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Garanties internationales

Chapitre prliminaire : La notion de risque international lexportation

Le droit international va essayer de prvenir les risques, rduire leur ampleur, de faire en sorte quils nentrainent pas des consquences financires graves pour les entreprises. Tout exportateur, avant de sengager dans une opration commerciale internationale, doit analyser a priori lenvironnement politique, conomique et juridique autour de sa transaction. Pour cela, il va falloir que lexportateur envisage un certain nombre de risque : Annulation du march avant livraison des commandes par un client car celui-ci doit faire face des risques financiers, ou une crise politique dans son pays. Flambe des cours des matires 1res : il y a aura, par rpercussion, une hausse importante du cout de revient du produit vendre. Lexportateur va voir sa marge diminuer. Transport des marchandises : il ny a pas aujourd'hui un mode de transport qui soit mme de garantie srieusement les marchandises transportes. Ex : risque de dtrioration de la marchandise, le risque de perte, voire risque de vol. Risque de ne pas voir arriver la marchandise au lieu de destination prvu dans le contrat.

Autre risque relatif au transport : quand la marchandise est livre quai, il arrive quelquefois que limportateur tarde venir chercher la marchandise, et effectuer le paiement. Non paiement : risque que le client ne paye pas la marchandise, dans la mesure ou la marchandise nest pas paye par crdit-documentaire (changer marchandise contre paiement = rduction du risque). Variation des parits montaires : cas o le contrat doit tre rgl sous forme de devise trangre, par rapport la monnaie de lexportateur. Au sein de la zone , ce risque de change nexiste pas. Vol, dtrioration des biens sur chantier Garanties : des garanties ont t donnes contractuellement (ex : cautions, avals), mais elles sont retires au dernier moment. Garanties aprs vente : l aussi, lexportateur prend le risque que louvrage quil a livr soit dfectueux. Dommages causs aux salaris ou aux tiers : accident de travail

Parmi cette liste, certains risques sont prvisibles : ils dcoulent de la vie des affaires, dautres ont une nature exceptionnelle voire rarissime. En fonction de la raret des risques, les assurances seront prendre ou laisser. Les risques rarissimes sont : les risques sur les garanties : normalement, quand on sengage on le fait. Lannulation du march avant livraison

Les diffrents risques lis une opration commerciale internationale :

FABRICATION Commande Expdition

CREDIT Paiement

Risque de fabrication

Risque de crdit Risque politique Risque catastrophique Risque sur les litiges Risque commercial

Risque de change Risque de non transfert

Risque de fabrication : il sagit de lempchement pour lassur, en raison de la survenance dun sinistre, de fabriquer des biens ou dexcuter des services qui lui ont t commands. Risque de crdit : impossibilit pour un assur, en raison dun sinistre, de recouvrer tout ou partie de sa crance. Risque commercial : il rsulte de la dtrioration de la situation financire du client, qui se poursuit par une insolvabilit totale. Risque dinsolvabilit Une PM de droit priv est place en procdure collective. Cet tat arrive par la suite, elle ne ltait pas au moment de la signature du contrat. Le risque commercial nait concourramment une procdure de faillite. Avant de contracter, lexportateur va analyser si son client court un risque dinsolvabilit. Le risque commercial a une autre dimension : risque dorigine catastrophique. Ce risque peut provenir dun vnement de FM. Ex : une entreprise qui, du fait dun raz-de-mare/inondation, serait conduite une PC. Risque politique : risque pour lexportateur de voir survenir des changements politique dans son pays, ou dans le pays par lequel transite sa marchandise ou ses services, ou dans le pays du client. Pour que le risque politique soit prit en considration, il faut que ce risque empche la bonne continuation de lactivit de lentreprise et de lopration considre.

Ce risque politique concerne aussi biens les entreprises exportatrices, que les banques ou les assurances. Les juristes ont effectu une classification de ce risque politique : Risque politique (risque pays) : o Risque pays macro-risque : risque qui provient dune instabilit politique, conomique et sociale dun Etat. Cette instabilit va conduire une hostilit envers les exportations. Il peut concerner aussi bien les contrats dexportation que les contrats dinvestissement. Ce risque peut prendre la forme dune nationalisation, dune expropriation, dune participation obligatoire des autorits tatiques dans le K de lentreprise trangre, dune dtrioration de loutil de production par les autorits nationales. o Risque pays sectoriel : un Etat va vouloir protger certains secteurs de son conomie. Le secteur du ptrole a t le plus souvent protg. Les pays concerns ont donc nationalis les gisements de ptrole concerns. Le secteur minier est aussi un secteur qui peut faire lobjet dun micro-risque. Le secteur des services peut aussi tre concern par le micro-risque : banques et assurances.

Le risque sectoriel peut aussi porter sur un projet : il est courant que des multinationales passent des contrats de construction dusine, de forage, de construction dautoroutes..qui ncessitent de trs lourds investissements. En cas de russite du projet, certaines autorits locales, la suite dun changement de gouvernement, pourront tre tentes de sapproprier le projet ou de se dsengager.

Risque administratif : cas ou, en raison dune situation co difficile, un Etat prend des mesures administratives restrictives lgard des entreprises trangre rsidant sur son territoire. Il sagit dinstaurer par ex une rglementation des changes (ex : restreindre les entres et les sorties de capitaux), une restriction des importations, mesures fiscales lourdes, mesures sur le contrle des prix.

Les entreprises vont valuer le risque politique. Risque catastrophique : risque de FM : inondation.. qui va avoir pour effet de faire obstacle lexcution du contrat. Litiges : des litiges peuvent survenir en cours dexcution du contrat : litiges techniques (vices cachs), litiges commerciaux (retard de livraison). Il sagit de tout litige qui nait propos de lexcution du contrat. Les montants affrents aux actions en justice seront couverts par les assurances. Risque de change : risque de variation dune devise qui a t prvue dans le contrat. Il existe une forte variation entre la monnaie nationale de lexportateur et la devise trangre prvue dans le contrat. Un exportateur va se trouver en risque de change ds quil ralise une opration dans une autre monnaie que sa monnaie nationale. Ces fluctuations de monnaies peuvent entrainer des gains ou des pertes de change. Les pertes de change peuvent avoir pour consquence dalourdir la situation financire de lentreprise. Comment valuer le risque de change ?

Le risque de change svalue en fonction de la position de change de lexportateur. La position de change est le regroupement de tous les montants payer ou recevoir en monnaie trangre, exprims dans la devise concerne, toute chance confondue. Cette position de change est dite ferme si les dettes et les crances dans une devise sont quilibres. Au contraire, la position de change sera ouverte en cas de dsquilibre, surtout si les dettes sont plus lourdes que les crances. Lvaluation de la position de change dune entreprise exportatrice diffre de celle dune entreprise importatrice. Afin dviter, pour une entreprise exportatrice, que sa position de change se dtriore, plusieurs techniques peuvent tre utilises : Lexportateur et limportateur, dans leur contrat, peuvent prvoir des dlais de paiement en fonction de la position de change : les contrats en paiement courant (sans crdit) vincent le risque de change. Prvoir une clause permettant de ramnager le contrat (hardship) Risque de non transfert : risque qui rsulte dun vnement survenu en dehors du pays de lexportateur, ou qui rsulte dune dcision de la part dautorits trangres empchant ou retardant le transfert des fonds verss par le dbiteur dans une banque locale. Evaluation du risque pays : Il sagit du risque le plus difficile valuer. Il existe un certain nombre dagences qui vont essayer de lvaluer. COFACE, MOODYS, STANDARD & POORS ont mis en place des mthodes : o Indices Sociologique Les indices :

Indice BERI : permet dvaluer le climat daffaire dans un pays. Pour cela, il retient 15 critres nots de 0 (risque maximal) 4 (risque nul). Ces critres sont : la stabilit politique, lattitude de lexportateur vis--vis de ses clients trangers, le nombre de nationalisations, linflation montaire, le respect des contrats, la balance des paiements et le PIB. Selon le total des notes obtenues, on classe les pays en 5 groupes : Pays climat favorable : de 86 100 Tendance une nationalisation : 70 85 Risque moyen : 55 69 Pays risqu : 41 54 Pays ou il est inacceptable dtablir des relations daffaire : < 40

Indice PRI : ne concerne que le risque politique. Critres : dpendance du pays lgard dune grande puissance, pouvoir des partis politiques, attitude face ltranger, situation sociale et niveau de vie,, influence des langues et de la religion.

Les pays seront classs en 3 catgories : Pays risque minimum : 0 20 Risque acceptable : 21 35 Pays risque prohibitif : > 35 Business international : value le risque travers plusieurs critres : facilit des changements politiques, situation de la balance des paiements, stabilit des travailleurs, PNB/habitants, qualit des infrastructures et la pression fiscale. La encore, chaque pays est not de 0 10 : 0 tant le risque nul et 10 tant le trs gros risque. o Mthode sociologique :

Cest aujourd'hui lapproche la plus complte pour valuer les risques car elle prend en compte tous les facteurs socio, culturels, religieux et politiques. Cette mthode permet dvaluer dans le temps car elle travaille par scnariis. On transpose dans le temps une situation donne. Cette mthode est beaucoup utilise par les banques.

Il est trs important danalyser les risques pour anticiper un certain nombre de problmes financiers pour lexportateur. Les contrats dexportation pourront viter le plus possible les risques courants. Les tudes dvaluation sont trs importantes pour les exportateurs qui seront ainsi dans la mesure de choisir les marchs vers lesquels ils peuvent se tourner sans prendre trop de risques.

Chapitre 1 : Le droit matriel de lassurance internationale


I. Prsentation

Pour se protger de tous ces risques, les oprateurs du commerce international vont avoir recours au systme de lassurance. >>Lassurance internationale est un service offert et excut par des oprateurs de nationalits diffrentes. Elle relve du droit du commerce international des services. Lassurance est un contrat aux termes duquel lassur se fait promettre, moyennant une rmunration, une prestation par lassureur en cas de ralisation du risque. Socialisation du risque Lassurance est une opration qui consiste mettre en commun, au sein dune entreprise regroupant une multitude dassurs, tous les risques et toutes les cotisations. Ces dernires permettant le rglement des sinistres. II. Lassurance crdit prive et publique des risques lexportation

Le caractre assurable de certains risques a longtemps t dlaiss par les assureurs. Ctait le cas notamment du risque politique. Les acteurs de lassurance ont tabli une distinction entre : le risque politique direct : guerre civile, atteinte aux biens, meutes, grves et le risque politique indirect : interruption des affaires dcoulant du fait du prince. Les acteurs se sont permis de classer les seconds comme non assurables. Cest en raction cette dichotomie que certaines Cie dassurance prives vont se dsengager du risque politique, au profit de lEtat. Cest pourquoi ces assurances prives ont eu pour principe de ne prendre en charge que les seuls risques spcifiques lexportation, c'est--dire les risques de crdit. Lassurance crdit lexportation nest pas un monopole des organismes publics : les assurances prives prennent aussi ce type dassurance. Section 1 : Lassurance crdit priv des risques lexportation En France, on est dans un pays de libre concurrence : il y a donc bcp dintervention des Cie dassurances prives dans le domaine international. On constate que ces Cie dassurances prives vont dlguer leur pouvoir la COFACE lorsque le financement des exportations va porter sur des montants trs importants et pour des oprations qui durent plus de 3 ans. Si les oprations internationales dexportations sont finances sans soutien public, CT (ex : opration 3 ans), si elles se destinent vers des zones risque peu lev, dans ce cas, les Cie prives seront prsentes sur le march de lassurance. Amrique du nord et Japon Ces Cie dassurance peuvent couvrir les risques crdit, mais aussi les risques catastrophe. A. Lassurance prive des risques crdit >>Ou assurance des risques commerciaux Les crdits sont court terme : 100 180 jours. Moyen terme : 180 jours 3 ans Long terme : > 3 ans 1. Lhistoire de lassurance crdit Cest un mtier rcent pour les assureurs. Le secteur des assurances sest ouvert lassurance crdit la fin du 19me sicle. A lorigine, des grands groupes financiers voulaient saffranchir des organismes dEtat pour grer leurs contrats internationaux lexportation. La crise de 1929 a frein lengouement pour lassurance crdit par les Cie dassurance prives. Cest la deuxime moiti du 20me sicle qui voit le lancement de lactivit de ces assurances.

2. Dfinition de lassurance crdit Elle a pour objet de garantir lassur contre les risques de dfaillance de son client par suite dinsolvabilit partielle ou totale, dans les conditions prvues au contrat dassurance. Cette assurance est prvue pour couvrir les contrats qui en principe ne sont pas > 100 jours, sauf dans certains secteurs dactivits particuliers, ou l les contrats peuvent dpasser les 100 jours. Cette assurance crdit couvre non seulement les risques lis la situation financire du client, mais aussi des risques non maitriss. Votre socit 1 6 2 Lassureur Le client 5 1-Le contrat 2345-Le client na pas pu payer la socit, lassureur rclame au client le paiement 6-Lassureur indemnise la socit 3. Le droulement du contrat dassurance crdit Il y a trois tapes : Prvention et surveillance : lentreprise exportatrice va commencer par interroger lassureur crdit sur ses clients pour connaitre la solvabilit de ceux-ci, avant de signer tout contrat commercial. 4 3

Lassureur crdit va mettre un avis sur les clients : il va indiquer si le client est acceptable, refusable ou quil faut limiter ses engagements. Gestion des contentieux : un sinistre sest produit. Lentreprise doit remettre un dossier lassureur crdit dans un dlai prvu par le contrat (en gnral on prvoit un dlai minimum de 2 4 mois aprs la survenance de lvnement).

A partir de ce moment, lassureur devient subrog dans les droits de lassur : lassureur peut rcuprer la crance pour son compte par toutes les voies quil peut imaginer (voies judiciaires, voire mme diplomatiques).

Indemnisation : il y a un dlai dindemnisation : au terme dun dlai de 3 6 mois depuis la date de remise du dossier, lassureur crdit indemnisera lassur du % fix contractuellement. Ce % va de 60 90% de la valeur du bien sinistr.

Pour ce qui touche la question des primes dassurances : ces primes sont en gnral calcules par application dun taux sur le chiffre daffaire assurable (CA net, dduit de toutes les dettes) de lassur. La fixation du taux des primes est dtermine par la nature du risque qui est couvert. Taux : de 0.05% 1% du CA. 4. Les critres de slection pour la cotation Toutes les socits prives dassurance crdit pratiquent la mthode de slection des risques grce la mthode BERI. Elles examinent au cas par cas la situation des clients en fonction des renseignements commerciaux et financiers de chacun des clients. Cette slection est une obligation pour lassureur qui va, dans le cas dun arbitrage, pouvoir prsenter ses analyses de risque. 5. Lassurance crdit forfaitaire Il sagit dun contrat unique qui donne accs, pour lexportateur, tous les outils de gestion des risques sur ses clients. Ces outils de gestion, utiliss par lassureur priv, vont profiter lexportateur dans la mesure o lassureur sengage une surveillance permanente des clients tout au long du contrat. 6. Les options dun contrat dassurance crdit On peut trouver dautres options cot du contrat : Lassurance litige Lassurance risque de change Lassurance risque de fabrication Lassurance commande en cours : elle permet lexportateur de lui garantir le remboursement des pertes subies au moment de la ralisation du risque de fabrication. Cette option est limite dans le temps : o soit on assure un risque de fabrication dune dure < 6 mois : montant prime augment de 10% o soit > 6 mois mais < 3 ans : augmentation de la prime est de 15%

7. Les avantages de lassurance crdit Ce contrat dassurance va permettre de protger le poste client : partie la plus dlicate de lactif dune entreprise. 50% de linsolvabilit dune entreprise exportatrice provient dune dfaillance des postes clients. Plus de 20% des faillites en Europe ont pour origine une dfaillance des postes clients. Lassurance crdit permet de grer au mieux une PME, permet de reprendre une socit dj en difficult. Elle permet pour une socit de raliser des regroupements avec dautres partenaires. Lassurance crdit est un gage de confiance vis--vis des autres entreprises.

Lassurance crdit permet de rassurer les fournisseurs dune entreprise exportatrice et elle permet de rengocier les dures de crdit avec des clients en difficult. 8. Typologie des principaux acteurs WINTERTHUR fdrale : socit dassurance suisse. Elle exerce ses activits en France par le biais de sa filiale : la fdrale. Elle est spcialise dans lassurance crdit internationale. Elle a t cre en 1875. Elle rassure le groupe AXA. Soccupe beaucoup de lEurope. ATRADIUS : 1re Cie mondiale dassurance. Socit allemande cre en 1954. Aujourd'hui elle sest regroupe avec dautres assurances. On la trouve sous le nom GKS. Son principe est la couverture des risques crdits jusqu 95% du montant des biens. DAS-SACREN : filiale de MMA. Elle soccupe uniquement des crdits lexportation pour le groupe MMA. GIPAC : mutuelle dassurance internationale. Est particulirement sectoris dans lagro-alimentaire. New Hampshire insurance company : assurance amricaine qui a tabli une filiale en France. Crdit lexportation. Elle couvre aussi les risques politiques. AIG : leader mondial de lassurance crdit. Sige aux USA. Soccupe des particuliers, des institutions et des entreprises. AIG sert darbitre dans les conflits entre assurances I. SFAC/EULER/HERMES : socit franaise. Initialement, elle a t la plus importante. Depuis 2002, elle a connu des difficults et a du cder une partie de ses clients la COFACE. Elle sige au CA de la COFACE. Elle a t rachete par les AGF. Aprs son rachat, elle a fusionn avec EULER, qui est toujours une socit dassurance en France, qui soccupait dj de lassurance crdit internationale. SFAC/EULER est assure la plupart de lassurance crdit en France pour les exportations ltranger. Le groupe EULER acquiert HERMES. HERMES tait lquivalent de la SFAC en Allemagne. Aujourd'hui, EULER/HERMES coopre sur le march international en matire dassurance crdit. Depuis 2000, EULER a t introduite sur le 1er march de la bourse de paris. B. Lassurance-crdit prive des risques politiques Jusque dans les annes 90, lassurance prive nintervenait pas pour couvrir les risques politiques. Elle couvrait seulement les risques commerciaux. Depuis les annes 90, les Cie prives ont dcid, dans certains cas, dassumer les risques politiques mais sans pour autant se substituer la COFACE. Quand elles interviennent, elles vont offrir des couvertures spcifiques pour les assurs, qui ne sont pas proposes par la COFACE. Elles agissent donc en complment de la COFACE.

Quels sont les secteurs complmentaires ? Ces assurances viennent couvrir le risque dinterruption de contrat suite une dcision arbitraire dun acheteur public, d un risque politique. Le non paiement de lacheteur public. Le non transfert des devises. Lappel abusif dune garantie bancaire. Quels sont les acteurs qui participent lassurance prive politique ? Le Lloyds : cest la plus ancienne Cie I. Elle couvre des risques politiques, mais elle est surtout spcialise dans le domaine de linvestissement I. New Hampshire insurance company : elle est installe en France sous le nom de AIU. Cette assurance couvre aussi tous les risques commerciaux et tous les risques politiques. P.A.R.I.S. : pool assurance risque internationaux et spciaux. Cest un pool europen constitu par des assurances belges, allemandes et franaises. Constitu sous la forme dun GIEE. Elle dispose des capacits financires les plus importantes sur le march europen pour couvrir tous les risques. Elle soccupe dassurer toutes les flottes mondiales. C. Lassurance catastrophe Cette assurance est spcifique. Quand une entreprise dcide de sassurer dans ce domaine, lassurance fonctionne selon les principes suivants : Lentreprise garde sa charge le rgime de perte habituelle correspondant la moyenne des impays sur les 3 derniers exercices. Au-del de ce seuil, et jusqu un montant maximal fix par lassurance, la garantie jouera totalement. Lindemnisation porte sur 100% des crances impayes. Les assureurs, pour apprcier ce risque catastrophe, ne prennent pas en compte une notion abstraite de lassurance, mais sur une analyse de lexportateur lui-mme. Analyse concrte. En France, cest la Cie anglaise Pan Financial qui dlivre ce genre dassurance catastrophe. Depuis le 1/01/2002, un pool de co-rassurance (GAREAT), qui englobe toutes les entreprises dassurance franaises autorises assurer le risque catastrophe, a t cre. Quand ce pool intervient, cest lorsque la catastrophe correspond un risque terroriste. Section 2 : La couverture des risques par la COFACE Les techniques bancaires (crdit-documentaire, garantie 1re demande) napportent que peu de garanties aux acheteurs et vendeurs I. Elles se rvlent insuffisantes dans le commerce I. Une couverture assurance est toujours ncessaire. Raison : les techniques bancaires ne vont pas couvrir certains vnements, comme les vnements politiques, naturels ou montaires. Les techniques bancaires tiennent compte essentiellement des vnements commerciaux des contrats.

La France a t amene crer un organisme spcial : la COFACE (compagnie franaise dassurance crdit lexportation). Cette institution a t cre par les accords de BERN de 1946. La COFACE a pour mission de faciliter les exportations dans le monde entier en offrant des contrats pour grer, financer et protger les exportateurs contre les risques des clients.

La COFACE a t cre sous la forme dune SA statut spcial. Elle va disposer de K mixtes : 1er apporteur : caisse de dpt et de consignation BFCE (banque franaise du commerce extrieur) Des Cie dassurance prives et des banques prives

Mixit car Etat et entreprises prives. Cest la particularit de la COFACE.

I.

Le rle de la COFACE

La COFACE intervient deux niveaux : Pour le compte de lEtat :

Elle gre pour le compte de lEtat le service public de lassurance crdit. Lorsque les parties sont tatiques ou entreprises nationalises. Dans ce cas, la COFACE na pas de pouvoir de dcision propre. Elle instruit les dossiers, mais les dcisions seront prises par le ministre charg du commerce extrieur. La dcision doctroi ou de refus de lassurance est un acte administratif. Pour son propre compte :

Elle gre comme nimporte quel autre assureur lassurance crdit, mais prive. Dans ce cas, les actes doctroi ou de refus sont des actes de droit priv. Jusquen 1989, la COFACE bnficiait dune garantie de lEtat mme pour cette 2me intervention : lEtat, au cas o la COFACE ne pouvait plus assumer ses contrats, la relayait. Depuis 2009, il ny a plus aucun dficit la COFACE. Aujourd'hui, la COFACE est le 1er assureur lexportation vers la Russie. La COFACE comprend deux grands dpartements : Les oprations CT : concerne lassurance des biens de consommation, dont les contrats sont < ou = 180 jours. Les oprations MT : + de 180 jours. Sont couvertes les ventes de biens dquipement et les grands ensembles industriels. Dans les autres pays, il existe des quivalents de la COFACE : en GB : ECGD, en Allemagne : HERMES, USA : OPIC, sude : EKN, Belgique : office du ducroire.

Rle dinformation : La COFACE dlivre des notes sur le risque commercial et politique. Elle publie annuellement un recueil. Elle couvre 150 Etats. Sa grille de notation comporte 7 chelles allant de A1 A4 pour les risques investissement et B, C D pour les risques spculatifs : A1 : situation politique et co trs stable A2 : probabilit de dfaut faible A3 : comportement de paiement moins bon A4 : comportement de paiement moyen, mais probabilit que cela conduise un dfaut de paiement reste acceptable.

B : environnement co et politique incertain. Risque partiel de non paiement. C : environnement trs incertain, absence de paiement frquent. D : risque trs lev, comportement de paiement excrable.

Quels sont les moyens dimputation des risques ? Rpartir les risques entre les parties : une clause de non responsabilit ou le silence du contrat assorti de la dsignation de droit applicable qui dsigne la responsabilit de lun ou lautre. Autre solution : transfrer les risques un tiers, notamment une assurance prive. II. Les diffrentes assurances

Il existe 3 familles principales de risques et dassurances lies au contrat : Assurance crdit Assurance transport Assurance responsabilit civile produit

A. Assurance crdit Permet aux oprateurs, c'est--dire aux banques des importateurs, aux banques des exportateurs, de se couvrir contre les risques spcifiques du commerce extrieur. Mais, cette assurance crdit joue aussi un autre rle : celui dassister, de conseiller et de grer les contrats la place de leurs clients. Cette assurance crdit sappui sur deux types de contrats : Crdit-fournisseur : lexportateur accorde des dlais de paiement dont les chances sont prvues au contrat. Le banquier rescompte (rembourse lexportateur en attendant lexpiration du dlai) ces chances. En cas dimpay, le banquier se retourne contre lexportateur. Lexportateur va donc prendre une assurance crdit-fournisseur auprs de la COFACE, pour le cas ou le client ne paie pas.

Depuis 1965, la procdure du crdit fournisseur na pas connu beaucoup de succs auprs des exportateurs car la banque ne rescompte pas gratuitement + cout dassurance. Le prix de ces frais tait rpercut sur les clients. La mthode na pas disparu, mais on a introduit le crdit-acheteur. Crdit-acheteur : lexportateur conclu avec son acheteur un contrat au comptant. Le client va signer, avec le banquier, une convention de crdit acheteur. Le banquier finance le contrat principal dans le cadre de la convention crdit-acheteur. En cas dimpay par le client, cest son banquier qui en supporte les effets. Il ny a que le banquier qui va sassurer auprs de la COFACE. B. Lassurance transport Tout exportateur peut sengager non seulement exporter les biens, mais aussi assumer le transport. Lexportateur devra conclure lui mme un contrat dassurance. Pour ce contrat de transport, les assurances couvrent tous les modes de transport. Plusieurs contrats dassurance sont possibles : Contrat voyage : pour les expditions occasionnelles. Contrat march : contrat pour un march, mais qui comporte plusieurs oprations dexportation. Contrat dabonnement : contrat qui permet de couvrir une succession doprations pour lexportateur.

Ces contrats dassurance transport sont intressants en cas de choix de FOB et de CFR. Lassurance transport intgre des options possibles : lensemble des assureurs et la COFACE proposent de couvrir aussi les risques politiques, les risques darrt dappareil frigorifique, lassurance pour le matriel qui fait lobjet dexpositions ltranger. III. Les garanties gres pour le compte de lEtat

A. Lassurance prospection Elle sert lexportateur qui veut prospecter de nouveaux marchs. Cette assurance va garantir, contre la perte dfinitive conscutive un chec commercial, les frais engags au cours de la prospection. Si on constate que lopration de prospection est positive : quelle a permis de dcrocher certains clients rendant lopration quilibre (frais de prospection quilibrs avec les nouveaux clients), dans ce cas, lexportateur remboursera la COFACE des indemnits quelle a pu lui verser au pralable. Avantage : les primes dassurance seront dduites du montant rembours. B. Lassurance foire Elle couvre un budget reprsentant les frais engags loccasion dune manifestation. A la clture de la manifestation, lassur adresse un tat de ses frais la COFACE qui lui rembourse, selon les foires, entre 50 et 70% de ses frais.

2 ou 3 ans aprs la manifestation, si les retombes sur lexportateur sont positives (> aux frais engags pour la manifestation), lassur devra reverser lindemnit quil a peru. C. Lassurance risque de change Assurance qui protge lexportateur contre les fluctuations des monnaies entre elles. La COFACE va permettre lexportateur de geler, dans un temps, donn la parit ou le cours dune monnaie. La COFACE va couvrir lexportateur pendant toute la dure du contrat du montant indiqu dans le contrat. Si, au moment du paiement, la monnaie, par rapport la devise de lexportateur, a vari la baisse, alors la COFACE lui remboursera la diffrence. Si hausse : pas de remboursement. Le cout de cette assurance varie selon la dure des contrats. D. Lassurance caution Cest une assurance qui permet dassurer lexportateur en cas de dfaillance de tous les engagements de caution et de garantie qui psent sur le contrat principal. Cette assurance permet aux exportateurs dassurer leur banquier de la bonne excution des garanties sur le contrat. Elle entraine une confiance envers lexportateur. Lexportateur peut prendre davantage dengagements bancaires. Ainsi, il peut fidliser ses relations bancaires. IV. Lanalyse des garanties de la COFACE

A. Les principes de couverture La COFACE fonctionne selon 4 principes : Les garanties de la COFACE sont rserves uniquement aux socits franaises exportatrices qui vendent des biens et des services dorigine nationale. Mais, la COFACE garantit aussi des filiales franaises de groupes trangers. La COFACE nindemnise jamais la perte provenant de la faute ou de la ngligence de lexportateur.

La COFACE ne garantit jamais 100% : elle laisse toujours une charge de la perte lexportateur. Pour cela, elle tabli des formules de plafonnement. En gnral, les montants plafonns sont gaux 20x le montant de la perte annuelle. En cas de sinistre, la COFACE indemnise lexportateur dans un dlai qui se situe entre 2 ou 6 mois aprs la dclaration de lvnement. B. Les risques assurs

Les contrats ont pour objet : Le crdit-fournisseur : lexportateur fait crdit au client et la COFACE assure le risque de crdit. Le crdit acheteur : la COFACE assure la banque le remboursement du prt quelle a consenti lacheteur. Les risques politiques Les risques naturels

Pour que la COFACE intervienne sur ces risques, il faut que la crance existante ne soit pas conteste. Si la crance est conteste, la COFACE est subroge dans les droits de celui qui devra payer la dette. Avec la COFACE, cest la juridiction commerciale qui est comptente (juge administratif quand agit pour lEtat.

Les risques exclus : Lassurance ne porte effet quau-del dune certaine franchise. Une fraction du risque est maintenue la charge de lassur. Cette franchise tourne autour de 15% pour les risques commerciaux, 10% pour les risques politiques et couverture de 100% pour les risques de change. De mme, toute opration ne peut pas tre assure auprs de la COFACE, notamment le commerce des armes. Lopration ne peut tre assure que si elle correspond aux dispositions lgislatives et rglementaires des intervenants. C. Les primes Lassiette de la prime varie en fonction du type de police qui est choisit. De mme, le tarif varie selon les pays : plus le pays est risqu et plus la prime sera forte. Polices proposes par la COFACE : Police individuelle : pour une opration dexportation. Police dabonnement : convient aux entreprises qui exportent rgulirement des biens industriels. Police globale : couvre le CA de lentreprise Police globale forfaitaire : adapte aux PME. Concerne les entreprises qui se lancent sur le march de lexportation et dont le CA est faible. Police de groupe : police propose pour un groupe de socits dune mme branche.

Le paiement de la prime : lexportateur doit payer davance sa prime dassurance. En gnral, il la paie chaque mois, mais possibilit de paiement semestriel ou annuel. En cas de police de groupe, la responsabilit est solidaire entre les entreprises. D. Les suites du sinistre Il faut raliser une dclaration de sinistre. Lexportateur doit informer dans le dlai prvu dans le contrat.

Les indemnits sont calcules en fonction de la perte subie, au besoin avec preuve sur facture. La COFACE va verser un %age : quotit garantie. Les sommes qui ont t verses par la COFACE peuvent tre rcupres par elle puisquelle se subrogera dans les droits de lassur. Ce contrat dassurance COFACE prsente un grand intrt pour les 3 acteurs qui interviennent : Le banquier Lacheteur Lexportateur

La souscription dune police COFACE est indispensable aujourd'hui. La souscription dune assurance COFACE ne dispense pas lassur de lexcution de ses obligations et ne lassure pas de linexcution de ses obligations.

Chapitre 2 : Les transferts des risques sur les organismes financiers


Il existe des risques de crdit, mais il existe aussi des risques de non excution des contrats.

Ex : limportateur encourt le risque de voir lexportateur soit ne pas respecter ses obligations dans le contrat, soit mal les excuter, soit les excuter partiellement. Ex : lexportateur encourt un risque dans le cas ou limportateur excute mal ses obligations. Lorsque lacheteur a des doutes sur la capacit de lexportateur, il va chercher obtenir une trs grande scurit. Cest ici que lon fera appel la notion de suret. Ces surets prennent deux noms : La garantie 1re demande La caution 1re demande

Ces garanties sont des garanties limportation, des surets limportation. Lexportateur peut vouloir garantir la bonne excution des obligations par son acheteur. Dans ce cas, il pourra faire appel une suret lexportation : crdit documentaire. Section 1 : Le crdit documentaire Aujourd'hui, cest le moyen le plus pratique de paiement et de garantie pour un exportateur. >>Normalement, un paiement seffectue au moment dune livraison. Dans le commerce I, le vendeur ne livre pas lui-mme, mais il expdie les marchandises par lintermdiaire dun transporteur. Lexportateur se trouve dessaisi des biens, contraint dattendre le transport, sans tre sur dtre pay par lacheteur. Cette notion dloignement entre lacheteur et le vendeur a permit dinventer la technique de garantie quest le crdit documentaire. Le paiement sera assur par un banquier ds que lexportateur lui prsentera certains documents prouvant lexpdition des marchandises. Cest lacheteur qui donnera au banquier lordre de payer lexportateur. Le banquier, aprs avoir pay le vendeur, aura un recours contre lacheteur.

I.

Droulement du crdit documentaire

A. Le montage dun crdit documentaire 1 Acheteur 4bis Vendeur

7 3

Banque mettrice

Banque notificatrice

1-Signature du contrat principal entre acheteur et vendeur 2-Lacheteur demande louverture dun crdit documentaire en faveur de lexportateur 3-La banque mettrice demande son correspondant de notifier voire de confirmer louverture du crdit documentaire lexportateur. 4-Le vendeur reoit la notification, voire la confirmation du crdit documentaire. Le vendeur expdie la marchandise. 4bis-Envoi des marchandises 5-La banque notificatrice reoit les documents de la part de lexportateur. La banque notificatrice paie le vendeur. 6-La banque notificatrice adresse les documents la banque mettrice. La banque mettrice paye la notificatrice au vue des documents. 7-La banque mettrice remet les documents lacheteur et lacheteur paie le banquier metteur. B. Le droit applicable au crdit documentaire Article 2 des rgles et usances prcise la dfinition du crdit-documentaire : il sagit de tout arrangement, quelle quen soit la dnomination, en vertu duquel une banque mettrice, agissant la demande dun client donneur dordre, est tenue : deffectuer un paiement un tiers (bnficiaire), ou encore daccepter des effets de commerce tirs par le bnficiaire, ou dautoriser une autre banque (banque notificatrice) effectuer le paiement contre remise des documents.

II.

Analyse du crdit documentaire

A. Les diffrentes formes de crdit Plusieurs formes existent : Selon lengagement du banquier :

On parle du crdit rvocable ou irrvocable.

Crdit rvocable : crdit pour lequel la promesse de paiement peut tre annule ou modifie tout moment, sans que le vendeur puisse sy opposer. Ce sera la banque mettrice qui, tout moment, sans que le bnficiaire soit averti, pourra annuler le crdit. Cest un crdit prcaire, mais le bnficiaire a accept cette modalit et donc il ne peut faire aucun recours. Dans la pratique, ce crdit nest pas souhait pour le bnficiaire. Mais les frais sont moins importants. Crdit irrvocable : engagement ferme et dfinitif du banquier. Le banquier sengage jusqu une certaine date payer la somme prvue dans la convention de crdit acheteur. Toute modification ne pourra intervenir quavec laccord des deux parties : exportateur et acheteur. Selon le rle du banquier intermdiaire :

Soit il se borne notifier le crdit au bnficiaire : le banquier va devoir vrifier, avec un soin raisonnable, lauthenticit apparente du crdit. Soit il notifie + confirme le crdit : il sengagera personnellement envers le bnficiaire rembourser le crdit de faon solidaire avec le banquier metteur. Le bnficiaire aura deux garanties. Selon lexcution :

Le paiement vue : le paiement du bnficiaire se fait par le banquier au moment de la remise des documents, immdiatement aprs la vrification des documents. Paiement diffr : lengagement du banquier vis--vis du bnficiaire va laisser courir un certain dlai pour payer. Le paiement ne se fera pas de faon concomitante la remise des documents. Ex : on peut attendre que les marchandises soient livres lacheteur. Acceptation : cas des effets de commerce. Le banquier ne va pas payer, il va, contre remise des docs, accepter une lettre de change qui est tire sur lacheteur. Cest cette lettre de change quil va remettre lexportateur. Le bnficiaire est crancier cambiaire. Ngociation : lexportateur prsente lui mme une lettre de change quil a tire sur lacheteur. Le banquier va intervenir en ngociant cet effet de commerce par le systme de lescompte auprs de son correspondant banquier.

B. La structure du crdit documentaire Le crdit documentaire est une opration juridique 3 personnes au moins (quelques fois 4). Cest un groupe de contrats form dau moins 2 contrats. Ces contrats forment un ensemble de procd de paiement. 1. La convention entre limportateur et lexportateur

Ce contrat est lorigine du crdit documentaire. Lorsque lexportateur et limportateur sont amens envisager une vente commerciale, ils devront ngocier sur le paiement de cette opration. Cest dans cette convention (convention principale) que limportateur promet lexportateur de fournir lengagement dune banque de payer ds quelle reoit les documents. Cet engagement qui est prit par le banquier nopre aucune novation (pas de nouveau contrat). Simplement, cet engagement sajoute celui de limportateur. En cas dinexcution de ce contrat, lexportateur pourra refuser de livrer la marchandise et obtenir la rsolution du contrat et des D/I. Cette convention doit prvoir les conditions du crdit-documentaire, notamment : Le nom des banques prvues dans cette opration La date douverture du crdit documentaire Le montant Tous les documents fournir

Cette convention doit aussi prciser si le crdit documentaire est rvocable ou irrvocable et indiquer les modalits de paiement (diffr, par ngociation). Il faut indiquer sa dure et la date extrme de validit du crdit documentaire (date limite de prsentation des documents). 2. La convention entre importateur et banquier Il y a un accord entre le donneur dordre et la banque mettrice. Cest limportateur qui va adresser une demande dmission de crdit une banque (en principe la sienne). La banque doit accepter cette demande douverture. Cette convention douverture sappelle laccrditif. Dans cette convention, le banquier, quand il sengage, a une obligation de conseil : Conseil sur les clauses du crdit documentaire Sur la dure du crdit Sur les modifications qui pourront tre apportes ce crdit

Cet accord est soumis des commissions, des frais : Il existe une commission douverture de crdit Commission de leve des documents Commission de notification

Cest donc un contrat de banque qui suit les rgles bancaires applicables aux tablissements de crdit. Cette convention va lier le banquier qui, en principe, ne peut pas la rvoquer librement.

Quelles sont les rgles gnrales ?

Lengagement du banquier est ferme : il doit payer, accepter ou ngocier les effets de commerce sil y en a, aux dates prvues. Lengagement du banquier est direct : le bnficiaire agit en vertu dun droit personnel et non dune crance sur le donneur dordre. Lengagement du banquier est autonome : il y a autonomie complte par rapport lobligation de limportateur. Le premier contrat est indpendant de ce 2me contrat. Lengagement du banquier envers le bnficiaire est indpendant des rapports entre le banquier et limportateur.

Dans le crdit documentaire, peut intervenir aussi une banque intermdiaire. Cest le cas ou le banquier metteur nest pas prsent sur lEtat du bnficiaire (pas de filiale, succursale). Il va donc charger un correspondant pour notifier sa place le crdit documentaire. Le banquier notificateur agit pour le compte du banquier metteur. Ce banquier intermdiaire peut aussi raliser le crdit-documentaire : dans ce cas, il prend le nom de banquier ralisateur. Le banquier metteur doit lui adresser laccrditif quil a sign avec son client en indiquant dessus que le crdit sera ralisable en ses guichets . Le banquier, sil reste ralisateur, na aucun engagement personnel. Il nest que le reprsentant de lmetteur. Sil prend un engagement : banque confirmatrice. Il va agir directement et personnellement envers lexportateur. Lexportateur bnficie de deux engagements bancaires : lun de la part du banquier metteur, et lautre de la part du banquier confirmateur. 3. Les documents Cest le cur de linstitution du crdit documentaire. Ce sont ces documents qui tablissent un lien entre le crdit et le contrat commercial. Quels sont ces documents ? Facture commerciale ou douanire Lettre de transport Documents dassurance Certificats de conformit de la marchandise Facture consulaire

La ralisation du crdit documentaire est subordonne la prsentation de ces documents. Ceux-ci sont mentionns dans le contrat et doivent donc tre conformes. En principe, la prsentation de ces documents doit se faire avant la date dexpiration du crdit. La vrification des documents doit tre faite par le banquier. Si jamais le banquier neffectue pas cette vrification, limportateur pourra refuser de prendre la livraison des marchandises et de rembourser le banquier metteur. Le banquier engage sa responsabilit lgard du donneur dordre

Ce contrle par le banquier porte sur les seuls docs qui lui sont prsents. Il na pas contrler la marchandise. Il nest pas tenu de se renseigner sur lexcution du contrat commercial. Lexamen de ces docs doit tre fait avec un soin raisonnable ; deux hypothses se prsentent : Il y a conformit : le banquier a analys le contenu des documents qui lui sont prsents par rapport aux termes de laccrditif. Le banquier admet une marge derreur 5% (sur le prix, la qualit des marchandises, la quantit).

Si le banquier dcide de la conformit, il est oblig de lever les documents. A ce moment l, il doit raliser le crdit : payer lexportateur. En prsence dune irrgularit mineure, le banquier peut lever les documents, raliser le crdit sous rserve : sous rserve que le donneur dordre rejette les documents. Si le donneur dordre refuse les documents, le bnficiaire devra rembourser le crdit au banquier. Non-conformit : les documents ne sont pas du tout conformes. Le banquier doit les refuser. Le crdit documentaire ne sera pas ralis. Le donneur dordre naura pas mettre en vigueur son accrditif (=payer le banquier).

Si jamais le banquier a ralis le crdit malgr la non-conformit, cela signifie que le banquier perd son recours contre le donneur dordre. 4. La ralisation du crdit Cette ralisation incombe soit au banquier notificateur, soit au banquier confirmateur. Si le banquier na pas ralis le crdit immdiatement aprs la remise des docs : Cest une faute pour le banquier qui peut tre source de D/I. Dans certains cas, il peut tre stipul que la ralisation du crdit interviendra aprs lexpiration dun dlai compter de la leve des documents. L, lexportateur va quand mme changer ces documents et en contre partie recevoir une promesse du banquier de payer. Il est prvu que la ralisation du crdit peut se faire avec paiement en deux temps : Une fraction du crdit est paye au moment de la prsentation de certains docs : ces docs sont relatifs au stockage des marchandises un endroit prcis. Le solde sera pay sur prsentation des documents dexpdition ou dembarquement.

III.

La saisie arrt

La question se pose de savoir si quelquun (donneur dordre) peut paralyser le crdit documentaire. La Ccass a trs clairement condamn cette saisie arrt : arrt du 24/06/1986. La banque qui paie malgr une saisie arrt ne peut pas tre responsable envers le donneur dordre du paiement, sauf si la fraude peut tre prouve par ce donneur dordre.

La Ccass a admis que la saisie arrt pouvait tre lgale si le donneur dordre prouve la fraude. La fraude peut tre dfinie par deux notions : Fraude matrielle : ex : quand les documents sont des faux. Ex : un connaissement qui nmane pas du transporteur maritime. Fraude intellectuelle : les documents sont authentiques, mais ils comportent des fausses mentions concernant par ex, la quantit des marchandises, la marchandise elle-mme.

Le rle du banquier est de vrifier si laccrditif, les factures sont authentiques. Mais il na quune obligation de moyen. Il faudra que la fraude soit prouve par le donneur dordre. Pour que cette saisie arrt puisse tre autorise, il faut que la fraude soit dcouverte avant lexcution de la convention de crdit (date finale de remise des documents). IV. Les recours

Recours banquier ralisateur c/ banquier metteur : Le banquier ralisateur dispose dun recours contre son mandant pour le remboursement de ce quil a vers lexportateur. Il faut lui rembourser les frais, les commissions et les intrts en sus du capital. Pour obtenir ce remboursement, le banquier ralisateur doit faire parvenir au banquier metteur les documents. Le remboursement du banquier ralisateur doit avoir lieu aprs que lmetteur ait vrifi les documents. Lorsque le crdit est ralisable par effet de commerce, le remboursement du ralisateur ninterviendra qu lchance des traites. Recours banquier intermdiaire c/ bnficiaire : Le banquier intermdiaire na aucun recours contre le bnficiaire (exportateur) aprs vrification des docs. Le paiement est dfinitif. Si le banquier a indiqu des rserves en ralisant le crdit, il pourra agir contre lexportateur pour obtenir le remboursement de ce quil a pay, dans le cas ou le donneur dordre na pas accept les documents. Recours donneur dordre/banquier ralisateur : Le donneur dordre na pas de contrat avec le ralisateur. Le contrat est sign entre le donneur dordre et lmetteur. Le ralisateur est un tiers lopration. Recours banquier metteur c/donneur dordre : Le banquier metteur dispose dun recours contre le donneur dordre pour toutes les sommes quil a dbourses.

Ce recours implique la remise des documents et lagrment de ces documents par le donneur dordre. Si le donneur dordre constate une irrgularit, le banquier devient propritaire de la marchandise. Si le banquier na pas trop confiance dans le donneur dordre, il peut exiger de son client un dpt de garantie ou une suret. Recours banquier metteur c/bnficiaire : Il ny a pas de recours, sauf si le banquier nest pas pass par un intermdiaire et lev les docs avec rserves, si le donneur dordre naccepte pas les documents. Recours donneur dordre c/ bnficiaire : Lorsque la fraude nest dcouverte quaprs la ralisation du crdit (avant, il y a un recours : saisie arrt) : le donneur dordre, qui doit rembourser son banquier, dispose dun recours contre le bnficiaire fraudeur. V. Les oprations voisines

A. La lettre de crdit stand-by Cette formule est ne aux USA car pendant longtemps les garanties bancaires taient interdites. Maintenant, cette lettre de crdit stand-by a bcp de succs. Cest une lettre de change ou une simple lettre qui garantit la bonne excution dun contrat : ex : paiement dun fret pour un navire, le remboursement une banque dune avance, remboursement par le bnficiaire du montant des documents qui lui auraient t pays sous rserve Ces lettres de crdit nont pas pour fonction dindemniser une partie, donc ce ne sont pas des garanties bancaires. Elles sont la pour garantir la bonne excution dun contrat. Par louverture dune lettre de crdit stand by, limportateur garantit son fournisseur que sa banque se substituera lui sil est dfaillant, condition que lexportateur prsente les docs rclams comme preuve de lexistence de la crance.

1. Ouverture de la lettre de crdit

1 : acceptation du contrat commercial Exportateur Importateur

4 : Notification 2 : demande dmission

Banque notificatrice 3 : mission de la lettre de crdit stand-by

Banque mettrice

1 : lacheteur et le vendeur se mettent daccord sur les clauses du contrat commercial. 2 : limportateur demande sa banque dmettre une lettre de crdit en faveur du vendeur. 3 : la banque mettrice sengage auprs de la banque du vendeur (banque notificatrice) rgler, en faveur du vendeur, si lacheteur ne paie pas lui-mme, contre prsentation des docs. 4 : la banque notificatrice notifie lexportateur les termes de la lettre de crdit.

La lettre stand by ne sera utilise que si lacheteur ne rempli pas ses obligations de paiement. La lettre de crdit stand by ne constitue pas une suret. Raison : dans le droit amricain, on ne reconnait pas lexistence de cette garantie en tant que suret.

2. Lutilisation de la lettre de crdit En cas dabsence de paiement, le vendeur pourra utiliser la lettre de crdit en fournissant des documents conformes ce qui est indiqu dans louverture de la lettre de crdit.

1 : constat de non paiement Exportateur 2 : courrier dutilisation + remise des copies de docs Importateur 4 : dbit de compte 6 : Remise des fonds

5 : remboursement des fonds Banque notificatrice 3 : envoi copies docs Banque mettrice

1 : le vendeur constate quil a rempli ses obligations mais que lacheteur ne la pas pay. 2 : le vendeur, conformment la lettre de crdit, remet son banquier notificateur tous les docs qui lui sont demands avec une attestation de non rception du paiement. 3 : ces docs transitent de la banque notificatrice la banque mettrice. En mme temps, la banque notificatrice va rclamer la banque mettrice un paiement. 4 : la banque mettrice vrifie les docs et qui dbite automatiquement le compte de limportateur dfaillant. 5 : la banque mettrice transmet les fonds la banque notificatrice 6 : la banque notificatrice crdite le compte de lexportateur.

Avantages de la lettre de crdit : Scurisation des transactions entre les parties commerciales La lettre permet lexportateur dtre garantit du bon paiement par limportateur Limportateur bnficie du fait quil va payer sur un bon contrat : contrat bien excut. Lexportateur doit prouver quil a bien excut pour demander le paiement. La lettre de crdit est simple dans sa ralisation (pas de confirmation, de notification). Elle est souple : le vendeur transmet directement lacheteur tous les docs. Lacheteur reste maitre de son rglement. La lettre est peu couteuse : le donneur dordre ne paie que les frais dmission de la lettre. Cest une garantie trs utile pour les contrats successifs. Elle est pratique car les oprations de paiement se feront par virement de compte compte. Diffrence lettre de crdit et crdit documentaire : Crdit documentaire a un rle de paiement Lettre de crdit : garantie contre la dfaillance de lacheteur.

Chapitre 3 : Les surets personnelles en DCI

Pourquoi le cautionnement nest-il pas utilis dans le domaine du commerce I ?

Dans la pratique bancaire commerciale I, le cautionnement a t remplac par une garantie plus sure car automatique. La garantie 1re demande est automatique Ce caractre automatique de la garantie permet de rendre indpendante la dette du garant par rapport au contrat de base. Dans le cautionnement : il y a dpendance des contrats.

Quand on recherche dissocier au max le sort de la convention de base de leffet dune garantie : il
faut choisir la garantie 1re demande. Celle-ci est autonome par rapport au contrat principal.

Quand volont dchapper au principe de laccessoire et de rendre indpendant lengagement du


garant : il faudra choisir la GPD. Il y a engagement direct et irrvocable du garant, alors que dans le cautionnement, la caution peut opposer des exceptions relatives au contrat principal.

En commerce I, la GPD a connu un succs trs important. La garantie bancaire, contrairement au crdit documentaire, est une suret limportation. Le bnficiaire est lacheteur. Elle sera mise en jeu quand lexportateur naura pas bien excut son contrat.

Peut-il exister un cautionnement premire demande ? Il sagirait dun cautionnement dans lequel il existerait une clause de renonciation invoquer les exceptions du contrat principal. La caution ne pourrait pas se soustraire au paiement de son engagement au motif que la convention principale serait nulle et sans effet. On aurait donc un cautionnement autonome par rapport au contrat de base, alors que dans le cautionnement classique, la caution peut opposer : Le bnfice de discussion Le bnfice de la division

En France, les cautionnements premire demande ont t envisags dans le cadre de cautionnements spciaux. Ex : les cautionnements de march public. Ici, il est indiqu que la caution sengage effectuer, sur ordre de ladministration, sans pouvoir diffrer le paiement ou soulever de contestations, le versement dont le titulaire serait dbiteur. Ex : pour les crances envers les administrations douanires et fiscales. Le dbiteur principal est en droit dobtenir des dlais de paiement la condition de fournir un cautionnement contenant une clause de paiement premire demande.

En droit allemand, il y a reconnaissance de plein droit du cautionnement premire demande. Jusquau paiement de la dette, le rgime est celui de la GPD : le garant ne peut opposer aucune exception au crancier sur lobligation principale. Le seul argument quil peut opposer est labus de droit. Aprs le paiement de la dette, le garant se retrouve dans la mme situation quune caution : il pourra dmontrer devant un tribunal que son paiement tait indu parce que lobligation principale stait teinte ou tait nulle. Section 1 : Notions gnrales I. Origines

Dans les annes 70, on a constat un renversement du march : les acheteurs sont devenus plus forts que les vendeurs. Il y avait plus doffre que dachat. Ces acheteurs ont exig des garanties supplmentaires face aux exportateurs et des garanties qui ont touch plusieurs domaines : Inexcution des contrats Mauvaise excution Non restitution dacomptes

Les premiers contrats garantis lont t entre le monde occidental et lIran. II. Terminologie

Plusieurs termes selon les diffrents droits : Garantie abstraite Garantie indpendante Garantie autonome

Quand on regarde la jpdce, on regroupe tous ces termes sous celui de : GPD. III. Dfinition

La Ccass a donn la dfinition dans un arrt du 20/12/1982 : cest un contrat par lequel une banque sengage effectuer, la demande dun donneur dordre, le paiement dune somme concurrence dun montant convenu, sans que ltablissement financier puisse diffrer le paiement ou soulever une contestation quelconque pour quelque motif que ce soit. Diffrence avec le cautionnement : le garant sera tenu une obligation personnelle, indpendante de lobligation principale et il ne pourra pas se retrancher derrire des exceptions dont peut se prvaloir le dbiteur principal. Cette garantie bancaire a t appele parfois garantie documentaire : en principe, elle nest payable que sur production de documents. Cpdt, dans le commerce I, la notion de garantie documentaire ne va pas tre utilise. Nous allons donc surtout utiliser cette garantie indpendante dans laquelle le garant doit payer sur simple demande du bnficiaire.

Une entreprise (exportateur) qui veut obtenir un march auprs dun de ses clients devra, la demande de celui-ci, lui fournir une garantie de la bonne excution de ses obligations. La banque (garant) sengagera en faveur du bnficiaire (importateur) payer les sommes qui lui sont rclames sans discuter lexcution du contrat de base. Le donneur dordre est lexportateur.

Schma

Section 2 : Les sources Au niveau I, il y a une convention NU : convention UNCITRAL sur les garanties indpendantes et les lettres de crdit stand-by. Cette convention constitue le cadre de rfrence de garanties bancaires I. Au niveau interne : on nen parle pas. RUGD : rgles uniformes relatives aux garanties sur demande du 1/07/2010. Ces rgles RUGD ont t tablies dans le cadre de la CCI. Elles constituent un cadre de rgles de bonne conduite, auquel peuvent se soumettre les banques qui pratiquent de telles garanties. Par rapport aux rgles I, ces rgles RUGD ont lavantage dtre plus simple, plus claires. Elles sont dj connues du milieu bancaire : il ne sagit que dune simple rvision car les prcdentes rgles taient de 1993. Convention de Rome et rglement Rome I sappliquent pour les obligations contractuelles. En principe, la loi de lEtat de la banque dfinit les obligations bancaires et qui sapplique en matire de garanties. Section 3 : Les diffrentes sortes de garanties Il existe plusieurs catgories de GPD selon le champ dapplication quelles couvrent. Garantie de soumission (bid bond) : Elle va tre utile lorsque lexportateur va prendre part un appel doffre, ou une adjudication publique. Dans ce cas, la banque garante va sengager payer au bnficiaire un certain montant de la garantie dans deux cas : Lorsque le soumissionnaire retire son offre de contracter pendant la validit de celle-ci Lorsque le soumissionnaire est dclar adjudicataire de laffaire et quil refuse ou nest pas en mesure de contracter.

Le montant de la garantie varie et il reprsente entre 1 5% du montant du contrat. Ces garanties de soumission sont limites dans le temps : en gnral, dure de loffre. Si les adjudications sont plus longues que prvues, les garanties pourront tre proroges. La garantie de remboursement dacompte (advance paiement bond) :

Cette garantie permet lacheteur de rcuprer les acomptes quil a pay si les marchandises ne lui ont pas t livres. Cette garantie est limite dans le temps : elle steindra lorsque la preuve de la livraison sera fournie. Quand son montant : elle est de 5 15% du montant du contrat. La garantie de bonne excution ou de bonne fin (performance bond) : Son but est de garantir lacheteur une compensation financire en cas de prjudice subit par dfaillance de lexportateur. Le montant de la garantie varie entre 5 10% du montant du contrat. La garantie dure tant que lexportateur na pas satisfait ses obligations. La garantie de retenue de garantie (retention money bond) : Elle est voisine de la prcdente. Elle est progressive. Elle sert aux contrats excution successive : lacheteur doit payer une certaine somme pour une tranche du contrat. La tranche du contrat na pas t excute : la garantie portera sur cette tranche. Lacheteur est garantit par tranches Le montant est de 5 10% des paiements. Cette garantie joue au moment ou les paiements sont effectus, et non la signature du contrat. Section 4 : Les conditions de mise en uvre de la garantie Les garanties conditionnelles : payables que si un certain nombre de conditions sont remplies. Ex : manquement de la part de lexportateur. Dans ce cas, le garant devra payer le montant stipul dans la garantie. Les garanties inconditionnelles : on les appelle garanties 1re demande . Le bnficiaire (importateur) va pouvoir obtenir immdiatement le paiement de la garantie, sans aucune condition. Il na pas prouver quil y a eu un manquement de lexportateur. Section 5 : La nature juridique de la garantie La garantie 1re demande est une suret personnelle dans la mesure o il y a adjonction dun 2me dbiteur (garant) au dbiteur principal (exportateur). Cependant, nous ne pouvons pas dire que cette suret est la mme que le cautionnement. Diffrence : dans la garantie 1re demande, le garant sengage une dette qui lui est propre (montant prvu dans le contrat), et non la mme dette que le dbiteur. Puisque lengagement du garant est indpendant de lengagement du donneur dordre, cette garantie nentre pas dans le champ dapplication dune suret classique. Le rgime des surets ne sapplique pas ici.

Question de la formalit : au niveau de la forme, aucun texte en prvoit que dans le cadre dune garantie bancaire I il y ait ncessairement un crit. Or pour le cautionnement il faut un crit. Question de lintuitu personae : la garantie est imprgne de cette notion dintuitu personae, savoir quil est impossible de la cder librement une tierce personne. Cette garantie est nominative. Le garant est dfinitif. Dans le cautionnement, cette notion est moins forte dans la mesure o la caution peut rvoquer son contrat en proposant quun tiers la remplace.

Quelques fois, le contrat de garantie utilise un terme prcis : nous nous portons garants solidaires . La jpdce sest pos la question de savoir si en raison de cette mention lacte de garantie devra tre requalifi en cautionnement. Le TC de Bruxelles sest prononc en 1983 : lemploi de ces termes ne se conoit pas dans une garantie 1re demande. Dans la garantie 1re demande, il sagit dun engagement autonome. Le terme de garant solidaire correspond la notion de cautionnement. Mais, la CA Bruxelles en 1987, sur la mme question a jug que le fait quil y ait indiqu solidaire dans un contrat de garantie, ne permet pas de requalifier en cautionnement. Pour requalifier, il faudrait quil soit stipul que cette garantie est conditionnelle. La garantie 1re demande est un contrat sui generis : dispose de rgles spcifiques. A. Dure de la garantie Deux thses se sont opposes : Thse de lengagement par manifestation unilatrale de volont :

Selon cette thse, le point de dpart de la garantie est dtermin par la manifestation de volont du garant. Ce nest pas lacceptation de la garantie par le bnficiaire. La garantie entrera en vigueur au moment ou le banquier apposera sa signature et mettra la garantie. Thse du contrat unilatral :

Cette thse consiste dire que lacceptation par le bnficiaire de la garantie sera ncessaire pour crer le point de dpart de la garantie. Selon cette thse, la date dentre en vigueur de la garantie est le jour de la signature du bnficiaire.

La CA Bruxelles, 15/10/1987 : a pris en considration ces deux thses. En lespce, il sagissait dun bnficiaire belge qui avait demand la prorogation de sa lettre de garantie une banque franaise. Cette banque lui avait refus en prtendant que le dlai tait expir. Le bnficiaire a fait appel la garantie et la banque refuse dhonorer ses engagements. La banque a expliqu quil ny avait pas eu dacceptation de la part du bnficiaire. La jpdce belge considre que cest la thse du contrat unilatral qui doit lemporter.

La Ccass, 15/02/90 : lengagement dun garant peut tre pleinement efficace, indpendamment de toute acceptation par le bnficiaire, par le seul effet de lmission de la lettre de garantie. Sauf sil nest pas prouv que le bnficiaire ait t au courant de la date de cette mission.

Le cautionnement, lui, est li au contrat principal : il commence courir compter de la signature du contrat principal. B. Expiration Un garant ne sengagera jamais perptuit. Dans toute garantie, il est prvu une date dchance qui doit tre dtermine ou dterminable. Une clause dans la garantie indique que : tout appel la prsente garantie doit tre adress au garant au plus tard le (le cachet de la poste faisant foi) . Ici, la garantie steint automatiquement aprs la date butoir de ce contrat.

Quelques fois, les lettres de garantie prvoient : la prsente garantie prendra fin lachvement des travaux/services . Dans ce cas, la garantie est lie, pour la dure de sa validit, au contrat principal. Cette clause nest pas conseiller

Dans les pays du proche orient, les pays asiatiques : en matire de garantie, ces pays ont des LP. Il ny a que leur lgislation qui sappliquera. Dans ces lgislations, il est prvu la prorogation ad infinitum de la garantie.

Dans les usages du commerce I, quelques fois, on trouve la clause extend or pay. Dans ce cas, il faut choisir et cest le bnficiaire qui a la possibilit de choisir entre lappel en garantie ou la prorogation de cette garantie. Section 6 : Le rgime juridique de la garantie La garantie est toujours mise en liaison avec le contrat principal. Dans le contrat de base, il est prcis que celui-ci ne se formera qu la date dmission de la garantie, alors que le contrat de garantie ne prcise absolument pas le point de relai avec le contrat de base pour sa mise en vigueur. De mme, dans le contrat de base, il est prcis que les exportateurs sengagent, la demande de limportateur, fournir une garantie 1re demande. Dans le deuxime contrat, il nest mentionn aucune rfrence au contrat principal. Dans le contrat de garantie est prvue une commission proportionnelle au montant du crdit de la garantie. Enfin, la lettre de garantie indique que le garant sengage un devoir de conseil lgard de lexportateur.

A. Lappel de la garantie Le bnficiaire va appeler la garantie. Il va devoir prsenter au garant la lettre de garantie. Cette lettre doit contenir des mentions obligatoires : Nom du donneur dordre Nom du bnficiaire Nom du garant Montant maximum payable de la garantie Date dexpiration (si garantie conditionnelle) : conditions dappel la garantie

Le banquier va vrifier uniquement que les conditions de mise en jeu de la lettre de garantie sont runies. Vrifier si on est bien dans le dlai dmission et avant lexpiration. Si la garantie est conditionnelle : le banquier devra vrifier les dlais + la condition invoque.

Quand on dit appel 1re demande, cela signifie que le donneur dordre renonc toute contestation, et le garant aussi. Quelques fois, on trouve dans les contrats 1re demande une clause : garantie 1re demande jusqu preuve contraire . La CA paris, 24/11/1981 : dans cette expression, il faut comprendre que la demande doit tre justifie par le bnficiaire.

Autre expression : garantie 1re demande motive . Cela voudra dire quil faudra que lacheteur apporte des documents pour prouver quil demande la garantie. B. Les obligations du garant Lorsque le banquier reoit lappel en garantie, il doit payer dans les dlais prvus par la lettre de garantie. Si la lettre de garantie nindique pas de dlai, il devra payer immdiatement. Il ne peut pas invoquer le bnfice de la discussion. Que peut-il faire ? Opposer la nullit du contrat de base : non. Les deux contrats sont indpendants. Mais, si jamais la nullit du contrat de base a t prononce par une juridiction, l, nous serons dans lhypothse dun appel manifestement abusif de la garantie. Opposer la rsolution/rsiliation du contrat de base : non. Laccord entre les parties pour mettre fin leur contrat ne peut pas tre invoqu par le garant. L encore, si la rsolution a t prononce par le juge, alors il y aura appel manifestement abusif. Opposer la mauvaise excution par lexportateur : lexcution du contrat de base ne peut pas tre invoque par le garant pour rejeter lappel de la garantie.

Il ne peut pas non plus invoquer linexcution du contrat de base par limportateur pour refuser lappel en garantie. De mme, il ne peut pas invoquer le fait du prince ou la FM. Opposabilit des exceptions tires des relations entre donneur dordre (exportateur) et garant : ex : non paiement de la commission. Non : le garant ne peut pas opposer au bnficiaire le fait que lexportateur nait pas vers sa commission. Opposabilit des exceptions tires des relations entre garant et bnficiaire : oui. Le garant peut toujours invoquer notamment le dol du bnficiaire son encontre pour refuser de lui payer la garantie.

C. EXCEPTION DE FRAUDE : Arrt Ccass 21/05/1985, arrt 1/12/85, arrt 10/06/86. Est abusif lappel fait par un bnficiaire pour couvrir les intrts et les agios bancaires qui lui ont t dbits. La fraude se dfinit comme labsence totale de droit du bnficiaire, en raison de son comportement et des manuvres utilises par celui-ci qui sont destines tromper son cocontractant alors que lappel en garantie nest pas fond. La Ccass a indiqu que la fraude doit tre manifeste : la preuve doit en tre tablie. La preuve incombe au garant. La fraude ne libre le banquier que si elle mane de celui envers qui il sest engag (bnficiaire).

D. LES MOYENS DOPPOSITION DU DONNEUR DORDRE : Il a deux moyens : Le banquier doit payer malgr linterdiction que lui adresserait le donneur dordre : si le donneur dordre lui donnait lordre de ne pas payer, le garant engagerait sa responsabilit, sauf sil y a fraude ou appel abusif. Fonder la demande du donneur dordre sur un acte judiciaire : le donneur dordre saisit le prsident du TC en rfr et ce prsident dcide de lopposition lappel en garantie. On sen remet au pouvoir souverain du juge. Il soppose cet appel sil peut constater un D imminent.

Troisime moyen : mise sous squestre. Mesure condamne par la jpdce. E. La saisie-arrt Le donneur dordre peut-il pratiquer une saisie-arrt entre les mains de son banquier sur les sommes dues au bnficiaire ? Dans les annes 80, cette pratique a t autorise par les juges du fond franais. La Ccass dans un arrt du 27/10/1981 sest prononce contre le principe de la saisie arrt au motif que lengagement rsultant

de la garantie engendre un engagement personnel du garant devant jouer de faon dtache par rapport aux relations principales. La seule possibilit pour le donneur dordre de saisir arrter cest la fraude. Section 5 : Les diffrents recours Recours garant contre donneur dordre : le garant dispose, contre le donneur dordre, dun recours personnel fond sur le contrat de crdit. Recours garant contre bnficiaires : oui il peut agir contre le bnficiaire qui lui a caus un prjudice dans lexcution de la garantie. Ex : en cas dappel abusif. Responsabilit dlictuelle. Recours donneur dordre contre bnficiaires : lorsque le bnficiaire a appel de faon abusive la garantie, le donneur dordre peut recourir contre lui, sur le fondement du contrat de base. Recours donneur dordre contre garant et le contre garant : le donneur dordre conserve un recours contre le garant lorsque celui-ci, notamment, a pay une garantie expire.

Une garantie bancaire peut faire lobjet dune contre garantie. La garantie dune banque locale nest pas suffisante : limportateur impose aussi la contre garantie dune autre banque (banque dun pays dvelopp). La contre garantie est autonome par rapport au contrat de base. La question sest pose de savoir si elle tait indpendante de la garantie de 1er rang : la jpdce franaise constante a jug que ces deux garanties taient indpendantes. Le contre garant doit payer mme si le garant ne paye pas. Si le garant na pas pay pour fraude, le contre garant naura pas payer.

Aujourd'hui, la technique de la garantie comporte de nombreux avantages : Inconditionnalit : aucun moyen de preuve

Inconvnient : risque de lappel abusif la garantie. Certains assureurs privs I acceptent de couvrir les banquiers contre ce risque dappel abusif de la garantie.