria Isabel El Maerrawi

INTRODUO O presente trabalho se destina ao estudo das medidas de separao de corpos e de afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal, que ordinariamente so tratadas pelo gnero "cautelar de separao de corpos". Com a inteno de reunir, num s escrito, os aspectos substanciais e processuais da medida, porm sem a pretenso de esgotar os temas abordados, seu desenvolvimento se deu pela anlise de diversificada doutrina sobre o assunto e coleta de jurisprudncia, relevante para demonstrar o posicionamento atual dos tribunais acerca das discusses existentes. Num primeiro momento, cuidou-se dos aspectos gerais das medidas provisionais do art.888 do CPC, tratando de sua natureza controvertida, seu procedimento e da problemtica da coisa julgada material. Tal incurso, ainda que breve, fez-se necessria para o estabelecimento de premissas essenciais para compreenso da temtica central deste artigo. Passou-se, ento, ao exame, em detalhes, da medida de separao de corpos e suas peculiaridades, estudo relevante diante de seu uso reiterado no cotidiano forense. Para tanto, optou-se por uma abordagem mais didtica, de acordo com as formas pelas quais a medida se apresenta na prtica diria do operador do direito. Aps analisar cada uma das modalidades, seu cabimento e seus desdobramentos, inclusive nas hipteses de unio estvel, o estudo se voltou para questes comuns s diversas medidas, como a definio da competncia e alguns aspectos procedimentais. No campo do direito material, foram abordados os efeitos mais relevantes da separao de corpos. Por fim, o enfrentamento do problema da caducidade, que deve ser solucionado em ateno aos princpios e objetivos que orientam a atuao jurisdicional na ser do Direito de Famlia.

De outras medidas provisionais Em seu art.888, inserido na Seo XV do Captulo II (Dos procedimentos cautelares especficos) do Livro III (Do processo cautelar), o Cdigo de Processo Civil prev uma srie de medidas que qualifica como provisionais. O vocbulo provisional exibe, na lngua e na praxe jurdica, sentido ambguo e equvoco, na medida em que relativo proviso (provimento, proviso, o que se destina ao atendimento de uma necessidade) e tambm a provisrio (temporrio ou ligado a algo definitivo). A divergncia interna do prprio termo se irradia para a doutrina no tocante definio da natureza das providncias enumeradas no referido art.888, sobretudo em relao quelas previstas nos inc.II a VII, de aplicao no Direito de Famlia e que veiculam pretenses e valores de ordem pessoal e relevante. 1.1. Natureza jurdica das medidas provisionais H, na doutrina, ntida diversidade de opinies acerca da natureza das providncias em exame. Luiz Orione Neto firme ao asseverar que, "embora regulada no Livro III, que cuida do processo cautelar, a medida provisional possui ntido contorno de satisfao de alguma pretenso de direito material, pois o deferimento da providncia, na verdade, no se faz para servir a outro processo, dito principal.. .. Na tutela provisional, frise-se, o pedido veiculado de ndole

satisfativa, visando provimento que possibilite o prevalecimento do interesse do demandante, sob a perspectiva do direito material. E isso repele o efeito cautelar, em que a tutela consiste, primacialmente, em assegurar a eficcia da pretenso veiculada na actio principalis". [01] Para reforar sua posio, o mesmo autor sugere que a dico do art.889 demonstra a opo do legislador ptrio por excluir as chamadas medidas provisionais do mbito das cautelares, concluindo que, se cautelares fossem, desnecessrio seria dispor expressamente sobre a aplicao do procedimento estabelecido pelos arts.801 a 803 s mesmas. Humberto Theodoro Junior sustenta entendimento mais ponderado: "Na verdade, as medidas em questo, na quase totalidade, embora elencadas no bojo do processo cautelar, correspondem tecnicamente a providncias de antecipao de tutela, visto que atendem, em maior ou menor grau, satisfao de pretenses ligadas ao mrito do processo principal". [02] Pontes de Miranda [03], por sua vez, afirma que as medidas provisionais a que se referem os arts.888 e 889 no se identificam com as espcies das Sees I a XIV do Captulo II, vale dizer, dos Procedimentos Cautelares Especficos, e tambm com aquelas decorrentes do poder geral de cautela (arts.798 e 799). Isto significa que, se os casos elencados no art.888 apresentarem os elementos prprios das medidas cautelares, como o fumus boni iuris e o periculum in mora, elas tero tratamento tipicamente cautelar. Candido Dinamarco e Ovdio Arajo Baptista da Silva [04] fazem explanao casustica. O primeiro no considera cautelares as seguintes medidas dentre o rol do art.888: obras de conservao em coisa litigiosa (trata-se de jurisdio voluntria); entrega de bens de uso pessoal do cnjuge e dos filhos (a ao seria principal satisfativa); afastamento do menor autorizado a contrair matrimnio contra a vontade dos pais; guarda e educao dos filhos, regulado o direito de visita (ao principal) e interdio ou demolio de prdio para resguardar a sade, a segurana ou outro interesse pblico. J o segundo no julga cautelares, dentre outras, a entrega de bens de uso pessoal do cnjuge e dos filhos, a posse provisria dos filhos e o afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal. Preferimos a posio intermdia adotada por Victor A. A. B. Marins [05], a qual ressalta a heterogeneidade das providncias referidas no dispositivo em estudo e cujas razes ora passamos a transcrever: "Sabe-se que as providncias insculpidas no Livro III do Cdigo so heterogneas e que o nomen iuris dado pretenso no revela sua natureza processual. Note-se, por exemplo, que a produo antecipada de prova pode ou no ser cautelar, bem como a busca e apreenso e assim por diante. Tudo depende das circunstncias do caso concreto e da necessidade do interessado. O legislador inseriu no Livro III no s medidas cautelares como tambm provimentos de ndole satisfativa e de jurisdio voluntria, de modo que cabe ao intrprete, ao examinar o caso concreto, verificar a que categoria pertence. Com efeito, as circunstncias do caso concreto e a necessidade do interessado delimitaro o perfil do provimento processual adequado. As providncias mencionadas no art.888, por conseguinte, podem revelar-se cautelares ou satisfativas dependendo da conjuntura. Eis alguns exemplos: durante ou aps separao judicial, em que j se deu a separao de corpos, um dos cnjuges, ou ex-cnjuges, verifica que bens do seu uso pessoal ficaram com o outro. O dono tem direito subjetivo de reaver tais bens. O art.888, II, assegura para a hiptese o procedimento dos arts.801 a 803, conforme disposio do art.889, mas, induvidosamente, no se trata de medida acautelatria porquanto nada acautela e sim satisfaz o direito e a pretenso do interessado. Pretenso processualmente satisfativa, porm procedimentalmente cautelar, por seguir o procedimento a esta categoria processual reservado. Em perspectiva diversa, o afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal pode ocorrer mediante medida cautelar, desde que evidenciados os requisitos tpicos, quais sejam o fumus boni iuris (aparncia de um direito) e o periculum in mora (situao de perigo iminente para o cnjuge que pretende se afastar). Esta demanda pode ser antecedente ou incidental a, por exemplo, processo de separao judicial. J a interdio de prdio para resguardar a sade, a segurana ou outro interesse pblico (art.888, VIII) tanto pode ser cautelar (se presentes os requisitos tpicos, inclusive a acessoriedade), como satisfativa (se a tanto chegar a pretenso do autor), obedecendo, em qualquer caso, ao procedimento dos arts.801 a 803." De fato, muito embora as medidas previstas no art.888 se enquadrem no conceito de tutela de urgncia, no h como definir, de antemo, a natureza de cada uma delas, pois, como visto, esta varia de acordo com as peculiaridades da situao posta apreciao do juiz. Assim, se a me pleiteia a guarda exclusiva de seus filhos em razo de o comportamento do pai comprometer o desenvolvimento dos menores, o pedido e, consequentemente, o provimento, tero natureza cautelar, pois serviro a afastar o

risco gerado pelo exerccio nocivo do encargo pelo pai, preservando a integridade dos infantes at que, no processo principal, todas as questes sejam solucionadas definitivamente. A medida prevista no inciso VII do art.888 assumir, porm, feio satisfativa, se, por exemplo, o pedido de atribuio da guarda ao genitor que rene melhores condies econmicas para a criao de seus filhos e conta com a anuncia da parte contrria, inexistindo qualquer perigo ou prejuzo s crianas e servindo a tutela apenas para regularizar a situao das mesmas, prescindindo mesmo de uma ao futura. Foroso concluir, portanto, que as medidas provisionais podero assumir, no caso concreto, o carter de: (a) tutelas principais de direito material, quando prescindirem de ao posterior, satisfazendo integralmente a pretenso deduzida; (b) tutelas satisfativas provisrias, quando resolverem parcialmente o litgio que ser amplamente versado no processo principal e, (c) tutelas cautelares, desde que presentes os requisitos especficos deste provimento processual. 1.2. Procedimento As medidas provisionais podem ser ordenadas ou autorizadas antes da propositura da ao principal ou durante o curso desta. O verbo ordenar, presente no caput do art.888 e no pargrafo nico do art.889, contraposto ao autorizar, torna claro que a providncia poder ser decretada de ofcio, inclusive liminarmente. O requerimento da medida, quando antecedente ou preparatrio, observar o procedimento estabelecido nos arts.801 a 803, conforme disposio expressa do art.889, que ainda alberga, em seu pargrafo nico, a possibilidade de concesso de liminares sem a audincia do requerido (inaudita altera pars). O procedimento o mesmo, qualquer que seja a natureza da pretenso, impondo salientar que o rito se qualifica como especial sumrio e no cautelar se esta for satisfativa ou principal, caso em que a liminar tem carter antecipatrio e o ajuizamento de ao posterior pode ser dispensvel. J tendo sido proposta a ao principal, todas as medidas provisionais, inclusive as cautelares, podero ser processadas incidentalmente, sem necessidade de formao de processo autnomo, sobretudo em razo da fungibilidade contemplada no art.273, 7.. 1.3. Coisa julgada material De acordo com o exposto acima, as medidas provisionais do art.888 podem ter carter satisfativo ou assecuratrio, de acordo com as circunstncias do caso concreto e a necessidade do interessado. Mister, por isso, enfrentar a problemtica da coisa julgada material em relao s duas espcies de provimento. Quando "a tutela provisional tem carter satisfativo de direito substancial, independendo de futuro ajuizamento de processo principal, alm do que a cognio revela-se plena e exauriente, no h dvida de que a sentena proferida no processo provisional estar apta a produzir coisa julgada material". [06] No h consenso, porm, na doutrina, acerca da aptido da sentena cautelar em produzir coisa julgada material. Luiz Orione Neto, colhendo as divergncias existentes, traz a opinio de juristas como Willard de Castro Villar, Galeno Lacerda, Liebman, Pestana de Aguiar e Luiz Guilherme Marinoni, todos contrrios possibilidade de formao de coisa julgada material no mbito do processo cautelar [07]. O entendimento por eles perfilhado bem sintetizado na lio de Humberto Theodoro Junior [08]: "No sistema do Cdigo vigente, a coisa julgada s se refere ao mrito da causa (art.468), entendido este como sinnimo de lide, ou de conflito de interesses qualificado pela pretenso de um dos litigantes e pela resistncia do outro. O julgamento desse conflito de pretenses, mediante o qual o juiz, acolhendo ou rejeitando o pedido, d razo a uma das partes e nega-a outra, constitui uma sentena definitiva de mrito. A lide , portanto, o objeto principal do processo e nela se exprimem as aspiraes em conflito de ambos os litigantes. Como a ao cautelar puramente instrumental e no cuida da lide (conflito de interesses, que objeto da ao principal), a sentena nela proferida nunca de mrito, e, conseqentemente, no faz coisa julgada, no sentido tcnico. Uma demonstrao evidente de que a sentena cautelar no faz coisa julgada encontra-se no art.810, onde se estatui que o indeferimento da medida no obsta a que a parte intente a ao (principal), nem influi no julgamento desta. Isso se deve justamente ao fato de permanecer intacto o mrito da causa, ou seja, a lide".

E finaliza: " importante registrar, outrossim, que a ausncia de coisa julgada material no processo cautelar no faz com que fique sempre aberta ao requerente a possibilidade de renovar o pleito, repetindo-se o pedido com base nos mesmos fundamentos. Se no h coisa julgada material, h, porm, a precluso pro iudicato, que impede o juiz de julgar novamente as questes j decididas (art.471). Portanto, apenas com base em fatos novos se pode reiterar o pedido da mesma providncia cautelar entre as mesmas partes". Da leitura do excerto, v-se que a tese tem fundamento, sobretudo, na relao instrumental e autnoma entre o processo cautelar e o principal, evidenciada pela disposio contida no art.810 e na provisoriedade do comando acautelatrio, aliada posio segundo a qual inexiste, na demanda cautelar, qualquer declarao sobre relaes jurdicas controvertidas. Nessa linha, Ovdio Arajo Baptista da Silva, em posio a nosso ver contraditria, expe, num primeiro momento: "A sentena com que se encerra o processo cautelar sentena de mrito, como qualquer outra. O que a distingue das demais apenas assegurar sem satisfazer o direito que assegura". [09] Mais a frente, todavia, conclui que "a inaptido da sentena cautelar para alcanar a estabilidade peculiar coisa julgada material decorre da ausncia de qualquer declarao sobre relaes jurdicas que possam ser controvertidas na demanda cautelar. O juiz, ao decidir a causa, limita-se simples plausibilidade da relao jurdica de que o autor se afirma titular e existncia de uma situao de fato de perigo. Ora, como se sabe, o juzo sobre fatos jamais adquire o selo da indiscutibilidade, pois sobre eles no se estende a coisa julgada (art.469, CPC). E no havendo declaratoriedade relevante, na sentena, no haver espao para estabelecer-se a coisa julgada material". [10] Ocorre que, para verificar se as sentenas cautelares se qualificam pela imutabilidade, preciso analis-las no mbito restrito das aes preventivas, sem contrast-las com a tutela de conhecimento ou de execuo, de que so independentes pela diversidade de seus objetos (reconhecimento/satisfao de direito material X segurana/utilidade do processo). "Quando se alude coisa julgada na ao cautelar, imperioso constatar a existncia de lide cautelar, que distinta da lide principal. Como ser amplamente demonstrado, o processo cautelar, ad instar do que ocorre com o processo de conhecimento, tambm possui um mrito que lhe prprio e especfico, constitudo pelo fumus boni iuris (causa de pedir prxima) e pelo periculum in mora (causa de pedir remota) e de um pedido (pedido de arresto, de seqestro, de suspenso de deliberao social etc.). Esse meritum causae inconfundvel com o do processo principal, a que acede o cautelar; mas, guardada a distino, podese dizer que o juiz profere sentena de mrito toda vez que defere ou indefere a medida acautelatria pleiteada". [11] Existe, portanto, uma lide cautelar a ser composta por uma sentena verdadeiramente de mrito, a qual, muito embora tenha projeo sobre fatos (seu comando serve a impedir ou fazer cessar o risco esfera jurdica do interessado), ser, sim, imutvel, ao menos enquanto se mantenha inalterada a situao que ensejou sua prolao. Na segura lio de Calmon de Passos, "toda sentena proferida em processo cautelar, como toda e qualquer sentena, firme enquanto as coisas no se modificarem, ou seja, toda sentena tem nsita a clusula rebus sic stantibus. Conseqentemente, a sentena que defere uma medida cautelar sentena firme e insuscetvel de reviso, ela sentena, por qualquer outro juiz e muito menos pelo prprio juiz que a proferiu. A situao que disciplinou permanece como ela disciplinou, enquanto as coisas no sofrerem modificao em termos de direito ou em termos de fato, vale dizer, enquanto perdurar a situao de perigo configurada como posta em sua fundamentao.. .. Ouso dizer, e que me perdoem o atrevimento, que as decises de mrito, em ao cautelar, so insuscetveis de modificao, se no houve alterao na situao de fato situao de perigo, que a determinou, ou se modificao no houver favorvel ao autor da medida. S a mudana de um desses elementos, constitutivos da causa de pedir autoriza a modificao. E se indeferida a medida, s nova situao de perigo, ou alteraes nas condies anteriormente indicadas para fundamento do pedido, ou pedido de medida diversa da anterior podem legitimar a postulao de nova cautelar". [12] Pode-se dizer, portanto, que as decises de mrito proferidas para acolher ou rejeitar o pedido de qualquer das tutelas provisionais do art.888, tenham elas natureza cautelar ou satisfativa, so acobertadas pela autoridade da coisa julgada material. Feitas estas consideraes iniciais, passemos anlise das medidas de separao de corpos e afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal.

2. Separao de corpos e afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal

Para estudo da medida ordinariamente conhecida como "cautelar de separao de corpos" adotaremos subdiviso mais didtica, de acordo com as formas pelas quais ela se afigura no cotidiano forense, inclusive com distino prtica entre separao de corpos e afastamento temporrio, pois, como veremos, apesar ambas as providncias encontrem fundamento comum no art.888, VI, elas tm pressupostos e alcance diversos. Aps a anlise dos aspectos diferenciadores de cada uma delas, sero abordados temas comuns s modalidades. 2.1. Separao de corpos voluntria Diz-se voluntria a separao de corpos: a) quando ambos os consortes subscrevem o pedido ou, b) quando apenas um deles pleiteia sua prpria sada do lar conjugal, com carter de alvar [13] e, ainda, c) quando um deles busca regularizar sua situao, diante da sada voluntria do outro consorte com nimo definitivo, evitando seu retorno. Para facilitar o estudo em desenvolvimento, as medidas acima sero denominadas, respectivamente, separao de corpos consensual (a) e unilateral (b) e (c). Os pedidos de separao de corpos consensual e unilateral no tm, como instintivamente se deduz, natureza cautelar, prescindindo seu deferimento da demonstrao de fumus boni iuris ou de periculum in mora, bastando que sejam instrudos com prova da existncia do casamento e revelem a vontade inequvoca dos envolvidos. Doutrina e jurisprudncia so, atualmente, pacficas quanto ao interesse dos cnjuges no manejo dessas medidas, diante de sua incontestvel eficcia jurdica, seja para fazer cessar a obrigatoriedade de vida em comum no mesmo domiclio (CC, art.1566, II) e o dbito conjugal, evitando eventual alegao de descumprimento desses deveres matrimoniais, seja para fixar, de forma inequvoca, o termo inicial da separao de corpos (relevante para a viabilidade do pedido de separao por efetiva ruptura da vida em comum CC, art.1572, 1.; de converso da separao em divrcio CC, art.1580, caput e, tambm, para o pedido de divrcio direto CC, art.1580, 2.), ou, ainda para que se aguarde, sem maiores atritos e constrangimentos, o perodo de provao necessrio para o ajuizamento da separao por mtuo consentimento, conforme exigido pelo CC, art.1574, caput. Nesse sentido: "CAUTELAR - Separao de corpos consensual - Doutrina e jurisprudncia tm admitido, hodiernamente, medida cautelar de separao de corpos requerida, consensualmente, por ambos os cnjuges - Forma adequada, ademais, de obter cessao do dever de coabitao, com reflexos futuros, ainda, na rea patrimonial - Sentena reformada - Pedido acolhido, como facultado pelo artigo 515, 3, do Cdigo de Processo Civil, com a redao dada pela Lei n 10.352/01 Recurso provido." (TJSP - Apelao Cvel n. 243.535-4 - 2 Cmara de Direito Privado - Relator: Paulo Hungria - 01.10.02 V.U.) "SEPARAO DE CORPOS Ajuizamento para fixao da data da separao de fato do casal Admissibilidade, ainda que fora dos casos usuais, para preservao de outros aspectos juridicamente relevantes at a separao consensual ou judicial Evoluo da jurisprudncia Precedentes deste Tribunal de Justia Carncia afastada e aplicao do artigo 515, 3, do Cdigo de Processo Civil, para julgar procedente a ao e estabelecer a data incontroversa da separao de fato." (TJSP Apelao Cvel n. 271.396-4/3 Franco da Rocha 2 Cmara de Direito Privado - Relator: Maia da Cunha 23.09.03 - V.U.) Em ateno ao relevante efeito prtico da separao de corpos consistente no estabelecimento do termo inicial de separao de fato, que se admite a utilizao da medida mesmo quando esta situao j est consolidada. Na mesma esteira: "SEPARAO JUDICIAL - Separao de corpos - Casal j separado de fato - Irrelevncia - Marido j ausente no lar conjugal - Legalizao da situao ftica - Medida concedida - Deciso mantida - Recurso no provido." (TJSP Agravo de Instrumento n. 52.833-4 - So Paulo - 1 Cmara de Direito Privado - Relator: Gildo dos Santos - 05.08.97 - V.U. * 732/205) "MEDIDA CAUTELAR - Separao de corpos - Admissibilidade - Casal separado de fato - Preveno de mal maior Deferimento no condicionado a avaliao da existncia ou no de constrangimento ou convvio insuportvel entre os cnjuges - Recurso no provido. No pode o juiz indeferir pedido de separao de corpos ao argumento de que os cnjuges j se acham separados de fato, at porque, com a medida, pode-se pretender evitar a volta do cnjuge que se ausentou, criando risco de acarretar a insuportabilidade de vida com aquele que permaneceu e aos prprios filhos." (TJSP - Relator: J. Roberto Bedran - Apelao Cvel n. 215.666-1 - Ribeiro Pires - 27.09.94) Outra questo h muito pacificada refere-se possibilidade de a separao de corpos consensual ser requerida e deferida antes do decurso do perodo de provao necessrio para o ajuizamento da ao de separao por mtuo consentimento. "Consolidou-se a jurisprudncia no sentido de que, presente o fundamento que norteia a separao prvia de corpos, qual seja a convenincia de no se exporem os casais incompatibilizados em vsperas de separao judicial ao desgaste de novos

atritos ensejados por uma desarmoniosa convivncia conjugal, nada obsta a que seja deferido alvar de separao quando requerido por ambos os cnjuges, com a declarao de que aguardam o decurso do binio [14] do casamento para ajuizar pedido de homologao de separao consensual; assim, podem os cnjuges pleitear conjuntamente alvar de separao de corpos, mostrando sua necessidade ou convenincia para evitar atritos at que ingressem em Juzo, para consumar a separao por mtuo consentimento, espera do prazo legal, acautelando, assim, interesses recprocos." [15] Tais tutelas, de cunho satisfativo de direito material, podem ser requeridas em processo autnomo de rito especial sumrio, quando antecederem a propositura da ao de dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal. Podem, outrossim, ser pleiteadas no curso da ao principal, quando assumiro natureza de antecipao dos efeitos da tutela. A atuao jurisdicional em face desses requerimentos restrita. Na hiptese de pedido consensual, o provimento meramente homologatrio; no caso de separao de corpos unilateral, o alvar h de ser deferido prontamente se a petio estiver em termos, no cabendo ampliao desnecessria do procedimento para perquirio das causas da separao, as quais sero eventualmente discutidas no momento oportuno. Ilustrativos os seguintes julgados: "Na ao cautelar de separao de corpos, no se discutem deveres e obrigaes do casamento, bastando a existncia deste e a vontade de separao, pois que no se pode obrigar algum a coabitar com outrem". (RJTJRS 158/355) "Na separao de corpos no se discutem as causas da desavena, tema da ao principal, bastando a vontade da parte e a prova da existncia do casamento, eis que seu fundamento est no poder cautelar geral de prevenir atritos e desavenas entre o casal". (RJTJRS 160/422) Por dispensar os cnjuges do dever legal de coabitao em sentido amplo, a separao de corpos, ainda que consensual, depende de autorizao judicial precedida de acurada anlise de sua necessidade, no sendo lcito aos interessados promovla extrajudicialmente, por escritura pblica, sustentando a aplicao, na espcie, da Lei n. 11.441, de 04 de janeiro de 2007. Frise-se, por fim, que tem a jurisprudncia firmado entendimento de que a concesso de separao de corpos a pedido de ambos os cnjuges no incompatvel com a permanncia dos mesmos no domiclio conjugal, se a coabitao se torna necessria, por exemplo, por razes econmicas, de sade e de preservao dos interesses da prole. Haver, nesses casos, habitao sem coabitao, at que todas as questes sejam definitivamente resolvidas no processo de dissoluo; enquanto isso, a separao de corpos produz todos os seus efeitos. "MEDIDA CAUTELAR - Separao de corpos - Concesso da medida que no incompatvel com a permanncia dos cnjuges sob o mesmo teto, se a coabitao do casal se faz necessria por razes econmicas - Deferimento da liminar que, em tais casos, serve para cessar alguns deveres do casamento, como a prestao do dbito conjugal, alm de proteger o requerente de eventual ao de separao judicial litigiosa por culpa." (TJSP)- RT 788/247 "MEDIDA CAUTELAR - Separao de corpos - Pedido limitado ao dbito conjugal - Coabitao necessria por razes econmicas - Admissibilidade - Medida concedida para legalizar situao de fato e dar proteo apelante - Eficcia da medida dilargada at que se complete o prazo necessrio para o requerimento da separao litigiosa sem culpa ou do divrcio direto - Sentena reformada - Recurso parcialmente provido." (TJSP - Apelao Cvel n. 155.299-4 - Itapira - 4 Cmara de Direito Privado - Relator: Cunha Cintra - 21.12.00 - V.U.) 2.2. Separao de corpos compulsria ou afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal De acordo com o que fora exposto inicialmente, as tutelas provisionais do art.888, dentre as quais figura, no inc. VI, a separao de corpos, podem assumir natureza satisfativa ou cautelar, de acordo com as circunstncias do caso concreto e a finalidade da medida. Foi dito, igualmente, que a separao de corpos unilateral em que um dos cnjuges pleiteia autorizao para deixar a residncia comum tem, no mais das vezes, carter satisfativo, pois visa fazer cessar o dever de coabitao, afastando eventual alegao de abandono voluntrio em ao de separao com culpa, e marcar o incio da separao de fato enquanto pressuposto temporal para o manejo das aes de dissoluo do casamento. Ocorre que a referida modalidade pode assumir feio urgente e cautelar, assim como se d no pedido de separao de corpos com o afastamento do outro cnjuge, desde que se mostre necessria ao resguardo de direitos ou da integridade fsica ou psicolgica do cnjuge prejudicado e dos filhos comuns. Assim, cessado o afeto, existindo violao a dever do casamento, apta a gerar uma situao de risco, ou presente o espectro da violncia, de sua iminncia ou de seu provvel agravamento, o afastamento temporrio de um dos cnjuges (do prprio consorte prejudicado unilateral cautelar, ou do consorte a quem se imputa conduta indevida) ser requerido atravs de ao

cautelar antecedente ou de pedido incidental (sem necessidade de ajuizamento de ao prpria em razo da fungibilidade prevista no art.273, 7.) e seu deferimento depender da demonstrao do casamento, da plausibilidade das alegaes e imputaes feitas (fumus boni iuris) e do risco de dano grave e irreparvel a direito do prejudicado ou integridade fsica ou psicolgica sua e da prole, cujo resguardo no pode esperar o deslinde da ao principal (periculum in mora). Questo delicada a ser enfrentada pelo julgador diante do pedido cautelar de separao de corpos a que envolve a deciso sobre qual dos cnjuges deve ser afastado temporariamente da residncia do casal. Nesse ponto o juiz tem a liberdade de decidir pelo afastamento de qualquer dos cnjuges, independentemente de qual deles teve a iniciativa de acionar o Judicirio, inclusive em desacordo com o pedido inicial e, tambm, de alterar sua deciso enquanto no julgado o processo, em razo dos argumentos trazidos com a defesa ou da alterao da situao ftica que tenha justificado o pronunciamento anterior, tudo com base no poder geral de cautela. o que se v no seguinte julgado: "MEDIDA CAUTELAR - Separao de corpos - Liminar deferida para que a requerente se afastasse do lar conjugal, sem a companhia dos filhos menores - Comportamento do requerido que ameaa a integridade da agravante, correndo risco de assim agir com as crianas - Situao ftica que encontra melhor soluo na permanncia dos filhos com a me, ao menos por ora, fixado o regime de visitas a ser observado pelo genitor - Possibilidade de tratar de guarda de filhos na ao de separao de corpos - Inteligncia do artigo 1585 do Cdigo Civil - Recurso provido." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 401.625-4/0-00 - Itapecerica da Serra - 5 Cmara de Direito Privado - Relator: A. C. Mathias Coltro - 15.02.06 V. u. - Voto n. 11.036) "Inexistindo acordo entre os cnjuges sobre qual deles dever deixar a casa para a separao de corpos, o problema deve ser resolvido sem qualquer preferncia por este ou aquele cnjuge, decidindo-se com fundamento na eqidade e tendo em considerao as circunstncias do caso sub judice" [16]. A deciso, portanto, deve ser ditada pelas condies de fato prudentemente valoradas, ficando a aferio da convenincia e necessidade da medida condicionada ao amplo exame das circunstncias, no que se determina o afastamento de qualquer dos cnjuges. Observa-se, na grande parte dos casos, uma tendncia pela permanncia da mulher no lar conjugal, seja por conta das melhores condies econmicas do varo para a obteno de nova moradia, seja pelo deferimento da guarda dos filhos mesma. Nesse sentido: "Se a mulher que ir manter os filhos do casal em sua companhia e se entre ela e o marido se levantou forte desarmonia, evidentemente que ela que dever continuar na casa, pois ele ter mais facilidade de mudar-se, porque sozinho, enquanto que para ela mais difcil seria o afastamento, no s seu como tambm dos filhos menores". (RJTJSP 21/209) "A esposa, com os recursos de que dispe, no est em situao de montar casa prpria e para os filhos que permanecem consigo, ao passo que o varo, dispondo de acomodaes em outro local, pode com maior facilidade desagravar o clima de hostilidade que reinaria entre os cnjuges". (RT 470/115) A mesma soluo se afigura mais justa nos casos em que o imvel de propriedade da mulher ou de parentes desta. Mas, dependendo das peculiaridades do caso concreto, a separao de corpos pode ser concedida para que se determine o afastamento da esposa da residncia do casal, como, por exemplo, quando o imvel pertence exclusivamente ao varo e incomunicvel: "MEDIDA CAUTELAR DE SEPARAO DE CORPOS - Procedncia - Inadmissibilidade - Imvel edificado e pago pelo apelante, anteriormente ao enlace, a no poder integrar a comunho conjugal - Lar a ser deixado pela autora para que seja entregue o bem ao marido, o proprietrio - Afastamento que dever ocorrer em prazo razovel - Recurso provido." (Apelao Cvel n. 90.777-4 - So Paulo - 4 Cmara de Direito Privado - Relator: Fonseca Tavares - 08.10.98 - V.U.). Essa posio, contudo, no absoluta: "MEDIDA CAUTELAR - Liminar - Separao de corpos - Carter preparatrio da ao de separao judicial - Possibilidade da retirada do cnjuge proprietrio do imvel, que servia de residncia comum do casal Inocorrncia de ofensa aos artigos 269 do Cdigo Civil e 50, inciso XXII, da Constituio da Repblica - Segurana denegada Voto vencido." (JTJ 128/393) O mesmo se d quando a mulher que adota comportamento prejudicial famlia: "MEDIDA CAUTELAR - Separao de corpos - Afastamento da mulher determinado - Artigo 888, VI do Cdigo de Processo Civil. Em circunstncias especiais, pode o juiz determinar o afastamento provisrio da mulher do lar, a fim de ser preservada a integridade fsica e moral dos cnjuges e dos filhos." (Agravo de Instrumento n. 74.403-4 - Itu - 6 Cmara de Direito Privado - Relator: Ernani de Paiva - 05.03.98 - V.U.)

Quando ela possui outros imveis: "Modificao de liminar para o efeito de determinar o afastamento da mulher e permanncia do marido no lar conjugal, por ter, aquela, outros imveis para morar, o mesmo no acontecendo com este. Soluo razovel em face das peculiaridades do caso." (IOBJurispr. 3/699) E tambm por motivos de idade ou de sade de um dos cnjuges: "Quanto determinao do afastamento da requerida e no do requerente, do lar conjugal, parece justificada a opo judicial impugnada, levando-se em conta que a esposa pode instalarse na companhia de familiares, enquanto que o agravado, j septuagenrio, se sentir melhor em seus prprios cmodos, com os quais deve estar habituado. A agravante, cerca de 25 anos mais jovem, presumivelmente tem melhores condies para enfrentar eventuais desconfortos que a mudana possa lhe acarretar". (RJTJRS 80/208) A deciso pelo afastamento de um ou de outro cnjuge h de se pautar pela eqidade, pela anlise sensvel e profunda das circunstncias do caso e, sobretudo, pelo atendimento ao fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana. 2.3. Separao de corpos voluntria e compulsria em caso de unio estvel A questo do cabimento da separao de corpos nas situaes de unio estvel [17] e do interesse dos companheiros em utilizar a medida , hoje, pacfica, sobretudo em razo do disposto no CC, art.1562 [18], que espancou qualquer divergncia remanescente ao prever expressamente o direito do companheiro em obter separao de corpos como preparao para a dissoluo da entidade familiar. Porm, nem sempre foi assim. Como se pode observar da leitura dos julgados a seguir transcritos, j se entendeu pela impossibilidade de ajuizamento da ao de separao de corpos pelos companheiros por ser ela reservada aos cnjuges. Houve poca, ainda, em que apenas se admitia o pedido com base no poder geral de cautela (arts.798 e 799) e no com fundamento no art.888, VI. Atravs dos excertos tambm se v que a jurisprudncia evoluiu para seu posicionamento atual logo aps o advento da Constituio Federal de 1988, que, em seu art.226, 3., passou a considerar a unio estvel como entidade familiar merecedora de proteo estatal. "SEPARAO DE CORPOS - Alegao da autora de estar sofrendo graves ofensas fsicas, perpetradas pelo concubino Admissibilidade - Apelo provido. A Constituio da Repblica, em seu artigo 226, pargrafos 3. e 8, determina que se reconhece como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher e que o Estado criar mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes, assegurando-se a assistncia famlia. O caso dos autos revela, primeiramente, unio estvel, pois os concubinos vivem maritalmente h 9 anos e tiveram 2 filhos. Alm disso, eles se encontram em estado de beligerncia, inclusive com ofensas fsicas comprovadas. O Estado, constitucionalmente, os reconhece como entidade familiar e os deve proteger no mbito de suas relaes." (TJSP - Relator: Villa da Costa - Apelao Cvel 146.299-1 - So Paulo 21.08.91) "MANDADO DE SEGURANA - Objetivo - Efeito suspensivo a agravo de instrumento - Insurgncia contra separao de corpos liminarmente deferida - Alegada inaplicabilidade da medida s hipteses de concubinato - Inocorrncia - Inteligncia do artigo 226, 3 e 8 da Constituio da Repblica - Ameaas e violncias, ademais, perpetradas pelo impetrante Segurana denegada. A entidade familiar formada pela unio estvel entre o homem e a mulher agora goza da proteo do Estado, devendo ser criados mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes, baseados no poder geral de cautela do Juiz." (TJSP -Mandado de Segurana n. 246.167-1 - So Paulo - Relator: Gonzaga Franceschini - V.U. - 11.04.95) "MEDIDA CAUTELAR - Separao de corpos - Concubinato more uxorio - Admissibilidade - Reconhecimento da unio estvel, entre o homem e a mulher como entidade familiar, pela Constituio da Repblica, artigo 226, 3 - Recurso provido para que a ao cautelar tenha prosseguimento como providncia cautelar nominada." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 28.350-4 Barueri - 10 Cmara de Direito Privado - Relator: Marcondes Machado - 08.10.96 - V.U.) "MEDIDA CAUTELAR - Separao de corpos - Concubinato - Pretenso negada, diante de interpretao enraizada no passado que insiste em dar tratamento diferenciado s relaes concubinrias - Inadmissibilidade - Unio estvel entre conviventes que, de acordo com o disposto no art. 226, 3, da CF, foi elevada ao "status" de entidade familiar, no se podendo deixar de reconhecer a incluso, no mbito do direito de famlia, das questes e conflitos inerentes sua dissoluo." (RT 768/336) "MEDIDA CAUTELAR - Pedido de separao de corpos entre concubinos - Feito extinto sem julgamento de mrito - Deciso anulada - Pedido baseado na impossibilidade na convivncia com ofensas e agresses - Uso excessivo de bebidas alcolicas, comportamento reprovvel na presena de crianas - Jurisprudncia predominante, quanto a concesso de separao de corpos formulada por concubinos - Recurso provido para que a ao prossiga, como cautelar inominada. Unio estvel entre homem e mulher inegavelmente reconhecida como entidade familiar, o teor do disposto no artigo 226, 3, da Constituio

Federal." (TJSP - Apelao Cvel n. 230.031-4 - Ourinhos - 6 Cmara de Direito Privado - Relator: Luzia Galvo Lopes 18.04.02 - V.U.) "SEPARAO DE CORPOS Partes que vivem em regime de unio estvel Admissibilidade Cabimento, no entanto, como medida cautelar inserida no poder geral de cautela (artigo 788 da Cdigo de Processo Civil), e no como medida cautelar especfica (artigo 888, VI), reservada apenas aos cnjuges Petio inicial indeferida e processo extinto Sentena reformada, para que o feito prossiga - Recurso provido." (TJSP - Apelao Cvel n. 303.520-4/7-00 So Vicente 8 Cmara de Direito Privado - Relator: Joo Carlos Saletti 12.11.03 - V.U.) "MEDIDA CAUTELAR Separao de corpos Unio estvel Pedido formulado como medida cautelar inominada Sentena que julga extinta a medida por ausncia de interesse de agir, fundamentada na tese de que tal medida est reservada apenas aos casados Impropriedade Admissibilidade do pedido em face do princpio da instrumentalidade do processo, bem como sob o ngulo do artigo 798 do Cdigo de Processo Civil Aplicao, outrossim, do artigo 1.562 do atual Cdigo Civil Deciso reformada - Recurso provido." (TJSP - Apelao Cvel n 382.527-4/7 So Manoel 5 Cmara de Direito Privado - Relator: Oscarlino Moeller 26.07.06 V.U. Voto n 15.652) Atualmente, pouco importa se requerida com o nome de separao de corpos ou como cautela inominada, fato que os companheiros podem se valer da medida nos casos de separao de corpos compulsria [19]. No se verifica o interesse dos envolvidos, todavia, nas hipteses de separao de corpos consensual ou voluntria unilateral, pois, fato espontneo que , pode a unio estvel comear e terminar, de comum acordo, sem necessidade de autorizao judicial. "Se os companheiros resolvem apartar-se, ou um deles quer retirar-se da morada comum, pode faz-lo livremente, sem qualquer impedimento legal. Note-se que a unio estvel pressupe convivncia, mas no obriga mantena de coabitao no mesmo domiclio, dever este que se aplica apenas aos casados" [20]. 3. Generalidades das medidas de separao de corpos voluntria e compulsria Primeiramente, impende salientar que a separao de corpos pode anteceder ou ser requerida de forma incidente nos processos de nulidade, anulao de casamento, separao, divrcio direto e dissoluo de unio estvel, no sendo sua prvia concesso, porm, pressuposto necessrio para o ajuizamento de tais aes. 3.1. Competncia A separao de corpos requerida de forma antecedente, tendo ela natureza satisfativa ou cautelar (art.800, caput, 2. parte), deve ser ajuizada no foro do domiclio da mulher ou companheira, que poder ser diverso ou coincidir com o do domiclio do marido ou companheiro, conforme estejam as partes j separadas de fato ou no. Prevalece, portanto, a regra especial do art.100, I, aplicvel, igualmente, s hipteses de unio estvel. "COMPETNCIA Exceo de incompetncia Improcedncia Ao de reconhecimento e dissoluo de unio estvel c.c. pedido de alimentos Pretenso do ru/alimentante de prosseguimento do feito no seu domiclio Impossibilidade Competncia relativa Ampliao do conceito de famlia Inteligncia do artigo 226, 3, da CF e da Lei 9.278/96 Aplicao analgica do artigo 100, I e II, do CPC Deciso mantida Recurso improvido." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 493.223-4/4 Presidente Bernardes 7 Cmara de Direito Privado Relator: Luiz Antonio Costa 09.05.07 V.U. Voto n. 07/698) "UNIO ESTVEL Reconhecimento e dissoluo Remessa, de ofcio, dos autos ao foro do domiclio do ru Inadmissibilidade Competncia relativa Ampliao do conceito de famlia aps a CF/88 Aplicao analgica do art. 100, I, do CPC Cumulao, ademais, com pedido de alimentos Competncia do domiclio da autora Recurso provido." (TJSP Agravo de Instrumento n 424.6394/200 So Paulo 1 Cmara de Direito Privado Relator: De Santi Ribeiro 17.01.06 V.U. Voto n16.951) Segundo entendimento que tem prevalecido, a ao preparatria de separao de corpos previne a competncia do juzo para conhecer da ao principal, sendo irrelevante, para fins de alterao de competncia, posterior alterao de domiclio da mulher. Isto porque a competncia determinada no momento em que a ao proposta (art.87) e, em se tratando de procedimento preparatrio, fica prorrogada para a ao principal, seja qual for o resultado da ao preparatria (deferimento, indeferimento ou caducidade). "COMPETNCIA - Cautelares de separao de corpos e arrolamento de bens - Pretendida alterao em razo da mudana de residncia pela mulher - Inadmissibilidade - Observncia do disposto no art. 87, 2 parte do Cdigo de Processo Civil - Recurso no provido. A mudana de residncia da mulher, posteriormente ao ajuizamento das aes, no constitui razo hbil para

alterar-se a competncia, eis que ao tempo da proposio observado foi o disposto no art. 100, inciso I do Cdigo de Processo Civil." (TJSP - Relator: Cezar de Moraes - Conflito de Competncia 13.561-0 - Santos - 26.09.91) "COMPETNCIA - Ao de separao consensual precedida de cautelar de separao de corpos - Residncia da mulher, na ocasio da propositura da cautelar, na Capital - Competncia determinada na ocasio da propositura dessa ao, prorrogada para a ao de separao judicial - Irrelevncia da posterior modificao da residncia da mulher - Recurso provido." (TJSP Agravo de Instrumento n. 34.483-0 - So Paulo - Cmara Especial - Relator: Lus de Macedo - 27.06.96 - V.U.) "COMPETNCIA - Medida cautelar - Separao de corpos - Alterao posterior da residncia da mulher - Irrelevncia Prorrogao da competncia para a futura ao de separao judicial - Artigos 87 e 800 do Cdigo de Processo Civil - Recurso provido." (JTJSP - 125/307) Sendo a competncia territorial relativa, poder a mulher, ao deduzir o pedido de separao de corpos antecedente, optar entre o foro de sua residncia e o do domiclio de seu marido ou companheiro, com base na regra geral do art.94. Caso a medida se faa necessria aps o ajuizamento da ao principal, o pedido dever ser formulado perante o juzo pelo qual esta se processa e assumir a forma de antecipao de tutela ou de cautelar incidental, de acordo com sua natureza e finalidade, prescindindo da formao de processo autnomo por fora da fungibilidade estampada no art.273, 7.. Ressalte-se, ainda, a possibilidade de imediata decretao afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida, como medida protetiva (e no cautelar), pelo juzo criminal, quando constatada a prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos do art.22, II, da Lei n. 11.340/2006, hiptese que fica condicionada apurao da violncia efetiva na forma do art.7. da lei respectiva, atravs de inqurito policial ou outros procedimentos. Antes da inequvoca constatao da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher, ou quando verificada outra forma de agresso no qualificada pela lei especial, a competncia para a separao de corpos permanece com o juzo cvel, em suas Varas comuns ou especializadas em questes de famlia. Nesse sentido: "COMPETNCIA Conflito Medida cautelar de separao de corpos Prtica de violncia domstica contra a mulher Demanda proposta em Vara Cvel, sendo posteriormente redistribuda Vara Criminal da mesma comarca, que suscitou o conflito negativo de jurisdio Feito que no pode ser considerado "medida protetiva de urgncia", prevista na Lei 11.340/06 Descaracterizao de situao pontual de violncia Inexistncia de inqurito policial ou procedimentos investigatrios neste aspecto Legislao protetiva do sexo feminino - Impossibilidade de prejudicar a vtima do episdio de violncia, ao determinar-se o processamento em outro juzo que no o daquele onde iniciado o feito - Conflito julgado procedente Declarao da competncia da Vara Civil suscitada." (TJSP - Conflito de Jurisdio n. 142.465-0/8 So Vicente - Cmara Especial do Tribunal de Justia - Relator: Canguu de Almeida - 12/02/07 - VU - voto n. 15.352) 3.2. Frias e feriados forenses De acordo com o disposto no art.173, II, a separao de corpos cautelar ato que se pratica durante as frias e feriados forenses, a fim de evitar o dano que poderia advir do retardamento em sua concesso e cumprimento. "O legislador, excetuando no art.173, II, do mesmo diploma processual, a separao de corpos, dentre os atos processuais que no se praticaro durante as frias e nos feriados, quis, sem dvida, referir-se separao de corpos, como ato acautelatrio, preparatrio ou postulado, de modo incidente, no curso de processo principal..." [21]. Preenchidos os pressupostos, a cautela h de ser deferida e cumprida nesses perodos, de sorte a afastar ou fazer cessar o risco que se projeta sobre o direito ou a integridade da parte prejudicada. Concedida a medida, aps sua efetivao, fica suspenso o andamento do processo at o trmino das frias ou do feriado, inclusive para o efeito de contestao ou interposio de recurso (art.173, pargrafo nico). O prazo de resposta ou de impugnao fica sobrestado, outrossim, quando a medida denegada. 3.3. Cumulao de pedidos A separao de corpos tem a aptido de estabelecer um regime provisrio para os cnjuges ou companheiros at que seja dissolvido o casamento ou a unio estvel. Por isso, o requerimento formulado previamente ou no curso da ao principal (art.273, 7.), poder apresentar-se cumulado com outros pedidos, satisfativos ou cautelares, mas tambm provisrios, referentes s demais relaes familiares e decorrentes do parentesco, como, por exemplo, a guarda dos filhos comuns, as visitas a serem exercidas pelo genitor no guardio, os alimentos provisionais, o arrolamento e a retirada de bens de uso pessoal de qualquer dos envolvidos.

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"MEDIDA CAUTELAR Separao de corpos, guarda e regime de visitas Indeferimento da liminar e determinao de emenda da inicial, para que a guarda seja discutida em ao prpria Inconformismo Considera-se prejudicado o recurso, quando a prpria parte admite estar superada a questo da separao de corpos Acolhimento em parte Possibilidade da cumulao de pedidos, guarda e regulamentao de visitas, por visar questes imbricadas Liminar adequadamente indeferida Imputao de conduta reprovvel, que no se mostra isenta de dvidas Deciso reformada em parte Recurso parcialmente provido, na parte no prejudicada." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 488.037-4/3-00 So Paulo - 9 Cmara de Direito Privado - Relator: Grava Brazil 07.08.07 - V.U. - Voto n. 2877) "SEPARAO DE CORPOS - Pedido cumulado com dissoluo de sociedade de fato, alimentos provisrios e partilha de bens - Incompatibilidade de ritos processuais - Inocorrncia - Possibilidade de cumulao - Previso na Lei n 10.444, de 07 de maio de 2002, que modifica o 3, do artigo 273, introduz os 6 e 7, modifica o artigo 461 e introduz , notadamente o 5, todos do Estatuto Processual Civil - Requisitos da medida concedida - Presena ante a prova dos autos - Recurso desprovido." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 254.988-4 - Presidente Prudente - 9 Cmara de Direito Privado - Relator: Oswaldo Breviglieri - 29.10.02 - V.U.) "MEDIDA CAUTELAR - Separao de corpos - Unio estvel - Cumulao com pedido de guarda de filho menor, bem como autorizao para retirada da residncia do casal os pertences de uso pessoal de ambos - Admissibilidade - lnexistncia de bice legal cumulao - Extino do processo afastada - Recurso provido." (JTJSP 236/154) 3.4. Liminar A questo da concesso de liminar em separao de corpos, isto , a possibilidade de o pedido ser deferido inaudita altera pars, com amparo na previso excepcional do art.797, deve ser analisada de acordo com a natureza e a finalidade da medida. Na hiptese de separao de corpos requerida consensualmente pelos cnjuges, a deciso a ser proferida de plano meramente homologatria, exaurindo-se, de uma s vez, a pretenso. Em se tratando de separao de corpos voluntria unilateral ou de pedido de afastamento prprio, "nem ao menos se tem questionado na jurisprudncia a respeito da possibilidade de se conceder, de plano, inaudita altera pars, liminarmente portanto, alvar autorizando o cnjuge requerente da medida cautelar de separao de corpos, a que se afaste do lar conjugal" [22]. Nessa linha: "MEDIDA CAUTELAR Separao de corpos Indeferimento liminar do pedido do varo para que possa deixar o lar conjugal Presena dos requisitos para concesso da medida, ou seja, a existncia do casamento e do desamor Deferimento do pedido Recurso provido para esse fim." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 492.296-4/9 So Paulo 5 Cmara de Direito Privado Relator: Silvrio Ribeiro 09.05.07 V.U. Voto n. 13873) A postura do julgador deve ser diversa, porm, diante de pedido cautelar para afastamento do outro cnjuge ou companheiro do lar comum, medida cujo deferimento implica em grave interferncia na esfera jurdica e social do afastado, a demandar anlise mais prudente e sensvel das circunstncias de fato. Doutrina e jurisprudncia, em geral, no recomendam a imediata concesso desta liminar, apontando a convenincia da designao de audincia de justificao, para a qual dever ser notificada a parte requerida, a fim de que se produza, sob o plio do contraditrio, um mnimo de prova acerca do alegado. "MEDIDA CAUTELAR Separao de corpos Afastamento do marido do lar do casal Desnecessidade do exame, ainda que perfunctrio, das causas que levaram ao fim do casamento Falncia das relaes afetivas demonstrada, pelos termos do pedido formulado Testemunhas ouvidas em audincia de justificao que corroboram as alegaes acerca do comportamento violento do varo Convivncia em comum que no se mostra mais possvel Liminar concedida Recurso provido para esse fim." (TJSP - Agravo de Instrumento n 470.033-4/9 Mato 1 Cmara de Direito Privado 06/02/07 Rel. Des. De Santi Ribeiro v.u. V. 18108) "MEDIDA CAUTELAR - Separao de corpos - Prova razovel, produzida em justificao prvia, do clima instvel que perturba a paz domstica, no se descartando a possibilidade de atos violentos - Mantida a tutela emergencial emitida para retirada do varo do lar conjugal - Art. 888, inciso VI, do Cdigo de Processo Civil - Recurso improvido." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 412.039-4/1-00 - Jacare - 4 Cmara de Direito Privado - Relator: Enio Zuliani - 03.11.05 - V.U. - Voto n. 8.755) Se, porm, da leitura da inicial e da anlise dos documentos que a instruem for possvel depreender situao de induvidosa violncia, passvel de agravamento com a citao do requerido (aplicao do art.804), a concesso da liminar pode dispensar a produo de provas complementares em audincia de justificao ou, se esta se fizer necessria, ser realizada, no prazo mximo de 48 horas, sem a presena da parte contrria (art.889, pargrafo nico).

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"MEDIDA CAUTELAR - Separao de corpos - Concesso inaudita altera pars - Possibilidade - Inteligncia dos artigos 804 e 899 do Cdigo de Processo Civil - Deferimento, ademais, fundamentado nas provas produzidas em audincia de justificao Deciso mantida - Recurso no provido." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 9.803-4 - Araraquara - 6 Cmara de Direito Privado - Relator: Munhoz Soares - 30.05.96 - V.U.) "MEDIDA CAUTELAR - Separao de corpos - Afastamento do agravante do lar conjugal aps audincia de justificao prvia - Alegao de falta de regularidade na intimao para a audincia - Irrelevncia - Falta de necessidade do agravante na audincia - Recurso no provido." (TJSP - Relator: Leite Cintra - Agravo de Instrumento 182.882-1 - Sumar - 11.11.92) Verificando, ainda, que as ocorrncias narradas no so graves, mas derivam do desamor e natural desgaste do relacionamento, nada impede que o juiz, amparado no art.125, IV, indefira a liminar e convoque as partes para comparecimento em audincia de tentativa de conciliao, na qual podero ser solucionadas todas as questes que circundam a dissoluo do casamento ou da unio estvel. Neste ltimo caso, em se tratando de casamento, a converso do pedido de separao de corpos em separao ou divrcio direto consensual depender da observncia do respectivo requisito temporal, sob pena de subverso das normas insertas nos arts.1574, caput e 1580, 2.. 3.5. Natureza da sentena A sentena que decreta ou concede o alvar de separao de corpos encerra eficcia constitutiva, na medida em que leva os interessados a uma nova situao jurdica. J o ato jurisdicional que determina o afastamento compulsrio do demandado do lar comum apresenta, em maior grau, carter mandamental, ordenando a sada que, se resistida, poder ser objeto de cumprimento forado. 3.6. Efeitos da separao de corpos O deferimento do pedido de separao de corpos, cautelar ou satisfativo, preparatrio ou antecedente, dispensa os cnjuges da observncia de alguns dos deveres inerentes ao casamento e a iniciativa de sua deduo, conjuntamente ou de forma individual, j demonstra a cessao do nimo da comunho plena de vida e o desfazimento dos laos de afeto que justificavam a convivncia. Com a decretao da separao de corpos, extinguem-se os deveres de fidelidade recproca e de vida em comum no mesmo domiclio (CC, art.1566, I e II), ficando liberados os cnjuges do dbito conjugal, impedindo que qualquer deles sustente seu desrespeito, pelo outro, como causa de culpa pela separao. Ficam intactos, porm, os deveres de assistncia, respeito e considerao mtuos (CC, art.1566, III e V) e os de sustento, guarda e educao dos filhos (CC, art.1566, IV). Corolrio da extino do dever de fidelidade e de coabitao (em sentido amplo, envolvendo a vida em comum no mesmo domiclio e o dbito conjugal) o efeito de afastar a presuno de paternidade dos filhos nascidos mais de trezentos dias aps a efetivao da separao de corpos (CC, art.1597, II), pois, a partir da, os cnjuges j se consideram separados legalmente, embora de forma provisria [23]. Outra conseqncia, derivada do desaparecimento da vontade de unio de vidas e crescimento conjunto, e que se observa tanto no casamento como na unio estvel, consiste na definio do patrimnio partilhvel, que ser aquele amealhado at o momento da separao de corpos [24], com as peculiaridades inerentes a cada regime de bens [25]. Isto porque, havendo separao de corpos, os efeitos da sentena que julga a separao, o divrcio ou a dissoluo de unio estvel, retroagem data de sua concesso, conforme interpretao atual do disposto no art.8. da Lei n. 6515/77. "POSSESSRIA - Reintegrao de posse - Imvel habitado por casal - Composse - Casamento pelo regime de comunho parcial de bens - Bem cuja metade ideal era do domnio do autor antes do casamento com a r, em virtude de casamento anterior extinto com a morte da mulher - Bem incomunicvel na posse do autor, at a composse com a r - Separao de corpos dos demandantes, autorizada em deciso judicial - Trmino da composse e r constituda em mora mediante notificao premonitria - Esbulho posse do autor configurado com o decurso do prazo para a desocupao espontnea Controvrsias sobre partilha de bens adquiridos na constncia do casamento, alimentos e arbitramento de aluguel a serem dirimidas em aes prprias j ajuizadas - Recurso do autor provido." (TJSP - Apelao Cvel n. 1.311.766-7 - Comarca de So Paulo - 12 Cmara de Direito Privado - Relator: Cerqueira Leite - J. 07.03.2007 - V.U. - Voto n. 13.532) "DIVRCIO - Direto - Partilha - Imvel transmitido por herana ao varo aps a separao de corpos - Incomunicabilidade Ocorrncia - Excluso da partilha - Incidncia do artigo 8 da Lei Federal n 6.515/77 - Recurso provido." (JTJ 273/52)

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"ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA - Casamento feito com adoo do regime da comunho universal de bens - Prevalncia da regra de que o patrimnio ento constitudo era comum - Reconhecimento do direito da autora por conta da aplicao dos artigos 266 e 524, ambos do Cdigo Civil de 1916 - Efeitos do decreto de separao, com eficcia ex tunc para conseqncia da partilha na forma do artigo 8 da Lei de Divrcio - Prejuzo experimentado - Dano comprovado - Direito a reparao que deve ter como termo inicial a efetividade da liminar deferida em medida cautelar de separao de corpos que compulsoriamente retirou da moradia do casal, o requerido - Sentena mantida - Recursos improvidos." (TJSP - Apelao Cvel n. 235.053-4/5 - So Paulo - 8 Cmara de Direito Privado - Relator: Salles Rossi - 23.06.05 - V.U.) "SEPARAO DE CORPOS - Bens posteriormente adquiridos por um dos cnjuges - Incomunicabilidade de bens adquiridos depois de decretada liminarmente a separao de corpos em processo cautelar, e no revogada, se o outro cnjuge no prova ter advindo de recursos do patrimnio do casal existente antes da deciso concessiva da medida, e se foi decretada a separao judicial - Recurso no provido." (TJSP - Apelao Cvel n. 237.608-1 - So Paulo - 2 Cmara Civil - Relator: Lino Machado - 19.03.96 - V.U.) 3.7. O problema da caducidade A grande celeuma que envolve o tema da separao de corpos respeita perda, ou no, de sua eficcia ante a no propositura da ao principal no prazo de 30 dias, contados de sua efetivao (arts.806 e 808, I). H posio ortodoxa, segundo a qual a inrcia ou extemporaneidade na propositura da ao principal acarretam, invariavelmente, a perda da eficcia da medida previamente concedida, que preconizada, entre outros, por Yussef Said Cahali, sob o fundamento de que, sendo cautelar e provisria a providncia, no h como atribuir-lhe carter definitivo, em substituio s aes de separao ou divrcio, sob pena de desvirtuar-se o sistema, criando um terceiro gnero de dissoluo. So suas as palavras: "...no h dvida de que a medida cautelar de separao de corpos envolve uma constrio judicial no que determina a cessao do dever de coabitao em sentido amplo e compele um dos cnjuges sada do domiclio conjugal; interfere na esfera jurdica dos direitos conjugais, inclusive no mbito dos efeitos patrimoniais antes enunciados; no pode ser confundida por uma promscua equiparao a outras medidas cautelares de direito de famlia, de cunho marcadamente satisfativo, como aquelas que dizem respeito busca e apreenso de filhos, destituio de guarda ou regulamentao do direito de visita, ou eventualmente (matria discutvel) de concesso de alimentos provisionais; a remarcar sua temporalidade, h de se ter em conta que no se pode atribuir-lhe os efeitos de uma separao judicial, de modo a substitu-la ou torn-la desnecessria, bastando para tanto que nela no se discute nem se considera a eventual causa culposa do dissenso conjugal, no amparando a lei a cmoda posio do cnjuge que obteve a medida cautelar em seu procedimento omissivo quanto ao principal que a teria justificado para a cessao provisria da vida em comum; finalmente, tendo-se como bastante o prazo de 30 dias para o amadurecimento do propsito da separao judicial definitiva, permite-se interpretar a omisso da ao principal no prazo oportuno como sendo uma presumida inteno de no separar-se em definitivo, pelo esvaziamento da causa que a poderia determinar, melhor atendendo ao esprito do direito de famlia estimular a manuteno ou restaurao da vida em comum dos cnjuges" [26]. Com todo o respeito que se deve ao consagrado jurista, entendemos equivocadas suas premissas. Tampouco merece acolhida a teoria oposta, para a qual no h que se falar, absolutamente, em caducidade, "porque no se trata de medida cautelar, mas sim de providncia satisfativa, sob a forma de tutela antecipada, que basta por si mesma, prescindindo, assim, da tutela dita principal" [27]. Coerente com a tese desenvolvida ao longo deste estudo, tambm o fenmeno da caducidade h de ser analisado com prudncia, de acordo com a natureza da medida e seus motivos determinantes. bem verdade que a separao de corpos, qualquer que seja seu carter, sempre provisria, no se concebendo a extenso de seus efeitos ou a permanncia dos envolvidos nessa situao precria por tempo indefinido. O prazo de 30 dias estampado no art.806, entretanto, no pode ser aplicado indistintamente. Tratando-se de ao de separao de corpos voluntria, promovida, consensual ou unilateralmente, com o escopo de preencher requisito temporal para a separao consensual (CC, art.1574, caput mais de um ano de casamento), separao sem culpa (CC, art.1572, 1. - separao de fato h mais de um ano) ou divrcio direto (CC, art.1582, 2. - separao de fato por mais de dois anos), imperioso o alargamento da eficcia da medida pelo tempo necessrio. Nesse sentido: "MEDIDA CAUTELAR Preparatria Procedimento pleiteado com o fito de propor ao de separao judicial, ou divrcio, quando completado o prazo de separao Alvar de separao de corpos concedido Extino posterior sob o fundamento de no intentada a ao principal no trintdio legal; inadmissibilidade se aos cnjuges concedido o direito de

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pleitear a separao ou divrcio sem discutir culpa, provando apenas o decurso do prazo de separao, a ao principal no pode ser proposta antes do implemento dessa condio nessas hipteses, inaplicvel o prazo do artigo 806 do Cdigo de Processo Civil, a no ser a partir do fim do prazo de separao - Recurso provido." (TJSP - Apelao com Reviso n. 312.0264-3 - So Paulo 8 Cmara de Direito Privado - Relator: Silvio Marques Neto 19.11.03 - V.U.) "MEDIDA CAUTELAR - Separao de corpos - Incompatibilidade da vida em comum - Medida liminar - Caducidade decretada pelo decurso do prazo do art. 808, I, do CPC - Inadmissibilidade - Providncia a implicar em riscos para os litigantes e para a formao da prole - Eficcia estendida at que se consume o prazo para a propositura da ao de separao judicial litigiosa sem culpa ou de divrcio direto - Recurso provido." (TJSP - Agravo de Instrumento n. 335.663-4/8 - So Paulo - 3 Cmara de Direito Privado - Relator: Waldemar Nogueira Filho - 17.08.04 - V.U.) "MEDIDA CAUTELAR Separao de corpos Deferimento da liminar - No ajuizamento, no entanto, da ao principal nos termos do artigo 806 do Cdigo de Processo Civil Sentena extintiva da ao Impropriedade A extemporaneidade no ajuizamento da ao principal no acarreta a extino do processo cautelar, mas sim a perda da eficcia da liminar antes concedida, prosseguindo-se com a regular instruo Direito de famlia onde o bom senso repele a caducidade Sentena anulada Recurso provido." (TJSP - Apelao Cvel n 476.291-4 So Paulo - 10 Cmara de Direito Privado - Relator: Elcio Trujillo 06.12.06 - V.U. - Voto n. 3.810) Na hiptese, porm, de separao de corpos compulsria, cautelar, requerida com fundamento em situao de risco ou de efetiva violao a direito, a concluso diversa, na medida em que para o ajuizamento de ao de separao com culpa no exige a lei perodo de provao ou lapso de separao de fato (CC, art.1572, caput). Diante da atuao enrgica e protetiva do Estado nesses casos, justo que se exija uma rpida iniciativa da parte beneficiada como contraprestao necessria, ainda, em face do interesse pblico na soluo definitiva do conflito familiar. Aqui, aguardarse o prazo de 30 dias razovel. Alcanado o tempo necessrio para o ajuizamento da ao de separao consensual, separao sem culpa ou divrcio direto, inexistindo manifestao dos interessados, dever o juiz, independentemente de provocao, notific-los para que informem se ainda tm interesse na dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal, assinando prazo derradeiro e suficiente para que proponham a competente ao. O mesmo deve ser feito se escoarem os 30 dias da efetivao da cautela sem que seja proposta a separao com imputao de culpa. Ultimadas tais providncias e permanecendo inertes s partes, ainda assim, no ocorrer a perda automtica da eficcia da medida, com o retorno ao estado anterior e restaurao dos deveres cessados; o resultado a decretao da extino do processo sem julgamento do mrito (art.267, III e 1.), transmudando-se a separao de corpos em mera separao de fato, a qual no goza do mesmo alcance e juridicidade conferida quela. No caso de unio estvel fato cuja constituio e desfazimento independem de manifestao judicial e para o qual no se impe dever legal de coabitao a separao de corpos satisfaz, de forma plena, o direito preservao da integridade fsica ou psicolgica do prejudicado e o no ajuizamento da ao de conhecimento significar, to-somente, o fim da situao de perigo e a renncia aos possveis direitos patrimoniais decorrentes da convivncia. CONCLUSO As medidas provisionais do art.888 integram o campo das tutelas de urgncia e, muito embora inseridas na parte do Cdigo referente ao processo cautelar, no possuem, necessariamente, tal natureza. Podero se apresentar, no caso concreto, como medidas cautelares, satisfativas principais ou provisrias, dependendo das circunstncias em que se fazem necessrias. Quando pleiteadas de forma antecedente, obedecero, por expressa disposio do art.889, o procedimento estabelecido nos arts.801 a 803, que se qualifica como especial sumrio para as tutelas satisfativas. A sentena proferida para compor a lide cautelar ou decidir parcela da relao jurdica principal fica acobertada pela autoridade da coisa julgada material, inviabilizando a reiterao da causa. A separao de corpos pode ser voluntria ou compulsria. Ser voluntria: a) quando ambos os consortes subscrevem o pedido (consensual) ou, b) quando apenas um deles pleiteia sua prpria sada do lar conjugal, com carter de alvar e, ainda, c) quando um deles busca regularizar sua situao, diante da sada voluntria do outro consorte com nimo definitivo, evitando seu retorno (unilateral). Tais medidas no tm carter assecuratrio e seu deferimento independe de demonstrao de fumus boni iuris ou de periculum in mora e de incurso nas causas da separao, bastando a prova do casamento e a manifestao de vontade inequvoca. Regra geral, so utilizadas para possibilitar o preenchimento de requisito temporal para as aes de separao consensual, separao sem culpa e divrcio direto. Em relao a elas j se pacificou que: podem ser deferidas

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ainda que os envolvidos j se encontrem separados de fato; sua concesso pode ocorrer antes do trmino do perodo de provao para a separao consensual e no so incompatveis com a permanncia dos cnjuges na mesma residncia. A separao de corpos ser compulsria e ter natureza cautelar quando a parte buscar autorizao para deixar o lar comum ou para que dele seja afastado o outro, diante de situao de risco ou violao a direito. A medida assecuratria pode ser manejada em hipteses de unio estvel e a deciso sobre qual dos envolvidos deve deixar o lar comum h de ser tomada com base na eqidade e em ateno s particularidades do caso concreto. Em relao aos aspectos gerais, conclui-se: a competncia regida pelo disposto nos arts.100, I e 800; vivel a cumulao de pedidos urgentes para soluo provisria de outras questes relativas dissoluo do casamento ou da unio estvel; o deferimento da liminar, nos casos de afastamento compulsrio da parte contrria depende da anlise, ainda que perfunctria, das provas que acompanham a inicial e que podero ser complementadas em audincia de justificao prvia; a sentena tem natureza constitutiva e mandamental. A separao de corpos tem por efeitos: fazer cessar os deveres de fidelidade recproca e vida em comum no mesmo domiclio, liberando os cnjuges da prestao do dbito conjugal; afastar a presuno de paternidade dos filhos nascidos aps 300 dias de sua efetivao e, tornar incomunicveis, como regra, os bens adquiridos aps a sua realizao. Por derradeiro, pode-se inferir do estudo desenvolvido que o problema da caducidade deve ser analisado conforme a espcie de medida e a finalidade que motivou seu requerimento. BIBLIOGRAFIA CAHALI, Yussef Said. Divrcio e Separao. 10.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. vol.6 Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva, 2005. MARINS, Victor A. A. B. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil [coord. Ovdio A. Baptista da Silva]. vol.12 Do Processo Cautelar-arts.813 a 889. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Unio estvel: do concubinato ao casamento antes e depois do novo Cdigo Civil. 6.ed. So Paulo: Mtodo, 2003. ORIONE NETO, Luiz. Processo Cautelar. So Paulo: Saraiva, 2004. PARIZZATO, Joo Roberto. Separao Divrcio Alimentos Ao revisional e exoneratria. 4.ed. Minas Gerais: Editora Parizatto (Edipa), 2004. SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Do processo cautelar. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. THEODORO JNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 21.ed. So Paulo: Editora e Livraria Universitria de Direito (LEUD), 2004. Notas 01 ORIONE NETO, Luiz. Processo Cautelar. p.446. 02 THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo Cautelar. p.438. 03 Citado por Victor A. A. B. Marins em Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol.12 Do processo cautelar, p.391. 04 Tambm citados por Victor A. A. B. Marins em Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol.12 Do processo cautelar, p.391/392. 05 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol.12 Do processo cautelar, p.390/391. 06 ORIONE NETO, Luiz. Processo Cautelar. p.450. 07 Ibidem. p.201/203.

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08 Processo Cautelar. p.188/189. 09 Do processo cautelar. p.182. 10 Do processo cautelar. p.185. 11 ORIONE NETO, Luiz. Processo Cautelar. p.204. 12 Apud ORIONE NETO, Luiz. Processo Cautelar. p.208/209. 13 Como regra, a separao de corpos unilateral em que um dos cnjuges pleiteia autorizao para deixar o domiclio conjugal tem por escopo afastar eventual alegao de abandono voluntrio do lar e preencher o requisito temporal para as aes de dissoluo. Nada impede, porm, como adiante se ver, que a medida se revista de natureza acautelatria, quando servir para preservar a integridade do cnjuge que pede autorizao para se afastar junto com sua prole. 14 Esse perodo de um ano, a teor do art.1574 do CC vigente, que assim dispe: Dar-se- a separao de corpos por mtuo consentimento dos cnjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a conveno. Muitos julgados e parte da doutrina, todavia, ainda fazem meno ao perodo de dois anos como sendo o necessrio para viabilizar o ajuizamento da ao de separao consensual, por fora do disposto no art.4. da Lei n. 6515/77, revogado tacitamente. 15 CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. p. 475. 16 CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. p. 469. 17 O conceito de unio estvel e seus elementos constitutivos so trazidos pelo CC, art.1723: reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. 18 CC, art.1562: Antes de mover a ao de nulidade do casamento, a de anulao, a de separao judicial, a de divrcio direto ou a de dissoluo de unio estvel, poder requerer a parte, comprovando sua necessidade, a separao de corpos, que ser concedida pelo juiz com a possvel brevidade (grifei). 19 Aplica-se, aos companheiros, tudo o que foi dito no item 2.2. em relao a qual deles dever ser afastado do lar comum na hiptese de separao de corpos compulsria. 20 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Unio estvel: do concubinato ao casamento antes e depois do novo Cdigo Civil. p. 263/264. 21 CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. p. 461. 22 CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. p. 464. 23 A despeito da citada norma, entendemos que a presuno legal de paternidade fica afastada desde o momento da efetivao da separao de corpos, com o rompimento da coabitao. A questo perde relevo diante das modernas tcnicas para apurao da verdade biolgica, cujos resultados alcanam probabilidade de acerto superior a 99%. 24 Nada impede, porm, que o bem adquirido posteriormente retorne ao monte partilhvel, desde que possua valor relevante ou que se comprove ser o mesmo fruto de sub-rogao em recursos comuns, aportados na constncia do enlace ou da convivncia. 25 Na unio estvel, falta de contrato escrito entre os companheiros, vigora o regime da comunho parcial de bens (CC, art.1725). 26 CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao. p. 483. 27 ORIONE NETO, Luiz. Processo Cautelar. p.464/465.
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10644&p=1

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