Cautionnements et garanties financires dans les marchs de travaux

Sommaire
Cautionnements et garanties financires dans les marchs de travaux - Sommaire

Prambule I - Dfinitions...............................................................................................4 1I Le cautionnement 2I La caution personnelle de lentrepreneur 3I la garantie premire demande 4I la contre garantie bancaire II - Nature des marchs passs par les principaux matres de louvrage..........................................................................8
Schma rcapitulatif

III - Garanties et cautionnements prvus dans les marchs de travaux en France............................10 1I Garanties fournies par les entreprises leurs clients
z Dans les marchs publics soumis au code .................................................12 Cautions ou garanties premire demande : en remplacement de la retenue de garantie (RG) pour lobtention dune avance z Dans les marchs privs.................................................................................15 Caution en remplacement de la retenue de garantie 2I Garanties dlivres aux entreprises par leurs clients Garantie de bonne fin de travaux

z Dans les marchs privs.................................................................................18 Garantie de paiement z Dans les marchs privs et publics...............................................................20 Caution de paiement du sous-traitant

IV - Tableau rcapitulatif des garanties et cautionnements prvus dans les marchs de travaux en France selon la situation de lentreprise....................21

Cautionnements et garanties financires dans les marchs de travaux- Sommaire

V - Garanties et cautionnements prvus dans les marchs de travaux linternational...................................24 1I Recommandations et terminologies 2I Rgime obligatoire aux USA 3I Stands-by letters of credit VI - Annexes.................................................................................................27

ANNEXE 1 - Marchs publics et accords-cadres Garantie premire demande / Formulaire NOTI 7................................28

ANNEXE 2 - Marchs publics et accords-cadres Caution personnelle et solidaire / Formulaire NOTI 8.............................32 ANNEXE 3 - Exemple de cautionnement en remplacement de la retenue de garantie dans les marchs privs............................................................35 ANNEXE 4 - Recommandations pour ltablissement dune garantie de bonne fin.....37

Prambule
Cautionnements et et garanties garanties financires financires dans dans les les marchs marchs de de travaux travaux- Prambule Cautionnements

Il convient de distinguer les garanties financires fournies par les entreprises des garanties dlivres aux entreprises. Le prsent abrg pratique a pour objet de : z rappeler les dfinitions des principales garanties demandes ; z dterminer la nature juridique des marchs afin de connatre les textes applicables ; z dcrire les garanties et cautionnements prvus dans les marchs de travaux ; z prciser leur mode dutilisation selon la situation de lentreprise ; z fournir des exemples et des modles de garantie.

I Dfinitions

Ce chapitre a pour objet de dfinir les principales garanties demandes. Leurs modalits dutilisation seront expliques au III.

1 I Le cautionnement
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Cest un contrat par lequel une personne appele caution sengage personnellement envers une autre excuter lobligation de son dbiteur au cas o celui-ci ny satisferait pas lui-mme. Il est donn pour un montant dtermin ( mettre en chiffres et en lettres). Il existe deux types de cautionnement : le cautionnement simple et le cautionnement dit solidaire.

z La caution simple
Elle dispose de deux protections, le bnfice de discussion et le bnfice de division : par bnfice de discussion, on entend que la caution peut opposer au crancier (le matre de louvrage) lobligation de saisir les biens du dbiteur (lentrepreneur) avant de se retourner contre elle, par bnfice de division, la caution peut, dans le cas o il y aurait plusieurs cautions pour un mme dbiteur, opposer au crancier lobligation de faire appel toutes les cautions, cest--dire de diviser son action au prorata de ce que chacun lui doit. Actuellement, le cautionnement simple a pratiquement disparu les cranciers exigeant des organismes cautions que ceux-ci renoncent ces deux privilges par une stipulation de solidarit.

z La caution lorsquelle est stipule solidaire

Elle ne peut imposer au crancier de sadresser pralablement au dbiteur principal encore moins de vrifier sa solvabilit. Toutefois, le cautionnement solidaire reste un cautionnement et la caution peut opposer au crancier toutes les exceptions inhrentes la dette : le cautionnement nexiste que sil se rattache une obligation valable la caution ne peut tre tenue de payer plus que ne doit le dbiteur.

2 I La caution personnelle de lentrepreneur

Cette caution a pour objet de garantir au banquier le remboursement des divers concours accords lentreprise (prts, avances courantes, cautions donnes par la banque au matre douvrage ). Il sagit dun engagement personnel de lentrepreneur sur ses biens (il ne sagit pas dune garantie lie un march de travaux). La cessation des fonctions de dirigeant ne met pas fin automatiquement aux cautionnements quil a contracts pour une dure indtermine sauf si cela a t clairement spcifi. Les tablissements de crdit ont lobligation de faire connatre lentrepreneur qui sest port caution au plus tard avant le 31 mars de chaque anne (cest une obligation dordre public) : soit le montant de la somme garantie (principal, intrts, commissions, frais et accessoires) restant courir au 31 dcembre de lanne prcdente, ainsi que le terme de cet engagement, soit, si lengagement est dure indtermine, la facult pour la caution de le rvoquer tout moment et les conditions de cette rvocation (article L.313-22 du code montaire et financier). Le dfaut davis de la banque libre la caution des intrts chus depuis la date laquelle la banque aurait d linformer.

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3 I La garantie premire demande

La garantie premire demande est lengagement pris (gnralement par une banque) de verser une somme dargent dtermine ds que le bnficiaire de cette garantie le demandera, sans que puisse lui tre oppose aucune autre exception dinexcution que celle rsultant dune clause prvue dans la garantie. Le garant nest dispens de payer quen cas de fraude ou dabus manifeste. Il sagit dun engagement autonome par rapport au contrat de base. Elle est frquemment utilise dans les contrats internationaux et a t intgre dans le code des marchs publics franais depuis 1993.

4 I La contre garantie bancaire

Elle peut tre soit un cautionnement soit une garantie premire demande. Elle est utilise par exemple lorsque le mandataire dun groupement momentan dentreprises est amen dlivrer une garantie (RG, avances, bonne fin ) pour lensemble dun march public ou priv. Il demande alors ses co-traitants une contre garantie, en faveur de sa banque mettrice, sur leur part de travaux afin de diminuer son risque.

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II Nature des marchs passs par les principaux matres de louvrage

MARCHS PUBLICS

Soumis au code des marchs publics - - Etat Etablissements publics caractre administratif de lEtat Collectivits territoriales Etablissements publics locaux

Non soumis au code des marchs publics - - Etablissements publics caractre industriel et commercial de lEtat (RFF, SNCF, RATP) Socits prives dautoroutes

- -

MARCHS PRIVS

Particuliers Associations Mutuelles Fondations Socits industrielles et commerciales Promoteurs, SCI Socits commerciales capitaux publics EDF, GDF/SUEZ, ADP, SA dHLM SEM nagissant pas pour le compte dune personne publique

- - - - - - -

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III Garanties et cautionnements prvus dans les marchs de travaux en France

10

Rappel : La rception est lacte par lequel le matre de louvrage dclare accepter louvrage avec ou sans rserves. Elle intervient la demande de la partie la plus diligente.

Lentrepreneur a intrt demander la rception des travaux quil a raliss car elle a pour effet de transfrer la garde de louvrage au matre de louvrage et de faire courir les dlais de garantie dcennale et de parfait achvement. Pendant la priode de parfait achvement (ou dlai de garantie dans les marchs publics) qui est gnralement de un an, lentrepreneur doit rparer tous les dsordres signals par le matre de louvrage : soit au moyen de rserves mentionnes au procs-verbal de rception (ce qui empche alors le dlai de garantie dcennale de courir sur les parties rserves) ; soit par voie de notification pour ceux rvls postrieurement.

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1 I Les garanties fournies par les entreprises

z Dans les marchs publics soumis au code
>>> Les

cautions ou garanties premire demande en remplacement de la retenue de garantie (RG)

Art. 101 103 du code des marchs publics.

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Conditions

Les marchs peuvent prvoir (il ne sagit pas dune obligation) une retenue de garantie qui peut tre remplace (si lentreprise le souhaite) par une garantie bancaire premire demande ou si le matre douvrage et lentreprise en sont daccord par une caution personnelle et solidaire. Lentreprise a intrt vrifier si son march prvoit ou non une RG et si elle peut la remplacer par une caution qui est toujours prfrable (en raison de son cot, dune plus grande facilit de dlivrance par les banques).
Objet

Lobjet de la caution ou de la garantie est identique celui de la retenue de garantie quelles remplacent, cest--dire couvrir les travaux ncessaires la leve des rserves prononces la rception ainsi que ceux raliser au titre des obligations de parfait achvement pendant le dlai de garantie dun an aprs la rception.
Montant

Le montant de la caution ou de la garantie, comme celui de la RG, ne peut tre suprieur 5 % du montant initial du march augment le cas chant du montant des avenants.
Constitution

Lorsque le titulaire du march est un groupement : sil sagit dun GME solidaire La garantie est fournie par le mandataire pour le montant total du march, avenants compris. sil sagit dun GME conjoint Chaque membre du groupement fournit une garantie correspondant aux prestations qui lui sont confies. Si le mandataire du groupement conjoint est solidaire de chacun des membres du groupement, la garantie peut tre fournie par le mandataire pour la totalit des travaux.

12

le titulaire a la possibilit, pendant toute la dure du march, de substituer une garantie la RG. La garantie premire demande ou la caution devra alors tre constitue pour le montant total du march y compris les avenants ; les montants dj prlevs au titre de la RG tant reverss au titulaire aprs constitution de la garantie.
Libration

Modles

Ces cautions et garanties sont tablies conformment aux modles fixs par larrt du 3 janvier 2005 modifi (cf. annexes 1 et 2 ci-aprs).
Conditions de mise en jeu

Pour la garantie premire demande, le matre de louvrage devra produire un certain nombre de documents tablissant lincapacit du titulaire excuter les travaux de leve de rserves ou ceux relevant des obligations de parfait achvement. Ces documents sont prciss dans les modles prcits. Pour la caution, le paiement seffectuera sur justificatif de la crance.
Qui peut fournir ces cautions ou ces garanties ?

Lorganisme doit tre choisi parmi les tiers agrs par lautorit de contrle prudentiel mentionne larticle L 612-1 du code montaire et financier: il sagit dtablissements de crdit ou de socits dassurances.

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Les tablissements financiers ayant accord leur caution ou leur garantie premire demande sont librs un mois au plus tard aprs lexpiration du dlai de garantie. Toutefois, si des rserves ont t notifies au titulaire du march ou aux tablissements ayant accord leur caution ou leur garantie pendant le dlai de garantie et si elles nont pas t leves avant lexpiration de ce dlai, les srets sont libres un mois au plus tard aprs la date de leur leve.

>>> Les

cautions ou garanties premire demande pour lobtention dune avance

Art. 87 90 115 2 du code des marchs publics.

Il nexiste plus quun type davance : la distinction entre avance forfaitaire et avance facultative est supprime.
Conditions de dlivrance dune avance

Cautionnements et garanties financires dans les marchs de travaux

Une avance est accorde lentreprise titulaire du march lorsque : le montant initial du march ou de la tranche affermie est suprieur 50 000 HT ; et dans la mesure o le dlai dexcution est suprieur deux mois.

Les sous-traitants paiement direct peuvent galement en bnficier. Lobtention dune avance est de droit mais lentreprise peut la refuser.
Montant de lavance

Il est de 5 % du montant initial, toutes taxes comprises du march. Toutefois, le march peut prvoir un montant plus lev mais qui ne doit pas excder 60 % du montant initial, toutes taxes comprises du march. Lavance verse au titulaire du march est calcule sur la base du montant de son march diminu du montant des prestations confies aux sous-traitants paiement direct.
Constitution et forme de la garantie

Lorsque le montant de lavance est infrieur ou gal 30 % du montant du march, les collectivits territoriales peuvent demander la constitution dune garantie premire demande ou, si les deux parties en sont daccord, dune caution personnelle et solidaire pour tout ou partie du remboursement de lavance. Lorsque son montant est suprieur 30 % du montant du march, le titulaire du march ne peut recevoir une avance quaprs avoir constitu une garantie premire demande (quil sagisse dun march de lEtat ou dune collectivit territoriale).
Remboursement de lavance et libration des garanties

Lorsque le march ne prvoit aucune disposition, le remboursement de lavance commence lorsque le montant des prestations excutes dpasse 65 % du montant initial. Il doit en tout tat de cause tre termin lorsque le montant des prestations excutes atteint 80 % du montant initial TTC du march. La caution ou la garantie est alors libre. Modles Ces cautions et garanties sont tablies conformment aux modles fixs par larrt du 3 janvier 2005 modifi (cf. annexes 1 et 2 ci-aprs).

14

z Dans les marchs privs

Il existe deux types de garanties : la retenue de garantie qui est rglemente ; la garantie de bonne fin qui est purement contractuelle.

Ces deux types de garanties peuvent se cumuler. >>> La

caution en remplacement de la retenue de garantie (RG)

Loi n 71-584 du 16 juillet 1971, modifie par la loi n72-1166 du 23 dcembre 1972, tendant rglementer les retenues de garantie en matire de marchs de travaux dfinis par larticle 1779-3 du code civil. La loi de 1971 est dordre public, ses dispositions prvalent sur toutes dispositions contraires insres dans les contrats.
Conditions et montant

Les paiements des acomptes des marchs de travaux privs peuvent tre amputs dune retenue gale au plus 5 % TTC de leur montant. Le march doit donc prvoir une RG pour quelle puisse tre applicable. Cependant, les normes NFP O3-001 Btiment (Edition dcembre 2000 - art 20.5) et NFP 03-002 Gnie Civil (Edition Mai 1992 - art 18.5), qui peuvent tre des pices constitutives du march, prvoient automatiquement la mise en place dune retenue de garantie.
Constitution dune caution

Cette retenue peut tre remplace par une caution personnelle et solidaire tout moment de lexcution du march (cf. modle en annexe 3). Lentrepreneur est donc en droit de refuser la fourniture dune garantie premire demande.
Objet

Elle a pour objet de garantir contractuellement lexcution des travaux pour satisfaire le cas chant, aux rserves faites la rception par le matre de louvrage.

Cautionnements et garanties financires dans les marchs de travaux 15

Libration

lexpiration du dlai dune anne compter de la date de rception des travaux, faite avec ou sans rserve, la caution est automatiquement libre mme en labsence de mainleve. Pour sopposer une telle libration, le matre de louvrage doit notifier la caution, par lettre recommande, son opposition motive par linexcution des obligations de lentrepreneur. Une opposition abusive peut entraner la condamnation des dommages-intrts. Lensemble de ces dispositions sapplique galement aux sous-traitants.

Cautionnements et garanties financires dans les marchs de travaux

Qui peut fournir cette caution ?

Les banques, les tablissements financiers habilits cet effet, les socits de caution mutuelle.

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>>> La

garantie de bonne fin de travaux

Elle ne fait lobjet daucune disposition lgislative ou rglementaire spcifique.

Conditions

Elle doit tre prvue dans le march pour sappliquer.

Forme

Objet

Son objet est de garantir lexcution de toutes les obligations contractuelles incombant lentrepreneur jusqu la rception des travaux. Elle est ensuite relaye par la garantie de parfait achvement.
Date de constitution et libration

Elle est fournie au matre de louvrage la signature du march et libre au plus tard la rception des travaux.

Recommandations : Sagissant dune obligation purement contractuelle, il convient de vrifier : quelle est limite un montant prcis et maximum (gnralement 10 % 15 % du montant TTC des travaux ; plus le montant est important plus une clause de dgressivit simpose au fur et mesure de lexcution du contrat) ; quelle est limite dans le temps (au plus tard la rception des travaux ou une date antrieure fixe par les parties) ; quelle ne fait pas double emploi avec dautres garanties (comme une retenue sur situation mensuelle et/ou une caution) ; la nature juridique de lengagement, en ngociant si possible une caution plutt quune garantie premire demande. A dfaut, il est ncessaire dessayer dobtenir que les conditions dappel en garantie soient prcises et limites (ex : seulement si la dfaillance de lentrepreneur est avre et non conteste et si lentrepreneur na pas rpondu une mise en demeure prcise et justifie avec un dlai de raction de 1 mois par exemple) (cf. en annexe 4).

Cautionnements et garanties financires dans les marchs de travaux 17

Cette garantie peut prendre la forme dun cautionnement ou dune garantie premire demande. Il sagit gnralement dune garantie financire.

2 Les garanties dlivres aux entreprises par leurs clients

z Dans les marchs privs
>>> La

garantie de paiement

Cautionnements et garanties financires dans les marchs de travaux

Art. 1799-1 du code civil dcret n 99-658 du 30 juillet 1999 pris pour lapplication de larticle 1799-1 du code civil et fixant un seuil de garantie de paiement aux entrepreneurs de travaux. Les dispositions de larticle 1799-1 tant dordre public, il nest pas possible dy droger par des stipulations particulires. Elles sont reprises dans larticle 20.9 de la Norme NF PO3- 001 (CCAG Marchs privs travaux de btiment Edition dcembre 2000).
Conditions

Lorsquun march priv est suprieur 12 000 HT, le matre de louvrage doit garantir lentrepreneur le paiement des sommes qui lui sont dues. Sont concerns tous les marchs privs, quelle que soit la nature des ouvrages excuts (Btiment ou Gnie civil), lexception des marchs conclus par un organisme dhabitation loyer modr (vis larticle L.411-2 du Code de la Construction et de lHabitation) ou par une socit dconomie mixte, pour des logements usage locatif aids par lEtat et raliss par cet organisme ou cette socit.
Forme

La garantie de paiement peut prendre la forme notamment dun cautionnement solidaire lorsque le march est pass pour la satisfaction de besoins ressortissant une activit professionnelle en rapport avec ce march et que le matre de louvrage ne fait pas bnficier lentrepreneur dun paiement direct de son banquier (en cas de mise en place dun crdit spcifique pour financer ses travaux).
Dlivrance

La garantie de paiement peut tre exige, par lentrepreneur, tout moment de lexcution du march mme aprs la rception des travaux du moment que des sommes restent dues lentrepreneur. Lentrepreneur est en droit de surseoir lexcution du contrat si aucune garantie ne lui a t fournie et quil demeure impay des travaux excuts aprs mise en demeure reste sans effet lissue dun dlai de quinze jours.

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Montant

Son montant est gal au montant TTC du march dduction faite des acomptes, avances et autres versements qui auraient dj t faits lentrepreneur.
Conditions de mise en jeu

Libration

La libration de la caution aura lieu aprs complet paiement des sommes dues lentrepreneur.
Qui peut fournir cette caution ?

Un tablissement de crdit, une entreprise dassurance ou un organisme de garantie collective ayant son sige ou une succursale sur le territoire dun tat membre de la Communaut europenne ou dun autre tat partie laccord sur lEspace conomique europen.

Cautionnements et garanties financires dans les marchs de travaux 19

La caution est tenue de sexcuter ds lors que la crance de lentrepreneur est certaine, liquide et exigible et que le matre de louvrage est dfaillant du fait du non paiement, suite une mise en demeure par lettre recommande avec demande davis de rception reste sans effet pendant un dlai de quinze jours compter de la rception de cette mise en demeure.

z Dans les marchs privs et publics

>>> La

caution de paiement du sous-traitant

Loi n 75-1334 du 31 dcembre 1975 relative la sous-traitance.

Cautionnements et garanties financires dans les marchs de travaux

La sous-traitance est lopration par laquelle un entrepreneur confie par un soustrait, et sous sa responsabilit, une autre personne appele sous-traitant tout ou partie de lexcution du contrat dentreprise ou du march public conclu avec le matre de louvrage.
Conditions

Lorsque le march principal nest pas pass par lEtat, une collectivit locale, un tablissement public ou une entreprise publique, et en labsence de dlgation de paiement, le rglement de toutes les sommes dues par lentreprise principale au sous-traitant doit tre garanti par une caution bancaire. Cette caution doit tre dlivre sous peine de nullit du contrat de sous-traitance. Attention : La nullit du sous-trait peut tre souleve par le sous-traitant, mme sil a reu de lentrepreneur principal le paiement intgral de ses prestations contractuellement prvues. En cas de sous-traitance en chane, la fourniture dune caution bancaire est obligatoire que le march principal soit public ou priv en labsence de dlgation de paiement. Cest au sous-traitant de 1er rang de fournir la caution au sous-traitant de second rang.
Date de constitution

La jurisprudence a prcis que la caution doit tre fournie lors de la conclusion du contrat de sous-traitance (ou au moins avant le commencement des travaux) et tre nominative. Les cautions-flottes (cest dire celles qui seraient mises en place globalement par un entrepreneur principal sans dsignation nominative de sous traitant) ne sont pas autorises.
Libration

La libration aura lieu aprs complet paiement des sommes dues au sous-traitant. Elle doit tre demande.

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IV Tableau rcapitulatif des garanties et cautionnements prvus dans les marchs de travaux en France selon la situation de lentreprise

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garanties a fournir
AU MATRE DE LOUVRAGE en remplacement de la retenue de garantie Marchs publics soumis au code Caution personnelle et solidaire (si le client laccepte) ou garantie 1re demande (art. 101 103) pages 12,13 March priv Caution personnelle et solidaire (loi du 16 juillet 1971) pages 15,16 pour le remboursement dune avance Marchs publics soumis au code

garanties a recevoir
DU MATRE DE LOUVRAGE PRIVE pour garantir le paiement des travaux caution si le montant du march est suprieur 12 000 HT (art. 1799-1 du code civil) pages 18,19

Je suis titulaire du march

avance dont le montant est infrieur ou gal

30 % du montant du march (si march de collectivits territoriales) : caution (si le client laccepte) ou garantie 1re demande. avance dont le montant est suprieure 30 % du montant du march : garantie 1re demande (art. 87 90 - 115 2) page 14 March priv non rglemente. en garantie de bonne fin ou de bonne excution Marchs publics soumis au code non prvue. March priv non rglemente / exigence contractuelle : caution personnelle et solidaire ou garantie 1re demande. page 17 AU SOUS-TRAITANT DU SOUS-TRAITANT en remplacement de la retenue de garantie

caution bancaire en march priv et pour les soustraitants de second rang dans les marchs soumis au CMP (loi du 31 dcembre 1975) page 20

caution personnelle et solidaire (loi du 16 juillet 1971) pages 15,16 en garantie de bonne fin ou de bonne excution non rglemente / exigence contractuelle : caution ou garantie 1re demande page 17

22

garanties a fournir
AU MATRE DE LOUVRAGE pour le remboursement dune avance

garanties a recevoir

Je suis sous-traitant

30 % du montant du march (si march de collectivits territoriales) : caution (si le client laccepte) ou garantie 1re demande. avance dont le montant est suprieure 30 % du montant du march : garantie 1re demande (art. 87 90 - 115 2) page 14 A LENTREPRENEUR PRINCIPAL en remplacement de la retenue de garantie caution personnelle et solidaire (loi du 16 juillet 1971) pages 15,16 DE LENTREPRENEUR PRINCIPAL pour garantir le paiement des travaux caution bancaire en march priv et pour les sous-traitants de second rang dans les marchs publics (loi du 31 dcembre 1975) page 20

avance dont le montant est infrieur ou gal

Marchs publics soumis au code

en garantie de bonne fin ou de bonne excution non rglemente / exigence contractuelle : caution ou garantie 1re demande page 17

Je suis membre dun groupement momentan dentreprises

AU MANDATAIRE DU GROUPEMENT non rglemente / exigence contractuelle : une contre garantie (caution ou une garantie 1re demande) sil a fourni au matre de louvrage des garanties pour la totalit du march page 7

23

V Garanties et cautionnements prvus dans les marchs de travaux linter national

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Les recommandations et terminologies

On distingue les garanties suivantes :

Garanties de soumission ou dadjudication (Tender Bond ou Bid Bond) Leur objet est de garantir le matre de louvrage contre le dsistement de lentreprise entre le moment o elle prsente une offre et celui o elle signe un march.

z Garanties de restitution dacompte (Down Payment Guarantees) Elles garantissent au client le remboursement de lacompte quil a vers au titulaire du march au cas o ce dernier neffectuerait pas les prestations correspondant au montant de lacompte ainsi reu au titre du march. z
Garanties substitues la retenue de garantie (Retention Money Guarantees) Elles permettent au client dtre couvert des dfauts qui pourraient apparatre aprs la rception (priode dite de garantie). Elles remplacent les retenues de garantie imposes par le client sur le dernier paiement et vitent une perte de trsorerie pour le titulaire du march. Garanties de bonne excution ou de bonne fin (Performance Guarantees) Elles garantissent le client en cas dinexcution ou de mauvaise excution du contrat.

Cautionnements et garanties financires dans les marchs de travaux 25

Attention : Ces garanties, souvent premire demande, sont indpendantes des obligations nes du contrat commercial entre le client (bnficiaire de la garantie) et le titulaire du march (donneur dordre de la garantie) : cela signifie que la banque qui a mis une garantie doit payer, en cas de mise en jeu, sans pouvoir invoquer lopposition ventuelle de son donneur dordre mais en respectant les conditions de la garantie ( savoir, le cas chant la remise pralable par le bnficiaire de la garantie dun certain nombre de documents).

Le rgime obligatoire aux USA

Le rgime juridique des bonds pour les marchs publics a t dfini par le Miller Act de 1945. On distingue deux sortes de bonds, le performance bond et le payment bond qui sont exclusivement fournis par des compagnies dassurances. Le performance bond garantit la bonne excution du march dans les conditions voulues, au prix convenu et dans le dlai fix. Il ne sagit pas dun engagement de paiement dune somme dargent mais dune obligation de faire. En cas de dfaillance de lentreprise, le garant sengage faire ou faire faire les travaux, ventuellement ddommager financirement le matre de louvrage. Le garant suit lvolution du chantier et a un droit de regard sur le contrat qui ne pourra tre modifi sans son accord. Lautre bond prvu par le Miller Act, le payment bond , ne garantit pas le client mais le sous-traitant contre labsence de paiement des fournitures et services prvus par le sous-trait en cas de dfaillance du titulaire du march.

Cautionnements et garanties financires dans les marchs de travaux 26

3 I Les Stand-by letters of credit

Ce sont des garanties mises par des banques mais sous la forme dun crdit documentaire. Elles sont soumises aux rgles et usages uniformes relatives au crdit documentaire dfinies par la Chambre de Commerce Internationale. Il sagit dune lettre de crdit ouverte par le titulaire du march auprs dune banque (la banque mettrice) au profit de la banque du client (la banque bnficiaire) en gnral par le systme de communication bancaire scuris de type SWIFT, ce qui acclre le dlai de mise en place. En vertu de cette lettre, la banque mettrice sengage rgler une certaine somme la banque bnficiaire sur rception des documents indiqus dans ladite lettre et censs mettre en vidence la dfaillance du titulaire du march. Dans la mesure ou la banque mettrice ne sexcutera que sur lecture de ces documents, la mise au point de cette liste est primordiale et devra faire lobjet dune attention particulire du titulaire du march et du client au bnfice duquel la lettre est mise. La dfaillance du titulaire du march peut viser les diffrents cas de figure noncs au 1 I et des standsby letters of credit peuvent tre mises pour garantir ces ventuelles dfaillances, au lieu et place de garanties bancaires.

VI Annexes

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ANNEXE 1
Annexes

Marchs publics et accords-cadres Garantie premire demande

Formulaire NOTI7 Le formulaire NOTI7 est un modle de garantie premire demande qui peut tre utilis par le titulaire dun march public pour remplacer la retenue de garantie exige par le pouvoir adjudicateur ou lentit adjudicatrice. Il peut aussi servir lorsque lacheteur public conditionne le versement dune avance la constitution dune garantie premire demande. Pour la garantie premire demande remplaant la retenue de garantie, le formulaire est conforme au modle fix par larrt du 3 janvier 2005 : ses rubriques ne doivent pas tre modifies par lacheteur public.

Cautionnements et garanties financires dans les marchs de travaux 28

A - Identification du pouvoir adjudicateur (ou de lentit adjudicatrice)

(Reprendre le contenu de la mention figurant dans lavis dappel public la concurrence ou la lettre de consultation. Prciser les adresses postale et lectronique du pouvoir adjudicateur ou de lentit adjudicatrice, ses numros de tlphone et de tlcopie).

B - Objet du march public

(Reprendre le contenu de la mention figurant dans lavis dappel public la concurrence ou la lettre de consultation. En cas dallotissement, prciser galement lobjet de la consultation).

Date de notification du march public. Date (indicative) prvue pour la rception. C - Identification du titulaire du march public
(Indiquer le nom commercial et la dnomination sociale du titulaire individuel ou de chaque membre du groupement titulaire, les adresses de son tablissement et de son sige social (si elle est diffrente de celle de ltablissement), son adresse lectronique, ses numros de tlphone et de tlcopie et son numro SIRET. En cas de groupement dentreprises titulaire, identifier le mandataire du groupement).

D - Identification de lorganisme qui apporte sa garantie

(Indiquer le nom commercial et la dnomination sociale de lorganisme qui apporte sa garantie, les adresses de son tablissement et de son sige social (si elle est diffrente de celle de ltablissement), son adresse lectronique, ses numros de tlphone et de tlcopie et son numro SIRET).

E - Objet de la garantie premire demande La prsente garantie :

(Cocher la case correspondante)

r remplace la retenue de garantie exige par le pouvoir adjudicateur ou

lentit adjudicatrice et correspond :
(Cocher la case correspondante)

r la garantie du march de base r un complment de garantie au titre de lavenant n du

r est constitue, la demande du pouvoir adjudicateur ou lentit adjudicatrice,

pour garantir le versement dune avance:

(Cocher la case correspondante)

r suprieure 30 % r infrieure ou gale 30 % (uniquement dans le cas o une collectivit

territoriale lexige). Cette avance correspond:

r lensemble du march public r au bon de commande n , du .................. r la tranche n ................, affermie le ....................... Montant garanti: ........ . F - Engagement de lorganisme qui apporte sa garantie
(Cocher la case correspondante)

r Garantie premire demande remplaant la retenue de garantie:

Je mengage payer premire demande, dans la limite du montant garanti, les sommes que la personne publique pourrait demander pour couvrir les rserves la rception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formules pendant le dlai de garantie du march. Le paiement interviendra dans un dlai de quinze jours compter de la rception par mes services dun dossier comportant la photocopie des pices suivantes :

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Cautionnements et garanties financires dans les marchs de travaux -

Annexes

Annexes

1. Si lentreprise est en redressement ou en liquidation judiciaire : jugement prononant la liquidation judiciaire ou prononant le redressement judiciaire et ne permettant pas lentreprise de couvrir les rserves la rception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formules pendant le dlai de garantie du march. 2. Autres cas :

Cautionnements et garanties financires dans les marchs de travaux -

mise en demeure au titulaire dexcuter les travaux ou services ou de livrer les fournitures, ou rfrences de larticle du march dispensant la personne publique de cette mise en demeure ; certificat administratif indiquant que les travaux ou services nont pas t excuts ou les fournitures livres malgr lexpiration du dlai fix dans la mise en demeure ; dcision de mise en rgie ou dexcution aux frais et risques des travaux ou services ou des livraisons des fournitures concerns.

3. Pice fournir dans les cas 1 et 2 : certificat administratif indiquant le montant estim, du fait des rserves formules, du surcot dachvement des travaux ou services ou des livraisons de fournitures. Le montant qui me sera rclam ne pourra tre suprieur au montant indiqu dans le certificat administratif sans pouvoir dpasser le montant garanti. Je procderai au paiement ds lors que jaurai reu lensemble des pices numres ci-dessus sans soulever aucune contestation quant leur contenu. Les sommes payes resteront acquises la personne publique quel que soit le motif dinexcution des travaux ou services ou des livraisons des fournitures, mme en cas de force majeure, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire du titulaire, mon engagement tant autonome par rapport aux ventuelles dettes de ce dernier. La prsente garantie prendra fin dans les conditions prvues larticle 103 du code des marchs publics. Par ailleurs, je certifie avoir t agr par le ministre charg de lconomie ou par laurorit de contrle prudentiel mentionne larticle L. 612-1 du code montaire et financier. Le droit franais est seul applicable au prsent engagement ; les tribunaux franais sont seuls comptents.

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Garantie premire demande garantissant le remboursement dune avance:

Le paiement interviendra dans un dlai de quinze jours partir de la rception par mes services dun dossier comportant une photocopie des pices suivantes :

dcision de rsiliation, ou de mise en rgie, ou dexcution aux frais et risques totale ou partielle du march, ou document indiquant que le titulaire est en liquidation judiciaire.

Le montant qui me sera rclam ne peut tre suprieur au montant garanti diminu du montant des avances que la personne publique a pu rcuprer. Je procderai au paiement sans soulever aucune contestation ds lors que jaurai reu un dossier complet. Les sommes payes restent acquises la personne publique, ds lors que lavance a t paye au titulaire du march et non rembourse par lui, mon engagement tant autonome par rapport aux dettes ventuelles de ce dernier. La prsente garantie expire lorsque le titulaire me prsente toutes les pices comptables dmontrant le remboursement intgral et incontest de lavance. Par ailleurs, je certifie avoir t agr par le ministre charg de lconomie ou par lautorit de contrle prudentiel mentionne larticle L. 612-1 du code montaire et financier. Le droit franais est seul applicable au prsent engagement ; les tribunaux franais sont seuls comptents.

G - Signature de lorganisme qui apporte sa garantie

A..........................................................., le............................................................... Signature...............................................

Cautionnements et garanties financires dans les marchs de travaux 31

certificat administratif tabli par le pouvoir adjudicateur ou lentit adjudicatrice, indiquant que lavance a t verse au titulaire et prcisant quelle est la part de lavance que la personne publique a pu rcuprer ;

Annexes

Je mengage payer premire demande, la personne publique, les sommes quelle pourra demander titre de remboursement de lavance mentionne cidessus, dans la limite du montant garanti.

ANNEXE 2
Annexes Marchs publics et accords-cadres Caution Personnelle et solidaire
Formulaire NOTI8 Le formulaire NOTI8 est un modle de caution personnelle et solidaire qui peut tre utilis par le titulaire dun march public pour remplacer la retenue de garantie exige par le pouvoir adjudicateur ou lentit adjudicatrice. Il peut aussi servir lorsquune collectivit territoriale conditionne le versement dune avance la constitution dune garantie premire demande et autorise la substitution dune caution personnelle et solidaire cette garantie. Pour la caution personnelle et solidaire remplaant la retenue de garantie, le formulaire est conforme au modle fix par larrt du 3 janvier 2005 : ses rubriques ne doivent pas tre modifies par lacheteur public.

Cautionnements et garanties financires dans les marchs de travaux 32

A - Identification du pouvoir adjudicateur (ou de lentit adjudicatrice)

(Reprendre le contenu de la mention figurant dans lavis dappel public la concurrence ou la lettre de consultation. Prciser les adresses postale et lectronique du pouvoir adjudicateur ou de lentit adjudicatrice, ses numros de tlphone et de tlcopie).

B - Objet du march public

(Reprendre le contenu de la mention figurant dans lavis dappel public la concurrence ou la lettre de consultation. En cas dallotissement, prciser galement lobjet de la consultation).

Date de notification du march public. Date (indicative) prvue pour la rception.

C - Identification du titulaire du march public

(Indiquer le nom commercial et la dnomination sociale du titulaire individuel ou de chaque membre du groupement titulaire, les adresses de son tablissement et de son sige social (si elle est diffrente de celle de ltablissement), son adresse lectronique, ses numros de tlphone et de tlcopie et son numro SIRET. En cas de groupement dentreprises titulaire, identifier le mandataire du groupement).

D - Identification de lorganisme qui apporte sa caution

(Indiquer le nom commercial et la dnomination sociale de lorganisme qui apporte sa caution, les adresses de son tablissement et de son sige social (si elle est diffrente de celle de ltablissement), son adresse lectronique, ses numros de tlphone et de tlcopie et son numro SIRET).

E - Objet de la caution personnelle et solidaire La prsente caution :

(Cocher la case correspondante)

r remplace la retenue de garantie exige par le pouvoir adjudicateur ou lentit

adjudicatrice et correspond :
(Cocher la case correspondante)

r la garantie du march de base r un complment de garantie au titre de lavenant n du

r est constitue, en accord avec le pouvoir adjudicateur ou lentit adjudicatrice,

pour garantir le versement dune avance infrieure ou gale 30 %, et se substitue ainsi la garantie premire demande exige par lacheteur public (uniquement pour les collectivits territoriales).
(Cocher la case correspondante)

Cette avance correspond:

r lensemble du march public r au bon de commande n ......, du ................................ r la tranche n ........, affermie le ............ Montant garanti: ... .

Cautionnements et garanties financires dans les marchs de travaux 33

Annexes

F - Engagement de lorganisme qui apporte sa caution

(Cocher la case correspondante)

Annexes

Caution personnelle et solidaire remplaant la retenue de garantie:

Cautionnements et garanties financires dans les marchs de travaux -

Je me porte caution personnelle et solidaire du titulaire du march, dans la limite du montant garanti, pour le versement des sommes dont il serait dbiteur auprs de la personne publique pour couvrir les rserves la rception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formules pendant le dlai de garantie du march. Le paiement interviendra dans un dlai de quinze jours compter de la rception par mes services dun justificatif de la crance. Ds lors que jaurai reu le justificatif nonc ci-dessus, je mengage effectuer, sur ordre de la personne publique, jusqu concurrence de la somme garantie ci-dessus, le versement des sommes dont le titulaire serait dbiteur. Je certifie tre agr par le ministre charg de lconomie ou par lautorit de contrle prudentiel mentionne larticle L. 612-1 du code montaire et financier. Le prsent engagement de caution prend fin dans les conditions prvues larticle 103 du code des marchs publics.

Caution personnelle et solidaire garantissant le remboursement dune avance:

Je me porte caution personnelle et solidaire du titulaire du march, dans la limite du montant garanti, pour le versement des sommes dont il serait dbiteur auprs de la personne publique, titre de remboursement de lavance mentionne cidessus. Le paiement interviendra dans un dlai de quinze jours compter de la rception par mes services dun justificatif de la crance. Ds lors que jaurai reu le justificatif nonc ci-dessus, je mengage effectuer, sur ordre de la personne publique, jusqu concurrence de la somme garantie, le versement des sommes dont le titulaire serait dbiteur. Je certifie tre agr par le ministre charg de lconomie ou par lautorit de contrle prudentiel mentionne larticle L. 612-1 du code montaire et financier. La prsente garantie expire lorsque le titulaire me prsente toutes les pices comptables dmontrant le remboursement intgral et incontest de lavance.

G - Signature de lorganisme qui apporte sa caution

A ........................................................, le.................................................................

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Signature.............................................

ANNEXE 3
Exemple de cautionnement en remplacement de la retenue de garantie dans les marchs privs
Je soussign 1................................................ agissant en qualit de............................................. de lagence 2............................................... ..................................................... de 3........................................... dclareme porter caution solidaire de 4 ............................................ .................................................................................................................................. ci-aprs dnomm lentrepreneur, vis--vis de 5 ........................................... .................................................................................................................................. ci-aprs dnomm le matre de louvrage, pour le montant du cautionnement auquel lentrepreneur est assujetti, dans les conditions prvues par les articles 1er et 2 de la loi n 71-584 du 16 juillet 1971, au titre dun march dun montant de .............................pass avec le matre de louvrage en date du .. ..ayant pour objet.................................... La prsente caution est limite la somme de 6 ................................... sauf parfaire ou diminuer sil y a lieu, en application de larticle 1er de loi susvise, le montant tant alors calcul sur la valeur dfinitive du march, telle quelle doit rsulter du contrat prcit lexclusion de tous travaux supplmentaires non prvus au march.

Cautionnements et garanties financires dans les marchs de travaux 35

Annexes

Elle prendra fin, dans les conditions de larticle 2 de la loi susvise, lexpiration du dlai dune anne compter de la date de rception, faite avec ou sans rserve, des travaux, sauf opposition notifie par le matre de louvrage, effectue par lettre recommande avec accus de rception adresse lagence susvise.

Annexes
Cautionnements et garanties financires dans les marchs de travaux 36

Fait ........................, le ....................................

1 Nom et prnoms du signataire 2 Adresse complte du guichet (rayer la rubrique sil y a lieu) 3 Raison sociale de ltablissement 4 Nom et adresse de lentrepreneur 5 Nom et adresse du matre de louvrage 6 Somme en chiffres et en lettres

ANNEXE 4
Annexes
Cautionnements et garanties financires dans les marchs de travaux 37

Recommandations pour ltablissement dune garantie de bonne fin

Il est indispensable que les points suivants soient prvus:

forme : garantie financire, cautionnement ou garantie premire demande. lentrepreneur.

z objet : garantir lexcution de toutes les obligations contractuelles incombant z z z z

montant :10 % 15 % du montant du march. Moment de sa dlivrance :signature du march. Dure : au plus tard jusqu la rception des travaux. conditions dappel en garantie pour les garanties premire demande: dfaillance avre de lentrepreneur, mise en demeure de lentrepreneur reste sans effet pendant un mois

2012

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