Que es el derecho comparado.

Qu es el derecho comparado? Existen diversas definiciones de derecho comparado por lo que respecto del mismo citamos definiciones as como efectuamos comentarios en los siguientes trminos: Para Martnez Paz el derecho comparado es la disciplina que se propone, por medio de la investigacin analtica crtica y comparativa de las legislaciones vigentes, descubrir los principios fundamentales y el fin de las instituciones jurdicas y coordinarlos en un sistema positivo actual. Este autor define al derecho como una disciplina y hace referencia a dos mtodos de investigacin que son el mtodo comparativo y el mtodo analtico (que no son los nicos mtodos pero el mtodo ms importante en el estudio del derecho comparado es el mtodo comparativo), y hace referencia a la legislacin, es decir, al derecho positivo, es decir, dicha definicin otorga un valor considerable a la legislacin dentro del derecho comparado, ya que dentro de los estudios del derecho comparado la legislacin no es lo nico que se estudia, porque puede estudiarse las instituciones jurdicas o la jurisprudencia, o las ejecutorias o la costumbre jurdica. No se hace referencia a que el derecho comparado busca encontrar las semejanzas y diferencias entre los distintos sistemas jurdicos. Para Sol de Caizares el derecho comparado consiste en la comparacin cientfica de sistemas jurdicos distintos o de un aspecto de los mismos y de las causas que los han producido y los efectos que han resultado en los medios sociales respectivos. En esta definicin se toma en cuenta no slo la legislacin de los Estados sino que se hace referencia a los sistemas jurdicos, pero no se hace referencia a que el derecho comparado busca encontrar las semejanzas y diferencias entre los diferentes sistemas jurdicos. Para Arminjon, Nolde y Wolff el derecho comparado coteja y compara las reglas y las instituciones de los diversos sistemas jurdicos vigentes en el mundo. Esta definicin es una definicin ms amplia por que hace referencia a la comparacin de las reglas y de las instituciones de diversos Estados sin hacer referencia a la legislacin, jurisprudencia, ejecutorias y costumbre jurdica. Para Julio Ayasta Gonzales el derecho comparado tiene como objeto la confrontacin de los sistemas jurdicos de diversos pases, para determinar lo que hay de comn y diferencial entre ellos y determinar sus causas. En esta definicin se hace referencia que el derecho comparado se toma en cuenta la parte principal del derecho comparado que es encontrar las semejanzas y diferencias entre los sistemas jurdicos, y tambin a que tiene como objetivo determinar las causas de tales diferencias o semejanzas. Para Guillermo Cabanellas el derecho comparado es la rama de la ciencia general del derecho que tiene como objeto el examen sistematizado del derecho positivo vigente en los diversos pases, ya con el carcter general o en alguna de sus instituciones, para establecer analogas y diferencias. En esta definicin se hace referencia al derecho positivo, sin embargo, el derecho comparado no estudia ni compara slo el derecho positivo de los diferentes Estados, y en la definicin no se hace referencia a las causas de las analogas y diferencias. Dejando constancia que en esta definicin se hace referencia al derecho comparado como una rama del derecho pero es necesario precisar que el derecho comparado no es una rama del derecho, sino que consiste en la aplicacin del mtodo comparativo al derecho. Para Juan Ramrez Gronda el derecho comparado es la rama de la ciencia del derecho que tiene por objeto el estudio sistemtico de las instituciones jurdicas de los diversos pases. En esta definicin se hace referencia al derecho comparado como rama del derecho pero como se precis anteriormente el derecho comparado no es una rama del derecho y consiste no slo en el estudio de las instituciones jurdicas, sino que consiste en la aplicacin del mtodo comparativo para efectuar estudios comparativos tambin de la legislacin, de la jurisprudencia, de las ejecutorias o de la costumbre jurdica. Para Alberto Justo al proceso de descubrir y examinar las semejanzas y diferencias entre dos o ms sistemas jurdicos se denomina derecho comparado. Esta es una definicin bastante amplia del derecho comparado pero se hace referencia que slo se puede

comparar sistemas jurdicos lo que no es correcto por que tambin se puede comparar parte de sistemas jurdicos, y al momento de determinar las semejanzas y diferencias importa tambin determinar las causas de tales diferencias y semejanzas. Para Enrique Martnez Paz el derecho comparado es la disciplina que se propone, por medio de la investigacin analtica, crtica y comparativa de las legislaciones vigentes, descubrir los principios fundamentales relativos y el fin de las instituciones jurdicas y coordinarlos en un sistema positivo actual. Para este autor se hace referencia al derecho comparado como una disciplina, sin embargo, el derecho no slo investiga las legislaciones, sin embargo, hace referencia que busca descubrir los principios fundamentales relativos y el fin de las instituciones jurdicas y hace referencia que busca coordinarlos en sistema positivo actual. Para Edouard Lambert el derecho comparado no es una ciencia, sino un arte, o ms bien una tcnica con cuyo auxilio -y mediante la comparacin de diferentes legislaciones-, habr de extraerse el fondo comn de las instituciones jurdicas. En esta definicin se precisa que el derecho comparado es un arte o una tcnica, y hace referencia slo a legislacin sin tomar en cuenta la jurisprudencia, las ejecutorias, y la costumbre jurdica, y tampoco se hace referencia a encontrar las diferencias entre los diferentes sistemas jurdicos as como las causas de las semejanzas y diferencias. En el Vocabulario Jurdico realizado bajo la direccin de Henri Capitant se determin que el derecho comparado es la rama de la ciencia del derecho que tiene por objeto la comparacin sistemtica de las instituciones jurdicas de los diversos pases.

METODO COMPARATIVO Para Guillermo Cabanellas mtodo es el procedimiento cientfico para la investigacin y enseanza de la verdad. Es decir, los mtodos a los que nos referimos son los mtodos utilizados en la investigacin cientfica dentro del derecho. Para proceder a la investigacin existen diversos mtodos a los cuales se denomina mtodos de investigacin entre los cuales podemos citar el mtodo inductivo, deductivo, de anlisis y de sntesis (que son los mtodos de investigacin ms conocidos por parte de los investigadores, ya que son considerados como mtodos generales de investigacin, es decir, que no slo son utilizados en el estudio del derecho, sino tambin en otras reas del conocimiento), pero tambin existen otros mtodos de investigacin propios del derecho entre los cuales podemos citar el mtodo histrico, el mtodo exegtico, el mtodo sistemtico, el mtodo sociolgico y tambin existe el mtodo comparativo que no se encuentra muy desarrollado en nuestro medio, y teniendo en cuenta que el presente trabajo se refiere al derecho comparado nos referiremos a continuacin a dicho mtodo de investigacin del derecho, es decir, a continuacin nos referiremos al mtodo comparativo. Para Guillermo Cabanellas el mtodo comparativo en el estudio del derecho es el que se apoya en la exposicin de las diferencias entre las diversas instituciones jurdicas, para apreciar su coherencia o precisar sus peculiaridades. El mtodo comparativo consiste en el estudio de sistemas jurdicos o de familias jurdicas o de parte de sistemas jurdicos de Estados diferentes, o del mismo Estado para poder determinar sus semejanzas y diferencias, as como las causas de tales semejanzas y diferencias. En tal sentido podemos afirmar que el mtodo comparativo es el mtodo de investigacin utilizado por los comparatistas o comparativistas. En tal sentido podemos afirmar que el estudio del derecho comparado no slo se refiere al estudio de derechos de Estados diferentes, sino que tambin se refiere al estudio de derecho de un mismo Estado, por ejemplo cuando se efecta un estudio comparativo de las excepciones dentro del derecho peruano, o cuando se efecta un estudio comparativo de los medios probatorios dentro del derecho argentino o dentro del derecho espaol, o cuando se efecta un estudio comparativo de las vas procedimentales dentro del derecho procesal peruano, o cuando se efecta un estudio comparativo del Cdigo Civil Peruano de 1984 con el Cdigo Civil Peruano de 1936, o cuando se efecta un estudio comparativo del Cdigo Procesal Civil Peruano de 1993 con el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912. Es necesario dejar constancia que el mtodo comparativo es poco estudiado y poco conocido por parte de los estudiosos del derecho, lo que no ocurre con otros mtodos como son el mtodo inductivo, mtodo

deductivo y mtodo de anlisis y de sntesis, que son los mtodos de investigacin ms conocidos por parte de los investigadores jurdicos. En tal sentido podemos afirmar que el mtodo comparativo podemos utilizarlo para efectuar comparaciones entre el derecho peruano y el derecho romano, o slo en lo referido a los derechos reales o en lo referido a las personas jurdicas. Tambin pueden efectuarse comparaciones entre el derecho francs y el derecho peruano, o slo en lo relativo al derecho real de propiedad, o al derecho real de posesin o al contrato de compra venta o al contrato de fianza. En nuestro medio el mtodo comparativo no se encuentra muy desarrollado por parte de los estudiosos del derecho y por parte de los metodlogos. Juan Carlos Gardella estudia la metodologa comparada del derecho y precisa que la comparacin jurdica interviene al lado de otros procedimientos, para proporcionar ms seguridad a las conclusiones de cada mtodo bsico, adems precisa que la fuerza de conviccin que un determinado modo de interpretar una norma tenga en la jurisprudencia de un pas se refuerza si se comparan esos resultados hermenuticos con los logrados a partir de una norma semejante en la jurisprudencia de otro pas. Por lo que dejamos constancia que lo precisado respecto de la jurisprudencia es aplicable tambin a las ejecutorias y a la costumbre jurdica. Es decir, aplicar el mtodo comparativo refuerza los resultados obtenidos en la investigacin jurdica con otros mtodos de investigacin. Tambin es necesario precisar que a nuestro criterio para poder utilizar el mtodo comparativo los estudios deben haber sido profundizados con anterioridad por lo que es difcil admitir que se utilice el mtodo comparativo en el derecho cuando recin se inicia una investigacin sobre determinada tema o materia de investigacin, por ejemplo el estudio de los derechos reales en el derecho de dos Estados, consideramos que slo es conveniente cuando ya se ha investigado sobre los derechos reales. Lo mismo ocurre cuando se efecta un estudio comparativo de las excepciones procesales en el derecho procesal civil peruano y en el derecho procesal civil argentino, ya que en dicho caso se requiere un estudio previo de las excepciones procesales en el derecho peruano cuando nos encontramos realizando la investigacin tomando como referencia el derecho peruano. Lo mismo ocurre cuando se efecta un estudio comparativo de dos Cdigos por ejemplo el estudio comparativo del Cdigo Civil Peruano de 1984 con el Cdigo Civil Italiano de 1942 o del Cdigo Civil Peruano de 1936 con el Cdigo Civil Peruano de 1852, o del Cdigo Penal Peruano de 1991 con el Cdigo Penal Peruano de 1924, o del Cdigo Procesal Civil Peruano de 1993 con el Cdigo de Procedimientos Civiles Peruano de 1912, o del Cdigo Civil Peruano de 1984 con el Cdigo Civil Alemn de 1900, o del Cdigo Civil Peruano de 1984 con el Cdigo Civil Francs de 1804, requiere un previo estudio del Cdigo que tomamos como punto de partida. Sin embargo, para los estudiosos familiarizados con el estudio del derecho comparado nada impide que el estudio comparativo se realice sin un conocimiento previo de ninguno de los dos derechos a comparar, por ejemplo es posible que para un estudioso del derecho argentino le resulte factible realizar un estudio del Cdigo Civil Alemn de 1900 con el Cdigo Civil Francs de 1804 y con el Cdigo Civil Italiano de 1942, estudio que sera un estudio macrocomparativo externo.

EL DERECHO COMPARADO NO ES UNA RAMA DEL DERECHO El derecho y el derecho positivo se divide en dos grandes ramas que son el derecho pblico y el derecho privado (dejando constancia que algunos tratadistas se encuentran en contra de la divisin del derecho en derecho pblico y derecho privado), y estas ramas del derecho se dividen en varias ramas, dejando constancia que las principales ramas del derecho son las siguientes: derecho constitucional, derecho civil, derecho comercial, derecho administrativo, derecho laboral, derecho tributario, entre otras ramas del derecho. Y de estas ramas del derecho es necesario dejar constancia que algunas ramas del derecho se ubican dentro del derecho pblico y otras ramas del derecho se ubican dentro del derecho privado. Por lo cual es necesario precisar que el derecho comparado no es una rama del derecho sino que consiste en la aplicacin de un mtodo de investigacin del derecho al cual se le denomina mtodo comparativo, que lo que importa es determinar la semejanza y diferencia de los distintos sistemas jurdicos. Sin embargo, es necesario precisar que para algunos autores el derecho comparado es una rama del derecho lo que dejamos constancia para un mejor estudio y entendimiento del derecho comparado que consiste en la aplicacin del mtodo comparativo al derecho. El estudio comparado es necesario dejar constancia que puede efectuarse efectuando un estudio comparativo del sistema jurdico de un Estado con el sistema jurdico de otro Estado, sin embargo, no

necesariamente dentro de la misma rama del derecho, e incluso pueden efectuarse comparaciones dentro de un mismo Estado de una rama del derecho a otra rama del derecho, por ejemplo el estudio comparativo de las excepciones dentro del derecho procesal civil peruano con el derecho procesal penal peruano. Teniendo en cuenta que el derecho comparado no es una rama del derecho ni una rama del derecho positivo, ya que no podemos ubicarlo dentro del derecho pblico ni tampoco dentro del derecho privado, ms bien el derecho comparado consiste en el estudio comparativo de sistemas jurdicos, de normas jurdicas, de cdigos, de instituciones, de ejecutorias o de jurisprudencia, o al estudio de la costumbre jurdica, y en algunos supuestos se refiere slo al estudio comparativo dentro de determinada rama del derecho. Pero el derecho comparado no se ubica dentro de alguna ninguna rama del derecho, Es decir, el derecho comparado no es una rama del derecho como si son ramas del derecho el derecho constitucional, derecho administrativo, derecho civil, derecho penal entre otras ramas del derecho citadas anteriormente. COMPARATISTAS A los abogados dedicados al estudio del derecho civil se les denomina abogados civilistas, a los abogados dedicados al estudio del derecho penal se les denomina abogados penalistas, a los abogados dedicados al estudio del derecho constitucional se les denomina abogados constitucionalistas, a los abogados dedicados al estudio del derecho laboral se les denomina abogados laboralistas, por lo que es necesario precisar como se denomina a los abogados dedicados al estudio del derecho comparado. A los abogados dedicados al estudio del derecho comparado se les denomina abogados comparatistas o abogados comparativistas, por que aplican el mtodo comparativo al estudio del derecho. Dejando constancia que los comparatistas pueden especializarse dentro del derecho comparado en tan slo un rea del derecho comparado por ejemplo pueden especializarse en el estudio del derecho comparado slo en el mbito del derecho civil, o slo en el mbito del derecho penal, o slo en el mbito del derecho constitucional, o slo en el mbito del derecho procesal civil, o slo en el mbito del derecho procesal penal, es decir, los comparatistas no siempre abarcan todas las ramas o reas del derecho, sin embargo, es necesario dejar constancia que los estudiosos del derecho comparado tambin abarcan el estudio comparativo de algunas ramas del derecho. Es necesario dejar constancia que los comparatistas en algunos casos tambin se dedican al estudio de alguna rama del derecho en especial, por ejemplo es frecuente que los comparatistas tambin se dediquen al estudio de una rama o de varias ramas del derecho. En tal sentido un comparatista o comparativista tambin puede ser un civilista o un penalista o un constitucionalista. Adems es necesario dejar constancia que algunos autores efectan estudios de derecho comparado dentro de la rama o ramas del derecho a la o a las que dedican su estudio, por ejemplo ocurre algunas veces que un abogado constitucionalista dentro del derecho constitucionalista efecta estudios de derecho comparado, estudiando y analizando los diversos sistemas constitucionales. Lo mismo ocurre dentro del derecho procesal que algunos abogados procesalistas efectan estudios de derecho comparado concluyendo que los sistemas procesales pueden ser agrupados en familias o sistemas jurdicos. Es decir, los abogados comparatistas o abogados comparativistas en algunos casos no se dedican nicamente al estudio del derecho comparado, sino que estudian adems una o varias ramas del derecho, como el derecho procesal, o el derecho civil, o el derecho penal, entre otras ramas del derecho. 8. FINES DEL DERECHO COMPARADO Conforme lo precisa Rene David, los fines del derecho comparado son tres lo cual se detalla a continuacin: 1) Unificacin del derecho, sobre todo en materia comercial, a travs de la lex mercatoria en el comercio internacional, se habla de unificacin jurdica y tambin de armonizacin. 2) Entendimiento internacional, porque nos hace comprender la razn de ser de las normas en los distintos estados, por lo cual es necesario precisar que los diplomticos es necesario sean formados adems en derecho comparado, de lo contrario sera compleja la aplicacin de las convenciones internacionales entre los diferentes sujetos del derecho internacional. 3) Un mejor conocimiento del derecho nacional, es decir, que utilizando el mtodo comparativo se puede estudiar con mayor detalle los defectos legislativos y los aciertos legislativos. Cuando efectuamos investigaciones de derecho comparado, es decir, cuando realizamos estudios aplicando el mtodo comparativo al derecho, los juristas pueden conocer mejor el derecho, porque ya no se estudia las instituciones jurdicas o normas jurdicas, o jurisprudencia, o ejecutorias, o costumbre jurdica, dentro de un sistema jurdica, sino dentro de diferentes sistemas jurdicas lo que hace que la perspectiva sea mayor, ya que el vrtice con el que se estudia el derecho es mayor, por ejemplo ya no se estudia el delito de estelionato en un sistema jurdico solamente, sino se estudia el delito de estelionato en diferentes sistemas jurdicas, lo mismo ocurre cuando se estudia otro tema como las excepciones procesales, ya que no se estudia las excepciones procesales en un sistema jurdico solamente, sino en

diferentes sistemas jurdicos, incluso en algunos supuestos se estudia un determinado tema en sistemas jurdicos que pertenecen a diferentes familias jurdicas, por ejemplo cuando se estudia el jurado en el derecho procesal. Cuando se realizan investigaciones aplicando diversos mtodos de investigacin se conoce mejor el derecho nacional, pero cuando se realizan investigaciones aplicando el mtodo comparativo al derecho se domina an ms el tema materia de investigacin porque generalmente se requiere un estudio previo del tema investigado en un sistema jurdico, que generalmente es el sistema jurdico nacional. Para Sujiyama las finalidades asignadas al derecho comparado son tres conforme se detalla a continuacin: 1) Investigar la esencia del derecho y las leyes o ritmos de su evolucin. 2) Investigar el mismo derecho positivo, ya sea comparando diversos sistemas jurdicos, distintos grupos de sistemas o diferentes conceptos jurdicos, ordenados por categoras. 3) Hacer efectivos los progresos del derecho positivo. 9. DERECHO COMPARADO Y LEGISLACIN COMPARADA Es necesario dejar constancia que el derecho comparado muchas veces se confunde con la legislacin comparada, lo que no debe ocurrir por que la legislacin comparada no toma en cuenta parte importante del derecho como es la jurisprudencia y tampoco la costumbre jurdica. En todo caso es necesario precisar que el estudio del derecho comparado tiene mayor amplitud que el estudio de la legislacin comparada, lo que hacemos referencia porque es importante determinar que existe diferencia entre ambas, es decir, es importante determinar que existe diferencia entre el derecho comparado y la legislacin comparada. En tal sentido el derecho comparado no es lo mismo que la legislacin comparada, lo que dejamos constancia para una mejor comprensin del derecho comparado, asimismo la legislacin comparada es ms utilizada dentro de los sistemas jurdicos que pertenecen a la familia romano germnica, que respecto de otras familias jurdicas. Tambin es necesario precisar que los estudios de derecho comparado pueden en algunos casos comprender estudios de legislacin comparada, y en otros casos pueden comprender estudios de jurisprudencia comparada, o de ejecutorias comparadas, o de costumbre jurdica comparada. Es decir, en algunos casos puede compararse la legislacin y en otros casos puede compararse otras partes del derecho como la jurisprudencia, las ejecutorias, o la costumbre jurdica. Pudiendo efectuarse comparaciones de legislacin de un mismo Estado (comparacin jurdico interna), o comparaciones de legislacin de Estados diferentes (comparacin jurdico externa). DERECHO COMPARADO COMO FUENTE DEL DERECHO El derecho comparado es necesario dejar constancia que tambin debe ser considerado como fuente del derecho, ya que para la aprobacin de nuevas normas en los sistemas jurdicas del derecho romano germnico puede tomarse en cuenta la legislacin o el derecho de otros Estados aun cuando los Estados a los cuales pertenezcan el derecho se ubiquen o no dentro de las mismas familias jurdicas, por lo cual es necesario dejar constancia que puede tomarse como fuente tanto el derecho de la misma familia jurdica como el derecho de una familia jurdica distinta. Por lo cual podemos afirmar que el derecho comparado es una fuente del derecho no entendida como derecho extranjero, ya que el derecho comparado no es lo mismo que el derecho extranjero. 15. ENSEANZA DEL DERECHO COMPARADO El derecho comparado no se encuentra muy difundido en nuestro medio por que no todas las universidades ensean dentro del pregrado el derecho comparado. Por lo cual es necesario precisar que debe impulsarse que el derecho comparado sea agregado a las currculas de las Facultades de Derecho para que los alumnos de pre grado de derecho puedan ampliar sus horizontes al momento de investigar temas jurdicos, ya que la investigacin se enriquece con el estudio del derecho comparado y del derecho extranjero. Es decir, el estudio del derecho comparado puede efectuarse a nivel de pre grado y a nivel de post grado. Dejando constancia que en algunas universidades extranjeras se organizan estudios de post grado en derecho comparado, como por ejemplo en la Universidad Complutense de Madrid. Es necesario precisar que para algunos autores el derecho comparado debiera ser enseado dentro de los estudios de post grado.

16. DERECHO COMPARADO Y RAMAS DEL DERECHO Es necesario precisar que el estudio del derecho comparado permite determinar que las ramas del derecho no se encuentran igualmente desarrolladas en un Estado ni tampoco se encuentra en igualdad de desarrollo la misma rama del derecho en Estados diferentes, por lo cual efectuando un estudio comparativo dentro del derecho peruano, podemos determinar que el derecho registral no se encuentra tan desarrollado como el derecho civil, y tambin podemos determinar que el derecho registral se encuentra ms desarrollado en Espaa que en Per. 17. RECEPCION EXTERNA La recepcin jurdica es de dos clases: recepcin jurdica externa y recepcin jurdica interna, por lo que ahora nos referiremos a la recepcin jurdica externa. Se denomina recepcin externa cuando se recepciona el derecho o parte del derecho de otro Estado todo o parte de una norma o una institucin por ejemplo el Cdigo de Comercio Peruano de 1902 para su aprobacin se tom en cuenta el Cdigo de Comercio Espaol, es decir, que se recepcion dicho Cdigo. Otro supuesto de recepcin externa es el caso del primer Cdigo de Comercio Peruano para lo cual se recepcion el Cdigo de Comercio Espaol. Otro supuesto de recepcin jurdica externa son los supuestos en los cuales se ha recepcionado casi totalmente el Cdigo Civil Francs de 1804 al cual se le conoce como Cdigo Napolen. Es decir, otro supuesto de recepcin jurdica externa es cuando una ley, institucin jurdica, jurisprudencia, ejecutoria o costumbre jurdica es recepcionada por un Estado respecto del derecho de otro Estado. 18. RECEPCION INTERNA La recepcin jurdica es de dos clases: recepcin jurdica externa y recepcin jurdica interna, por lo que ahora nos referiremos a la recepcin jurdica interna. Se denomina recepcin interna cuando se recepciona el derecho o parte del derecho del mismo Estado pero de diferente rama del derecho, por ejemplo cuando se recepciona una institucin jurdica del derecho procesal civil al derecho procesal penal o al derecho procesal laboral o al derecho procesal constitucional. Otro ejemplo es cuando se recepciona una institucin jurdica del derecho procesal penal al derecho procesal civil. Otro ejemplo es cuando se recepciona una institucin jurdica del derecho procesal laboral al derecho procesal civil. CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO COMPARADO El Congreso Internacional de Derecho Comparado de 1900 llevado a cabo en Pars reviste especial importancia dentro del derecho comparado y deja establecido que el derecho comparado es un mtodo de estudio del derecho con antecedentes de larga data, es decir, el