Consecuencias por la Demora de la entidad en aprobar los adicionales de obra

El 7 de diciembre del 2009 el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) absolvi una consulta presentada por el Director Ejecutivo de rov!as "acional# a trav$s del O%icio 2&'()2009)*+C,20# relativa al pago de ma-ores gastos generales en un contrato suscrito bajo el sistema de precios unitarios en el caso de una ampliacin de pla.o motivada por la ejecucin de obras adicionales /ue cuentan con un presupuesto espec!%ico0 1a Opinin 239)2009,D+" del OSCE empie.a# como es 4abitual# precisando /ue las consultas /ue absuelve se re%ieren al sentido - alcance de la normativa sobre contratacin p5blica# planteadas sobre temas gen$ricos# sin 4acer alusin a asuntos concretos o espec!%icos# de con%ormidad con lo dispuesto por el inciso i) del art!culo &(6 de la 1e- de Contrataciones del Estado (1CE)# aprobada mediante Decreto 1egislativo 2027 - la segunda disposicin complementaria %inal de su 7eglamento# aprobado mediante Decreto Supremo 2(')200()E80 9dvierte# por eso# /ue sus conclusiones no se encuentran vinculadas necesariamente a situacin particular alguna0 :ec4a esta aclaracin inicial glosa la consulta %ormulada por rov!as "acional /ue

in/uiere sobre los casos en /ue podr!an pagarse otros ma-ores gastos generales distintos a los incluidos en el presupuesto adicional de obra /ue# con%orme a le- -a los tiene incorporados0 El documento recuerda /ue el art!culo 207; del 7eglamento prescribe /ue en los contratos de obra bajo el sistema de precios unitarios los presupuestos adicionales ser<n %ormulados con los precios del contrato -,o con los precios pactados# - con los gastos generales %ijos - variables propios del adicional# para lo cual deber< e%ectuarse un an<lisis de los gastos generales del presupuesto original contratado adicionalmente incluirse la utilidad del presupuesto o%ertado# as! como el =mpuesto >eneral a las ?entas0 De la norma acotada se desprende /ue todos los adicionales de obra convocados bajo el sistema de precios unitarios deben contener dentro de su presupuesto la totalidad del costo /ue incurrir< el contratista para ejecutar el adicional de obra# lo /ue inclu-e los gastos generales /ue inciden en la ejecucin del adicional0

De otro lado# el art!culo 200; del 7eglamento establece un listado de a/uellos aspectos /ue# en la medida /ue modi%i/uen la ruta cr!tica de la obra# constitu-en

causales de ampliacin de pla.o0 Estos son los atrasos -,o parali.aciones no imputables al contratista# los atrasos en cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la entidad# los casos %ortuitos o de %uer.a ma-or debidamente comprobados - los casos en los /ue se aprueba la ejecucin de un adicional de obra0

El OSCE a@ade /ue en aplicacin de lo dispuesto por el art!culo 202; del 7eglamento la ampliacin de pla.o en los contratos de obra tiene como consecuencia /ue el contratista reciba un pago por ma-ores gastos generales0 Ello# no obstante# no todas las ampliaciones de pla.o dan lugar al pago de ma-ores gastos generales# puesto /ue el precitado art!culo 202; del 7eglamento se@ala /ue en caso de adicionales de obra /ue cuenten con presupuestos espec!%icos# no corresponde e%ectuar dic4o pago0 1o se@alado en el art!culo 202; del 7eglamento resulta co4erente por cuanto en los contratos de obra a precios unitarios# los presupuestos de los adicionales de obra inclu-en los gastos generales %ijos - variables# con lo cual# en caso /ue la aprobacin de un adicional genere una ampliacin de pla.o# los ma-ores gastos generales en /ue incurrir!a el contratista -a se encuentran cubiertos0 Aajo tales consideraciones# en la medida /ue los gastos generales se encuentran

contemplados en los presupuestos adicionales de obra# pagar adicionalmente por ma-ores gastos generales implicar!a una duplicidad en el pago0 Sin perjuicio de lo indicado# el documento reconoce /ue eBiste un supuesto en el /ue pese a /ue los adicionales de obra cuentan con presupuestos espec!%icos# corresponde el pago de otros ma-ores gastos generales0 Ello se produce concretamente cuando# con%orme a lo dispuesto en el art!culo 207; del 7eglamento# la entidad se demora en emitir la resolucin /ue autori.a la ejecucin de prestaciones adicionales de obra0 El OSCE precisa /ue# en este caso# la ampliacin de pla.o se origina# no como consecuencia de la aprobacin del adicional de obra# sino por la demora de la entidad en la aprobacin de dic4o adicional0 En esa medida# el pago de los ma-ores gastos generales se encuentra re%erido -a no a la ejecucin de la prestacin adicional sino al atraso en el /ue incurre la entidad para aprobarla0 1a entidad slo puede aprobar prestaciones adicionales en los casos en /ue# rest<ndole los deductivos vinculados# sean iguales o no superen el 2&C del monto del contrato original# seg5n lo preceptuado en el art!culo 207; del 7eglamento0 El

mismo dispositivo agrega /ue la necesidad de tramitar - aprobar una prestacin adicional se inicia con la correspondiente anotacin en el cuaderno de obra# -a sea por el contratista o por el supervisor# la /ue deber< reali.arse con 30 d!as de anticipacin a la %ec4a de su ejecucin0 Dentro de los 20 d!as siguientes# el contratista debe presentar al supervisor o al inspector el presupuesto adicional0 El supervisor o el inspector deben remitirlo a la entidad dentro de los siguientes 20 d!as0 1a entidad debe emitir su resolucin %inalmente dentro de los subsiguientes 20 d!as0 Si se demora# como /ueda dic4o# puede 4aber ampliacin de pla.o0 1as prestaciones adicionales de obras por valores /ue# rest<ndoles los presupuestos deductivos vinculados# superen el 2&C del monto del contrato original# luego de ser aprobadas por el titular de la entidad re/uieren previamente# para su ejecucin pago# de la autori.acin eBpresa de la Contralor!a >eneral de la 7ep5blica# institucin /ue cuenta con un pla.o m<Bimo de 2& d!as 4<biles# bajo

responsabilidad# para emitir su pronunciamiento# el cual deber< ser motivado en todos los casos0 Este pla.o empie.a a contarse a partir del d!a siguiente de a/uel en /ue la entidad le presenta la documentacin sustentatoria0 Dna ve. vencido# sin /ue se produ.ca el pronunciamiento de la Contralor!a# la entidad est< autori.ada para disponer la ejecucin -,o el pago de las prestaciones adicionales de obra por los montos /ue 4ubiere solicitado# sin perjuicio del control posterior0 De re/uerirse in%ormacin complementaria# el rgano de control se lo comunica a la entidad# en una sola oportunidad# a m<s tardar al /uinto d!a 4<bil contado desde /ue se inici el pla.o a /ue se re%iere el p<rra%o precedente# m<s el t$rmino de la distancia0 1a entidad cuenta con & d!as 4<biles para cumplir con el re/uerimiento0 En estos casos el pla.o se interrumpe - se reinicia al d!a siguiente de la %ec4a de presentacin de la documentacin complementaria por parte de la entidad a la Contralor!a0

El OSCE no lo indica pero es obvio /ue no 4a- ninguna posibilidad de /ue sea la Contralor!a >eneral de la 7ep5blica la /ue se atrase en el tr<mite de la autori.acin de un presupuesto adicional de obra# por/ue si ello ocurre# la entidad /ueda %acultada para disponer la ejecucin - el pago de la prestacin adicional0 or

consiguiente# el documento no se e/uivoca al sostener /ue si la entidad se demora en emitir la respectiva resolucin eBiste el derec4o del contratista a reclamar otros ma-ores gastos generales distintos a los /ue corresponden estrictamente a la ampliacin de pla.o por obras adicionales0

La solicitud de ampliacin de plazo no es la que se anota en el cuaderno de obra

Aclaracin necesaria

El primer p<rra%o del art!culo 202; del 7eglamento de la 1e- de Contrataciones del Estado# aprobado mediante Decreto Supremo "; 2(')200()E8# dispone /ue para /ue proceda una ampliacin de pla.o# en el marco de los contratos de ejecucin de obras# Edesde el inicio - durante la ocurrencia de la causal# el contratista# por intermedio de su residente# deber< anotar en el cuaderno de obra las circunstancias /ue a su criterio ameriten ampliacin de pla.o0F 9 continuacin precisa /ue Edentro de los /uince (2&) d!as siguientes de concluido el 4ec4o invocado# el contratista o su representante legal solicitar<# cuanti%icar< sustentar< su solicitud de ampliacin de pla.o ante el inspector o supervisor# seg5n corresponda# siempre /ue la demora a%ecte la ruta cr!tica del programa de ejecucin de obra vigente - el pla.o adicional resulte necesario para la culminacin de la obra0F or 5ltimo# advierte /ue Een caso /ue el 4ec4o invocado pudiera superar el pla.o de vigencia de ejecucin contractual# la solicitud se e%ectuar< antes del vencimiento del mismo0F Dna cuestin /ue salta a la vista es la obligacin del contratista de anotar en el cuaderno de obra ese 4ec4o o esos 4ec4os /ue se de%inen como Ecircunstancias /ue a su criterio ameriten ampliacin de pla.o0F El cuaderno de obra# seg5n el art!culo 29'; del 7eglamento# se abre en la %ec4a de entrega del terreno - /ueda en poder de la entidad una ve. concluida la ejecucin de la obra0 El art!culo 29&; a@ade /ue en $l Ese anotar<n los 4ec4os relevantes /ue ocurran durante la ejecucinF para luego subra-ar /ue Elas solicitudes /ue se realicen como consecuencia de las ocurrencias anotadas en el cuaderno de obra# se 4ar<n directamente a la Entidad por el contratista o su representante# por medio de comunicacin escritaF para rematar se@alando /ue Eser< cerrado por el inspector o supervisor cuando la obra 4a-a sido recibida de%initivamente por la Entidad0F

Gueda claro /ue en el cuaderno de obra se anotan ocurrencias - no solicitudes /ue# por consiguiente# cuando el art!culo 202; dice /ue la solicitud de ampliacin de pla.o se debe e%ectuar antes del vencimiento del pla.o se re%iere no a la anotacin sino a esa comunicacin escrita /ue se dirige a la entidad - /ue se deriva de ella0 En otras palabras# al 4acer la anotacin en el cuaderno de obra el contratista anuncia a la entidad - al supervisor o inspector /ue 4a- una ocurrencia /ue podr!a dar lugar a una solicitud de ampliacin de pla.o siempre /ue# como se sabe# a%ecte la ruta cr!tica - resulte necesario para terminar la obra0 9 partir del momento en /ue conclu-e el 4ec4o o los 4ec4os /ue se consignan como probables causales de ampliacin de pla.o# el contratista tiene /uince d!as para %ormali.ar su solicitud# 4acer su solicitud o como /uiera llam<rsele al acto administrativo a trav$s del cual 4ace el pedido de ampliacin de pla.o0 Si no 4ace ese pedido# no se inicia ning5n tr<mite0

Si ese 4ec4o o esos 4ec4os# esa ocurrencia o esas circunstancias /ue se anotan en el cuaderno de obra tienden a eBtenderse m<s all< del pla.o del contrato# el contratista no tiene /ue esperar /ue terminen ni debe aguardar esos /uince d!as0 Si estima /ue debe %ormular su solicitud $sta tiene /ue presentarse a la entidad antes de /ue conclu-a el pla.o contractual0 or si 4ubiere alguna duda# el tercer p<rra%o

del mismo art!culo 202; indica /ue Etoda solicitud de ampliacin de pla.o debe e%ectuarse dentro del pla.o vigente de ejecucin de obra# %uera del cual no se admitir< (H)0F 1a disposicin no se aplica# como se 4a se@alado en otras ocasiones# para otros contratos distintos a los de ejecucin de obras en los /ue# de con%ormidad con el art!culo 27&; del 7eglamento# se solicita la ampliacin dentro de los siete d!as de aprobado el adicional o de concluido el 4ec4o /ue genera el atraso o la parali.acin /ue la motivan0 +ampoco pro4!be al contratista ejecutor de una obra a reclamar# en otras v!as - sobre la base de otras consideraciones# el resarcimiento por los da@os perjuicios as! como por los gastos en /ue 4ubiere incurrido como consecuencia de una ampliacin de pla.o no solicitada oportunamente0 9 ju.gar por lo dispuesto en el 7eglamento# la anotacin en el cuaderno de obra no es la solicitud de ampliacin de pla.o# ni e/uivale a ella0 "o basta# por lo tanto# con 4acer la anotacin dentro del pla.o de ejecucin0 +ambi$n debe presentarse dentro de ese pla.o la solicitud a la entidad mediante comunicacin escrita0

Las observaciones a las actas de entrega de propuestas y otorgamiento de la buena pro

DE LUNES A LUNES

"i en la 1e- de Contrataciones del Estado ni en su 7eglamento se regulan las observaciones /ue eventualmente pueden reali.ar los postores en las distintas actuaciones propias de un proceso de seleccin0 El art!culo II; del 7eglamento# al ocuparse el acto p5blico de presentacin de propuestas# se@ala /ue el postor eliminado# como consecuencia de la revisin /ue e%ect5a el comit$ para veri%icar si se encuentran todos los documentos solicitados# puede eBpresar su oposicin# Een cu-o caso se anotar< tal circunstancia en el acta - el "otario o Jue. de a. mantendr< la propuesta en su poder 4asta el momento en /ue el postor %ormule apelacin0F

"o se dice m<s pero se entiende# por eBtensin# /ue similar derec4o le asiste al postor cu-a propuesta es eliminada en el acto de otorgamiento de la buena pro a /ue se re%iere el art!culo 72; - los siguientes del mismo 7eglamento /ue# no obstante# para este caso no eBigen dejar constancia de su derec4o de impugnar /ue puede ejercerse# como se sabe# dentro del pla.o de ( d!as# a cu-o vencimiento /ueda consentido si no se apela# salvo /ue se 4a-a presentado una sola o%erta# circunstancia en la /ue el consentimiento se produce en el mismo d!a# seg5n lo preceptuado en el art!culo 77;0

1a costumbre %aculta al postor eliminado a consignar en el acta lo /ue estime pertinente0 9lgunos se limitan a dejar constancia de su discon%ormidad reserv<ndose el derec4o de impugnar0 Otros en cambio pre%ieren entrar en detalles llegando al eBtremo de pretender dictarle al notario o a /uien se encuentra redactando el acta el contenido de su observacin0 En ocasiones reclaman la inclusin de teBtos mu- elaborados /ue reproducen los argumentos /ue oralmente pueden 4aber esgrimido con el objeto de tratar de convencer al comit$ del error en el /ue podr!an incurrir al desec4ar su o%erta0

1o /ue la norma indica# sin embargo# es /ue Ese anotar< tal circunstancia en el actaF -# por tanto# esta anotacin la debe 4acer /uien la redacta# sin perjuicio de /ue considere o no los %undamentos con los /ue se sustenta la observacin0 Es 4abitual /ue antes de eliminar a un postor se le solicite /ue aclare alguna duda o

precise el lugar en /ue se encuentra alg5n documento /ue no ubica el comit$0 Dna ve. adoptada la decisin de rec4a.ar su propuesta# tambi$n es 4abitual /ue se le permita 4acer uso de la palabra pero por un tiempo mu- breve para /ue diga lo /ue estime pertinente sin perjuicio de su derec4o de eBigir /ue se deje constancia en el acta de su oposicin - de su pedido para /ue el notario conserve su propuesta 4asta /ue %ormalice su respectiva impugnacin0

En ninguna circunstancia est< permitido /ue el postor eliminado se convierta en el protagonista del acto - /ue /uiera 4acer uso de la palabra en %orma ilimitada o /ue /uiera consignar en el acta un teBto eBtenso0 Se 4an detectado casos en los /ue el representante cu-a propuesta es rec4a.ada %ormula una observacin /ue ocupa un espacio absolutamente desproporcionado respecto del conjunto0 Eso es inaceptable por/ue vulnera el objeto del acto - trastoca por completo lo dispuesto por la norma /ue sin entrar en detalles es lo su%icientemente clara como para no admitir dudas0