'%l*zo G,t2PAREREIN TEMA DI MISURI, PER CONTRASTARE LA C.D.

"PIRATERIAINFORMATICA"

1. L'avvento delle tecnologieinformatichelegate all'uso e all'accesso alla rete web ha postoe pone,come noto, nuovi problemi connessialla difficolt di disciplinare e controllare la diffusione di contenutiaventi a che fare con le diversemoda.litl di csprcssionc dcl pcnsicro,dclla creativite dell'immagine, suscettibili di essere comunicati e ricevuti da un novero in un indeterminato di fruitori: una'voluzione" paragonabile della stampa. Per di certo senso a quellaseguita alla invenzione pi una delle caratteristiche fondamentalidi tali tecnologie il loro essereper definizione "transfrontaliere", ne1sensoche ls comunicazioni relative, dovunque sui originino, hanno l'attitudire a raggiungerei potenziali fiuitori in ogni parte del globo. Non meraviglia perci che i legislatori, gli interpreti e gli applicatori del diritto si trovino a doversi interogare sui modi in cui i fenomeni e le condottc riconducibili all'uso di tali

il corretto regola al fine di assicurare tecnologiepossonoessere equilibrio fra i diversi diritti e interessicoinvolti. In linea di principio, non vi alcun dubbio che la produzione frutto del pensieroe e la circolazionedei contenutiin quesone, del1a creativit umani, ricadano ne1la sfera di protezione (at.2I del pensiero costituzionale dellalibertdi manifestazione come noto, la "parcla", lo che riguarda, della Costituzione), di diflusione", conci sicutamente "scritto"ed "ogni altromezzo abbracciandoogni tipo di tecnica suscettibiledi "diffbndere", cio di comunicare a una serie indetenninata di soggetti, il pensiero.Onde non vi dubbio che iprincipi costituziona.li del pensiero relativi alle garanziedella libert di manifestazione trovino applictuioneancheai nezzi di diffusione legati a Intemet e alle tecnicheinfomatiche in generale. Parimenti,tuttavia, non vi dubbio che i limiti all'esercizo del pensiero, che dervano della libef di manifestazione dall'esigenza di proteggere ahri diritti o interessi social preminenti, e che si ricavano esplicitamenteo implicitamente ovverointrodottidai legislatorisulla basee dalla Costituzione,

ad operare comunque nei limiti della Costituzione,sonodestinat'i anche nei confront'i delle manilstazioni prodotte o diffuse ricorrendo alle tecnologie informatiche, senza che si possa legittimamente invocare l'esistenza di "spazi liberi" di

comunicazione o di diffusione esentida tali limiti o sottratti agli inten/enti di autorit intesi a farli valere in concreto.Cos, per esempio,1a protezionedell'onore e della repu[azioredelle personevale e deve valere anchenei riguardi di espressioni diffuse sulla rete web; o i divieti di rivelazione di determinate informazioni, discendenti dalle norme che proteggono i van "segreti", in questo caso. nonpossono non valere anche quelli collegati Fra tali limiti, vengonoqui in considerazione nella stcssa ovviamente delleoperedell'ingegno, alla protezione misura in cui tale protezione pu legittimarnenteopporsi alla "liberamente" La diffusione di pretesa il pensiero. di diffondere contenuti in violazione dei diritti d'autore dentra pienamente nell'area delle condottedi diffisione del pensierovietateperch lesive di un limite alla relativa libert. E non vi ragionealcuna quando per escludere o limitaretale diyietoe le sueconseguenze

la diffusione avvengacon mezzi telemarlcl e cos attraversositi a tutti. web,cometali accessibili

si fatta da tempocalico italianaed europea 2. La legislazione le forme di protezione esplicitamente dell'esigenzadi estendero del diritto d'autore all'utilizzo di tali strumenti di diffusione. In della paficolare,il d. lgs. n. 68 del 2003, recate"Attuttzione direttiv 2001/29/CE sull'armoniuazone di taluni aspetti del dirio d'auore e dei diriti connessi nella societ "iliritto esclusivo di

dell'informazone", ha ridefinito iI

al pubblico su filo o smza fi.lo dell'opera" comuncazone a d.isposizione che essocomprendeanche"la messa specificando possaal)eni del pubblico tlell'opera in manierdche ciascuno (art. 16 sceltiirulividualm.ente" accesso dal luogoe nel momento d. lgs. n. 68 leggen. 533 del 1941comesostituitodall'at. 2 de1 del 2003); che l'autore ha il diritto esclusivo,fra l'altro, di I'opera al pubblico "esegure pubblicamente e di comunicare supporfo"(ar1.61, comma 1, mediante I'impegodi qualunque dall'a' 6 del d. letterac), leggen. 633 de11941comesostituito

ha il di tbnogrammi 1gs.n. 68 del 2003); e che il produttore diritto csclusivo "di autorizzare la messa a disposizionedel pubblico rlei suoi fonogrammi in maniera tale che ciascuno possa aventi accesso dal luogo e nel momeno scelti (art-72, commal,leffera d,legge n. 633 del individ.ualmente" 2003). dall'art.11del d. lgs.n. 68 de1 1941comesosluito Il d.lgs. n. 70 del 2003, recante"Attuazonedella direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuri.d.icidei senizi della societ dell'informnzione nel mercato intemo, con parficolare - il cui fine "promuovere riferimeno aI commercio eletronico" dell'inJrmazione" de senizi della societ la libera circolazione (alt. 1, comma1), cio delle "tivi economiche svolten lnea presatonormqlmenfe on line", nonchdt "qualsiusiservizio per via elettronica e a richiesta dstanza, dietro reribuzone, cli senizi" (aft. l, comma1, lettera di un desinatario individuale d^ll'arf.2, comma1, lettera richiamalo b, leggen. 317del 1986, fra I'altro, i a, d. lgs. n.70 del 2003), escludeespressamente "dirti d'utore" e i "diritti assmlati" (non gi

dall'applicazione delle norme dello stess decreto, ma)

disposizioni dell'af. 3, commr delle specifiche dall'applicazione 1 e 2, concementi il divieto, nel cosiddetto "ambito

regolamentato"di "limtare la libera circolazione dei senizi della societ dell'informazone provenienti (Lz un preslalore il srabilitoin un altro Statomembro"(art.4, comma1, lettera.T): invocatoil principio di che significache non potebbe essere libera circolazionedei servizi per derogarca.llenorne di tutela del dirittod'autore. A suavolta l'art.32-bis del testounico dei servizidi media con il d. lgs. n. I77 del2O05, e radiofoniciapprcvato audiovisivi che le introdottocon l'art. 6 de1d. lgs. n.44 del2010, precisa disposizioni del medesimodecrefo"non sono in pregiudizio de princip e dei diritti" di cui al citato d. lgs. n.68 de 2003", stabilisceche " fornitori di senizi di media audiovisivi

iI pieno rispetodei princpi e de tliritti" di cui alla assicurano legge sul diritto d'autore e " indpendentemente tlalla successive modificazioni, utiliuata per La

piatnJorma

(comma1); che"i fomitori auJiovsivi" di conenuti trasmissione di ser"vizdi merli.aawliovisivi operano nel rispetto dei dirii

"si astenSono ed in particola-re d'autoree d.eidiritti connessi", dal trasmettere o ri-trasmetlere, o mettere comunque a rlisposizionedegli uent, sw qualsasipiattaforma e qualunque sia ta tpologia di seruizioofferto,programmi oggettodi dirixi di propreA inellettuledi terzi, o pafti di ali programmi, senzail consenso d.i titolari dei dritti, e salve Ledisposizioniin maeria di brevi esreti d cronucq" (comna 2); disponeinfine che "l'Auorit [per le garanzienelle comunicazionl]anana le per rendzre ettiva disposizioni regolamentarinecessarie I'osservanza tlei limiti e diveti di cui al presefie artcolo" (comma 3). con tali discipline,la letteraa-bis dell'm. In connessione htrodottadall'af. leggesul diritto d'autore, 171,conlna 1, de1la 3, comma 3+er, del d.l. n.7 del 2005, convertitocon

1asanzione dalla leggen. 43 del 2005,ha esteso modificazioni penale per violazione del diritto d'autore a chi "mete a disposizionedel pubblico, immetendolin un sistema di ret un'opera di qwtlsiusigenere, mediante connessioni elematiche, proteta,o pat"e di essa". dell'ngegno

La cosiddetta"pirateria infbrmatica', cio le pralche di diffusione, via Inlemet, di opere dell'ingegno protette, in violazione dei relativi diritti, trova dunquesul piano sostanziale precisi strumentidi confasto: onde non v' dubbio circa la illiceit di ogni condotta che concorra alla diffusione non protette, di operedelf ingegno consentita, sulerritorionazionale, a.nchearaverso I'accesso a si web dovunquc ubicati e registra.

quali autorit, che si pone quellodi sapere 3. L'unico problema attraversoquali strumentie attraversoI'esercizio di quali poteri, possano o debbano intervenire perimpedire e reprimere le condotteillecite in questione. Ncssun dubbio pu sussisteresulla cornpetenzadella in sedepenalei suoi poteri repressivie ad esercitare magistratura vietate, e in sedecivile, relativamente alle condotte sanzionatori su istanza degli interessati,i poteri inibitori e di condannaal delle all'applicazione dei danni che conseguono risarcimento norme generali e spesiali applicabili ir rratc[ia.11quesitocui si

deve rispondere quello relavo all'esister.zd e all^ configurabfit di poteri e strumen di intervento di autorit amministrative. non si pu Va premesso che,dal puntodi vistacostituzionale, dubitarede1lapossibilit di attribuire ad autoritamministrative, e poteridi inteNento repressivi giurisdizionali, oltle che a que11e inibitori in questa materia. La Costituzione non disciplina in per f'ar disposte essere le misureche possono modo esauriente la libertdi dei limiti cheincontra I'osservanza valerein concreto le O meglio, si limita a precisare del pensiero. manifesxazione misure adottabili nei confronti della stampa, trattandosi del mezzo dt diffusione pi influente all'epoca in cui il testo costituzionalefu adottato,nonchquello nci cui confronti erano i maggioriabusilesivi dellalibert.L'art. in passato intervenuti infatti, com' noto, a propositodella 21 della Costituzione, slampa stabilisce con precisione taluni divieti di interventi preventivi (vietando orme di atfonzzazioneo censura:secondo successivi nel detaglio gli inl.eryenti comma),e disciplinando prevedendo in particolale una dello stampato, alla reaTiz.z.azsone

riserva "rinfbrzata" di legge e una riserva di giurisdizione.Dal a sequestro chesi pu procedere primo puntodi vistasi stabilisce degli stampasolo nei casi, precisatidalla legge, di delitti contemplati, o di violazione delle nonne sula espressamente puntodi (terzocornma). Dal secondo indicazione dei responsabili vista stabilisce che occona un atto motivato dell'autorit e poriodica (terzocr.rnuna), per a stampa sulrogabile, giudiziaria solo in casodi assolutaurgenzae di impossibilit di intervenire per l'autorit giudiziaria, da un atto dela tempestivamente polizia giudiziaria soggettoper a convalida della prima entro termini brevissimi(quao conrma). Questa speciale disciplina vale per solo per le naDifsstazionidel pensieroa mozzostampa,cui la Costituzione, paficolare importanzae per le giL dcordateragioni, ha annesso dedicatoparticolareprotezione.Non vale per gli "altri" mezzi di diffusionedi cui al primo comma dello stessoart.2l: come confermafra I'alno il sestocommadello stessoarticolo, che per le manifesmzionil/ietate h quanto conlrarie al buol sosture prevede espressamente che la legge "stabilisce prowetlmenti

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adeSuati a prevenire e a reprimere le violazioni", senza precisnrne la natura e la competenza, fermo restando evidentementequarto sancito dai commi precedenti solo nei riguardi della stampa. Si deduce da tale esame sistematico della norma che nei confronti dei mezzi di diffusione del costituzionale pensiero diversi dalla stampala tegge pu prevederepoteri e misure adeguati all'esigenza di impedire e di reprimere le violazioni dei limi alla libert, senza essere soggetta alle puntualiprescrizionidettateper la stampa.

4. Naturalmenteci non signifrca che la legge sia libera di disciplinare1amateriain qualunquemodo: occorrerpur sempre che le misure preyiste rispondanoa criteri di proporzionalite che siano adottatesu1labasedi una sufficiente baselegale Un richiamo a tali criteri si leggeper esempionell'art. 5 comma2, la possibilitche del d. lgs. n.70 del 2003, ove, prevedendo provvedimentigiudiziari o amministativi limtativi intervengano dei servizidella nell'ambitoeuropeo dellalibertdi sircolazione

l1

chedettiprovvedimenti si stabilsce "societ delf infomrazione", debbono in concreto essere "necessar, tiguardo ad un lesivodegl senizio della societdell'informazione determinao pubblici tli cui al commal obettiti posti a tutelarlegli interessi investigazione, [tra cui quello relativoall'opemdi prevenzione, di reafT], otuero che costituisca individuazionee perseguimento un rischio sero e gruve di pregiutlizioagli stessiobiettv" (lettera A). "proporzionati a tali obiettiv"(lettera a), nonch Si tratta, d'altra parte, degli stessi criteri che valgono a definire le condizioni di ammissibilit delle misure di

"ingerenza'delto Statonella libert di diffusionedel pensiero per la salvagumdia europea l'art. 10 dellaConvenzione secondo resaesecutiva libef fondamcntali, dei diritti dell'uomoe de1le 2 in Italia con la legge n. 848 del 1955.Recita il paragrafo "poicftl dell'art. 10 che I'eserciziodella libert di espressione, pu esseresottoposto alle comportadoreri e responsabilit, formalit, condizioni, restrizioni o sanzioni che sono previste n una sociel msurenecessarie, dalla leggee checosiLtiscono dei redi" (e le fra I'altro, "per la prevenzione rlemocratica",

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tali), violazionidei diritti sulle operedell'ingegnosonospesso nonch"per la protezionedella reputazioneo dei dritti altrui" deli'ingegno). (e fra questisonocefamente i diritti su1le opere criteri riconducibili valgonoi consue Da unaparte,dunque, dall'altra,per,vi una esigenza al principiodi proporzionalit; richiamata delle misure previste (esplicitamente di adegualezza dall'a. 2I, sesto comma, Cost., l dove richiede misure le violazionidel limite del per prevenire e reprimere "ad.eguae" conducibileal L'esigenzadi adegtafrzza buon costume). principio generaleper cui i diritti debbonoesserega.rantiticon carattere di effetrivit, assicurandoquindi effettivamente, in fra esigenzedi tutela della concreto,l'equilibrio necessatio ed esigenzedi tutcla degli a.ltri diritti che liberl di espressione libef. illecito della stessa potrebbero lesi dall'esercizio essere la gi richiamata Di tale principio ad esempioespressione disciplina costituzionale (ancorch non applicabile nel nostro i provvedimenli prevedendo chesi preoccupa, caso)sullastampa, di sequesfo d'ugenza de1la stampa perir.rtlicada parte della polizia giudiziaria, sia delle esigenzedi teIpestivit, che

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potrebbero essere eluse se si dovesse attendere I'inlerYento do1l'autorit giudiziaria, suscettibile di intervenire quando il danno derivante dalla diffusione del periodico si sia gi controlli giudiziad a inimediabilmenteprodotto,sia di apprestare eccessiva loro volta tempestivi,ad evitarela compromissione dellalibertdi espressione. Ora, le caratterisrichedel fenomeno qui considerato (la 'lirateria Informatica")sonotali da richiedere la con evidenza tempeslivi, data la natum previsionedi interventi assolutamente che paficoarmente "diffusiva" dellareteweb.Una tempestivit di far ricorso dalla necessit potrebbe esserecompromessa esclusivamente all'autorit giudiziaria: senza dire che la diffusione del fenorneno,e durque il numero degli interventi necessa.ri,rischierebbero di produrre un carico eccessvo giudiziado. all' apparato

da svoltedannoragionedella previsione, 5. Le considemzoni in mateadell'Autorit per parte della legge,di una competenza (AGCOM).La leggesul diritto 1egaranzie nelle comunicazioni

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previsione all'AGCOM, integrata con la espressa d'autore stata unitament alla SIAE, di potcri di vigilanza, fra l'altro, "sull'attivit rli riproduzione e duplicazionecon qualsiasi procedmento,su supporto audiovisivo,fonografico e qualsiasi dlro suppotlo nonch su mpianti di utilizzpzionein pubblico, vi etere e via cavo, nonch sull'ax it di dillusione prevedendo radiotelevisivacon qualsiasi mezzo eJletuaa"', dei relativicompitil'autoritpossa altres cheper lo svolgimento conferire funzioni ispettive a propri funzionari ed esercitare di esibizione poteridi ispezione, di accesso a locali e di richiesta concementi fta l'altro i supportidi registrazione, di documenti commal, feera a, e conma3, analogici o digitali (art. 182-bis, della leggen. 633 del 1941,introdottodal'art. 11 dellaleggen. 248 del 2000,e modificato dall'a. 31 del d. lgs.n.68 del 2003). n. 2zt9 dei la leggeistitutivadell'AGCOM(legge Parallelamente, con la previsione dei poteri dell'Autorit 1997) stataintegmta nel campodel dftitto d'autore(art. 1, comma6, numero4-ls, 2, dellaleggen. 248 del 2000).A introdottodall'art. 11,comrna 3, del d.lgs.n. l'art.37-bis, comma suavolta,comesi ricordato,

l5

177 del 2005, aggiuntodall'art. 6 del d. 1gs.n. 44 del 2010, prevedeche sia I'Autorit pcr le garanzienelle comunicazionia per rerulere emanarele "disposizioni regolamentarinecessarie effettiva I'ossenanza dei limiti e divieti" di cui al medesimo articolo, relativi appuntoalla protezionedei diritti d'autore. In particolare, il d. lgs. n.70 del 2003 detta specifiche dell'informazione", in temadi servizidella "societ dsposizioni all'usodellarete.Esso fm l'altro i serviziconnessi disciplinando il principio prevedebens,nell'ambito de1laUnione europea, cheessa'pu ma aggiunge dei servizi, della"liberacircolazione" giudiziaria o esserelimitaa, con prottedimenotlell'autr,trit degli organi amministraivi di vigilanza o delle autoritL indipendeni di settore",per vari motivi fra tri "l'opera di guimenodi e perse prevenzone, individuazione investigazione, reai" (e la violazionedei diritti d'autore, come si detto,ha ilevanza penale). E' significarivo che la legge preveda interventinon solo dell'autoritgiudiziaria,ma espressamente anche di organi amministrativi di vigilanza e specificamente (pernoi I'AGCOM). Di pi, di settore autorit indipendenti del1e

t6

dei le responsabilit 10 stesso testolegislativo,nel disciplinare prestatori di servizi dspcttivamcnte nell'attiyit di semplice frasporfo (mere conrJut), di memorizzazione temporanea

(cachnd e di memoizzazione di informazioni (hosting), afferma che I'Autorit giudiziaria o quella amminisfativa avenli funzioni di vigilarua, ovvero l'autorit giudiziaria o

amministrativacompelente,"pu esigere, dnche in ra di del.le attrt.l" ispettiYe, cheil presatore, nell'eserci.zi.o urgenza, (attt. 14, "impediscao ponga fine alle violazonicommesse" 2, e 16,comma 3, d. lgs.n. 70 del2003). comma 3. 15,comma Gli interventi di autorit amministrave, e in specie nel casodi violazionidei limiti e divieti imposti de11'AGCOM, legge legittimatidzLlla dalla legge,sonodunqueespressamente con specifico riferimento anche ai servizi collegati all'utilizzo della reteIniernet.

possano quali misureconcrete o 6. Infine occorredomandarsi adottatedall'Autorit garanteai fini di tutelarein debbano essere concretoi diritti d'autore nel caso di violazioni commesse

1',7

attraverso gli stnmenti e i serrr'izi qui considerati, cio per la'birateria informatica". reprimere Le disposizioni di legge ricordate non enunciano

alla stessa ma demandano le misurein questione, specificamente di dispone misure che impediscanoo Autorit il potere-dovere le disposizioni pongano fine alle violazioni,nonchdi emanare necessarie nell'esercizio dei compiti di vigilanza regolamentari in ogni casochei si dettosi desume ad essa affidati.Da quanto idonei comunque poteri di interventodell'Autorit devonoessere a raggiungere1o scopo, a pena di rendere ineflcace la tutela che imponedi prevista, secondo, del resto,il principiogenerale rendere effettiva la tutela apprestatadalle norme ai dirini in questione. si devetenerconto informatica", Ora,nel casodella"pirateria dei mezzi impiegati per la diffusione dei delle camxteristiche da.llaestrema contenuti. La rele InteIet infatti caratterizzata facilitL di immettere in rete contributi ad opera di soggetti ovunque ubicati, dalla possibilit di accessopraiicamente di in rete,dallainesistenza immessi i imitataai dati c contenuti

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un unico centro che controlli il flusso dei dati e dei contenuti nellarete. immessi Opera in questo ambito una pluralit indeterminata di coloro che vi soggetti: coloro che creanoi siti e li gestiscono; immettono contenuti fruibili da chiunqueaccedaal sito; coloro che prestanoagli utenti i servizi e I'uso delle tecnologie per accedere individualmentee direttamenteai dati e necessarie ai contenuti immessi in rete. Pu senz'altro affermarsi che la protettoda diritti d'autore,in un sito immissionedi un contenuto, al pubblico, o diffusione ad unasuacomunicazione web equiva.le Chi e per di pi ad un pubblico indeteminato e indeterminabile. degli aventi senzail consenso dunquecompialale operazione una violazione. Ma a tale diritto sommette ovidentsmente a renderla possibile) il violazione concorrono(concorrendo e gestisce il sito nel quale i contenuti soggettoche appresta accessibile agli cherendono nonch i soggetti vengono immessi, alla prestando i servizidi connessione utenti il sito medesimo, dei contenuti. retee di ricerca e selezione

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Naturalnente, ai

fini

di

determinare le

rispettjve

e senza il fra chi scientemente responsabilit, si dovrdistinguere consenso degli aventi diritto immette in rete un contenuto protetto, e gli altri operatori che possono essere o meno dell'operazione e dellasuailljceir.E' consapevoli del contenuto sui limiti entroi quali si pu apefa, comesi sa, la discussione pretendere da partedegli operaroridei diversi servizi che rendono a possibile o facilitanol'uso dellareteun contollo sui contenuti possibile Ma o pi facile l'accesso. cui essisi limitanoa rendere a fondo questoproblema. non occorrein questasedeesaminare E' sufficienteinfatti chiarireche tutti i soggetticoinvolti, ove resi edoui della violazione e in grado dal punto di vista tecnico di controllareI'accessoe 1a fruizione dei contenutiprotetti, in quantosoggettiai poteri di vigilanzadell'Autorit possonoessere destinatari di ordini amministrativi intesi ad evitare che la violazionepersista,e se del caso di sanzioniper non avervi ottemperato,
Del resroi gi citati at. i4, 15 e 16 del d. gs. n. 70 del 2003 con riguardo alle diversetipoogie di precisanoanaliticamente,

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attivit (c.d. mere condwi,caching e hosting),le condizioni verificandosi 1e quali il prestatoredel servizio rispettivo non responsabile del contenuto delle informazioni trasmesse o d. lgs. n. 70 del A suavolta l'art. 17 dello stesso memofizzate. ad dei servizi "non assoggeato 2003 afferrnache il prestatore wn obbligo generaledi son'eglianzasulle informazioniche rasmeteo memorizza,n ad un obblgo generaledi ricercare aftivamenefati o circostanz.eche indichino Ia presenza d attivit illecite", ma aggiunge che il prestatore comunque tenuto"ad infomare senzaindugio I'autorit giudiziaria o quella ammnistrtivaaventefunzioni di vigilanza, qualora sia a conoscenza di presune attivi o intrmazioni illecite

rigward,antiun swo destnatariod.el servizio clella societ e t'fornre senzaintlugio,a richiestadelle dell'informazione" autorit competenti,le informazion in suo possessoche dei suoi senizi con del rlestinatario l'identificazione consenano dei dat, al ;fine tli indiviluare cu ha accord d memorizzazione e prevenire.tttivit illecite" (comma2. lettere4 c b); e inline del conienuto responsabile civilmente che il presiaiore dispone

2l

dei servizi nel casoin cui, richiestodall'autoritgiudiziariao amministrativa di vigilanza, "non ha agito prontamente pet ovverose, avendoavuto a detto contenuo, impedireI'accesso per un ferzodel illeciopregiurlizievole del carattere conoscenz non ha di un senizio al quale assicLtaI'accesso, contenuto La legge l'uforit compeente". provveduoad in-formarne di i limiti entroi qualii prcstatori consente di individuare dunque per possono essere chiamatiin corresponsabilit ciascun servizio i servizimedesimi. utilizzando le violazioni commesse degli aventi il consenso in rete,senza Nel casodi immissione diritto e dunque in violazione dei diritti d'autore, di contenuti adottabile I'ordine di protetti, la prima misura evidentemente e quindi dalla rcte, i singoli rmuoveredal sito interessato, contenuti protetti medesirni: ordine che pu riguardare sia in alla loro immissione cheha proceduto i soggetto direttamente rete, sia i soggettiche controllanodal punto di vista tecnico tale immissione e possono perci, una volta resi edotti della
violazione e quindi resi destinatari dell'ordine, disporre la rimozione dei contenuti in questjone (salve owiamente le

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garanzie procedimentaiintese ad assicurareil contraddittorio con i soggettoche ha procedutoalla imrnissionee che potrebbe pu Taleordinedi misure I'esistenza dellaviolazione). contestare in via di principio appariresufficiente nel caso in cui il gestore postoche, ai sensi del sito abbiasedene1terdtorio nazionale, de11'art. 3, commal, del d. lgs. n. 70 del 2003 "i servzidella societd.ell'informazone forniti da wt prestatorestabiltosul territori.o ila.l.inno si conormano alle disposzioni nazionali e alle norme"dello stesso applicabilinell'amhitoreSolamenao legislatvo. decreto nel casodi sit crcatie gestitifuo Ma le cosesi cornplicano dal tenitorio nazionale, in quatto tali non soggetti alla legislazione nazionale e i cui gestori sono comunque

destinataridi ordini (e soprattutto difficilmente in gradodi essere di ordini eficaci) provenientidalle autoritnazionali'D'altra tecnichedella rete, l'immissionein pafe, per le caratteristiche degli aventi diritto, questadi contenutiprctetti, senzai1 consenso a tali contenuti ad un pubblico rdeterminato,arche d accesso condizionia1lequali sono e alle stesse nel territorionazionale,

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accessibilii siti "nazionali". Sarcbbedunqueincongruoche non si potesseintervenire efficacementenei confronti dei gestori di siti ubicati all'estero (fra quali, com' noto, si annida prevalentemente informatica'). la "pirateria In questi casi non v' altra possibilit,per interr'enile efficacemente, che agire nei confronti, oltre che dei diretti autori della violazione, se individuati, nei confronti di coloro che vi alla rete e connessione i servizidi accesso concoronoprestando utiiizzati sul territorio nazionale. In tal modo, anche se resta acceda alla rete,e cheil pubbliconazionale la possibilit sempre quindi ai contenutiprotetti, per altre vie, assaiprobabile,datele caratteristiche dell'utenza e dei servizi della "societ

delf infolnazione", clro f intervonto nei confronti dci prcstatori meno nell'evitare o quanto nazionali di rali serviziabbiasuccesso di fatto ai contenutiprotetti e 1'accesso nel ridurre enormemente I'impatto concreto e di conseguenza dunquela loro dif'fusione, dellaviolazione. Poich i prestatori dei servzi di accessoalla rete sono sull'efficacia contare timitato, possibile e in numero conosciuti

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tali prestaton di un ordine a loro diretto. Ma poichnormalmente i contenuti immessi di servizi non sono in grado di selezionare possibile l'accesso, ma solodi rendere nei siti a cui essirendono o meno accessibileun sito in quanto tale, sembn evidenteche I'unica forma praticabileed efficace di iniervento nei loro confronti sia quella di ordinarel'adozione delle mjsure tecniche di tali servizi,lo stesso agli uientiche si servano cheprecludono, (c.d. "oscuramento" dei siti). Tale accesso ai siti in questione intervenire sullabase dovrebbe genere di ordini,evidentemente, dell'accertarnento, con le debite procedure, non di una occasionalepresenzanel sito di contenuti protetti diffusi in diffusione di violazione dei diritti d'autore, ma della sistenatica siffai contenuti da parte di un deterninato sito, cos da consentiredi qualificameI'attivit comevera e propria pratica di informatica'. "pirateria Non a casosi trattadi misureche sonostateesplicitamente previste da norme specificheintese a impedire la diffusione oz vietati.CosI'af. 1, comma50, dellalegge lin di altri contenuti n. 296 del 2006, stahilisce che "al Jine di contrastarela

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dffisione del gioco irregolareed illegale(.....), con uno o pi e delle Jinanze provvedimenti del Ministero dell'economia Amministrazioneautononutdei monopoli di Sfatu sono stbilie le modalit per procederealla rimozionedell'offern, attraNerso tl giochi,scommesse o di telecomunicazione, le reti telemaiche o concorsi pronosici con vincite in denaro in diktto d od altro tifolo qutorizzalorio licenza concessione, autoruazone, in volazione rlellenormedi leggeo di o abilitatvoo, comunque, regolameno o delle prescrizion c@inite dalla stessa

per 'inosservarza e si sonoprevistesanzioni Amministrazione", I'?'t.|4-quaterdella leggen Parimenti, di tali provvedimenti. dall'art. 19, comma1, della leggen 38 269 del 1998,aggiunto tecnciper impedire del 2006,e rubricato"Utiluo di strumenti pedopornogrartco", ha maeriale I'accesso ai sitchediffondono dispostoche "i fomitori di connettivitalla rete INTERNET,al ai sit segnahti dal Centro, sono fine d.i impedire I'accesso obbligati atl utilizzare gli strumenti di filtraggio e le relative soluzioni tecnologiclrc conforn a requisiti indviduati cort di concertocon il rlecreorlel Mnistro clelle comunicazioni,

26

Ministro per l'innovazione e Ie teonlogie

e sentite le

associazioni xaggiormente rappresenalive de fornitor di connettivitdella reteINTERNET'. L'obiezione che si potrebbemuoveread un siffatto modo di chenelleipotesi manchi, a differenza ragionare chenellaspecie di rangolegislativo unaspecifica disposizione appena richiamate, prevedai1 potere di emanarcsiffatti ordini d che esplicitamente "oscuramento" di siti. L'obiezionenon priva di peso,e tuttavia, a mio giudizio, si pu ritenere superabilein base ale cheseguono. considerazioni alle libert, di limiti e restrizioni chein materia Va premesso e dunque anche della libert di diffusione del pensiero, vale della riserra di legge,per il principio costituzionale certamente cui occone una base legislativa che sorreggagli interventi Tuttavia1ariservadi leggenon sempre limitativi e repressivi. la possibilit totalmente tale cio da escludere di tipo "assoluto", alla legge, ma spesso di interventi di fonti subordinate quando sussistauna "relativa", nel senso che soddisfatta da e specificata integrata basedi leggechepu cssere sufficienxe

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fonti subordinate.Nel'ambito qui considerato,mentre la riservadi legge probabilmente come"assoluta" da qualificarsi per quanto riguarda le modalit degli interventi repressividel1a dell'at. 21 (a cui terzoe quartocomma stampa di cui aI secondo, per le note ragioni il Costituente ha atrribuito paficolare importanzae specifcafutela),non altetta.nto a dirsi per tutte le misure riguardanri inrcrventi nei confronti di altri mezzi di diffusjone, per le quali la Costituzionenon contiene una sufficiente,a disciplina, e si pu ritenere ragionevolmente di essere dei casi,ancheuna basedi leggesuscettibile seconda intergrata dafonti subordinate. Analogamente,si pu richiamare il fatto che il principio nel citalo art. 10, paragrafo2, della Convenzione espresso la legittimitdele europea dei diritti dell'uomo,che subordina "necessarie del pensiero restrizionialla ibertdi manifestazione in una socie democratica'"al fatto che siano "preNisedalla legge" pacificamente hterpreiato ne senso che devono previsioni normative univoche e suflicientemenrc sussistere precise,tali cio da fondarela 'prevedibilit" degli interventi

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contenutesolo in atti di autodtativi, ma non necessariamente rango logislativo. Esse dunque sono suscettibili di essere disciplinate anche da regolamenti, purch con norme

. determinate sufficientemente norme nell'attuale ordinamento, In ogni caso,non mancano, al legislativecheprevedonoinlerventi del tipo che si accennato, dei diritti d'autorenei una efficaceprotezione fine di realizzare confronti de1fenomenodella 'lirateria informatica": interventiin di tutelaper una vera carenz mancarza dei quali sussisterebbe tali didni. cheil gi citatoan. 17,comma3, del significato Non senza a tutti i prcstatoridi serryizi d. lgs. n.70 del 2003, riferendosi artt. 14, 15 e l, delle varie tipologieprevistenei precedenti civile dei prestatoriper il contenutodei afferrni la responsabilit servizi resi "nel caso in cui, richieso d'all'auoril giudiziaria o amminstrativaawnte funzoni cli viglanza, non ha agito ovverose, a dettoconenuto, per impetlire I'accesso prontamene del carattere llecito o pregiudizievole avendoavulo conoscenza di un semizio al qualc asscura per un erzo del contenuto

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I'accesso, non ha proweduto ad informame L'autorit dei servizi ai prestatori Ci che si pu chiedere conlpetente". dunquedi "agire prontamente",nel quadrodella disponibilit di per "impedire o devono disporre, mezzitecnicidi cui dispongono I'accesso"ai contenutiprotetti: e, nel caso qui contemplalo, ai contenutinon pu che esplicarsi I'impedimentoall'accesso su ordine dell'autori, all'accessoai siti nell'impedimento, "pirati"In ogni caso, come si ricordato, la legge attribuisce il nellecomunicazioni espressamente all'Autoritper le garanzie potere di vigilanza per la tutela dei diritti d'autore su tutte e comma1, protetti(art. 182-ls, forme di diffusioned contenuti letteraa, dellaloggen. 633 del 1941,c art. 1, comma6, numoro 4-ls della legge n. 249 del 1997\, nonch un potere regolamentare,sia in generale, attraverso la previsione di "specifici regolamenti" diretti a garantire "l'applicazione delle di ai meui e alle infrasrwxure norme legislaivesull'accesso (afi. l, comma,6, lettera c, numero 2, della comunicazione" di disposizioni la previsione siaattravemo leggen.249 del 1997),

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regolamentari dell'Autorit "necessarieper rendere effefua l'osservanza de limiti e diviet" posti in materia di media dei didtti d'autore(afl. e mdiofoniciper la protezione audiovisivi 3, d. lgs.n. 177de12005). 32-bis,comma stessedella diffusione D'altronde, per le caratteristiche attraversogli strumenti della rete, e le connesseimplicazioni materia non consistono tecniche, 1emisureipotizzabiliin questa in interventi dhetti dell'autorit sui contenuti d'i cui si vieta la diffusione o sul mezzo di diffusione in quanto tale (come potrebbe essereun sequestroo m'isura consimile, attinente al di contenuto o all'insiemedei contenutidi una manifestazione necessaria forseritenere pensiero): misureperle quali si potrebbe una specificadisciplinadi legge.Essecorsistoro Piuttostoin interventi ordinatori dirctti a conformare,con 1a statuizionedi nel "obblighi di fare", l'attivit dei soggettiche intervengono processo di diffusione, come i prestatori di servizi di provvedimentiche, memoizzazione,di connettivite di accesso: in conformit ai principi generali, dovramo fondarsi

della violazione(che deve e la contestazione sull'accefamento

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dunque essereportata a conoscenzadel prestatoredi servizi), motivati e suscettibil:i di essereopposti e csscrodcbitamente Si aa, dunque,di misure sindacatiin sedegiurisdizionale. un livello di meno "invasive"delle libert,e tali da assicurare garanzie, anche procedimentali,sufficiente per i soggetti del contenuto coinvolti; onde anchei1 gmdo di specificazione per soddisfare le esigenzedi necessario delle misure stesse, pu essere ragionevolmente mirore. riser-va di legge, Si pu dunqueconcludereche il regolamentodell'Autorit pu prevedere, nel casoin per le garanzie nelle comunicazioni cui si accefino violazioni sistematiche dei diritti d'autore il consenso degli aventi alla diffusione in rete,senza conseguenti diritto, di contenuti protetti, misure di tipo ordinatorio e interdittivo che prescrivano ai prestaiori dei servizi di connettivit e di accessoalla rete di precludere ai loro utenti i quali l'accessoa siti, ubicati fuori dal territorio nazonale, la "pirateria informatica". pntichino sistematicamente 2011 Milaro, 27 ottobre r \ l \ ValerilQda Alv. prof. '

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