Criterios distintivos entre accin y omisin Ontologa de la accin y de la omisin: La accin no es un desplazamiento producido por los msculos.

Es una manera de comportarse frente a la existencia de una norma. Ese comportamiento tiene un sentido positivo, en sentido penal, porque est enderezado a realizar un ec o que la norma pro i!e. La omisin es un comportamiento, con un sentido penal negativo, ya que el su"eto de"a de acer lo que la ley le manda que realice. El interrogante acerca de si la omisin es algo real o si se trata de una idea generada por la norma, a reci!ido respuestas dispares. #a falta de coincidencia es inevita!le pues en el fondo todo depende de la postura filosfica del int$rprete. %na sntesis extrema sera la siguiente: a. La omisin existe en el mundo real. &arte de la doctrina, por e"emplo 'im!ernat Ordeig sostiene que la omisin es una de las dos formas que puede asumir la conducta[1]. (o es simplemente una inaccin sino es un no acer, siendo ello posi!le, una cosa determinada. )aumann apunta: la conducta umana no puede consistir nicamente en realizar un movimiento corporal por e"emplo, levantar un !razo, sino tam!i$n en no realizarlo: de"ar el !razo cado. *uien quiera agregar otros elementos al concepto de accin, sigue )aumann, tropezar inmediatamente con dificultades insolu!les y se ver o!ligado a a!andonar el concepto general comn a la accin y a la omisin[2]. +rgumentando as la quietud integra la continuidad del movimiento del mundo circundante, siendo que ella pudo ser enervada, pertur!ada o impedida en una forma precisa. &or ello la a!stencin, el no movimiento del om!re, que le era posi!le realizar a $ste, [3] queda relacionada con su entorno y adquiere el alcance de una especial proyeccin del su"eto en ese mundo. El ver!o ,omitir, es siempre un ver!o transitivo: se omite , acer algo,. Ello supone que el concepto de omisin contiene en s un elemento de referencia, sin el cual no puede ser apre endido: una referencia a una determinada accin cuya realizacin no se emprende, segn lo recuerda -uerta .ocildo. /esde este punto de vista, segn (ovoa 0onreal constituira un error conce!ir la accin y la omisin como fenmenos aislados de un su"eto individual, que son examinados en ese estrec o marco, desconectados de otras realidades [4]. b. La omisin es una idea que nace con la norma. 1egn nosotros lo entendemos, la accin y la omisin que interesan para ela!orar una .eora del delito no son conceptos naturales. .oro #pez alude al proceso de la doctrina, que lleva al empo!recimiento del plano fctico 2descriptivo3 y a una intensificacin del plano valorativo 2normativo3 del delito. ,#a ciencia positivista del derec o penal pretendi construir el delito de comisin por omisin de modo paralelo al delito de accin. +ctualmente se asiste a una aproximacin en sentido opuesto de am!as categoras, [5]. En el plano terico se alcanz la conclusin de que accin y omisin eran irreconduci!les, de modo que no tena ningn sentido tratar de !uscar un factor comn a am!as 2distinto de la pura anti"uridicidad formal3 en ningn plano. +s gan cuerpo la tesis de que los delitos comisivos, como delitos de accin, eran delitos en los que tena sentido esencial la idea de dominio 2por accin causal3. En cam!io, los delitos de omisin, seran !sicamente delitos de 4infraccin de un de!er5 [6]. #a significacin de la accin y de la omisin depende de la regulacin legal, de la estructura de cada tipo. En este sentido, corresponde se6alar que ay una tendencia de la doctrina a incorporar la teora de la accin a la teora del tipo, pasndose de un concepto general de accin a un concepto de accin tpica[7]. En el desarrollo de ese sistema comenzar con el elemento +ccin tiene como meta descartar la imputacin o!"etiva cuando existen causas internas o externas que impiden al om!re manifestarse como tal. (o o!stante este despo"amiento de la importancia del elemento accin, ay que se6alar que en los ltimos a6os a resurgido el inter$s por el estudio del concepto "urdico7penal de accin8 no slo las de las causas que la excluyen. Esta vuelta al de!ate tiene origen, fundamentalmente, en tendencias denominadas 4funcionalistas5 [8]. En ese orden de ideas: considerar al tema como atinente al tipo, la valoracin "urdica alcanza no slo a la conducta que tuvo manifestacin en movimientos externamente aprecia!les, sino tam!i$n a la que se concret en forma de inactividad. 1e descarta su relevancia de la misma manera. +s, si un om!re no u!iese podido, por ser el instrumento de fuerza fsica irresisti!le o por allarse en estado de inconsciencia, realizar la conducta

ordenada, no es vlido considerar transpuesto el primer escaln de la .eora del delito, que permite ingresar al examen de las notas de tipicidad, anti"uridicidad y culpa!ilidad[9]. &ara algunos fue y sigue a!iendo una irreducti!ilidad ontolgica 7y consiguientemente dogmtica7 entre los delitos de comisin y de omisin. 9 sin per"uicio de los avances que la doctrina ms moderna va logrando es sintomtico que en los tratados y manuales se consideren de manera separada las cuestiones relativas a los tipos comisivos dolosos y a los tipos omisivos dolosos8 as como los correlatos de estos temas en orden a la tipicidad culposa. #a ltima doctrina !usca la unidad utilizando los criterios de imputacin o!"etiva. En este sentido se6ala que la omisin no significa la creacin causal de un riesgo, pero $ste se origina por la ausencia de control del mismo. En la omisin impropia tam!i$n ay comisin, que se traduce en la in"erencia en la esfera "urdica a"ena. 1ilva 1nc ez explica que las comisiones y omisiones se distinguen normativamente. #as primeras expresan in"erencias en la esfera "urdica de tercero 2empeoramiento del estado de los !ienes "urdicos a"enos3, lesiones de su autonoma. #as segundas expresan la ausencia de una intervencin en salvaguarda de los !ienes "urdicos de terceros y, por tanto, vulneran principios de solidaridad [10] #as derivaciones de la .eora del delito, que se enuncian seguidamente, son aplica!les a am!as formas de omisin 2propia e impropia3, con las necesarias adaptaciones requeridas por las diferencias entre am!as. Pto. 2: La Omisin Propia :apacidad de acer y capacidad de culpa!ilidad: %na cosa es la capacidad de acer y otra la capacidad de culpa!ilidad y $sta misma. &ara la capacidad de accin interesan solamente los factores externos o internos que posi!ilitan la decisin. (o se tienen en cuenta, en este punto, la configuracin psquica del su"eto ni los factores de su motivilidad 2lo que se relaciona con la culpa!ilidad3. /iversas rdenes legales de acer, !a"o amenaza de pena: En el :digo &enal: #a esencia de delitos propios de omisin consiste en tratarse de ec os penales que se agotan en la no realizacin de la accin requerida por la ley. &or el contrario, en los delitos impropios de omisin, al 4garante5 se le impone el de!er de evitar el resultado [11]. +nlisis de la omisin a partir de un tipo [12]: &or e"emplo: +rt. ;<= :.&.: Ser reprimido con multa de $750 a $12.500 el que encontrando perdido o desamparado a un menor de 10 aos o a una persona herida o invlida o amenazada de un peli ro cualquiera! omitiere prestarle el au"ilio necesario! cuando pudiere hacerlo sin ries o personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad#. TIPO OBJ TI!O: > #a omisin indicada por el ver!o o ncleo del tipo. ?Omitir qu$@ +nalizar la norma su!yacente. #a expectativa. > Elementos: o!"etivos, su!"etivos y normativos. > Aesultado: simple B calificado. > Cmputacin o!"etiva: El pro!lema de la causalidad en la omisin. TIPO "#BJ TI!O: > /olo: $onocimiento de las circunstancias del tipo o!"etivo. &ro!lemtica de los conocimientos especiales. B !oluntad. > &ro!lemtica del dolo en los delitos omisivos. ?Es necesario que exista dolo@ > ?:mo se pone de manifiesto el error@ %&TIJ#'I(I$I(%(: > El !ien "urdico y la omisin. > El in"usto: :onducta tpica no "ustificada. > #a exigencia ?Es un pro!lema del in"usto o de la culpa!ilidad@ $#LP%BILI(%(: El pro!lema de la internalizacin de las normas imperativas: $% &'(S()* + ,$ -,$(.& /0$1&S&2 Escri!i Dos$ :laudio #ongo!ardi en el examen final de la 0aestra de la %niversidad de )elgrano, en el a6o E<<;: 4Aespecto de la importancia de la comisin por omisin en los delitos culposos existen dos posiciones claramente enfrentadas, ya que mientras una destaca la importancia dogmtica de la misma, la otra intenta demostrar que no es en a!soluto necesario recurrir a ello.

41upongamos el caso en el cual el galeno mediante una violacin a sus de!eres, provocada por negligencia, imprudencia o cualquiera de las iptesis contempladas en nuestra ley penal, crea un riesgo para la salud o la vida del paciente, o al menos lo aumenta, pudiendo citarse como e"emplo el del m$dico que de"a olvidado material quirrgico dentro del cuerpo del paciente. :omo se advierte aqu el m$dico a generado o aumentado el riesgo. 4&ero tam!i$n puede darse el caso en que el medico no crea el riesgo, sino que no lo con"ura, como por e"emplo en el caso de error de diagnstico, confundiendo una gripe a raz de la cual no se receta a!solutamente nada, con una meningitis fulminante, lo cual termina con la vida del paciente. :omo se ve el m$dico no cre ni gener el riesgo, pero no impide que el mismo no aya tenido algo que ver con dic o resultado. &or ello parte de la doctrina entiende, que estos casos de!en resolverse acudiendo a los tipos activos culposos, pues de otra forma no a!ra camino alguno, o al menos sera muy difcil encontrarlo, para relacionar normativamente el resultado con la conducta antinormativa. El m$dico en este caso tena el de!er de evitar dic o resultado. 4&or otra parte la doctrina entiende que ese de!er de evitar el resultado no puede nunca asimilarse a un tipo comisivo, toda vez que el de!er del m$dico es "ustamente procurar con"urar todo riesgo para la salud, lo cual encuadra claramente dentro del tipo culposo, ya que aqu si se omiti es porque no se o!r con la diligencia de!ida, no izo lo que las circunstancias imponan, en otras pala!ras, falt al de!er o!"etivo de cuidado5. Pto. ): La Omisin Impropia 3o /omisin por omisin4 AE'%#+:CF( #E'+#: El :digo &enal argentino no tiene una previsin expresa so!re comisin por omisin. El &royecto de ley de reformas puntuales al :digo &enal de la (acin, presentado en ;GG= al 0inisterio de Dusticia por la :omisin nom!rada por resolucin de ese 0inisterio, HE<BGI dice: +rt. JG: 4:uando la ley conmina penalmente la produccin de un resultado tam!i$n es puni!le quien omite evitarlo: 4;K. 1i en razn de un de!er "urdico especial estuviera o!ligado a evitar que el resultado se produ"ere8 o 4EK. -u!iera creado un peligro grave e inminente de produccin del resultado. 4En am!os casos la omisin ser puni!le siempre que equivalga a la comisin activa del ec o. #a pena podr reducirse en la forma prevista para la tentativa5. En la Exposicin de 0otivos se lee: 41e a incorporado en el artculo JG la omisin impropia, y $ste es un gran avance dentro de la estructura del :digo, dado que la doctrina es casi unnime, en el sentido que si no ay una clusula de este tipo, no es posi!le el castigo de la omisin impropia. &ara ello, se la a definido so!re la !ase de dos categoras !sicas: la posicin de garanta, que surge por existir un de!er "urdico de actuar o por un actuar precedente y, en segundo lugar, porque la omisin equivale al acer5. &ara fi"ar los distintos aspectos del tema que sern o!"eto de este comentario es posi!le tomar como punto de partida, a falta de una previsin expresa en el ordenamiento positivo argentino, las nociones contenidas en el pargrafo ;J del :digo penal alemn que dice: ,:omisin por omisin. ;. *uien omite evitar un resultado perteneciente al tipo de una ley penal, es puni!le conforme a esta ley slo cuando de!e responder "urdicamente para que el resultado no aconteciera y cuando la omisin corresponde a la realizacin del tipo penal mediante un acer. E. #a pena puede disminuirse conforme al L HG prrafo ;, [13]. .C&O: a. Las normas en *ue+o: %na teora tradicional afirma que en los delitos de comisin impropia el su"eto infringe los de!eres contenidos en dos normas: una que pro i!e y otra que ordena. 1ilva 1nc ez sostiene que un mandato y una pro i!icin pueden integrarse !a"o una nica descripcin tpica. #a norma primaria, por lo general, es una norma de pro i!icin de conductas que entra6en riesgos relevantes para esferas de !ienes "urdicos a"enos: .ales conductas de riesgos pueden asumir la forma de un movimiento que entra6e peligro como de la asuncin de un compromiso de actuar, en algunos casos, a modo de contencin de esos riesgos[14]. Es la idea que aparece en :o!oBMives, segn la cual cuando "urdicamente decimos que alguien a matado, no queremos expresar con ello que aya realizado una accin positiva que, como consecuencia, derivase la muerte, sino que la muerte de otro es imputa!le o!"etivamente a su conducta. 9 la muerte ser imputa!le o!"etivamente a su conducta, tanto si el autor a producido

efectivamente el resultado da6oso, cuanto si, pese a ocupar una posicin de garante, desde la que asuma la tutela del !ien, a de"ado que se produzca[15]. #a deso!ediencia de una norma pro i!itiva se produce como consecuencia de omitir la impuesta por otro precepto. 0aurac cam!i la concepcin que defenda asta la cuarta edicin de su .ratado, segn la cual los delitos de omisin propia slo atentan contra un mandato, en tanto que los delitos de omisin impropia lo acen contra una pro i!icin, adoptando en adelante otro criterio: #a norma ideal existente fuera de las leyes penales por lo general es apre endida y concretada en todos los tipos tanto en forma de pro i!icin como de mandato 1egn nuestro entendimiento la pro i!icin solamente cu!re el a!stenerse de matar, mientras que la responsa!ilidad "urdicamente de que el resultado no acontezca deriva de la ino!servancia del de!er de o!rar. 1i este segundo mandato no existiese no tendra razn de ser la categora de la omisin impropia, ya que todos los supuestos que la doctrina y la "urisprudencia consideran comprendidos en la misma seran casos de pura comisin. /e todas maneras, esta reflexin que acemos a propsito de la cita, sirve como advertencia de que la dificultad central del tema consiste en determinar la existencia y los alcances de la norma impera7 tiva que no aparece explcita en el tipo penal de que se trate, como s lo ace la pro i!itiva [16]. 1e trata de delitos que, por lo general, no se allan tipificados como de comisin por omisin. El int$rprete de!e recurrir a un tipo pro i!itivo, que tiene por finalidad dar proteccin al mismo !ien "urdico, que resulta lesionado tam!i$n por la omisin[17]. 1ilva 1nc ez procura trascender lo axiolgico 2equivalencia3 para entrar de lleno en las estructuras de imputacin, y englo!a la idea con la expresin 4identidad estructural 2y material3 en el plano normativo5 [18] &ara considerar que la conducta omisiva es adecuada al tipo, un dato decisivo es la equivalencia de la omisin con el actuar positivo, tal como lo determina el pargrafo ;J del :digo penal alemn: #a omisin de!e corresponder a la realizacin del tipo penal mediante un acer. 1i tal no sucediese la condena violara el principio de legalidad. (o respetan la necesidad de que exista esta equivalencia real aquellas legislaciones que solamente dicen: ,(o impedir un resultado que se tiene la o!ligacin de evitar, equivale a producirlo[19],. .ampoco aparece el requisito de la correspondencia entre la accin y la omisin para la realizacin del tipo penal en los &royectos para la reforma del :digo penal argentino de ;GN< [20] 21oler3, ;GIJ[21] 2&orto, +ftalin, )acigalupo, +cevedo, #evene y 0asi3 y ;GIG [22] 21oler, +guirre O!arrio y :a!ral3. Aespecto de la llamada clusula de la equivalencia 7que estamos considerando7 es preciso advertir que su inclusin se plante como consecuencia de un requerimiento puramente axiolgico, para a!arcar casos de omisin calificados por la importancia del de!er 2garantizador de la indemnidad del !ien "urdico3, en que se da por sentado que el autor merece se aplique una pena8 todo esto sin que se advierta una profundizacin del estudio dogmtico del tema. [23] #a frmula del :digo alemn se encuentra entre las llamadas ,pluricategoriales, pues utiliza dos niveles de equiparacin: en primer lugar la existencia de un de!er "urdico y en segundo lugar que la lesin del mandato de evitacin del resultado se corresponda con la lesin de la pro i!icin de provocarlo[24]. b. l principio de le+alidad. 1e cuestiona este tipo de incriminaciones pues, mediante el mecanismo de castigar al que omiti proteger el !ien "urdico lesionado, se coloca en crisis el principio de legalidad. Oelzel sostiene que el principio de legalidad experimenta en estos casos una profunda limitacin: slo la conducta del autor est ,legalmente determinada, y no las caractersticas o!"etivas de autor [25]. :on mayor razn si est ausente una regulacin gen$rica como la del :digo penal alemn, la que podra salvar la o!"ecin e interpretarse como uno de los modos de extensin del tipo y de la pena, similar a las prescripciones so!re tentativa y participacin [26]. El pargrafo ;J de aquel :digo procura resguardar las garantas individuales exigiendo, adems de la correspondencia entre la realizacin del tipo mediante un acer y un omitir, que el su"eto tenga el de!er de responder "urdicamente de que el resultado no acontezca[27]. Este segundo requisito indica el carcter de la o!ligacin, la que de!e ser impuesta por el /erec o. 1lo se podr castigar, entonces, si es posi!le encontrar la norma "urdica que o!ligue a garantizar que no se produzca el resultado y que aga equipara!le, por e"emplo, la conducta de matar y la de no impedir la muerte. En la Aep!lica +rgentina, si entre los comportamientos fcticos matar y no acer nada para imposi!ilitar la muerte faltase correspondencia, se violara el principio de legalidad contenido en el art. ;= de la :onstitucin (acional si se castigase el segundo, pues el :digo penal alude al que ,matare a otro[28],, texto que no puede ser entendido literalmente como a!arcando ,no impedir la muerte,.

Es claro que los magistrados pueden realizar una interpretacin extensiva, pero el riesgo que ello representa para las garantas individuales no puede pasar desaperci!ido. &ara "ustificar la equiparacin :o!o del Aosal y Mives +ntn razonan as: #as acciones indicadas por los ver!os que se allan en las figuras delictivas no remiten a una realidad puramente naturalstica, sino a una realidad dotada de significado social. +s cuando "urdicamente decimos que alguien a matado, no queremos expresar con ello que aya realizado una accin positiva de la que, como consecuencia, derivase la muerte, sino que la muerte de otro es imputa!le o!"etivamente a su conducta. 9 la muerte ser imputa!le o!"etivamente a su conducta, tanto si el autor a producido efectivamente el resultado da6oso, cuanto si, pese a ocupar una posicin de garante, desde la que asuma la tutela del !ien, a de"ado que se produzca[29]. 1in em!argo no es posi!le aventar la sensacin de que as se produce una suerte de creacin li!re del /erec o. 1e de"a en manos de los "ueces definir los presupuestos de la equivalencia de la omisin con la accin, con peligro de que se viole la pro i!icin constitucional de acudir a la analoga. .iene a!soluta razn 1tratenPert cuando opina que la constitucionalidad de la sancin de los delitos impropios de omisin ofrece serios reparos, reservas que no se eliminan a trav$s de una regulacin como la del pargrafo ;J del :digo penal alemn. +cierta al decir que no an ayudado a reducir las o!"eciones constitucionales los intentos fracasados que se realizan para precisar en mayor medida la regulacin legal: el ec o de que ciertos comportamientos considerados como merecedores de pena tuvieran que permanecer impunes no "ustificar ninguna lesin del principio fundamental del Estado de /erec o, muc o ms cuando la falta de lmites claros en la ley determina que, en la prctica del marco "urdico al que 1tratenPert se refiere, se tienda a dar a la puni!ilidad de los delitos impropios de omisin una extensin intolera!le. 1egn su razonamiento, la imposicin de pena se tendr que limitar, por lo menos, a aquellos casos en los que la equivalencia de la omisin con la accin positiva surge como incuestiona!le [30]. Existiendo un riesgo tan considera!le de que quede anulado uno de los principios cardinales que resguardan la li!ertad individual, la interpretacin de!e ser no slo cuidadosa sino decididamente res7 trictiva. c. ,-ui.n puede ser autor/ :uando el ec o se materializa por la omisin en que incurre el su"eto responsa!le de la indemnidad del !ien "urdico, para considerarlo penalmente autor, se requiere acudir a pautas valorativas particulares. Estas estn enderezadas a determinar cules son las caractersticas o!"etivas del autor a que se refiere el tipo en esta especial iptesis. 1olamente la conducta est determinada de manera expresa en el texto de la ley, en tanto que sa!er qui$n puede ser su"eto activo se infiere de pautas provenientes de otros m!itos a"enos a la mera descripcin legal del ec o puni!le[31]. En otras pala!ras: Qalta la determinacin expresa del crculo de autores por omisin impropia[32]. En el caso del omicidio !sico, el art. IG del :digo penal argentino no dispone que el ec o de!a cometerlo alguien que tenga caractersticas especiales8 sino puede ser la o!ra de cualquiera: ,El que, matare a otro, expresa la ley. &ero cuando este delito se realiza mediante una omisin que tenga correspondencia con la realizacin del tipo penal mediante un acer, slo puede ser su"eto activo quien ,de!e responder "urdicamente para que el resultado no acontezca, 2empleando las expresiones del pargrafo ;J del :digo alemn3[33]. Es claro que esa persona no tiene el de!er de evitar el resultado, sino el de!er de evitacin8 es decir, de acer lo que est$ a su alcance para que no ocurra. #o pro i!ido no es el resultado positivo sino no omitir, quien tiene el de!er "urdico, la conducta necesaria y posi!le para que no tenga lugar el efecto tpico. #o realmente decisivo en la materia es encontrar la norma que restringe el m!ito de la autora, porque si el agente no de!iese reunir requisitos especiales, el ec o que protagonizase sera de simple comisin. El ejemplo famoso de la madre que deja de amamantar a su criatura si ue siendo !til para fijar ciertos conceptos" pues las conclusiones pueden ser #ariadas se !n el mati$ que se le a re ue% a& 'i la madre eli i( dar muerte mediante ese procedimiento) Esta frase% *Eli i( dar muerte mediante este procedimiento+ demuestra que ,a- dolo en esta comisi(n por omisi(n" en tanto que no est. claro que ello sea necesario en la omisi(n simple) /ol#iendo al ejemplo" la madre cometi( un ,omicidio doloso calificado" i ual que si ,u0iese optado por asfi1iarlo ,undi2ndolo en el a ua de la 0a3era) En el primer caso no reali$( la acci(n positi#a de alimentar% omiti( ,acerlo) En el se undo reali$( mo#imientos tendientes a ,undirlo - mantenerlo de0ajo del a ua) 4a correspondencia de la omisi(n con la reali$aci(n del tipo penal mediante un ,acer e1iste" - el de0er de responder jur5dicamente para que el resultado no aconteciese tam0i2n" porque solamente la madre 6se !n el planteo del caso& ten5a el de0er de reali$ar lo posi0le para que el efecto no ocurriese)

0& 'i se trata de una mujer tan ine1perta o distra5da" que no se da cuenta que su ,ijo se est. muriendo por inanici(n" de0er5a e1aminarse la ,ip(tesis de un ,omicidio culposo por omisi(n del de0er de cuidado que a ella le est. impuesto) 7am0i2n aqu5 se produce la correspondencia de la omisi(n con la reali$aci(n del tipo penal mediante un ,acer% por ejemplo" podr5a ,a0er colocado al ni3o al 0orde la piscina de tan mala manera que ca-ese al a ua" muriendo a,o ado) 'e !n el planteo del caso" solamente la madre podr5a ser autora del ,omicidio" pues era ella quien ten5a el de0er de alimentar) d. Posicin de +arante. Rnicamente a quien rene los requisitos especiales es posi!le formularle la imputacin o!"etiva. #o convierte en su"eto activo del delito de omisin impropia el ec o de que $l tiene la responsa!ilidad, "urdicamente impuesta, de acer lo posi!le para evitar la consecuencia. &ara graficar la situacin, la doctrina dice que esa persona se alla en posicin de garante. #as dificultades comienzan cuando se trata de esta!lecer de qu$ manera se constituye "urdicamente la o!ligacin de asegurar la indemnidad del !ien. + la luz del texto legal que utilizamos para introducir el tema, sera superfluo insistir en que la !squeda de las fuentes de!e acerse en el m!ito del /erec o8 no en el de la moral. &arece una o!servacin !alad, pues muc os estarn convencidos que las fronteras entre el /erec o y la moral estn ya definidas y no puede retroceder la -istoria. 1in em!argo la advertencia no est dems en relacin a este tema: resulta notorio que si se exagera exigiendo una mayor solidaridad, se puede caer fcilmente en posturas de !ase puramente $tica, que ponen en riesgo los derec os indivi7 duales. +dvierte 1ilva 1nc ez acerca de las connotaciones polticas que se proyectan so!re la tesis de que la esencia de la comisin por omisin es la infraccin de un de!er, a!iendo desempe6ado un importante papel en la concepcin ampliatoria de la misma: &or un lado el surgimiento del Estado social, al menos como concepto con repercusin "urdica cuya consecuencia ms palpa!le fue la extensin e intensificacin de los de!eres de solidaridad y sus repercusiones incluso penales. &or otro lado, en el caso alemn, el organicismo caracterstico del nacional7socialismo y de sus precursores tericos, que tuvieron un consecuencia similar y de la que el sistema de la punicin de la comisin por omisin no se li!er ni siquiera durante los a6os cincuenta y sesenta5 [34]. +s la tesis meta"urdica a llevado a soluciones tales como la de castigar como cmplice al marido que omiti impedir el per"urio de la esposa[35]. #a Escuela de Siel, por su parte, reemplaz el enunciado del de!er de actuar configurando en su lugar un tipo de autor. El &royecto de :digo &enal alemn de ;GJN esta!leca: 1er puni!le por su omisin quien segn el sano sentimiento del pue!lo aparezca como autor. 1egn ideas de /a m: 1e equipararan la omisin a la produccin activa de un resultado, cuando el su"eto cumpliese segn el sano sentimiento del pue!lo con las prescripciones de un tipo de autor que su!yace y da sentido al tipo penal[36]. 1alvando las distancias, la !squeda de una persona a quien imputarle el incumplimiento de un de!er impuesto por la convivencia social, o por la comunidad de vida [37] o de peligro, tiene una cierta aproximacin al derec o penal de autor. +qu y a ora tam!i$n el 4sano sentimiento del pue!lo5 puede considerar autor a quien el 4sano sentimiento del pue!lo5 crea que de!e serlo. En su momento Oelzel a!a se6alado que es en principio imposi!le descri!ir concreta y ex austi7 vamente todas las variedades imagina!les de autores por omisin. 9 a esto tenemos que o!servar que encierra la frase un equvoco peligroso, pues no se trata de una especie particular de personas, sino de personas que se encuentran en una particular situacin, lo que es diametralmente distinto. .odo este razonamiento entra6a el riesgo de de"ar de lado, por esa va, el principio nullum poena sine le e. e. ,(ebe la le0 consi+nar cu1les son las 2uentes/ #a doctrina no es concordante acerca de si de!e la ley enumerar las fuentes de esa o!ligacin. -ay quienes opinan que es conveniente acerlo en omena"e a la precisin y otros creen que una casus7 tica seme"ante oscurece el tema, por los pro!lemas de interpretacin que as pueden multiplicarse [38]. En el proceso de reforma del :digo penal alemn se advirtieron las vacilaciones: El &royecto Oficial de ;GT= traa el detalle[39], el &royecto +lternativo tam!i$n[40] y el artculo finalmente sancionado lo de" de lado. El +nteproyecto argentino de ;GN< aluda al ,a quien tenga por ley o!ligaciones de cuidado, proteccin o vigilancia8 a quien con su comportamiento precedente cre el riesgo, y a quien, asumiendo la responsa!ilidad de que el resultado no ocurriera, determin con ello que el riesgo fuera afrontado, 2art. ;<3[41]. O!s$rvese el 4riesgo5 de acudir al 4riesgo5 . El &royecto de ;GIJ al que ,le incum!a el de!er "urdico de cuidar que ese resultado no se produ"era o cuando el riesgo que originara el resultado se u!iera creado con su comportamiento precedente, 2art. ;H3. El de ;GIG consigna!a que el ,de!er de o!rar incum!e a quien tenga una o!ligacin especial de cuidado, proteccin o vigilancia

derivada: a3 de la ley8 !3 de un contrato8 c3 de una actuacin precedente que comporte la asuncin unilateral de alguna de aquellas o!ligaciones8 d3 de una actuacin precedente que aya creado el riesgo inminente de que ocurriera el resultado 2art. ;<3. 1i la ley no menciona especficamente en qu$ casos surge el de!er de o!rar, ?cmo se pueden identificar las fuentes@ #a doctrina a allado varias respuestas: En algunos casos opta por una caracterizacin gen$rica, que alude a la confianza que gener la persona quien luego de"a de actuar en salvaguarda del !ien. +s se dice que tiene la o!ligacin "urdica de o!rar para impedir una lesin a !ienes "urdicos a"enos quien aya asumido una posicin especial que le impone su defensa o quien aya creado una fuente de peligros para ellos o aumentado los riesgos ya existentes8 todo ello con el fin de evitar que pueda producirse una lesin teniendo en cuenta que los afectados estn imposi!ilitados de protegerse a s mismos, o disminuyeron o elimina7 ron sus precauciones, o suprimieron un aparato de seguridad ya existente, o renunciaron a otras medidas de resguardo, confiados en que aqu$l so!re quien a ora recae la o!ligacin intervendra activamente para impedir la lesin[42]. &ara otra corriente no importa tanto la determinacin de la fuente[43] sino la existencia de una relacin lo suficientemente estrec a entre el omitente y el !ien "urdico amenazado, como para o!ligarlo a actuar en su guarda[44]. Esta forma de encarar el tema, empero, carece de precisin y de"a de lado la necesidad de que el de!er de responder est$ "urdicamente impuesto y no derivado de un simple poder de ec o. +dems, la !squeda de pautas de naturaleza axiolgica a llevado a incriminar una variedad de situaciones 7a las cuales luego nos referiremos7 que pueden extenderse por analoga asta el infinito, con el consiguiente riesgo para los derec os individuales. /e todas maneras es verdad que la !squeda de la fuente "urdica del de!er de o!rar de!e de"ar de lado aspectos puramente formales. En este sentido, incluir entre las vertientes el contrato no a!ilita a indagar, por e"emplo, si el mismo es vlido o nulo. Esta advertencia la formulan 1tratenPert [45] y Oelzel insistiendo este ltimo en la importancia del asumir fctico y no en la eficacia "urdico7civil del acuerdo[46]. #o que en realidad interesa es que se aya asumido la o!ligacin, "urdicamente impuesta, de garantizar la intangi!ilidad del !ien "urdico. #as fuentes segn 1tratenPert [47] y )ustos Aamrez[48] pueden ser de variada naturaleza: #a ley, el contrato, el ec o anterior que pone en peligro el !ien "urdico 2in"erencia [49]3, las relaciones especia7 les de comunidad, la asuncin de una funcin de proteccin y la supervigilancia de fuentes de peligro que estn en el propio m!ito de dominio[50] o que se proyecta so!re el actuar de terceros. Esta enumeracin gen$rica es slo un intento de clasificacin[51], pues lo que realmente importa es que de!e existir una estrec a relacin entre el o!ligado y el !ien "urdico que de!e proteger, de manera tal que en sus manos est$ el control de la situacin[52]. Pto. 3: La causalidad de la omisin. La imputacin objetiva . *uienes analizan el tema de la omisin desde la ptica causal, utilizan la teora de la accin esperada para resolver el pro!lema del nexo causal y con $l el de la autora: 7 ?:undo una omisin es causal del resultado producido [53]@ 7 :uando ella es esperada por el ordenamiento "urdico. 7 9 ?cundo es esperada@[54]. En este punto el anlisis se desplaza a la determinacin de cules son los de!eres "urdicos que pueden aceptarse como o!ligaciones de impedir un resultado y qu$ alcance tienen. 1e produce as una mezcla de cuestiones causales con otras valorativas, sin que se pueda allar una va con lgica incuestiona!le. En la actualidad se tiende a superar este tipo de dificultades, reconoci$ndose en general que la imputacin o!"etiva se formula a quien tiene el dominio del riesgo. Este concepto de se6oro posi!ilita la unificacin sistemtica de la teora de la autora, al funcionar como un principio superior a las cuestiones causales, entendidas $stas de la manera tradicional [55]. #a correspondencia de la omisin con el comportamiento activo se esta!lece invirtiendo las exigencias: no es la e"ecucin, sino el no evitar el resultado[56], lo que fundamenta la imputacin o!"etiva [57]. +dems el resultado de!e ser la concretizacin del de!er de garante especfico del su"eto [58]. (olo: &ara que exista dolo en la comisin impropia el su"eto de!e conocer el poder final de su ec o y que se encuentra en posicin de garante[59]. #a finalidad radica en que el su"eto, conforme a su voluntad, ordena los medios de que dispone para no realizar las acciones mandadas, las que posi!ilitaran el resguardo del !ien "urdico confiado a su custodia.

+s como se programa una actuacin positiva, tam!i$n se proyecta una conducta omisiva. &ara que aya comisin por omisin dolosa tiene que existir el propsito de que el resultado acontezca[60] y ello pone en duda la posi!ilidad de que la tipicidad culposa se realice mediante omisin impropia, tema so!re el que volveremos ms adelante. El conocimiento de las circunstancias que fundan el de!er de actuar pertenece al dolo y el error en que el su"eto caiga ser un error de tipo, en tanto que no podr formulrsele el "uicio de culpa!ilidad en caso de que incurra en un error invenci!le de pro i!icin8 es decir, so!re la existencia y alcances del de!er "urdico mismo. -ay dolo cuando el omitente, en forma voluntaria, no procura impedir el resultado, conociendo que est en situacin de garantizar que $l no se produzca. Problemas propios de la culpa: %na primera aproximacin al tema descartara la posi!ilidad de delitos de comisin por omisin culposos, pues en los tipos culposos el efecto acontece por deficiente utilizacin de los medios que u!iesen permitido evitarlo. En este caso la resolucin del ec o culposo se regira por las reglas comunes [61]. 1in em!argo es posi!le acer las siguientes consideraciones: #a existencia de culpa en la produccin de un resultado por omitir el de!er de cuidado puede derivarse del incumplimiento de una norma conminatoria. +s, la proteccin del !ien "urdico o su defensa frente a peligros, constituir a veces el de!er principal derivado de un contrato, como los servicios de un gua de monta6a, de ciertos instructores deportivos o de enfermeras. #os o!ligados causan la muerte o lesiones 2comisin3 cuando de"an de realizar los actos que de ellos se esperan 2omisin3, sin que esos resultados lo ayan querido o ratificado 2ausencia de dolo3 [62]. 'a4n de ser de la disminucin de pena: #as especulaciones al respecto son por dems variadas, desde las puramente intuitivas 2En su momento 'roizard pens que es menos intensa la maldad8 para 1auer y 0ezger se revela una energa delictual ms d$!il[63]3 asta las que !uscan un fundamento de mayor rigor cientfico diciendo que la posi!ilidad de atenuacin que contempla el pargrafo ;J del :digo alemn responde a que comunmente el contenido de culpa!ilidad de la omisin es menor al del acer positivo. .am!i$n a que, de manera excepcional, el contenido del in"usto del delito impropio de omisin puede ser tam!i$n inferior que el del correspondiente delito de comisin [64]. 1in per"uicio de que estas razones sean vlidas, queda la impresin de que el legislador se muestra temeroso 7y con razn a nuestro "uicio7 de que por va de la equiparacin de accin y omisin, se cometan in"usticias. -a preferido de"ar un conducto de escape, en aras al mantenimiento de la pauta general restrictiva que de!e orientar el /erec o penal8 mxime teniendo en cuenta que la creacin de los in"ustos de estas caractersticas queda en gran medida en manos del "uzgador con el riesgo que ello representa[65]. 1ilva 1nc ez proporciona una interpretacin personal: &arte del pro!lema de la equiparacin en su perspectiva axiolgica y dice que el legislador que se apoya en ella tiene un concepto de la comisin por omisin que parte de entenderla como una especial intensidad del de!er 2el llamado de!er de garante3 y la contempla por un lado como un aliud y, por otro, como un minus que la comisin activa: 4#a conclusin es o!via: si se trata de un aliud, entonces no ser su!sumi!le en los tipos de la &arte Especial ni infringir las normas su!yacentes a los mismos, de modo que ser preciso recurrir a alguna forma de tipificacin. 1i se trata de un minus, entonces a!r que garantizar, al menos, la posi!ilidad de una sancin disminuida. O!s$rvese como el pragrafo ;J 1t') acoge am!as conclusiones fielmente5[66]