FALLA DEL SERVICIO MEDICO - Anestesiologa. Exmenes previos LE! AR"IS - Anestesiologa.

Exmenes previos A#ES"ESIOLO$IA - %roto&olos Obra prueba sobre la atencin mdica posterior a la ciruga adelantada a la seora MENDOZA OLIVELLA el da ! de diciembre de "##$ no obstante sobre el procedimiento anteriormente descrito no e%iste registro &ue pruebe su plena obser'ancia lo &ue implica un desconocimiento de la le% artis &ue gobierna la pr(ctica de la pro)esin mdica en la especialidad de anestesiologa* +al , como se desprende del concepto mdico legal emitido por el Instituto de Medicina Legal , -iencias .orenses era necesario debido a la patologa /ipertensi'a &ue presentaba la paciente practicar e%(menes pre'ios a la inter'encin &uir0rgica tendientes a establecer el riesgo al &ue se someta la seora MENDOZA OLIVELLA durante acto anestsico* Lo anterior conduce a a)irmar &ue la seora MENDOZA OLIVELLA en de)initi'a present una reaccin des)a'orable al acto anestsico lo cual aunado al /ec/o de no /aberse agotado correctamente los procedimientos pre'ios recomendados para la buena pr(ctica de la anestesiologa como ciencia de'iene en una omisin &ue compromete la responsabilidad de la entidad demandada* La 1ala ad'ierte &ue la reaccin des)a'orable a los anestsicos incluso con 'aloraciones , e%(menes pre'ios pudo /aberse presentado pero debe obser'arse &ue si se /ubiera agotado correctamente el protocolo adoptado por la 1ociedad -olombiana de Anestesiologa , 2eanimacin 31-A2E4 la e'entual reaccin negati'a a la induccin anestsica corresponda a un /ec/o &ue escapaba a cual&uier pre'isin* Es claro &ue de con)ormidad con el cuestionario absuelto por el Instituto de Medicina Legal , -iencias )orenses la paciente su)ri una depresin cardiorespiratoria secundaria a la induccin anestsica* Nota de 2elatora5 1obre rgimen aplicable a la )alla del ser'icio mdico5 -onse6era ponente5 27+8 1+ELLA -O22EA 9ALA-IO radicacin ":;;< sentencia de $" de agosto de <==!* Actor5 Maria Olga 1ep0l'eda 2amre> Demandado5 8ospital 2amn ?on>(le> Valencia CO#SE'O DE ES"ADO SALA DE LO CO#"E#CIOSO ADMI#IS"RA"IVO SECCIO# "ERCERA Conse(era ponente) M*RIAM $+ERRERO DE ESCO,AR @ogot( D*-* treinta 3$=4 de 6ulio de dos mil oc/o 3<==A4 Ra-i&a&i.n n/mero) 01112-03-32-111-2445-11246-12728609: A&tor) $IL,ER"O A#"O#IO ;E#RI<+E= *O"ROS Deman-a-o) I#S"I"+"O DE LOS SE$+ROS SOCIALES Re>eren&ia) RE%ARACIO# DIREC"A

2esuel'e la 1ala el recurso de apelacin )ormulado por el apoderado de los demandantes contra la sentencia de &uince 3":4 de septiembre de "##A pro)erida por el +ribunal Administrati'o del -esar por medio de la cual neg las pretensiones de la demanda en los siguientes trminos5 B92IME2O*C Declarar &ue no prosperan la e%cepciones propuestas por la parte de demandada 1E?7NDO*C Denegar las s0plicas de la demanda +E2-E2O*C 1in costas* 3D4E I. A#"ECEDE#"ES) Los seores ?IL@E2+O AN+ONIO 8EN2IF7EZ MON+E22O1A 9ED2O AN?EL MENDOZA ?71+AVO EMILIO G7LIE+8 EMMA 2O1A LINDA LINDA 2O1A 1ILENG1 E1+8E2 ED7A2DO .A@IO 8EN2IF7EZ MENDOZA NAN-G 2EMEDIO1 EMELINA LEONEL AN?EL MA2HA OLIVELLA 9ED2O AN?EL @OLIVA2 L7-IANO A2F7IMEDE1 -ON-E9-IIN A72I E1+ELA G MA?ALI MENDOZA a tra's de apoderado 6udicial debidamente constituido presentaron demanda en e6ercicio de la accin de reparacin directa ante el +ribunal Administrati'o del -esar con el )in de obtener la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada , la consecuencial indemni>acin de los per6uicios causados a los demandantes con ocasin de la muerte de la seora LENI1 E1+8E2 MENDOZA OLIVELLA ocurrida el "# de enero de "##J por la presunta )alla en la prestacin del ser'icio mdico &ue recibi en la etapa pre'ia , posterior a la ciruga de colpoperineorra)ia &ue le )ue practicada* LA DEMA#DA a4*C 1e )ormularon las siguientes a ttulo de5 I.- PRETENSIONES 1.1.- Que se declare que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES es civil e!"e res#$!sa%le de la uer"e de LENIS EST&ER 'ENDO(A OLI)ELLA* $currida e! )alledu#ar el d+a 19 de Enero de 1.994. 1.,.- Que se c$!de!e al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a #a-arle a l$s de a!da!"es l$s #er.uici$s a"eriales / $rales* a.us"ad$s sus val$res c$! %ase e! l$s +!dices de #reci$s del DANE 0-i!de1aci2!-3

1.4.- Que se c$!de!e a la #ar"e de a!dada a #a-ar las c$s"as del #r$ces$.

b4*C -omo sustento )(ctico de los pedimentos aduce en sntesis lo siguiente5 "*C La seora LENI1 E1+8E2 MENDOZA OLIVELLA )iguraba como derec/o C /abiente de su cn,uge el seor ?IL@E2+O 8EN2IF7EZ MON+E22O1A en la 1eccional -esar del Instituto de 1eguros 1ociales , por esa ra>n reciba los ser'icios de salud por parte de la re)erida Entidad* <*C A la seora LENI1 E1+8E2 MENDOZA OLIVELLA se le diagnostic -istorectocele ?rado II 3descenso de la 'e6iga4 despus de un ao de consultas , e%(menes determin(ndose la necesidad de someterla a ciruga 3colpoperineorra)ia4* $*C La ciruga )ue practicada el da ! de diciembre de "##$ en las Instalaciones de la -ooperati'a Integral de Medicina de la -osta Atl(ntica B-OOMEDI-AE debido a &ue en las instalaciones del Instituto no se practicaban por esa poca* J*C A la seora LENI1 E1+8E2 MENDOZA OLIVELLA para el momento de la ciruga le )ue suministrada %ilocana simple al <K en cantidad de $J= miligramos como anestesia peridural* Fuince minutos despus de iniciada la ciruga la paciente present dolor stress , su tensin arterial subi a ";=L"<= luego se le aplican ":= miligramos de pentotal intra'enoso , a los cinco minutos despus se genera una cianosis central , peri)rica con /ipotensin bradicardia , paro respiratorio del cual sale con maniobras de resucitacin &uedando en estado de coma* :*C 7n comit ad C /oc de los ser'icios de salud del I* 1* 1 conclu, en el acta ==: de <J de diciembre de "*##$ &ue lo sucedido a la seora MENDOZA OLIVELLA )ue un accidente anestsico como /ubiera podido ocurrir en cual&uier centro asistencial del mundo no obstante recomend en ese mismo documento lle'ar el registro anestsico , solicitar la inter'encin de un e&uipo mdico multidisciplinario ante cual&uier complicacin*

!*C Dentro de la 8istoria clnica no se e'idencia 'aloracin alguna reali>ada a la paciente por parte de un e&uipo mdico multidisciplinario ni tampoco la e%istencia de un registro de anestesia* ;*C En el perodo post operatorio inmediato conociendo el e&uipo mdico el estado de salud de la paciente sta no estu'o ba6o obser'acin mdica ni aun del personal paramdico seg0n sus )amiliares present con'ulsiones por el trmino de tres 3$4 /oras , al /acrsele el re&uerimiento al mdico de turno respondi &ue era Bla reaccin de la anestesiaE A*C Viendo la gra'edad de la seora MENDOZA OLIVELLA la en)ermera &ue estaba de turno a las tres 3$4 de la maana sugiri /acer el traslado de urgencia a la clnica ANA MA2HA del Instituto de los 1eguros 1ociales para lo cual llam a una ambulancia &ue slo llego /asta las "" de la maana #*C 1e a)irma en la demanda &ue el mdico de -OOMEDI-A 3respecto de las con'ulsiones , su origen4 minti a los )amiliares con lo cual se e'idencia el deseo de ocultar el error cometido ,a &ue a )olio J! de la /istoria clnica No* #"<JA#<J$ se anota 3; de diciembre de "##$ $5": a*m*4 &ue /an presentado sacudidas tnicas probablemente por /ipocalcemia , decidi5 a4 -ambiar tubo E*+* C aspirar secreciones b4 Administrar calcio intra'enoso c4 Administrar magnesio intra'enoso d4 +raslado a la 7*-*I* del I11 e4 ?ases arteriales* Electrolitos completos "=*C En las instalaciones de -OOMEDI-A 3contratista del I114 no /aba 7nidad de -uidados Intensi'os* ""*C En la /istoria clnica puede 'eri)icarse &ue a la seora LENI1 E1+8E2 MENDOZA OLIVELLA no se le /i>o e'aluacin preparatoria ni e%isten notas del anestesilogo al respecto* "<*C En sntesis sostiene la demanda puede a)irmarse &ue la contratista 3-OOMEDI-A4 no le respondi al I11 por una calidad de ser'icio adecuado pero esa circunstancia no rele'a la Instituto de 1eguros 1ociales de la responsabilidad &ue le asiste*

"$*C 7na 'e> trasladada a la 7*-*I* de la clnica ANA MA2HA del I11 en Valledupar la en)erma )ue ubicada 6unto a otra paciente con bronconeumona , se in)ect* Lenis Est/er Mendo>a Oli'ella muri el "# de enero de "##J* "J*C 9racticada la necropsia se conclu, &ue e%isti una marcada atro)ia cerebralM el estudio /ispatolgico sustenta la conclusin de ence)alopata /ip%ica es decir )alta de o%geno en la masa ence)(lica &ue produce una atro)ia cerebral* ":*C El seor 9ED2O AN?EL MENDOZA era el padre de LENI1 E1+8E2 9ED2O

MENDOZA OLIVELLA ?IL@E2+O AN+ONIO 8EN2IF7EZ MON+E22O1A su esposo NAN-G 2EMEDIO1 EMELINA LEONEL AN?EL MA2HA AN?EL @OLIVA2 L7-IANO A2F7IMEDE1 -ON-E9-IIN A72I E1+ELA G MA?ALI MENDOZA OLIVELLA sus /ermanos , ?71+AVO EMILIO G7LIE+8 EMMA 2O1A LINDA LINDA 2O1A 1ILENG1 E1+8E2 ED7A2DO .A@IO 8EN2IF7EZ MENDOZA sus /i6os* "!*C La seora LENI1 E1+8E2 MENDOZA OLIVELLA de'engaba mensualmente la suma apro%imada de 1EI1I-IEN+O1 MIL 9E1O1 3N!==*===4 II.- Mediante auto de doce 3"<4 de octubre de "##: )ue admitida la demanda por el Oue> -i'il del -ircuito de Valledupar noti)icada la entidad demandada 3)olios ""= , """ -*"4 mediante apoderado debidamente constituido dio contestacin a la misma aceptando como ciertos parcialmente algunos de los /ec/os aducidos , a)irmando no constarle los restantesM respecto a las pretensiones de la demanda se opone a cada una de ellas por carecer de )undamento )(ctico* 9ropone como e%cepcin la .AL+A DE -A71A 9A2A 9EDI2 G A71EN-IA DE -7L9A DEL I*1*1* Las ra>ones en &ue se )undamentan las e%cepciones aluden a los /ec/os seg0n los cuales s se reali> una 'aloracin pre'ia a la ciruga los das : , ! de diciembre de "##$M el personal &ue la inter'ino se encontraba adscrito a B-OOMEDI-AEM cuando )ue trasladada al I11 )ue atendida con todos los recursos /umanos , cient)icos* III.- Mediante auto de treinta , uno 3$"4 de mar>o de "##A el Ou>gado 1egundo -i'il del -ircuito de Valledupar orden remitir el proceso al +ribunal

Administrati'o del -esar

para &ue a'ocara el conocimiento del asunto ,

continuara su tr(mite con base en la 6urisprudencia del 8onorable -onse6o de Estado seg0n la cual los litigios en los &ue inter'iniera como demandado el I11 por )alla en la prestacin del ser'icio mdico deben ser del conocimiento de la Ourisdiccin de lo -ontencioso Administrati'o* As mediante auto de <A de abril de "##A el +ribunal Administrati'o del -esar decret las pruebas solicitadas en la demanda , en su contestacin 3)ol* ":< , ":$ -*"4* IV.- Mediante auto de "# de agosto de "##A el +ribunal corri traslado a las partes para alegar de conclusin , al Ministerio 90blico para &ue rindiera concepto de )ondo 3)olio <:: -*"4 a4 La parte actora solicita acceder a las s0plicas de la demanda reiterando para ellos la argumentacin de car(cter )(ctico , 6urdico e%puesta en el escrito inicial 3)ol* <A: a <A; -* "4* b4 El apoderado del I11 guard silencio* c4 El 9rocurador Oudicial no /i>o uso del respecti'o trmino*

II. SE#"E#CIA DE %RIMERA I#S"A#CIA) Mediante sentencia de &uince 3":4 de septiembre de "##A el +ribunal Administrati'o del -esar neg las pretensiones de la demanda en los trminos transcritos en precedencia* A 6uicio del a &uo no se estructuraron los elementos de responsabilidad por )alla en la prestacin del ser'icio mdico &ue se endilga a la entidad demandada teniendo en cuenta &ue los /ec/os por los &ue los demandantes solicitan ser indemni>ados no la constitu,en dadas las especiales condiciones en las &ue stos se produ6eron* Al e)ecto a)irm5

5Des#u6s de leerse de"e!ida e!"e la 7is"$ria cl+!ica de Le!is 'e!d$8a* la Sala 7a lle-ad$ a la c$!clusi2!* que el "ra"a ie!"$ a!"eri$r / #$s"eri$r a la i!"erve!ci2! quir9r-ica :ue adecuad$ / sa"is:ac"$ri$* #$rque se si-uier$! "$d$s l$s #as$s rec$ e!dad$s #ara es"$s cas$s / "ra";!d$se del a!es"esi2l$-$ su i!"erve!ci2!* c$!$ci ie!"$ de la a"eria cie!"+:ica* "$ a!d$ e! c$!sideraci2! el es"ad$ del #acie!"e* :ue

el rec$ e!dad$ #$r las !$r as +!i as de se-uridad e! a!es"esi$l$-+a / rea!i aci2! Scare* #$rque dura!"e "$d$ el "ie #$ se cu #lier$! l$s #as$s i!dicad$s e! dic7as !$r as. 053 El I!s"i"u"$ de Se-ur$s S$ciales* cu #li2 c$! la $%li-aci2! de edi$* #er$ i!:$r"u!ada e!"e la #acie!"e de%id$ a su idi$si!crasia / es"ruc"ura s$ ;"ica !$ s$#$r"2 !i asi il2 la a!es"esia / "uv$ c$ #licaci$!es que s$! de diaria $curre!cia au! e! cas$s de e!$r i #$r"a!cia quir9r-ica5< Re&?rso -e apela&i.n. Los demandantes impetraron a tra's de apoderado 6udicial apelacin contra la sentencia de primera instancia* Mediante auto de 'eintinue'e 3<#4 de septiembre de "##A )ue concedido el recurso interpuesto , admitido por auto de "" de diciembre de "##A 3)olios $=# , $"$ cuaderno "4* El apoderado de los demandantes pidi &ue se re'ocara la sentencia del +ribunal Administrati'o del -esar para &ue en su lugar se declarara responsable a la entidad demandada por la muerte de la seora LENI1 E1+8E2 MENDOZA OLIVELLA teniendo en cuenta &ue el ente demandado no prob su diligencia , cuidado en la prestacin del ser'icio mdico* III. R@MI"E DE SE$+#DA I#S"A#CIA 9or auto de doce 3"<4 de )ebrero de "### el Despac/o del Magistrado 9onente corri traslado a las partes para alegar , al Ministerio 90blico para &ue rindiera concepto 3)olio J<J cuaderno "4* La parte actora la demandada , el Ministerio 90blico guardaron silencio* " recurso de

CO#SIDERACIO#ES) IV.- 9ara acreditar los supuestos )(cticos de la demanda , de la de)ensa se allegaron en debida )orma los siguientes medios de prueba5

"*C -opia autntica del certi)icado del registro ci'il de nacimiento correspondiente a LENI1 E1+8E2 MENDOZA OLIVELLA donde se consigna &ue sus padres son 9ED2O AN?EL MENDOZA , +EOLINDA OLIVELLA 1ANDOVAL 3)olio !; -uaderno " de +ribunal4* <*C .otocopia autntica del registro ci'il de de)uncin correspondiente a LENI1 E1+8E2 MENDOZA OLIVELLA donde consta &ue )alleci el da "# de enero de "##J 3)olio !A -uaderno " de +ribunal4* $*C -opia autntica del certi)icado del registro ci'il de matrimonio celebrado entre ?IL@E2+O 8EN2IF7EZ MON+E22O1A , LENI1 E1+8E2 MENDOZA OLIVELLA 3)olio !# -uaderno " de +ribunal4* J*C -opia autntica de los certi)icados de registro ci'il de nacimiento correspondientes a G7LIE+8 EMMA 8EN2IF7EZ MENDOZA ?71+AVO EMILIO 8EN2IF7EZ MENDOZA 2O1A LINDA 8EN2IF7EZ MENDOZA LINDA 2O1A 8EN2IF7EZ MENDOZA 1ILENG1 E1+8E2 8EN2IF7EZ MENDOZA ED7A2DO .A@IO 8EN2IF7EZ MENDOZA donde consta &ue sus padres son ?IL@E2+O AN+ONIO EN2IF7EZ MON+E22O1A , LENI1 E1+8E2 MENDOZA OLIVELLA 3)olio ;" a ;! -uaderno " de +ribunal4* :*C -erti)icacin de 2egistro -i'il de Nacimiento e%pedida por el Notario 1ptimo del -rculo de @arran&uilla donde consta &ue en el )olio <<;;$#A: de )ec/a septiembre "A de "##: )ue inscrito el nacimiento de ?IL@E2+O AN+ONIO 8EN2IF7EZ MON+E22O1A ocurrido el "; de no'iembre de "#JJ 3)olio ;; -uaderno " de +ribunal4* !*C -opia autntica de los certi)icados de registro ci'il de nacimiento correspondientes a @OLIVA2 L7-IANO MENDOZA OLIVELLA A72I1+ELA +E2E1A MENDOZA OLIVELLA IDALINA MENDOZA OLIVELLA A2F7HMEDE1 -ON-E9-IIN OLIVELLA OLIVELLA OLIVELLA MENDOZA MA2IA OLIVELLA MENDOZA 9ED2O ELE7+E2IO LEONEL MENDOZA MENDOZA MA?ALI MENDOZA OLIVELLA AN?EL EMILIANA MA2IA MENDOZA

OLIVELLA

NAN-G 2EMEDIO1 MENDOZA OLIVELLA en los &ue consta &ue

sus padres son 9ED2O AN?EL MENDOZA G +EOLINDA OLIVELLA 1ANDOVAL 3)olio ;# a AA -uaderno " de +ribunal4* ;*C -opia autntica del certi)icado de registro ci'il de matrimonio correspondiente a 9ED2O AN?EL MENDOZA G OO1E.A +EOLINDA OLIVELLA

donde consta &ue contra6eron matrimonio el da <J de 6unio de "#:< 3)olio A# -uaderno " de +ribunal4* A*C -erti)icacin e%pedida por el Oe)e del Departamento -omercial del Instituto de 1eguros 1ociales C 1eccional Valledupar C donde consta &ue la seora LENI1 E1+8E2 MENDOZA OLIVELLA )igura registrada como derec/o C /abiente del seor ?IL@E2+O EN2IF7EZ MON+E22O1A 3)olio : -*"4 #*C .otocopia autntica del carn de a)iliacin al Instituto de 1eguros 1ociales correspondiente a la seora LENI1 E1+8E2 MENDOZA OLIVELLA 3)olio ! -*"4 "=*C O)icio de <J de mar>o de "##J suscrito por el coordinador mdico de la -ooperati'a Integral de Medicina de la -osta Atl(ntica B-OOMEDI-AE donde certi)ica &ue el da ! de diciembre de "##$ la paciente LENI1 MENDOZA OLIVELLA )ue inter'enida &uir0rgicamente ba6o el diagnstico de -I1+O2E-+O-ELE ?2ADO II la atencin )ue prestada en 'irtud del contrato de prestacin de ser'icios I11 C -E1A2 , -OOMEDI-A 3)olio ; cuaderno " de +ribunal4 ""*C -erti)icacin e%pedida por el Director 1eccional del Instituto Nacional de Medicina Legal , -iencias .orenses del -esar donde consta &ue re'isados los arc/i'os se encuentra &ue en el an)iteatro del 8ospital de Valledupar se practic el "# de enero de "##J la necropsia al cad('er de LENI1 E1+8E2 MENDOZA OLIVELLA conclu,endo5 Mujer adulta quien en acto quirrgico (Historia Clnica del I.S.S. 9124 924!" #ara c$rrecci2! de Cis"$cele GII* des#u6s de la a#licaci2! de Pe!"$"al* 7ace cia!$sis ce!"ral / #eri:6rica* c$! 7i#$"e!si2!* %radicardia / #ar$ res#ira"$ri$* del cual sale c$! a!i$%ras de resuci"aci2!* arcada a"r$:ia salie!d$ de ciru-+a e! es"ad$ de c$ a. La au"$#sia revel2 &i#21ica.< 3)olio A -*"4 "<*C .otocopia autntica de la 8istoria -lnica correspondiente a LENI1 MENDOZA 3)olio # a !" -*" de +ribunal45 a4 De )olios $A a !" del cuaderno del +ribunal se encuentran las /o6as de e'olucin clnica donde consta &ue la paciente era atendida desde el <A de septiembre de "##< por el Instituto de 1eguros 1ociales orden(ndose m0ltiples e%(menes de laboratorio clnico para establecer las causas de las dolencias por las cuales consultabaM asista a consulta en )orma peridica diagnostic(ndosele

cere%ral= el es"udi$ 7is"$#a"$l2-ic$ sus"e!"a la C$!clusi2! de E!ce:al$#a"+a

/ipertensin arterial &ue )ue tratada con medicamentos 3captopril4 , en una etapa posterior )ue diagnosticado cistocele o descenso de 'e6iga* -omo 0ltima consulta pre'ia a la )ec/a en la &ue se reali> el procedimiento &uir0rgico tendiente a la correccin de cistocele se encuentra la /o6a de e'olucin correspondiente al A de no'iembre de "##$ donde se a)irma &ue e%iste normalidad en el resultados de los e%(menes de laboratorio radiogra)a de tra% ondas cardiacas A9 C FN detectada , presenta /ipertensin arterial controlada con captopril de <: mg* b4 A )olio $J se encuentran las notas de anestesia de )ec/a ! de diciembre de "##$ donde se describe en el primer punto a una paciente de JJ aos de edad con diagnstico de cistorectocele grado II A1A EII@ con antecedentes de /ipertensin arterial controlada con captopril* Ordena %ilocaina al <K simple por $J= miligramos 3)ol* $J , $J 'to -*"4* c4 1e indica &ue la anestesia inici a las "A5== /oras del ! de diciembre de "##$ , la ciruga lo )ue a las "A5": se reali>a una anotacin &ue indica Btolerancia de ": minutosE 3)ol* $J -*"4 d4 Al iniciar la ciruga la paciente presenta dolor , stress +*A* ";=L"<= se pasa ":= mg de pentotal intra'enoso lento a los cinco minutos presenta cianosis ante lo cual se coloc o%igeno por mascarilla no respondi satis)actoriamente se practica intubacin orotra&ueal tubo P;*: , presenta posteriormente bradicardia* e4 Nota postoperatoria del da ! de diciembre de "##$ a las "= p*m* donde se describe a un paciente de $ /oras de postoperatorio con automotrismo respiratorio respondiendo a estmulos nocicepti'os con retardo de los miembros para el mismo 3)olio $: -*"4 )4 Nota del ; de diciembre de "##$ a las $5": a*m* donde se indica &ue la paciente cursa con di)icultad respiratoria le'e por retencin de secreciones , obstruccin parcial de tubo E*+* lo cual por retencin de -O < tensin arterial de "J=L"== present sacudidas tnicas probablemente por /ipocalcemia* Orden atencin en 7nidad de -uidados Intensi'os del I*1*1 3)olio $J -*"4 g4 Notas del A de diciembre de "##$ a las ";5J= , ""5== 3en esta 0ltima no espec)ica si la anotacin correspondi a la reali>ada en el da o de la noc/e4 donde se re)iere a la paciente en estado de coma con 'entilacin ruda estable neurolgicamente con re)le6os oculares presentes 3)olio $= , $= 'to -*"4

/4 Nota del # de diciembre de "##$ a las <$5== ilegible 3)olio <A -*" +ribunal4* i4 Nota del "= de diciembre de "##$ sin indicacin de /ora donde se lee &ue la paciente se encuentra neurolgicamente me6or &ue el da anterior pupilas isocnicas con respuesta a estmulos ordena aspirar secreciones )recuentemente terapia respiratoria < 'eces al da 3)olio <A -*"4 64 Nota de "= de diciembre de "##$ a las ";5$: donde se indica &ue la paciente tiene re)le6os oculares normales 3)olio <A 'to* -" +ribunal4 Q4 Nota correspondiente al "" de diciembre de "##$ a las ""5$= 3no se aclara si de la maana o de la tarde4 donde se orden ringer ":== c*c* ensure <$= c*c* epamin "<: intra'enoso cL! /oras raniticlina " ampolleta intra'enosa cL"< /oras amiQacina :== intra'enoso cL"< /oras terapia respiratoria < 'eces al da cabecera ele'ada J=R aspiracin de secreciones no e%iste ning0n criterio neurolgico ni respiratorio para instalar 'entilacin 3)olio <; -*" +ribunal4 l4 Nota correspondiente al "" de diciembre de "##$ a las "5"=p*m*

Neurolgicamente me6or cardiopulmonar estable continuar el mismo mane6o 3)olio <; -*" del +ribunal4 m4 Nota correspondiente al "" de diciembre de "##$ a las <=5J= donde se consigna &ue la paciente se encuentra con buen patrn 'entilatorio tensin arterial "<:L;: )recuencia cardiaca5 ""< re)le6o )otomotor presente , aclara &ue /i>o )iebre en la tarde 3)olio <; 'to* -*" +ribunal4* n4 Nota correspondiente al "" de diciembre de "##$ a las <<5== donde se encontr a la paciente con e'olucin satis)actoria /emodin(micamente estable re)le6os oculares presentes no )ebril orden continuar con igual mane6o 3)olio <; 'to* -*" +ribunal4* o4 Nota correspondiente al "< de diciembre de "##$ a las #5== 3no se indica si de la maana o de la noc/e4 donde se encontr al paciente con abundantes secreciones tra&ueales con aumento de las mismas buen patrn 'entilatorio neurolgicamente estable balance positi'o 3)olio <: -*" +ribunal4 p4 Nota correspondiente al "< de diciembre de "##$ a las #5$= a*m* la paciente con )iebre ta&uic(rdiaca terapia respiratoria aspiracin de secreciones en abundancia espesa con tapones 3)ol* <J -* " +ribunal4

&4 Nota correspondiente al "< de diciembre de "##$ a las $5== p*m* paciente con )iebre con 'ariacin en la saturacin se le reali> la terapia respiratoria con igual tratamiento 3)ol* <J -* " +ribunal4 r4 Nota del "< de diciembre de "##$ a las !5$= p*m* paciente a)ebril aspiracin de secreciones mo'ili>acin cambio de posicin 3)ol* <J -* " +ribunal4 s4 Nota del "$ de diciembre de "##$ a las #5== a*m* donde se registra &ue al paciente se le ba6o O < la saturacin bien sin )iebre igual tratamiento aspiracin de secreciones 3)ol* <J -*" de +ribunal4 t4 Nota del "$ de diciembre de "##$ a las "A5== donde se describa a la paciente intubada con buen patrn 'entilatorio escasas secreciones a)ebril pupilas reacti'as solicita a'isar cambios 3)ol* <" -*" de +ribunal4* u4 Las notas reali>adas en la /istoria clnica desde el "J al << de diciembre de "##$ coinciden en a)irmar &ue la paciente se encuentra estable , &ue recibe tratamiento de terapia )sica mo'ili>ando secreciones respiratorio e'olucionando satis)actoriamente con con buen patrn secrecin abundante

mucopurulenta especialmente por boca re)le6os pupilares normales adecuado balance de l&uidos 3)olios "" a <" -*" de +ribunal4 '4 Nota del << de diciembre a las "<5$= m donde se ordena la reali>acin de una tra&ueostoma por un trauma perigltico , la reali>acin de /emograma parcial de orina /emoculti'o , radiogra)a de tra% 3)olio "= -* " de +ribunal4* "$4 O)icio No* =<!JA=$ por medio del cual el Instituto de Medicina Legal , -iencias .orenses presenta la respuesta al cuestionario )ormulado por el +ribunal Administrati'o del -esar mediante o)icio No* $=!" en los siguientes trminos5 a3 Que es u! #acie!"e ASA E II> / que "i#$ de evaluaci2! #re$#era"$ria de%e 7ac6rsele / e! que c$!sis"e el re-is"r$ de a!es"esia? R@. U! a#acie!"e ASA II es u! #acie!"e c$! u!a e!:er edad

sis"6 ica c$!"r$lada que !$ es"; a e!a8a!d$ su vida / si es >< 7ace re:ere!cia a que la e!:er edad !$ 7a sid$ c$!"r$lada au! cua!d$ si "ra"ada. Se de%e! reali8ar d$s evaluaci$!es #rea!es"6sicasA E! la #ri era se de%e reali8ar u!a 7is"$ria cl+!ica c$ #le"a* revisar l$s #aracl+!ic$s

#re$#era"$ri$s / es"a%lecer el ries-$ a!es"6sic$. La se-u!da evaluaci2! #rea!es"6sica la reali8a el a!es"esi2l$-$ e! el 7$s#i"al $ cl+!ica ,B 7$ras a!"es del #r$cedi ie!"$ quir9r-ic$ / e! el de%e es"a%lecer si 7a! $currid$ ca %i$s c$! res#ec"$ a la c$!sul"a a!"eri$r / si !ecesi"a #re edicaci2!. De%e de.arse c$!s"a!cia e! la 7is"$ria cl+!ica $ e! la 7$.a de re-is"r$ a!es"6sic$ de las c$!dici$!es #revias al #r$cedi ie!"$. El re-is"r$ a!es"6sic$ de%e 7acerl$ el a!es"esi2l$-$ res#$!sa%le del ac"$ a!es"6sic$ / c$!sis"e e! evaluar #er a!e!"e e!"e la $1i-e!aci2! - ve!"ilaci2! / circulaci2! del #acie!"e relaci$!;!d$las c$! las dr$-as / -ases a!es"6sic$s ad i!is"rad$s / sus d$sis. T$d$ es"$ re-is"rad$ e! u!a 7$.a #revia e!"e diseCada. %3 Cu;l es la c$!duc"a a se-uir #ara el eve!"$ e! que u!a #acie!"e ASA II> al que se le 7a/a ad i!is"rad$* #revia e!"e a u!a ciru-+a* 1il$ca+!a si #le al ,D e! ca!"idad de 4BE #eridural / que* qui!ce ili-ra $s c$! a!es"esia i!u"$s des#u6s de i!iciada la ciru-+a* ili-ra $s de #e!"$"al i!"rave!$s$ /

#rese!"a d$l$r* / s"ress / su "e!si2! ar"erial su%e a 1FE@1,E* / al que* i! edia"a e!"e* se le #asa! 1GE a l$s ci!c$ i!u"$s #rese!"a cia!$sis ce!"ral / #eri:6rica* c$!

7i#$"e!si2!* %radicardia / #ar$ res#ira"$ri$? R@ Es"e #acie!"e #rese!"a u! cuadr$ cl+!ic$ c$ #a"i%le c$! de#resi2! cardi$res#ira"$ria secu!daria a la i!ducci2! a!es"6sica / de%e ser a!e.ada si-uie!d$ u! #r$"$c$l$ de rea!i aci2! cardi$cere%r$res#ira"$ria. c3 Qu6 "i#$ de a#ara"$s $ i!s"ru e!"$s 0recurs$s :+sic$s3 s$! i!dis#e!sa%les #ara dic7$s #r$cedi ie!"$s? R@ E! la rea!i aci2! de u! #acie!"e que su:re de#resi2! cardi$res#ira"$ria se de%e c$!"ar c$! u! rea!i ad$r e1#er"$ 0e! es"e cas$ a!es"esi2l$-$3* u!a :ue!"e de $1+-e!$* u! equi#$ de ve!"ilaci2!* u! des:i%rilad$r / u!a ca!"idad de edica e!"$s de di:ere!"e acci2! de l+quid$s / sis"6 ica "ales c$ $ i!$"r2#ic$s* vas$dila"ad$res* a!"ic;lcic$s* a!"iarr+" ic$s* seda!"es* "era#ia de ree #la8$ elec"r$li"$s 0sa!-re* c$l$ides* cris"al$ides3

d3 Si el #acie!"e cae e! es"ad$ de c$ a* e! que "ie #$ $ "6r i!$ i! edia"$ 0 i!u"$ / 7$ras3 de%e ser #ues"$ e! u!a u!idad de cuidad$s i!"e!siv$s? R@ U! #acie!"e que e!"ra e! es"ad$ de c$ a des#u6s de u! #ar$ cardi$rres#ira"$ri$ de%er; ser "rasladad$ a la u!idad de cuidad$s i!"e!siv$s e! las #ri eras ,B 7$ras de sucedid$ el eve!"$. e3 C$ $ de%e! es"ar c$ #ues"$s l$s equi#$s a:r$!"ar u!a e er-e!cia c$ $ la #la!"eada? R@ L$s equi#$s ul"idisci#li!ari$s #ara a:r$!"ar u!a e er-e!cia de 6dic$ de cualquier es#ecialidad c$! d$s 0,3 e!:er eras au1iliares c$! ul"idisci#li!ari$s #ara

ese "i#$ de%e! c$!"ar c$! u! rea!i ad$r e1#er"$ 0a!es"esi2l$-$3 u! a/uda!"e 0que #uede ser u! rea!i aci2!* ade ;s de e!"re!a ie!"$ e! rea!i aci2! / u!a e!:er era .e:e e1#er"a e! e!"re!a ie!"$ e! es"$s cas$s. T$d$s de%e! es"ar c$$rdi!ad$s #ara e.ecu"ar sus :u!ci$!es es#ec+:ica e!"e diri-idas al #acie!"e e! #ar"icular / a las !ecesidades l$-+s"icas de l$s rea!i ad$res 0a!es"esi2l$-$ - a/uda!"e -e!:er era .e:e3 :3 Qu6 ele e!"$s dis#$!i%le u!a U.C.I.? R@ L$s recurs$s 7u a!$s +!i $s que de%e "e!er dis#$!i%les u!a +!i $s 07u a!$s / a"eriales3 de%e "e!er

UCI s$! 1 i!"er!is"a 0 edic$ i!"er!is"a $ a!es"esi2l$-$s e1#er"$s e! cuidad$ i!"e!siv$3 E!:er era .e:e es#ecialis"a e! cuidad$ i!"e!siv$* au1iliares de e!:er er+a e!"re!ad$s e! cuidad$s i!"e!siv$s* "era#is"a res#ira"$ria e!"re!ada e! #acie!"es de cuidad$s i!"e!siv$s DE 3)olios $<= a $<< -* <4 VI.- Apreciado el material probatorio allegado al proceso , /aciendo un an(lisis ob6eti'o , comparati'o de tales medios de con'iccin para llegar a una conclusin dentro de lo ra>onable sobre los elementos de /ec/o de la demanda , de la de)ensa 3artculo "A; -* de 9*-*4 encuentra acreditado la 1ala &ue5 "*C G7LIE+8 EMMA 8EN2IF7EZ 1ILENG1 MENDOZA ?71+AVO EMILIO

8EN2IF7EZ MENDOZA 2O1A LINDA 8EN2IF7EZ MENDOZA LINDA 2O1A 8EN2IF7EZ MENDOZA E1+8E2 8EN2IF7EZ MENDOZA

ED7A2DO .A@IO 8EN2IF7EZ MENDOZA son /i6os de LENI1 E1+8E2 MENDOZA OLIVELLA* <*C @OLIVA2 L7-IANO MENDOZA OLIVELLA MENDOZA OLIVELLA OLIVELLA OLIVELLA IDALINA MENDOZA 9ED2O -ON-E9-IIN MENDOZA MA2IA OLIVELLA MENDOZA A72I1+ELA +E2E1A A2F7HMEDE1 MENDOZA MENDOZA

OLIVELLA

ELE7+E2IO LEONEL

MA?ALI MENDOZA OLIVELLA AN?EL

EMILIANA MA2IA MENDOZA

OLIVELLA

OLIVELLA NAN-G 2EMEDIO1 MENDOZA OLIVELLA son /ermanos de LENI1 E1+8E2 MENDOZA OLIVELLA e /i6os de 9ED2O AN?EL MENDOZA G OO1E.A +EOLINDA OLIVELLA* $*C ?IL@E2+O EN2IF7EZ MON+E22O1A , LENI1 E1+8E2 MENDOZA OLIVELLA contra6eron matrimonio el A de septiembre de "#!A* J*C La seora LENI1 E1+8E2 MENDOZA OLIVELLA reciba atencin mdica por parte del Instituto de 1eguros 1ociales C 1eccional Valledupar como derec/o C /abiente del seor ?IL@E2+O EN2IF7EZ MON+E22O1A desde el <A de septiembre de "##< acudiendo por molestias en el aparto genito urinario , con antecedentes de /ipertensin arterial* :*C La seora LENI1 E1+8E2 MENDOZA OLIVELLA )ue inter'enida &uir0rgicamente el da ! de diciembre "##$ en la -ooperati'a Integral de Medicina de la -osta Atl(ntica B-OOMEDI-AE ba6o el diagnstico de -I1+O2E-+O-ELE ?2ADO II la atencin )ue prestada en 'irtud del contrato de prestacin de ser'icios I11 C -E1A2 , -OOMEDI-A !*C En el acto &uir0rgico 38istoria -lnica del I*1*1* #"<JA#<J$4 para correccin de -istocele ?II despus de la aplicacin de 9entotal /ace cianosis central , peri)rica con /ipotensin bradicardia , paro respiratorio del cual sale con maniobras de resucitacin saliendo de ciruga en estado de coma* La autopsia re'el marcada atro)ia cerebralM el estudio /istopatolgico sustenta la -onclusin de Ence)alopata 8ip%ica* ;*C La seora LENI1 E1+8E2 MENDOZA OLIVELLA )alleci el da "# de enero de "##J* VII.- Las pretensiones de la demanda se encuentran llamadas a prosperar teniendo en cuenta &ue dentro del proceso se e'idencia una )alla en la prestacin del ser'icio mdico*

En e)ecto dentro del e%pediente se encuentra demostrada la e%istencia de los elementos &ue estructuran la responsabilidad del Estado representado por el Instituto de los 1eguros 1ociales* El primero de los elementos estructurales de la responsabilidad el /ec/o se encuentra probado con el registro ci'il de de)uncin de LENI1 E1+8E2 MENDOZA OLIVELLA , su causa se encuentra determinada en el acta de protocolo de necropsia es decir una marcada A+2O.IA -E2E@2AL C EN-E.ALO9A+HA 8I9ISI-A* El dao por su parte se concreta en estricto sentido con el deceso mismo de la persona , se predica )rente a &uienes obran como demandantes dentro de este proceso* El ne%o de causalidad entre el /ec/o , el dao se encuentra debidamente acreditado si se tiene en cuenta &ue de la lectura de la 8istoria -lnica se e'idencia negligencia en relacin con la reali>acin de la alegada 'aloracin pre C anestsica conclusin a la &ue se llega al obser'ar &ue dentro de los documentos constituti'os de la 8istoria -lnica no aparece tal procedimiento bien por&ue se aport incompleta al proceso o por&ue las a)irmaciones de la demanda son ciertas en el sentido &ue para la reali>acin de la ciruga , en relacin con el acto anestsico procedimientos re&ueridos anestesiologa protocolos establecidos por la no se agotaron los en de seg0n las normas mnimas de seguridad 1ociedad -olombiana en este caso

Anestesiologa , reanimacin C 1-A2E C , aprobadas por el -omit Nacional para el control del e6ercicio de la especialidad 3Le, =! de "##"C Decreto reglamentario ==#; de "< de enero de "##! Ministerio de 1alud4* Espec)icamente en lo concerniente a la e'aluacin preoperatoria la 1ociedad -olombiana de Anestesiologa /a establecido5 1.1. E)ALUACIHN PREANESTESICAA El 6dic$ A!es"esi2l$-$ e! el

a!e.$ #re - a!es"6sic$ del #acie!"e elec"iv$ de%e es"a%lecer su es"ad$ cl+!ic$ #revi$ / su ries-$ #rea!es"6sic$ 0se-9! clasi:icaci2! de la A erica! S$cie"/ $: A!es"7esi$l$-is"s ASA3* de:i!ir su 1.1.1. CONSULTA @ INTERCONSULTA PRE - ANESTISICAA Dura!"e la 1.1.1.1. 1.1.1.,. A!"ecede!"es Es"ad$ Cl+!ic$ Ac"ual. 0i!cluir clasi:icaci2! ASA3 is a se de%e i!cluirA a!e.$ #eri / #$s" a!es"6sic$. Para ell$ de%e cu #lir c$! d$s ac"ividades.

1.1.1.4.

Revisi2! de l$s e1; e!es #aracl+!ic$s / de las

i!"erc$!sul"as #er"i!e!"es. Se #$dr; s$lici"ar l$ que 7a-a :al"a* a .uici$ del a!es"esi2l$-$. 1.1.1.B. Es"a%lecer el ries-$ a!es"6sic$ 0de acuerd$ al es"ad$ cl+!ic$ / a la "6c!ica a!es"6sica #la!"eada3* i!:$r ar al #acie!"e $ a sus :a iliares / $%"e!er el c$!se!"i ie!"$ escri"$* si es #er"i!e!"e. 1.1.,. CONSULTA @ INTERCONSULTA PREANESTESICA INTRA&OSPITALARIA De%e reali8arse #$r u! '6dic$ A!es"esi2l$-$ $ Reside!"e de A!es"esi$l$-+a* #ara "$d$ #acie!"e #r$-ra ad$ / 7$s#i"ali8ad$* de!"r$ de las ,B 7$ras #revias al #r$cedi ie!"$. E! ella de%e es"a%lecerse si el #acie!"e 7a su:rid$ ca %i$s cl+!ic$s e! relaci2! c$! la c$!sul"a @ i!"erc$!sul"a #re - a!es"6sica= de%e de:i!irse si el #acie!"e !ecesi"a #re edicaci2!. De%e darse e1#licaci2! del #r$cedi ie!"$ a!es"6sic$ al #acie!"e $ :a iliares / $%"e!er el c$!se!"i ie!"$ i!:$r ad$ el cual de%e quedar re-is"rad$ e! la 7is"$ria cl+!ica. Se de%e es"a%lecer el a!e.$ a!es"6sic$ del #acie!"e. "*"*$* El #acie!"e #r$-ra ad$ a Ciru-+a elec"iva a %ula"$ria de%e "e!er #revi$ al #r$cedi ie!"$ quir9r-ic$* la c$!sul"a @ i!"erc$!sul"a #re a!es"6sica. El '6dic$ A!es"esi2l$-$ a!"es de i!iciar la ad i!is"raci2! de a!es"esia de%e revisar la 7is"$ria cl+!ica / c$!:ir ar que su #acie!"e !$ #rese!"a ca %i$s cl+!ic$s que #ueda! c$!"rai!dicar el #r$cedi ie!"$. De%e quedar c$!s"a!cia escri"a e! el Re-is"r$ A!es"6sic$ $ e! la 7is"$ria cl+!ica de sus c$!dici$!es #revias.< 31ubra,ado original en te%to documento 'isible a )olios "#= a <=" , <"# a <<! -* " de +ribunal4 As obra prueba sobre la atencin mdica posterior a la ciruga adelantada a la seora LENI1 E1+8E2 MENDOZA OLIVELLA el da ! de diciembre de "##$ no obstante sobre el procedimiento anteriormente descrito no e%iste registro &ue pruebe su plena obser'ancia lo &ue implica un desconocimiento de la le1 ar"is &ue gobierna la pr(ctica de la pro)esin mdica en la especialidad de anestesiologa* +al , como se desprende del concepto mdico legal emitido por el Instituto de Medicina Legal , -iencias .orenses era necesario /ipertensi'a &ue presentaba la paciente debido a la patologa practicar e%(menes pre'ios a la

inter'encin &uir0rgica tendientes a establecer el riesgo al &ue se someta la seora MENDOZA OLIVELLA durante acto anestsico* Lo anterior conduce a a)irmar &ue la seora LENI1 E1+8E2 MENDOZA OLIVELLA en de)initi'a present una reaccin des)a'orable al acto anestsico lo cual aunado al /ec/o de no /aberse agotado correctamente los procedimientos pre'ios recomendados para la buena pr(ctica de la anestesiologa como ciencia de'iene en una omisin &ue compromete la responsabilidad de la entidad demandada* La 1ala ad'ierte &ue la reaccin des)a'orable a los anestsicos incluso con 'aloraciones , e%(menes pre'ios pudo /aberse presentado pero debe obser'arse &ue si se /ubiera agotado correctamente el protocolo adoptado por la 1ociedad -olombiana de Anestesiologa , 2eanimacin 31-A2E4 la e'entual reaccin negati'a a la induccin anestsica corresponda a un /ec/o &ue escapaba a cual&uier pre'isin* Es claro &ue de con)ormidad con el cuestionario absuelto por el Instituto de Medicina Legal , -iencias )orenses la paciente su)ri una depresin cardiorespiratoria secundaria a la induccin anestsica* 1obre el rgimen &ue gobierna la accin de reparacin directa por )alla en la prestacin del ser'icio mdico esta corporacin /a sostenido5 3D4 P$r es$* de a!era recie!"e la Sala 7a rec$-id$ las re-las 6dica* $

.uris#rude!ciales a!"eri$res* es decir* las de #resu!ci2! de :alla la

de la dis"ri%uci2! de las car-as #r$%a"$rias de acuerd$ c$! el .uici$ s$%re e.$r #$si%ilidad de su a#$r"e* #ara ac$-er la re-la -e!eral que seCala a"eria de res#$!sa%ilidad a!$ de "$d$s l$s 6dica de%e! es"ar acredi"ad$s e! el que e! ec7ar

#r$ces$ "$d$s l$s ele e!"$s que la c$!:i-ura!* #ara l$ cual se #uede edi$s #r$%a"$ri$s le-al e!"e ace#"ad$s* c$%ra!d$ #ar"icular i #$r"a!cia la #rue%a i!diciaria que #ueda c$!s"ruirse c$! :u!da e!"$ e! las de ;s #rue%as que $%re! e! el #r$ces$* e! es#ecial #ara la de $s"raci2! del !e1$ causal e!"re la ac"ividad 6dica / el daC$. Se ac$-e dic7$ cri"eri$ #$rque ade ;s de a.us"arse a la

!$r a"ividad vi-e!"e 0ar". JE de la C$!s"i"uci2! / 1FF del C2di-$ de Pr$cedi ie!"$ Civil3* resul"a servici$ ;s equi"a"iva. La #resu!ci2! de la :alla del u/ releva!"es* c$ $ el is a ar-i!a del de%a"e #r$%a"$ri$ asu!"$s

de la dis"i!ci2! e!"re l$s 7ec7$s que #uede! cali:icarse c$ $ $ isi$!es* re"ard$s $ de:icie!cias / l$s que c$!s"i"u/e! e:ec"$s de la e!:er edad que su:ra el #acie!"e< 1 As siendo e'idente la )alla en la prestacin del ser'icio mdico dentro del asunto &ue ocupa la atencin de esta -orporacin se condenar( a la demandada al pago de los per6uicios morales , materiales solicitados con la demanda* -omo se encuentra demostrado &ue los demandantes dentro de esta accin 3el padre el esposo los /i6os , los /ermanos de la seora Lenis Est/er Mendo>a Oli'ella4 su)rieron con su muerte un dao anti6urdico en los trminos del artculo #= de la -onstitucin 9oltica se condenar( al pago de per6uicios morales , materiales estos 0ltimos en relacin con el esposo , los /i6os &ue a la )ec/a de su muerte a0n dependan econmicamente de ella es decir los menores de 'einticinco 3<:4 aos tal , como lo /a sostenido en m0ltiples pronunciamientos esta corporacin<* A tit?lo -e per(?i&ios morales) "*C A los seores @OLIVA2 L7-IANO A2F7IMEDE1 -ON-E9-IIN 9ED2O A72I1+ELA +E2E1A ELE7+E2IO MA?ALI IDALINA EMELINA

MA2HA AN?EL MA2HA LEONEL G NAN-G 2EMEDIO1 MENDOZA OLIVELLA 3/ermanos de la )allecida4 se les reconocer( por concepto de per6uicios morales la suma e&ui'alente a cincuenta 3:=4 salarios mnimos mensuales 'igentes para cada uno de ellos* <*C 9ara los seores ?IL@E2+O AN+ONIO 8EN2IF7EZ MON+E22O1A 3Esposo4 para G7LIE+8 EMMA ?71+AVO EMILIO 2O1A LINDA LINDA
1

-onse6o de Estado T 1eccin +ercera C -onse6era ponente5 27+8 1+ELLA -O22EA 9ALA-IO radicacin ":;;< sentencia de $" de agosto de <==!* Actor5 Maria Olga 1ep0l'eda 2amre> Demandado5 8ospital 2amn ?on>(le> Valencia

Sentencia de 4 de octubre de 2007. Consejero Ponente. Enrique Gil Botero, radicacin acumulado 1 .0!" # 21.112.

2O1A 1ILENG1 E1+8E2 , ED7A2DO .A@IO 8EN2IF7EZ MENDOZA 3/i6os4 , 9ED2O AN?EL MENDOZA 3padre4 la suma e&ui'alente a cien 3"==4 salarios mnimos mensuales legales 'igentes para cada uno de ellos* A tt?lo -e per(?i&ios materiales) Los per6uicios materiales corresponden a las sumas de dinero &ue el esposo , los /i6os de la 'ctima de6aron de percibir por concepto de lo &ue sta suministraba para el sostenimiento del grupo )amiliar* -omo no e%iste dentro del proceso un par(metro cierto , concreto con base en el cual pueda establecerse cu(l era el ingreso mensual &ue perciba la seora LENI1 E1+8E2 MENDOZA OLIVELLA se li&uidar( tomando como base el salario mnimo mensual legal 'igente para el ao <==A ci)ra &ue la Le, establece como ingreso 'ital necesario e insustituible &ue percibe toda persona en condiciones normales de producti'idad para sub'enir a sus necesidades normales , a las de su )amilia en el orden material moral , cultural$ es decir -7A+2O-IEN+O1 1E1EN+A G 7N MIL 9E1O1 3NJ!"*===4 a esta suma se le aumentar( un <:K correspondiente a la proporcin causada por concepto de prestaciones sociales al resultado de dic/a operacin se restar( un <:K &ue se estima destinaba a su propia manutencin el resultado ser( el &ue se utilice para la li&uidacin en dos partes el cincuenta por ciento 3:=K4 para el cn,uge suprstite , el restante cincuenta por ciento 3:=K4 en seis cuotas partes de "!*!! K destinadas a cada uno de sus /i6os* En el caso del cn,uge suprstite la indemni>acin se calcular( desde la )ec/a de la muerte de la seora Lenis Est/er Mendo>a Oli'ella 3"# de enero de "##J4 /asta la )ec/a en &ue se calcula la 'ida probable de su cn,uge* La ra>n por la cual se adoptan de la manera anunciada los e%tremos temporales para e)ectuar la li&uidacin por per6uicios materiales consiste )undamentalmente en &ue el ma,or de los cn,uges de acuerdo con las tablas de e%pectati'a de 'ida es &uien en principio debe morir primero as en el caso sub iudice como la 'ctima 3Lenis Est/er Mendo>a Oli'ella4 era menor &ue su esposo su obligacin econmica )rente a ste se e%tenda /asta la )ec/a de la muerte de ste* La indemni>acin para los /i6os se calcular( desde la )ec/a de la muerte "# de enero de "##J /asta la )ec/a en &ue cada uno cumpli <: aos de 'ida seg0n los documentos allegados tal como lo /a 'enido sealando la 6urisprudencia* 9ara

Cdi%o Sustanti&o del 'rabajo. (rt)culo 14!

la li&uidacin se aplicar(n las )ormulas de las matem(ticas )inancieras de com0n uso en estos casos , la indemni>acin ser( la /istrica o consolidada* La ci)ra base de li&uidacin es entonces C+A"ROCIE#"OS "REI#"A * DOS MIL SEISCIE#"OS CI#C+E#"A * SIE"E %ESOS 7AB30.986: &ue di'idida en dos partes 3cn,uge e /i6os4 es igual a DOSCIE#"OS DIECISEIS MIL "RESCIE#"OS VEI#"IOC;O %ESOS CO# CI#CO CE#"AVOS esta a su 'e> di'idida entre ! /ermanos arro6a un resultado de "REI#"A * SEIS MIL CI#C+E#"A * C+A"RO %ESOS CO# SE"E#"A * CI#CO CE#"AVOS 7A39.18B.68:. LI<+IDACIC# DE %ER'+ICIOS MA"ERIALES) "*C Indemni>acin para G7LIE+8 EMMA 8EN2IF7EZ MENDOZA 3nacida el "< de agosto de "#!#4 a4 In-emniDa&i.n ;ist.ri&a5 -omprende desde la )ec/a de los /ec/os C "# de enero de "##J C /asta la )ec/a en &ue cumpli <: aos de edad C "< de agosto de "##J C* 1e calcula aplicando la siguiente )ormula5 I8 U 2a De donde 2a C Ingreso o renta mensual 7A39.18BE68: i C Inters puro o tcnico del !K anual 71E11B596 mens?al: n C Numero de mensualidades &ue comprende el perodo a indemni>ar 79E169: I8 U A39.18BE68 72F 1E11B596: 9E169 C " 1E11B596 I; G A 002.640E98 <*C Indemni>acin para ?71+AVO EMILIO 8EN2IF7EZ MENDOZA 3nacido el "! de mar>o de "#;<4 3" V i4 n C " i

a4 In-emniDa&i.n ;ist.ri&a5 -omprende desde la )ec/a de los /ec/os C "# de enero de "##J /asta la )ec/a en &ue cumpli <: aos de edad C "! de mar>o de "##; C* 1e calcula aplicando la siguiente )ormula5 I8 U 2a De donde 2a C Ingreso o renta mensual A39.18BE68 i C Inters puro o tcnico del !K anual 71E11B596 mens?al: n C Numero de mensualidades &ue comprende el perodo a indemni>ar 736E14: I8 U A39.18BE68 72F 1E11B596: 36E14 C " 1E11B596 I; G A2HB92.955E41 $*C Indemni>acin para 2O1A LINDA 8EN2IF7EZ MENDOZA 3nacida el "< de 6unio de "#;!4 a4 In-emniDa&i.n ;ist.ri&a5 -omprende desde la )ec/a de los /ec/os C "# de enero de "##J /asta la )ec/a en &ue cumpli <: aos de edad C "< de 6unio de <==" C* 1e calcula aplicando la siguiente )ormula5 I8 U 2a De donde 2a C Ingreso o renta mensual 7A39.18BE68: i C Inters puro o tcnico del !K anual 71E11B596 mens?al: n C Numero de mensualidades &ue comprende el perodo a indemni>ar 755.16: I8 U A39.18BE68 72F 1E11B596: 55.16 C " 1E11B596 I; G A3H480.996EB9 3" V i4 n C " i 3" V i4 n C " i

J*C Indemni>acin para LINDA 2O1A 8EN2IF7EZ MENDOZA 3nacida el "< de 6unio de "#;!4 a4 In-emniDa&i.n ;ist.ri&a5 -omprende desde la )ec/a de los /ec/os C "# de enero de "##J /asta la )ec/a en &ue cumpli <: aos de edad C "< de 6unio de <==" C* 1e calcula aplicando la siguiente )ormula5 I8 U 2a De donde 2a C Ingreso o renta mensual 7A39.18BE68: i C Inters puro o tcnico del !K anual 71E11B596 mens?al: n C Numero de mensualidades &ue comprende el perodo a indemni>ar 755.16: I8 U A39.18BE68 72F 1E11B596: 55.16 C " 1E11B596 I; G A3H480.996EB9 :*C Indemni>acin para 1ILENG1 E1+8E2 8EN2IF7EZ MENDOZA 3nacida el <; de enero de "#;A4 a4 In-emniDa&i.n ;ist.ri&a5 -omprende desde la )ec/a de los /ec/os C "# de enero de "##J /asta la )ec/a en &ue cumpli <: aos de edad C <; de enero de <==$ C* 1e calcula aplicando la siguiente )ormula5 I8 U 2a De donde 2a C Ingreso o renta mensual 7A39.18BE68: i C Inters puro o tcnico del !K anual 71E11B596 mens?al: n C Numero de mensualidades &ue comprende el perodo a indemni>ar 7215.110: I8 U A39.18BE68 72F 1E11B596: 215.110 C " 1E11B596 3" V i4 n C " i 3" V i4 n C " i

I; G A8H216.1B3 !*C Indemni>acin para ED7A2DO .A@IO 8EN2IF7EZ MENDOZA 3nacido el $" de enero de "#A=4 a4 In-emniDa&i.n ;ist.ri&a5 -omprende desde la )ec/a de los /ec/os C "# de enero de "##J /asta la )ec/a en &ue cumpli <: aos de edad C $" de enero de <==: C* 1e calcula aplicando la siguiente )ormula5 I8 U 2a De donde 2a C Ingreso o renta mensual 7A39.18BE68: i C Inters puro o tcnico del !K anual 71E11B596 mens?al: n C Numero de mensualidades &ue comprende el perodo a indemni>ar 7230E11B: I8 U A39.18BE68 72F 1E11B596: 230.11B C " 1E11B596 I; G A9H983.58B ;C Indemni>acin para ?IL@E2+O AN+ONIO 8EN2IF7EZ MON+E22O1A 3nacido el "; de no'iembre de "#JJ contaba para la )ec/a de los /ec/os con J# aos dos mese , dos das4 a4 In-emniDa&i.n ;ist.ri&a5 -omprende desde la )ec/a de los /ec/os C "# de enero de "##J /asta la )ec/a en &ue se cumplira la e%pectati'a de 'ida del seor 8enr&ue> Monterrosa as contaba con J# aos de edad cuando se produ6o la muerte de su esposa lo &ue implica una pro,eccin de 'ida seg0n las tablas de mortalidad de rentistas igual a <A :A aos* 1e calcula aplicando la siguiente )ormula5 I8 U 2a De donde 3" V i4 n C " i 3" V i4 n C " i

2a C Ingreso o renta mensual 7A029.305E8: i C Inters puro o tcnico del !K anual 71E11B596 mens?al: n C Numero de mensualidades &ue comprende el perodo a indemni>ar 7339E11B5: I8 U A029.305E8 72F 1E11B596: 339E11B5 C " 1E11B596 I; G A250H624.640E09

As las cosas tenemos5 #omIre Guliet/ Emma 8enr&ue> Mendo>a ?usta'o Emilio 8enr&ue> Mggendo>a 2osa Linda 8enr&ue> Mendo>a Linda 2osa 8enr&ue> Mendo>a 1ilen,s Est/er 8enr&ue> Mendo>a Eduardo .abio 8enr&ue> Mendo>a ?ilberto Antonio 8enr&ue> Monterrosa @ol'ar Luciano Mendo>a Oli'ella Auristela +eresa Mendo>a Oli'ella Idalina Mendo>a Oli'ella Ar&umedes -oncepcin Mendo>a Oli'ella 9edro Eleuterio Mendo>a Oli'ella Magali Mendo>a %er(?i&ios Morales -ien 3"==4 1MMLV -ien 3"==4 1MMLV -ien 3"==4 1MMLV -ien 3"==4 1MMLV -ien 3"==4 1MMLV -ien 3"==4 1MMLV -ien 3"==4 1MMLV -incuenta 3:=4 1MMLV -incuenta 1MMLV -incuenta 1MMLV -incuenta 1MMLV -incuenta 1MMLV -incuenta 3:=4 3:=4 N= N= 3:=4 3:=4 3:=4 %er(?i&ios Materiales A002.640E98 A2HB92.955E41 A3H480.996EB9 A3H480.996EB9 A8H216.1B3 A9H983.58B A50H624.640E09 N= N= N= N=

Oli'ella Emelina Mara Mendo>a Oli'ella Wngel Mara Mendo>a Oli'ella Leonel Mendo>a Oli'ella Nanc, 2emedios Mendo>a Oli'ella 9edro Wngel Mendo>a

1MMLV -incuenta 1MMLV -incuenta 1MMLV -incuenta 1MMLV -incuenta

3:=4 3:=4 3:=4 3:=4

N= N= N= N= N=

1MMLV -ien 3"==4 1MMLV

En mrito de lo e%puesto el -onse6o de Estado en 1ala de lo -ontencioso Administrati'o 1eccin +ercera administrando 6usticia en nombre de la 2ep0blica , por autoridad de la le, FALLA) %RIMERO. REVOCASE la sentencia de ": de septiembre de "##A pro)erida por el +ribunal Administrati'o del -esar*

SE$+#DO. DECL@RASE administrati'a , patrimonialmente responsable al I#S"I"+"O DE LOS SE$+ROS SOCIALES por la muerte de la seora LE#IS ES";ER ME#DO=A OLIVELLA. "ERCERO. CO#DJ#ASE a pagar al I#S"I"+"O DE LOS SE$+ROS SOCIALES las siguientes sumas de dinero a ttulo de indemni>acin por per6uicios morales5 "*C A los seores @OLIVA2 L7-IANO MENDOZA OLIVELLA -ON-E9-IIN OLIVELLA OLIVELLA MENDOZA MA2HA OLIVELLA MENDOZA 9ED2O ELE7+E2IO LEONEL A72I1+ELA MENDOZA MENDOZA

+E2E1A MENDOZA OLIVELLA IDALINA MENDOZA OLIVELLA A2F7IMEDE1 MA?ALI MENDOZA OLIVELLA AN?EL EMELINA MA2HA MENDOZA

OLIVELLA

OLIVELLA G NAN-G 2EMEDIO1 MENDOZA OLIVELLA 3/ermanos de la )allecida4 la suma e&ui'alente a cincuenta 3:=4 salarios mnimos mensuales 'igentes para cada uno de ellos* <*C A los seores ?IL@E2+O AN+ONIO 8EN2IF7EZ MON+E22O1A 3Esposo4 G7LIE+8 EMMA 8EN2IF7EZ MENDOZA ?71+AVO EMILIO 8EN2IF7EZ MENDOZA 2O1A LINDA 8EN2IF7EZ MENDOZA LINDA 2O1A 8EN2IF7EZ

MENDOZA 1ILENG1 E1+8E2 8EN2IF7EZ MENDOZA , ED7A2DO .A@IO 8EN2IF7EZ MENDOZA 3/i6os4 , 9ED2O AN?EL MENDOZA 3padre4 la suma e&ui'alente a cien 3"==4 salarios mnimos mensuales legales 'igentes para cada uno de ellos* C+AR"O. CO#DJ#ASE a pagar al I#S"I"+"O DE LOS SE$+ROS SOCIALES las siguientes sumas de dinero a ttulo de indemni>acin por per6uicios materiales5 "*C A la seora *+LIE"; EMMA ;E#RK<+E= ME#DO=A la suma de

-7A+2O-IEN+O1 -7A2EN+A G +2E1 MIL F7INIEN+O1 O-8EN+A G -IN-O 9EO1O -ON +2EIN+A G 7N -EN+AVO1 3NJJ$*:A: $"4* <*C Al seor $+S"AVO EMILIO ;E#RK<+E= ME#DO=A la suma de DO1 MILLONE1 NOVE-IEN+O1 VEIN+I+2E1 MIL +2E1-IEN+O1 1E+EN+A G 1IE+E 9E1O1 -ON O-8EN+A G 7N -EN+AVO1 3N<X#<$*$;; A"4* $*C A la seora ROSA LI#DA ;E#RK<+E= ME#DO=A la suma de 1IE+E MILLONE1 NOVE-IEN+O1 -IN-O MIL +2E1-IEN+O1 +2EIN+A G -7A+2O 9E1O1 -ON NOVEN+A G DO1 -EN+AVO1 3N;X#=:*$$J #<4* J*C A la seora LI#DA ROSA ;E#RK<+E= ME#DO=A la suma de 1IE+E MILLONE1 NOVE-IEN+O1 -IN-O MIL +2E1-IEN+O1 +2EIN+A G -7A+2O 9E1O1 -ON NOVEN+A G DO1 -EN+AVO1 3N;X#=:*$$J #<4* :*C A la seora SILE#*S ES";ER ;E#RK<+E= ME#DO=A la suma de DIEZ MILLONE1 DO1-IEN+O1 -A+O2-E MIL O-8EN+A G 1E1I1 9E1O1 -ON +2E-E -EN+AVO1 3N"=X<"J*=A! "$4* !*C Al seor ED+ARDO FA,IO ;E#RK<+E= ME#DO=A la suma de +2E-E MILLONE1 +2E1-IEN+O1 1IE+E MIL 1E+E-IEN+O1 O-8O 9E1O1 3N"$*$=;*;=A oo4 ;*C Al seor $IL,ER"O A#"O#IO ;ERI<+E= MO#"ERROSA la suma de -IEN+O O-8EN+A G DO1 MILLONE1 1E+E1-IEN+O1 DIE-IN7EVE MIL 1E+E-IEN+O1 NOVEN+A G DO1 9E1O1 -ON VEIN+I1EI1 -EN+AVO1 3N"A<X;"#*;#< <!4*

<+I#"O* Dse cumplimiento a lo dispuesto en los artculos ";! , ";; del -digo -ontencioso Administrati'o para lo cual se e%pedir( copia de la sentencia de segunda instancia con)orme con lo dispuesto en el artculo "": del -digo de 9rocedimiento -i'il* 9ara tal e)ecto el +ribunal Administrati'o del -esar cumplir( lo dispuesto por el artculo $!< del -*9*-*

CC%IESEE #O"IFK<+ESEE CLM%LASE * %+,LK<+ESE

M*RIAM $+ERRERO DE ESCO,AR %resi-enta -e la Sala

E#RI<+E $IL ,O"ERO

MA+RICIO FA'ARDO $CME=

R+"; S"ELLA CORREA %ALACIO

RAMIRO SAAVEDRA ,ECERRA

ACLARACIO# DE VO"O DEL DR. E#RI<+E $IL ,O"ERO RES%O#SA,ILIDAD E!"RACO#"RAC"+AL DEL ES"ADO - Elementos La 1ala parte en este caso implcitamente del reconocimiento de &ue son 'arios los elementos estructurales de la responsabilidad e%tracontractual del Estado los cuales serian a saber5 i4 dao anti6urdico ii4 /ec/o daoso iii4 ne%o causal , en algunos casos i'4 imputacin* La anterior estructura conceptual en mi criterio desconoce los postulados sobre los cuales se )undamenta la responsabilidad del Estado a partir de la -arta 9oltica de "##" en tanto el artculo #= del estatuto superior estableci slo dos elementos de la responsabilidad los cuales son5 i4 El dao anti6urdico , ii4 la imputacin del mismo a una autoridad en sentido lato o genrico* CA+SALIDAD - Di>erente a imp?ta&i.n &a?sali-aIM%+"ACIO# - Di>erente a

Es menester resear los elementos estructurales &ue son in/erentes a la problem(tica planteada como &uiera &ue de la posicin &ue se asuma respecto a los mismos deri'a la comprensin )rente al tema ob6eto de estudioM es as como bien 'ale la pena determinar &ue son dos categoras di)erentes la causalidad , la imputacin toda 'e> &ue el ob6eto de las ciencias naturales es la naturale>a mientras &ue el ob6eto de la ciencia del derec/o es el derec/oM 'erdad &ue parece de perogrullo pero de la cual se deri'an consecuencias importantes &ue por ob'ias se de6an e&ui'ocadamente de lado de all &ue estamos en presencia de un

dualismo entre la naturale>a como orden causal , la sociedad como orden normati'oM , en ese entendimiento los principios espec)icos &ue los rigen son el de la causalidad , el de la imputacin &ue se e%presan ba6o le,es propias , &ue aun&ue bien se traducen ba6o la )orma de 6uicios /ipotticos &ue establecen una relacin entre una condicin , una consecuencia en palabras de Yelsen en uno , otro caso se rigen por los principios de la necesidad 3del ser4 , el de la libertad 3del deber ser4* 9odra decirse igualmente &ue dentro de las ciencias de la naturale>a la causalidad correspondera tanto en su acepcin primiti'a como en la m(s re)inada a &ue /ubo lugar en el pensamiento aristotlico a una )orma de conocimiento en cuanto busca una e%plicacin de los )enmenos , por el contrario las ciencias sociales a tra's de la imputacin re)iere la 'inculacin de conductas )rente a actos o /ec/os ba6o la cone%in del deber , no ba6o el imperati'o del tener propio de la causalidad* DAMO A#"I'+RIDICO - #o&i.n IM%+"ACIO# - #o&i.n RES%O#SA,ILIDAD %A"RIMO#IAL DEL ES"ADO - Elementos 1uperado el concepto del dao como )enmeno natural este se torna en 6urdicamente rele'ante una 'e> es tomado en consideracin por el derec/o como dao anti6urdico resarcible BDde tal )orma &ue el dao 6urdicamente rele'ante constitu,e una especie del dao entendido en sentido genrico 3o en sentido naturalstico4 , el dao anti6urdico una especie del dao 6urdico rele'ante cuando su rele'ancia deri'a de su anti6uridicidad* El dao o per6uicio &ue las normas 6urdicas pretenden repara o e'itar no es cual&uier dao sino 0nicamente a&ul &ue )rustra e%pectati'as aseguradas por el derec/oE La nota de anti6uridicidad es la cali)icacin en sentido con'encional &ue se predica de lo contrario a derec/o lo cual sin lugar a dudas es una tautologa , aun&ue el concepto como tal )ue elaborado por la dogm(tica penal pas a ser una categora general del derec/o* En ese conte%to es claro &ue la cl(usula general de responsabilidad patrimonial del Estado C en materia contractual , e%tracontractualC contenida en el artculo #= ibdem se soporta 0nica , e%clusi'amente en los elementos antes re)eridos de dao anti6urdico e imputacin Centendida esta 0ltima como atribucin de la respecti'a lesinC sin &ue sea posible predicar la e%istencia , necesidad ,Lo 'aloracin , an(lisis de otro tipo componentes a e)ectos de con)igurar la responsabilidad* #E!O CA+SAL - #o&i.n #E!O CA+SAL - Di>erente a imp?ta&i.n IM%+"ACIO# - #o&i.n IM%+"ACIO# '+RIDICA - #o&i.n En materia del llamado ne%o causal debe precisarse una 'e> m(s &ue este constitu,e un concepto estrictamente naturalstico &ue sir'e de soporte o elemento necesario a la con)iguracin del dao otra cosa di)erente es &ue cual&uier tipo de an(lisis de imputacin supone prima )acie un estudio en trminos de atribuibilidad material 3imputatio )acti u ob6eti'a4 a partir del cual se determina el origen de un espec)ico resultado &ue se ad6udica a un obrar Caccin u omisinC &ue podra interpretarse como causalidad material pero &ue no lo es 6urdicamente /ablando por&ue pertenece al concepto o posibilidad de re)erir un acto a la conducta /umana &ue es lo &ue se conoce como imputacin* No obstante lo anterior la denominada imputacin 6urdica 3imputatio iure4 supone el establecer el )undamento o ra>n de la obligacin de reparar o indemni>ar determinado per6uicio deri'ado de la materiali>acin de un dao anti6urdico , all es donde inter'ienen los ttulos de imputacin &ue corresponden a los di)erentes sistemas o regmenes de responsabilidad &ue tienen cabida tal como lo /a dic/o la 6urisprudencia en el artculo #= de la -onstitucin 9oltica* En sntesis mientras se mantenga la con'iccin de &ue la causalidad en su natural sentido ntico /ace

parte de las ciencias sociales , &ue constitu,e en ese entorno un elemento de la responsabilidad patrimonial se incurre en un error al me>clar dos lneas paralelas &ue corresponden a ob6etos de conocimiento di)erentes5 la naturale>a , el derec/o como ,a se di6o* G de otro lado aun&ue el dao es producido por la accin u omisin esto es se da una relacin entre dos /ec/os eso /ace parte de una regla de derec/o CimputacinC mas no causalidad la imputacin 'incula conductas por ello se /a dic/o5 BLa ciencia del derec/o no pretende pues dar una e%plicacin causal de las conductas /umanas a las cuales se aplican las normas 6urdicasE o bien en otro /ori>onte5 BLa di)erencia entre la causalidad , la imputacin se pone de mani)iesto en la relacin entre la condicin , la consecuencia5 en la le, de la naturale>a se designa a la condicin como causa , a la consecuencia como e)ecto pero no inter'iene ning0n acto /umano o sobre/umano* En la le, moral religiosa o 6urdica la relacin entre condicin , consecuencia se establece por actos /umanos o sobre/umanosE* RES%O#SA,ILIDAD MEDICA - Carga -e la pr?eIa CAR$A DE LA %R+E,A ResponsaIili-a- mN-i&a FALLA DEL SERVICIO %RO,ADA ResponsaIili-a- mN-i&a DIS"RI,+CIO# DE CAR$AS %RO,A"ORIAS ResponsaIili-a- mN-i&a CAR$A DI#AMICA DE LA %R+E,A ResponsaIili-a- mN-i&a No es posible abordar el an(lisis de la carga de la prueba a tra's de postulados in)le%ibles como &uiera &ue el derec/o en s mismo reconoce mecanismos de ali'io probatorio tales como los indicios las presunciones la in'ersin de la carga los /ec/os notorios entre otros* @a6o esa ptica en mi criterio el 6ue> debe con6ugar los principios tradicionales del derec/o probatorio 3en cuanto a la rigide> de a &uin incumbe la carga de la prueba4 con los a'ances de las ciencias naturales como sociales as como los progresos tecnolgicos &ue rodean el entorno social de tal )orma &ue el )uncionario 6udicial pueda establecer la parte &ue se encuentra en una me6or posicin cognosciti'a para demostrar los /ec/os &ue se ponen de presente en la demanda , en la contestacin* De otra parte contrario a lo a)irmado en la pro'idencia &ue se transcribi en la sentencia sobre la cual recae la presente aclaracin la 1ala no /a recogido la tesis de distribucin de las cargas probatorias como &uiera &ue e%isten un n0mero plural de pro'idencias todas ellas pro)eridas en el ao <==! en las cuales contrario a lo a)irmado se reconoce la posibilidad de &ue en ciertos e'entos opere el dinamismo de la carga probatoria para 'eri)icar &ue e%tremo de la litis ostenta una me6or condicin para acreditar determinado conocimiento e'ento o circunstancia* 1e aprecia por consiguiente como esta misma 1eccin contrario a lo sealado en el pro'edo sobre el cual recae la aclaracin de 'oto no /a adoptado un criterio claro en relacin con la materia ob6eto de an(lisis moti'o por el cual no es pac)ica la 6urisprudencia sobre la posibilidad de &ue el 6ue> d una e)ecti'a aplicacin a la teora de las cargas probatorias din(micas*

CO#SE'O DE ES"ADO SALA DE LO CO#"E#CIOSO ADMI#IS"RA"IVO SECCIO# "ERCERA Conse(era ponente) M*RIAM $+ERRERO DE ESCO,AR @ogot( D*-* treinta 3$=4 de 6ulio de dos mil oc/o 3<==A4

Ra-i&a&i.n n/mero) 01112-03-32-111-2445-11246-12728609: A&tor) $IL,ER"O A#"O#IO ;E#RI<+E= *O"ROS Deman-a-o) I#S"I"+"O DE LOS SE$+ROS SOCIALES Re>eren&ia) RE%ARACIO# DIREC"A

-on el acostumbrado respeto por las decisiones de la -orporacin procedo a sealar los moti'os por los cuales si bien comparto la decisin adoptada el $= de 6ulio de <==A pro)erida dentro del proceso de la re)erencia aclaro mi 'oto en relacin con dos aspectos de la parte moti'a &ue de con)ormidad con la posicin ma,oritaria &uedaron plasmados en la respecti'a sentencia* Estos son la alusin &ue se /ace a los elementos constituti'os de la responsabilidad , por la otra al rgimen de )alla probada del ser'icio comprendido como 0nico probable para los casos de responsabilidad mdica*

2.

Arg?menta&i.n

soIre

los

elementos

-e

la

responsaIili-a-

extra&ontra&t?al -el Esta-o En la pro'idencia ,a sealada en cuanto concierne a los elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial e%tracontractual del Estado se consign lo siguiente5 B3D4 El primero de los elementos estructurales de la responsabilidad el /ec/o se encuentra probado con el registro ci'il de de)uncin 3D4 , su causa se encuentra determinada en el acta de protocolo de necropsia 3D4* El dao por su parte se concreta en estricto sentido con nel deceso mismo de la persona , se predica )rente a &uienes obran como demandantes dentro de este proceso* El ne%o de causalidad entre el /ec/o , el dao se encuentra debidamente acreditado 3D4E 39(gina "; de la sentencia4*

Me aparto de las a)irmaciones antes transcritas tal , como lo /e 'enido /aciendo en )orma sistem(tica con )undamento en las siguientes consideraciones5

"*"*La 1ala parte en este caso implcitamente del reconocimiento de &ue son 'arios los elementos estructurales de la responsabilidad e%tracontractual del Estado los cuales serian a saber5 i4 dao anti6urdico ii4 /ec/o daoso iii4 ne%o causal , en algunos casos i'4 imputacin* "*<*La anterior estructura conceptual en mi criterio desconoce los postulados sobre los cuales se )undamenta la responsabilidad del Estado a partir de la -arta 9oltica de "##" en tanto el artculo #= del estatuto superior estableci slo dos elementos de la responsabilidad los cuales son5 i4 El dao anti6urdico , ii4 la imputacin del mismo a una autoridad en sentido lato o genrico* El inciso primero del te%to constitucional antes sealado es del siguiente tenor literal5 BEl Estado responder( patrimonialmente por los -aOos anti(?r-i&os &ue le sean imp?taIles causados por la accin o la omisin de las autoridades p0blicas* B3D4E 3negrillas )uera del te%to original4*

"*$*9re'io a cual&uier an(lisis es menester resear los elementos estructurales &ue son in/erentes a la problem(tica planteada como &uiera &ue de la posicin &ue se asuma respecto a los mismos deri'a la comprensin )rente al tema ob6eto de estudioM es as como bien 'ale la pena determinar &ue son dos categoras di)erentes la causalidad , la imputacin toda 'e> &ue el ob6eto de las ciencias naturales es la naturale>a mientras &ue el ob6eto de la ciencia del derec/o es el derec/oM 'erdad &ue parece de perogrullo pero de la cual se deri'an consecuencias importantes &ue por ob'ias se de6an e&ui'ocadamente de lado de all &ue estamos en presencia de un dualismo entre la naturale>a como orden causal , la sociedad como orden normati'oM J , en ese entendimiento los principios espec)icos &ue los rigen son el de la causalidad , el de la imputacin &ue se e%presan ba6o le,es propias , &ue aun&ue bien se traducen ba6o la )orma de 6uicios /ipotticos &ue establecen una relacin entre una condicin , una consecuencia en palabras de Yelsen en uno , otro caso se rigen por los principios de la necesidad 3del ser4 , el de la libertad 3del deber ser4 :* 9odra
4

Yelsen T -ossio problemas escogidos de la teora pura del derec/o* @uenos Aires* Editorial ?uillermo Yra)t Ltda** "#:<* 9(g* "<* ! Yant los asimila a mandatos de la ra>n &ue denomina imperati'os* .undamentacin de la meta)sica de las costumbres Editorial Ariel @arcelona 9rimera Edicin "##! p(g* !<

decirse igualmente &ue dentro de las ciencias de la naturale>a la causalidad correspondera tanto en su acepcin primiti'a como en la m(s re)inada a &ue /ubo lugar en el pensamiento aristotlico a una )orma de conocimiento en cuanto busca una e%plicacin de los )enmenos , por el contrario las ciencias sociales a tra's de la imputacin re)iere la 'inculacin de conductas )rente a actos o /ec/os ba6o la cone%in del deber , no ba6o el imperati'o del tener propio de la causalidad* As las cosas seg0n la disposicin lgico C normati'a del artculo #= de la -onstitucin 9oltica se tiene &ue establecida la presencia del dao algo lo tu'o &ue originar como realidad toda 'e> &ue no es un e)ecto incausado* G en l se encuentra inmersa la causalidad como parte o condicin del e)ecto C DAZOC* 9or ello se /a dic/o con trascendencia , claridad epistemolgica5 BD -ausa , e)ecto adem(s no e%isten como trminos aislados sino como meros momentos de un proceso de un &ontin??m. BLos )enmenos como causa , e)ecto dice Yelsen constitu,en una cone%in de /ec/os directa aun&ue no siempre perceptible inmediatamente* La llamada causa se cambia imperceptiblemente en el llamado e)ecto* -ausa , e)ecto son en palabras de ?oet/e un )enmeno indi'isible* Fue los separemos sin embargo una de otro &ue incluso &ue los opongamos entre s &ue intencionalmente aislemos de la cadena continua de innumerables elementos dos solamente como la causa , el e)ecto &ue se imputa a esa causa sola se debe al 'etusto /(bito de interpretarla naturale>a con)orme al principio de retribucinEE!

A/ora bien

con)igurada la e%istencia del dao como entidad )enomnica es

ontolgica donde 'a implcita la causalidad entendida como ese c$!"i!uu

donde inter'iene el 6ue> en una postura a%ial )rente a ese dato ob6eti'o o conocimiento dado por la e%periencia para impregnar de contenidos 'aliosos o dis'aliosos el dao como tal , donde su labor apunta no a la 'aloracin de la conducta sino m(s bien a establecer si &uien lo padece debe soportarlo o no* G es as como la 6urisprudencia de esta -orporacin lo /a entendido5 Bpor&ue a trminos del art* #= de la constitucin poltica 'igente es m(s adecuado &ue el '?eD aIor-eE en primer l?garE el examen -el -aOo anti(?r-i&oE paraE en ?n momento posterior explorar la imp?ta&i.n -el mismo al Esta-o o a ?na persona (?r-i&a -e -ere&Po p/Ili&o *

2e'ista de derec/o de la 7ni'ersidad de Antio&uia* 8omena6e a 8ans Yelsen @* Mantilla 9ineda* El principio de retribucin , la le, de causalidad* 9(g* $:A , $:#*

BLa ob6eti'i>acin del dao indemni>able &ue surge de este precepto constitucional como lo /a repetido en di'ersas oportunidades la 1ala sugiere &ue en lgica estricta el Oue> se ocupe inicialmente de establecer la e%istencia del dao indemni>able &ue /o, es ob6eti'amente comprobable , cu,a ine%istencia determina el )racaso ineluctable de la pretensinE; B9or consiguiente el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparacin directa es lo relati'o a la e%istencia del dao por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de ste se torna in0til cual&uier otro an(lisis , 6u>gamiento* B-omo lo /a sealado la 1ala en ocasiones anteriores A el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparacin directa es la e%istencia del dao puesto &ue si no es posible establecer la ocurrencia del mismo se torna in0til cual&uier otro 6u>gamiento &ue pueda /acerse en estos procesos* BEn e)ecto en sentencia pro)eridas dentro de los procesos acumulados "=#JA , ""!J$ , n0mero ""AA$ se /a sealado tal circunstancia precis(ndose en sta 0ltima &ue BD es in-ispensaIleE en primer tNrmino -eterminar la existen&ia -el -aOo QE ?na veD estaIle&i-a la reali-a- -el mismoE -e-?&ir soIre s? nat?raleDaE estos esE si el mismo p?e-eE o no &ali>i&arse &ono anti(?r-i&oE p?esto R?e ?n (?i&io -e &ar&ter negativo soIre tal aspe&toE liIera -e to-a responsaIili-a- al Esta-oSTE QE por tantoE releva al (?Dga-or -e realiDar la valora&i.n -el otro elemento -e la responsaIili-aestatalE esto esE la imp?ta&i.n -el -aOo al Esta-oE Ia(o &?alR?iera -e los -istintos tt?los R?e para el e>e&to se Pa elaIora-o E# 3Negrilla )uera de te%to4 1uperado el concepto del dao como )enmeno natural este se torna en 6urdicamente rele'ante una 'e> es tomado en consideracin por el derec/o como dao anti6urdico resarcible BDde tal )orma &ue el dao 6urdicamente rele'ante constitu,e una especie del dao entendido en sentido genrico 3o en sentido naturalstico4 , el dao anti6urdico una especie del dao 6urdico rele'ante cuando su rele'ancia deri'a de su anti6uridicidad* El dao o per6uicio &ue las normas 6urdicas pretenden repara o e'itar no es cual&uier dao sino 0nicamente a&ul &ue )rustra e%pectati'as aseguradas por el derec/o "=E

1entencia del -onse6o de Estado de die> de septiembre de "##$ e%pediente !"JJ -onse6ero 9onente Ouan de Dios Montes* " En este sentido pueden 'erse tambin las sentencias de < de mar>o de <=== e%p* """$:M # de mar>o de <=== e%p* ""==:M "! de mar>o de <=== e%p* ""A#= , "A de ma,o de <=== e%p* "<"<# * 1entencia pro)erida por el -onse6o de Estado del J de diciembre de <==< e%pediente "<!<: -onse6ero 9onente ?erm(n 2odrgue> Villami>ar 10 B<;* 8AGEY seala a este propsito &ue solo as Bla regla de no per6udicar a otro cobra alg0n sentido para un grupo de /ombres &ue tienen el derec/o a perseguir cada uno sus propios ob6eti'osEM de otra )orma si todas las personas tu'iesen &ue atenerse continuamente a lo &ue los otros esperan o presuponen de su comportamiento Bel resultado sera en bre'e pla>o el descalabro del ordenE 3c)r* 8a,eQ .*A*5 Droit legislation et libert 9ars "#A" t* I pp* "<< , "<J respecti'amente4* Vid* en el mismo sentido -A2NEI2O DA .2ADA M* A*5 -ontrato e de'eres de proteccao -oimbra "##J p* "$=E* -itado en @usto lago Oos Manuel* La anti6uridicidad del dao resarcible en la responsabilidad ci'il e%tracontractual* Ed* +ecnos 1*A* Madrid* "##A* pag J:*

La nota de anti6uridicidad es la cali)icacin en sentido con'encional &ue se predica de lo contrario a derec/o lo cual sin lugar a dudas es una tautologa , aun&ue el concepto como tal )ue elaborado por la dogm(tica penal pas a ser una categora general del derec/o* En e)ecto la doctrina sostiene5 B9or lo dem(s la no circunscripcin de la categora de anti6uridicidad a una 0nica rama del ordenamiento 6urdico no /ace m(s &ue poner de relie'e una 'e> m(s la esencial traba>n e%istente entre todos los sectores 6urdicos parciales integrantes del mismo puesto &ue la Bdeterminacin normati'aE de las circunstancias &ue caracteri>an la anti6uridicidad puede encontrarse )uera del (mbito normati'o &ue cuali)ica tipolgicamente el supuesto de /ec/o &ue /ace surgir la responsabilidad ci'ilE ""* "*J* La anterior posicin seg0n la cual el principal elemento con)igurati'o de la responsabilidad del Estado corresponde al dao anti6urdico se 'e re)le6ado en los antecedentes de la Asamblea Nacional -onstitu,ente en donde en la ponencia para segundo debate 3de la disposicin &ue )uera a con'ertirse en el actual artculo #= de la -arta 9oltica4 se precis5 B3D4 La nocin de dao en este caso parte de la base de &ue el Estado es el guardi(n de los derec/os , garantas sociales , &ue debe por lo tanto reparar la lesin &ue su)re la 'ctima de un dao causado por su gestin por&ue ella no se encuentra en el deber 6urdico de soportarlo* BLa responsabilidad se deri'a del e)ecto de la accin administrati'a , no de la actuacin del agente de la administracin causante material del dao es decir se basa en la posicin 6urdica de la 'ctima , no sobre la conducta del actor del dao &ue es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares* BEsta )igura tal , como est( consagrada en la norma propuesta comprende las teoras desarrolladas por el -onse6o de Estado sobre responsabilidad e%tracontractual por )alta o )alla del ser'icio dao especial o riesgoDE"<

"*:*En ese conte%to

es claro &ue la cl(usula general de responsabilidad

patrimonial del Estado C en materia contractual , e%tracontractualC contenida en el artculo #= ibdem se soporta 0nica , e%clusi'amente en los elementos antes re)eridos de dao anti6urdico e imputacin Centendida esta 0ltima como atribucin de la respecti'a lesinC sin &ue sea posible predicar la e%istencia , necesidad ,Lo
11 12

@usto lago Oos Manuel* Ob cit* 9ag :=* 9onencia para segundo debate T 9lenaria Asamblea Nacional -onstitu,ente -onstitucional No* ""< de $ de 6ulio de "##" p(g* ; , A*

?aceta

'aloracin , an(lisis de otro tipo componentes a e)ectos de con)igurar la responsabilidad* M(s aun dic/a posicin /a sido asumida por la 6urisprudencia de la -orte -onstitucional en reiteradas ocasiones "$ en la cual se /a puntuali>ado recientemente entre otros aspectos lo siguiente5

BDe manera tal &ue la :ue!"e de la res#$!sa%ilidad #a"ri $!ial del Es"ad$ es u! daC$ que de%e ser a!"i.ur+dic$* !$ #$rque la c$!duc"a del au"$r sea c$!"raria al derec7$* si!$ #$rque el su.e"$ que l$ su:re !$ "ie!e el de%er .ur+dic$ de s$#$r"ar el #er.uici$* ra82! #$r la cual se re#u"a i!de !i8a%le< 1B lo cual signi)ic un giro copernicano en el )undamento de la responsabilidad estatal la cual ,a no reposa en la cali:icaci2! de la c$!duc"a de la Ad i!is"raci2!* si!$ la cali:icaci2! del daC$ que ella causa< 3subra,as en el original4":* [La -orte -onstitucional /a entendido &ue esta acepcin del -aOo anti(?r-i&o &omo >?n-amento -el -eIer -e repara&i.n estatal armoni>a plenamente con los principios , 'alores propios del Estado 1ocial de Derec/o debido a &ue al Estado corresponde la sal'aguarda de los derec/os , libertades de los administrados )rente a la propia Administracin"!* Igualmente /a considerado &ue se a6usta a distintos principios consagrados en la -onstitucin tales como la solidaridad 3Art* "R4 , la igualdad 3Art* "$4 "; , en la garanta integral del patrimonio de los
1$

Al respecto 'er entre otras las sentencias5 -C$$$ de "##! M*9* Ale6andro Martne> -aballeroM -C:$$ de "##!M -C=J$ de <==J M*9* Marco ?erardo Monro, -abraM -C=$A de <==! M*9* 8umberto 1ierra 9orto* 14 1entencia -C:$$ de "##!* 1! 1entencia -C=J$ de <==J* En la misma decisin sostu'o5 N$ se "ra"a de sa%er si 7u%$ $ !$ u!a #alla e! el servici$* es decir u!a c$!duc"a .ur+dica e!"e irre-ular au!que !$ !ecesaria e!"e cul#$sa $ d$l$sa* si!$ de es"a%lecer si cualquier ac"uar #9%lic$ #r$duce $ !$ u! da$o antijurdico%* es decir u! #er.uici$ e! quie! l$ #adece* que !$ es"a%a lla ad$ a s$#$r"ar< 3negrillas )uera del te%to original4* 1 1entencia -C$$$ de "##!* 17 Esta -orporacin en 1entencia -C$$$C#! con ponencia del Magistrado Ale6andro Martne> -aballero resalt la armona e%istente entre el rgimen de responsabilidad patrimonial del Estado consagrado en el artculo #= de la -arta , el Estado 1ocial de Derec/o5 B Desde el #u!"$ de vis"a sis"e ;"ic$* la C$r"e c$!sidera que es"a ace#ci2! del daC$ a!"i.ur+dic$ c$ $ :u!da e!"$ del de%er de re#araci2! del Es"ad$ ar $!i8a #le!a e!"e c$! l$s #ri!ci#i$s / val$res #r$#i$s del Es"ad$ S$cial de Derec7$ 0CP ar". 1K3* #ues al #r$#i$ Es"ad$ c$rres#$!de la salva-uarda de l$s derec7$s / li%er"ades de l$s #ar"iculares :re!"e a la ac"ividad de la ad i!is"raci2!. As+* la res#$!sa%ilidad #a"ri $!ial del Es"ad$ se #rese!"a e!"$!ces c$ $ u! eca!is $ de #r$"ecci2! de l$s ad i!is"rad$s :re!"e al au e!"$ de la ac"ividad del #$der #9%lic$* el cual #uede $casi$!ar daC$s* que s$! resul"ad$ !$r al / le-+"i $ de la #r$#ia ac"ividad #9%lica* al ar-e! de cualquier c$!duc"a cul#$sa $ il+ci"a de las au"$ridades* #$r l$ cual se requiere u!a a/$r -ara!"+a .ur+dica a la 2r%i"a #a"ri $!ial de l$s #ar"iculares. P$r ell$ el ac"ual r6-i e! c$!s"i"uci$!al es"a%lece e!"$!ces la $%li-aci2! .ur+dica a car-$ del Es"ad$ de res#$!der #$r l$s #er.uici$s a!"i.ur+dic$s que 7a/a! sid$ c$ e"id$s #$r la acci2! u $ isi2! de las au"$ridades #9%licas* l$ cual i #lica que u!a ve8 causad$ el #er.uici$ a!"i.ur+dic$ / 6s"e sea i #u"a%le al Es"ad$* se $ri-i!a u! "raslad$ #a"ri $!ial del Es"ad$ al #a"ri $!i$ de la v+c"i a #$r edi$ del de%er de i!de !i8aci2!. Es"a c$!ce#ci2! de la #$si%ilidad de i!de !i8aci2! de u! daC$ a!"i.ur+dic$ i!clus$ $ri-i!ad$ e! u!a ac"ividad l+ci"a del Es"ad$ ar $!i8a ade ;s c$! el #ri!ci#i$ de s$lidaridad 0CP ar". 1K3 / de i-ualdad 0CP ar". 143* que 7a! servid$ de :u!da e!"$ "e2ric$ al r6-i e! c$!$cid$ c$ $ de daC$ es#ecial* %asad$ e! el #ri!ci#i$ de i-ualdad de "$d$s a!"e las car-as #9%licas. E! e:ec"$* si la Ad i!is"raci2! e.ecu"a u!a $%ra le-+"i a de i!"er6s -e!eral 0CP ar". 1K3 #er$ !$ i!de !i8a a u!a #ers$!a $ -ru#$ de #ers$!as

ciudadanos pre'ista por los artculos <R , :A de la -onstitucin 1L* 3Negrilla )uera del te%to4 BEl seg?n-o elemento R?e &on>ig?ra la responsaIili-a- patrimonial -el Esta-o a la l?D el art&?lo 41 &onstit?&ional es la imp?taIili-a- -el -aOo anti(?r-i&o a las a?tori-a-es p/Ili&as aspecto en el cual tambin /a sido abordado por la 6urisprudencia de esta -orporacin , tratado pro)usamente por el -onse6o de Estado* Esta 0ltima autoridad 6udicial /a sostenido &ue la imputacin est( ligada pero no se con)unde con la causacin material por cuanto en ciertos e'entos se produce una disociacin entre tales conceptos ra>n por la cual para imponer al Estado la obligacin de reparar un dao es e!es"er* que ade ;s de c$!s"a"ar la a!"i.uricidad del is $* el .u8-ad$r ela%$re u! .uici$ de i #u"a%lidad que le #er i"a e!c$!"rar u! M"+"ul$ .ur+dic$M dis"i!"$ de la si #le causalidad a"erial que le-i"i e la decisi2!= vale decir* la Mi #u"a"i$ .urisM ade ;s de la i #u"a"i$ :ac"i<"#* 3Negrilla )uera del te%to4 BLa -orte -onstitucional /a de esta manera reiterado las consideraciones del -onse6o de Estado sobre los alcances del inciso primero artculo #= de la -arta tribunal &ue /a resumido su criterio en los siguientes trminos5 &(S"on dos las condiciones indis'ensa(les 'ara la 'rocedencia de la declaraci)n de la res'onsa(ilidad 'atri*onial con cargo del Estado + de*,s 'ersonas jurdicas de derec-o '(lico. a sa(er/ el da$o antijurdico + la i*'uta(ilidad del da$o a alguna de ellas. La !$ci2! de daC$ a!"i.ur+dic$ es i!varia%le cualquiera sea la clase 0c$!"rac"ual $ e1"rac$!"rac"ual3 $ el r6-i e! de res#$!sa%ilidad de que se "ra"e= c$!sis"ir; sie #re e! la lesi2! #a"ri $!ial $ e1"ra#a"ri $!ial que la v+c"i a !$ es"; e! el de%er .ur+dic$ de s$#$r"ar.< 3negrillas , subra,ado )uera del te%to original4<= BEsta 0ltima cita es pertinente para recalcar en la cuestin ob6eto de estudio en la presente decisin pues tal como lo /a entendido el -onse6o de Estado la disposicin constitucional &ue regula la materia establece la obligacin de reparar los daos anti6urdicos pro'enientes de cualquier au"$ridad #9%lica. En e>e&toE &omo se Pa reitera-o el pre&epto simplemente estaIle&e -os reR?isitos para R?e opere la
i!dividuali8a%les a quie!es se 7a $casi$!ad$ u! clar$ #er.uici$ c$! $casi2! de la $%ra* e!"$!ces el Es"ad$ es"ar+a desc$!$cie!d$ la i-ualdad de las #ers$!as a!"e las car-as #9%licas 0CP ar". 143* #ues quie!es 7a! su:rid$ "al daC$ !$ "ie!e! #$r qu6 s$#$r"arl$* #$r l$ cual 6s"e de%e ser asu id$ s$lidaria e!"e #$r l$s c$as$ciad$s 0CP ar". 1K3 #$r la v+a de la i!de !i8aci2! de quie! 7a/a resul"ad$ a!$r al e!"e #er.udicad$. Se "ra"a #ues* de u! #er.uici$ es#ecial su:rid$ #$r la v+c"i a e! :av$r del i!"er6s -e!eral* #$r l$ cual el daC$ de%e ser s$#$r"ad$ !$ #$r la #ers$!a si!$ #$r la c$lec"ividad* #$r edi$ de la i #u"aci2! de la res#$!sa%ilidad al Es"ad$. P$r e!de* la :ue!"e de la res#$!sa%ilidad #a"ri $!ial del Es"ad$ es u! daC$ que de%e ser a!"i.ur+dic$* !$ #$rque la c$!duc"a del au"$r sea c$!"raria al derec7$* si!$ #$rque el su.e"$ que l$ su:re !$ "ie!e el de%er .ur+dic$ de s$#$r"ar el #er.uici$* #$r l$ cual 6s"e se re#u"a i!de !i8a%le. Es"$ si-!i:ica $%via e!"e que !$ "$d$ #er.uici$ de%e ser re#arad$ #$rque #uede !$ ser a!"i.ur+dic$* / #ara sa%erl$ ser; su:icie!"e acudir a l$s ele e!"$s del #r$#i$ daC$* que #uede c$!"e!er causales de .us"i:icaci2! que 7ace! que la #ers$!a "e!-a que s$#$r"arl$E* 1" 1entencia -CA$< de <=="* 1* -onse6o de Estado* 1entencia de "$ de 6ulio de "##$ loc* cit* 20 1entencia del -onse6o de Estado de ma,o A de "##: E%pediente A""A -onse6ero 9onente Ouan de Dios Montes 8ern(nde>*

responsaIili-a- patrimonial estatalE a saIerE R?e PaQa ?n -aOo anti(?r-i&o Q R?e Nste sea imp?taIle a ?na a&&i.n ? omisi.n -e ?na a?tori-a- p/Ili&aE sin Pa&er -istingos en &?anto al &a?sante -el -aOo.E<" -omo se aprecia no es posible estrictamente /ablando &ue se ample la gama de los componentes de la responsabilidad e%tracontractual del Estado como &uiera &ue ellos se circunscriben desde la ptica del derec/o al dao anti6urdico , a la imputacin del mismo a una entidad de derec/o p0blico* "*!* En esa perspecti'a considero &ue la 1ala debe replantear la )orma como aborda el an(lisis de los elementos estructurales de la responsabilidad del Estado para e'itar de esta manera introducir criterios &ue se subsumen en los conceptos antes re)eridos* 9roceder como se 'iene /aciendo en contra'a de la propia 6urisprudencia administrati'a es desconocer la realidad normati'a 3artculo #= -*9*4 &ue corresponde como bien lo seala la Ourisprudencia -onstitucional a un giro copernicano en la materia toda 'e> &ue la 'irtud o bondad del precepto estriba precisamente en consolidar en nuestra cultura 6urdica el derec/o de daos opuesto a la concepcin tradicional en el tema donde pre'aleca el an(lisis sub6eti'o de la conducta por oposicin al car(cter /o, ob6eti'o del dao de no /acerlo as como se 'iene /aciendo en una sorprendente cotidianidad 6urdica en los )allos pro)eridos por la Ourisdiccin -ontenciosa Administrati'a es sin lugar a dudas seguir manteniendo una posicin &ue no coincide con el ordenamiento 6urdico en su dimensin unitaria o /ermtica para de paso mantener e&ui'ocadamente en mi criterio una postura &ue corresponde a un modelo de pensamiento 6urdico ,a superado como )ue el &ue antecedi a la constitucin 'igente* En sntesis puede a)irmarse &ue la labor analtica del 6ue> en asuntos de esta naturale>a se reduce simple , llanamente a la constatacin del dao como entidad &ue es un dato ob6eti'o o de conocimiento dado por la e%perienciaM a la posicin a%ial )rente al mismo por parte del 6ue> lo &ue imprime el sello de anti6urdico o 6urdico de derec/o p0blico* A/ora bien en materia del llamado ne%o causal debe precisarse una 'e> m(s &ue este constitu,e un concepto estrictamente naturalstico &ue sir'e de soporte o elemento necesario a la con)iguracin del dao otra cosa di)erente es &ue cual&uier tipo de an(lisis de imputacin supone #ri a :acie un estudio en
21

, una 'e> estructurado a&uel Cdao anti6urdicoC

coprogram(ticamente mirar la posibilidad de imputacin del mismo a una entidad

-orte -onstitucional sentencia -C=$A de <==! M*9* 8umberto 1ierra 9orto*

trminos de atribuibilidad material 3imputatio )acti u ob6eti'a4 a partir del cual se determina el origen de un espec)ico resultado &ue se ad6udica a un obrar Caccin u omisinC &ue podra interpretarse como causalidad material pero &ue no lo es 6urdicamente /ablando por&ue pertenece al concepto o posibilidad de re)erir un acto a la conducta /umana &ue es lo &ue se conoce como imputacin* No obstante lo anterior la denominada imputacin 6urdica 3imputatio iure4 supone el establecer el )undamento o ra>n de la obligacin de reparar o indemni>ar determinado per6uicio deri'ado de la materiali>acin de un dao anti6urdico , all es donde inter'ienen los ttulos de imputacin &ue corresponden a los di)erentes sistemas o regmenes de responsabilidad &ue tienen cabida tal como lo /a dic/o la 6urisprudencia en el artculo #= de la -onstitucin 9oltica <<* As las cosas /a, &ue reconocer &ue desde la estructura moderna de la responsabilidad patrimonial del Estado el ne%o de cone%in o 'nculo &ue debe e%istir entre la accin omisin o conducta generante de un e)ecto esto es de una modi)icacin patrimonial Cel dao en sentido )enomnico , 6urdicoC corresponde a la imputacin material ,Lo normati'a del mismo <$ lo &ue e%plica precisamente la posibilidad de e%imentes de imputacin cuando &uiera &ue por alguna circunstancia no es posible /acer esa re)eribilidad superando as a0n la problem(tica &ue presenta la denominada causalidad de la conducta omisi'a , &ue en el es&uema tradicional en 'ano /a tratado de 6usti)icarse acudiendo a todo tipo de distorsiones dialcticas &ue lo 0nico &ue /acen es poner de mani)iesto el paralelismo entre #7/sis / !$ $s. Esa relacin en el derec/o tradicionalmente llamada causalidad )sica no puede seguir siendo la base del sistema ni elemento autnomo ,a &ue es parte estructural del dao al posibilitar su e%istencia en la alteracin o con)ormacin me6or de una realidad cosa di)erente es la posibilidad de atribuir ese dao al obrar o no del su6eto lo &ue constitu,e la imputacin en sentido 6urdicoM m(s a0n /o, da en &ue se /abla de la crisis del dogma causal en las ciencias de la naturale>a lo &ue /a permitido la conceptuali>acin , desarrollo de criterios como el de la imputacin ob6eti'a , el deber de cuidado en el campo 6urdico desde luego*

-onse6o de Estado 1eccin +ercera sentencia de 6ulio "< de "##$ e%pediente ;!<< M*9* -arlos @etancur Oaramillo*
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BEn la responsabilidad del Estado la imputacin no se identi)ica con la causalidad material pues la atribucin de la responsabilidad puede darse tambin en ra>n de criterios normati'os o 6urdicosE 1entencia pro)erida por la 1eccin +ercera del -onse6o de Estado de <" de )ebrero de <==< e%pediente "J<":*

En sntesis mientras se mantenga la con'iccin de &ue la causalidad en su natural sentido ntico /ace parte de las ciencias sociales , &ue constitu,e en ese entorno un elemento de la responsabilidad patrimonial se incurre en un error al me>clar dos lneas paralelas &ue corresponden a ob6etos de conocimiento di)erentes5 la naturale>a , el derec/o como ,a se di6o* G de otro lado aun&ue el dao es producido por la accin u omisin esto es se da una relacin entre dos /ec/os eso /ace parte de una regla de derec/o CimputacinC mas no causalidad la imputacin 'incula conductas por ello se /a dic/o5 BLa ciencia del derec/o no pretende pues dar una e%plicacin causal de las conductas /umanas a las cuales se aplican las normas 6urdicasE<J o bien en otro /ori>onte5 BLa di)erencia entre la causalidad , la imputacin se pone de mani)iesto en la relacin entre la condicin , la consecuencia5 en la le, de la naturale>a se designa a la condicin como causa , a la consecuencia como e)ecto pero no inter'iene ning0n acto /umano o sobre/umano* En la le, moral religiosa o 6urdica la relacin entre condicin , consecuencia se establece por actos /umanos o sobre/umanosE* <: Es por lo anterior &ue lo itero una 'e> m(s el an(lisis de stas contro'ersias debe /acerse en el entendimiento &ue se de6a planteado de no /acerlo as la 1ala estara manteniendo una postura &ue ,a /a sido superada en el ordenamiento 6urdico 3art* #= -* 9*4* "*;*Aunado a lo anterior debe precisarse &ue el anterior entendimiento /a sido a'alado por la 6urisprudencia e%tran6era espec)icamente la espaola la cual partiendo de similares contenidos normati'os a los e%istentes en nuestro pas /a e%plicado los elementos de la responsabilidad en los siguientes trminos5 B3D4 1egundo5 La responsabilidad del Estado &ue con car(cter ob6eti'o se con)igura por primera 'e> en 1JGB de!"r$ de la Le/ de E1#r$#iaci2! N$r8$sa 0ar". 1,13 / se alberga tres aos despus en la de rgimen 6urdico de la Administracin 3art* J=4 /a ad&uirido relie'e constitucional en los arts* #*R , "=! p(rra)o <*\ como garanta )undamental en la rbita de la seguridad 6urdica aun cuando su entron&ue m(s directo lo tenga con el 'alor ]6usticia^ uno de los pilares del Estado de Derec/o social , democr(tico &ue proclama el ar". 1.O de la is a C$!s"i"uci2! * UEn el esR?ema -e este &on&eptoE el primero Q prin&ipal -e s?s elementos estr?&t?rales es la lesi.n patrimonialE eR?ivalente por s? &onteni-o a &?alR?ier -aOo o per(?i&ioE en la doble
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Yelsen 8ans +eora 9ura del Derec/o Editorial 7ni'ersitaria de @uenos Aires "< Edicin "#;J p(g* <=*
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Yelsen T -ossio* Obra cit pag* <<*

modalidad cl(sica desde la antigua 2oma del lucro cesante o del dao emergente* En este caso no cabe la menor duda de &ue la reba6a del margen comercial correspondiente a los )armacuticos en la 'enta o dispensacin de los medicamentos implicaba necesariamente sin m(s a'eriguaciones una disminucin de sus bene)icios o ganancias en la misma proporcin* APora IienE no es s?>i&iente el menos&aIo e&on.mi&oE >a&tor materialE sino R?e se reR?iere sim?ltneamente la &on&?rren&ia -e otro >a&tor &?ali>i&ativoE &onsistente en R?e sea anti(?r-i&o QE por lo tantoE el a>e&ta-o o la v&tima no tenga el -eIer -e soportarlo. En -e>initivaE la lesi.n se -e>ine &omo ?n -aOo ilegtimo , tal cali)icacin con'iene per)ectamente a la Orden de "= de agosto de "#A: desde el mismo instante en &ue nuestra 1entencia de J de 6ulio de "#A; comprob , declar &ue era nula de pleno Derec/o* UEn otro plano Pa -e sit?arse el vn&?lo entre la lesi.n Q el agente R?e la pro-?&eE entre el a&to -aOoso Q la A-ministra&i.n R?e es s? a?toraE Q por tanto impli&a la ne&esi-a- -e R?e p?e-a serle imp?ta-o o atriI?i-oE en s? a&t?a&i.n propiaE &omo po-er Q en el ?so -e s?s potesta-es p/Ili&asS B3D4E<! 3cursi'as del original C negrillas adicionales4* "*A* Al margen de todas las consideraciones sobre la materia , &ue se /an e%puesto anteriormente en relacin con los elementos &ue con)iguran la responsabilidad del Estado lo cierto es &ue la 1ala debe asumir una posicin de)initi'a sobre el asunto ob6eto de an(lisis como &uiera &ue el $= de agosto de <==; esta misma 1eccin pro)iri una sentencia 3e%pediente ":*#$<4 en la cual el captulo denominado Bdao anti6urdico e imputabilidadE )ue aprobado sin ning0n tipo de obser'acin , en )orma un(nime* "*#* @a6o las anteriores precisiones de6o sentada mi posicin en cuanto concierne a la )orma como se abord el an(lisis de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado uno de los aspectos &ue como se di6o constitu,e el ob6eto de esta aclaracin de 'oto* 0. Arg?menta&i.n soIre la responsaIili-a- mN-i&a Q la >alla proIa-a -el servi&io En relacin con este aspecto si bien comparto la decisin adoptada por la ma,ora de la 1ala en el sentido de identi)icar una )alla del ser'icio de la entidad p0blica demandadaM considero &ue la cita &ue se /ace de la 1entencia de $" de
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+ribunal 1upremo Espaol T 1ala de lo -ontencioso sentencia de "" de no'iembre de "##$ rad* 1+1 ""!!J M*9* Wngel Al)onso Llorente -alama* Ver igualmente5 sentencia de "= de 6ulio de "##< rad* 1+1 ""="=*

agosto de <==! de la 1eccin tercera cu,o n0mero de radicacin es ":;;< 3-onse6era 9onente5 2ut/ 1tella -orrea 9alacio4 reduce el (mbito de la responsabilidad mdica a la )alla probada , limita la apreciacin probatoria del 6u>gador* En e)ecto la cita te%tual &ue se /ace de la pro'idencia indicada es5 B9or eso de manera reciente la 1ala /a recogido las reglas 6urisprudenciales anteriores es decir las de presuncin de )alla mdica o de la distribucin de las cargas probatorias de acuerdo con el 6uicio sobre la me6or posibilidad de su aporte para acoger la regla general &ue seala &ue en materia de responsabilidad mdica deben estar acreditados dentro del proceso todos los elementos &ue la con)iguran para lo cual se puede ec/ar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados cobrando particular importancia la prueba indiciaria &ue pueda construirse con )undamento en las dem(s pruebas &ue obren en el proceso en especial para la demostracin del ne%o causal entre la acti'idad mdica , el dao* 1E aco6e dicgo criterio por&ue adem(s de a6ustarse a la normati'idad 'igente 3art* #= de la -onstitucin , ";; del -digo de 9rocedimiento -i'il4 resulta m(s e&uitati'a* La presuncin de la )alla del ser'icio margina del debate probatorio asuntos mu, rele'antes como el de la distincin entre los /ec/os &ue pueden cali)icarse como omisiones retardo o de)iciencias , los &ue constitu,en e)ectos de la misma en)ermedad &ue su)ra el pacienteE

Me aparto como lo /ice en pasada ocasin <; del ra>onamiento antes trascrito aceptado de manera ma,oritaria por la 1ala con )undamento en las siguientes consideraciones5 <*"* La carga de la prueba es un aspecto &ue se debate desde orgenes del derec/o como ciencia 6urdica , con ma,or pro)undidad , rigurosidad desde los inicios de la sistemati>acin del derec/o sustancial 3-digos -i'iles4 as como con la trans)ormacin en el an(lisis del denominado derec/o ad6eti'o para con'ertirse en el actual derec/o procesal* <*<* Los cuestionamientos _A &uin le incumbe probar` _Fuin est( capacitado para probar determinados supuestos &ue se 'entilan en un determinado litigio` son interrogantes a los &ue las partes , el operador 6udicial se en)rentan
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Ver5 Aclaracin de 'oto al auto de "A de 6ulio de <==; e%p* <A*"=! M*9* 2ut/ 1tella -orrea 9alacio*

diariamente en la administracin de 6usticia* Dic/a situacin constitu,e sin lugar a dudas uno de los aspectos m(s rele'antes del derec/o procesal , probatorio moderno como &uiera &ue la m(%ima del derec/o romano ac"$ri i!cu %i" $!us #r$%a!di< seg0n la cual a &uien alega los /ec/os le corresponde probarlos no puede ba6o ning0n punto de 'ista con'ertirse en una cortapisa inamo'ible inmodi)icable , petri)icada &ue no permita reconocer , ponderar en cada caso concreto &uin de con)ormidad con la respecti'a posicin econmica )(ctica social , 6urdica se encuentra m(s capacitado para demostrar los /ec/os &ue se debaten en un determinado proceso entre demandante , demandado* <*$* De con)ormidad con lo anterior no es posible abordar el an(lisis de la carga de la prueba a tra's de postulados in)le%ibles <A como &uiera &ue el derec/o en s mismo reconoce mecanismos de ali'io probatorio tales como los indicios las presunciones la in'ersin de la carga los /ec/os notorios entre otros* @a6o esa ptica en mi criterio el 6ue> debe con6ugar los principios tradicionales del derec/o probatorio 3en cuanto a la rigide> de a &uin incumbe la carga de la prueba4<# con los a'ances de las ciencias naturales como sociales as como los progresos tecnolgicos &ue rodean el entorno social de tal )orma &ue el )uncionario 6udicial pueda establecer la parte &ue se encuentra en una me6or posicin cognosciti'a para demostrar los /ec/os &ue se ponen de presente en la demanda , en la contestacin* <*J* De otra parte contrario a lo a)irmado en la pro'idencia &ue se transcribi en la sentencia sobre la cual recae la presente aclaracin la 1ala no /a recogido la tesis de distribucin de las cargas probatorias como &uiera &ue e%isten un n0mero plural de pro'idencias todas ellas pro)eridas en el ao <==! en las cuales contrario a lo a)irmado se reconoce la posibilidad de &ue en ciertos e'entos
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B3D4 luego de /aber sido incorporado plenamente al lengua6e procesal el concepto de Bcarga probatoriaE se disearon las reglas de la carga de la prueba como algo est(tico contra'inindose as Ta nuestro entenderT el espritu de su primer mentor ase re)iere a ?oldsc/midtb &uien siempre concibi su teora del proceso como una consideracin din(mica de los )enmenos procedimentales* De esta manera se B)i6aronE literalmente las reglas de la carga de la prueba de una manera demasiado rgida sin ning0n tipo de miramiento relacionado con las circunstancias particulares del casoM circunstancias &ue e'entualmente podran llegar a aconse6ar alguna otra solucinD Establecido lo anterior con'iene sealar &ue posteriormente se comen> a comprobar &ue la carga probatoria no est( indisolublemente unida al rol de actor o demandadoE 9EG2ANO Marcos BLa +eora de las Bcargas probatorias din(micasE en la )lamante le, de en6uiciamiento ci'il espaola 3le, "L<===4E en B-argas 9robatorias Din(micasE Director Oorge c* 9e,rano Ed* 2ubin>al T -ul>oni @uenos Aires 9(g* "A" , "A<* 2* BArtculo ";; del -*9*-*CCarga -e la pr?eIa* Incumbe a las partes probar el supuesto de /ec/o de las normas &ue consagran el e)ecto 6urdico &ue ellas persiguen* BLos /ec/os notorios , las a)irmaciones o negaciones inde)inidas no re&uieren prueba*E

opere el dinamismo de la carga probatoria para 'eri)icar &ue e%tremo de la litis ostenta una me6or condicin para acreditar determinado conocimiento e'ento o circunstancia* En e)ecto si bien en sentencia ,a mencionada de $" de agosto de <==!
$=

esta

1eccin seal el supuesto abandono de la teora de las cargas probatorias din(micas lo cierto es &ue la 1ala en pro'idencia de esa misma )ec/a en otro e%pediente incurre en la siguiente parado6a5 BEn este orden de ideas la 1ala /a concluido &ue la demostracin de la )alla en la prestacin del ser'icio mdico asistencial ser( carga de la parte demandante a menos &ue a&ulla resulte e%traordinariamente di)cil o pr(cticamente imposible , dic/a carga se torne entonces e%cesi'a* 1lo en e'entos como estos , de manera e%cepcional la 1ala /a considerado procedente la in'ersin del deber probatorio pre'ia la inaplicacin del artculo ";; del -digo de 9rocedimiento -i'il*E$"

En m(s reciente oportunidad la -orporacin sobre el particular mani)est5 BAs las cosas se conclu,e &ue la demostracin de la )alla en la prestacin del ser'icio mdico asistencial ser( por regla general carga de la parte demandante a menos &ue a&ulla dadas las circunstancias cient)icas , tcnicas comprometidas resulte e%traordinariamente di)cil o pr(cticamente imposible , dic/a carga se torne entonces e%cesi'a , en cambio la otra parte tenga la )acilidad de probar el /ec/o* 1lo en este e'ento , de manera mu, e%cepcional ser( procedente la in'ersin del deber probatorio pre'ia la inaplicacin del artculo ";; del -digo de 9rocedimiento -i'il C&ue obligara a la parte actora a probar el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el ser'icio mencionadoCDE$< 1e aprecia por consiguiente como esta misma 1eccin contrario a lo sealado en el pro'edo sobre el cual recae la aclaracin de 'oto no /a adoptado un criterio claro en relacin con la materia ob6eto de an(lisis moti'o por el cual no es pac)ica la 6urisprudencia sobre la posibilidad de &ue el 6ue> d una e)ecti'a aplicacin a la teora de las cargas probatorias din(micas*

$0 $1

-onse6o de Estado 1eccin +ercera e%p* ":*;;< M*9* 2ut/ 1tella -orrea 9alacio* -onse6o de Estado 1eccin +ercera e%p* ":*<A$ M*9* Mauricio .a6ardo ?me>* $2 -onse6o de Estado 1eccin +ercera e%p* ":*<=" M*9* Alier E* 8ern(nde> Enr&ue>* En idnticos trminos 'er sentencia de $= de no'iembre de <==! e%p* <:*=!$ M*9* Alier E* 8ern(nde> Enr&ue>*

<*:* De otra parte es importante destacar la contradiccin en &ue se incurre en la pro'idencia transcrita toda 'e> &ue la parte del te%to de la misma &ue se re)iere a la carga de la prueba de la parte actora 3 $!us #r$%a!di4 en asuntos de responsabilidad mdica o)icial se opone a lo mani)estado en la cita &ue paso seguido se e)ect0a en el mismo cuerpo de la sentencia , &ue en trminos generales se utili>a como presunto punto de apo,o para re)or>ar el planteamiento all contenido* En e)ecto si se anali>an con detenimiento las consideraciones planteadas por la 1ala en la pro'idencia de la re)erencia las mismas sealan &ue la regla general es &ue corresponda a la parte demandante la acreditacin de todos los elementos de la responsabilidad incluida la )alla del ser'icio sal'o &ue de con)ormidad con el artculo <$= de la -arta 9oltica 3criterios de e&uidad4 se re&uiera ali'ianar de manera e%cepcional dic/a carga probatoria* Luego de sealado lo anterior la 1ala transcribe una pro'idencia de 6ulio de <==; 3"A de 6ulio de <==; e%p* <A*"=!4 &ue entra en mani)iesta contradiccin con lo dispuesto en el mismo te%to de la sentencia como &uiera &ue en esa ocasin la postura ma,oritaria de la 1eccin pareci orientarse a la eliminacin en la aplicacin del sistema de )alla presunta o de las cargas probatorias din(micas en )orma absoluta sin &ue e%istiera ning0n tipo de ali'ianamiento probatorio a )a'or de la parte demandada* <*!* -onsidero por lo tanto &ue la 1ala debe )i6ar clara , e%presamente la posicin sobre la carga de la prueba en relacin con los procesos de reparacin directa &ue se 'entilan ante la Ourisdiccin -ontencioso Administrati'a , principalmente en cuanto concierne a procesos de responsabilidad mdica* No puede ser otra la posibilidad con &ue cuenta el 6ue> dado &ue el -onse6o de Estado debe tra>ar lneas 6urisprudenciales de)inidas con el )in de e'itar inconsistencias en el an(lisis del derec/o , concretamente en la )orma como se acude ante la 6urisdiccin para deprecar la aplicacin de 6usticia en cada caso concreto* <*;* A/ora bien en cuanto se re)iere al estatismo en la comprensin del contenido , alcance de las cargas probatorias , a &uien incumben es pertinente sealar &ue en mi criterio esta situacin debe ser re)ormulada en tanto &ue es posible &ue

dic/a rigide> conceptual condu>ca en ciertas ocasiones a situaciones in6ustas m(%ime si se tiene en cuenta la situacin socio econmica de un pas como -olombia en el cual el acceso a determinados instrumentos de con'iccin 3mecanismos probatorios como por e6emplo los cient)icos4 resulta bastante comple6o*$$ 9or consiguiente no se trata de establecer )rmulas predeterminadas en asuntos de responsabilidad mdica sino de &ue el 6ue> en aplicacin de criterios CprincipiosC de ponderacin , proporcionalidad determine en cada caso indi'idualmente considerado , con base en los supuestos sometidos a su consideracin cu(l debe ser la distribucin probatoria en trminos din(micos &ue debe regular el tr(mite procesal espec)ico como &uiera &ue es posible &ue una de las partes integrantes de la relacin en condiciones cogniti'as se encuentre en un e'ento &ue lo sit0e en una me6or posicin a e)ectos de poder acreditar determinado /ec/o o conducta rele'ante* En esas condiciones postulados constitucionales como el de igualdad material ante la le, 3art* "$ -*9*4 solidaridad , la e&uidad tal , como lo /a sealado la 6urisprudencia$J , doctrina$: nacional sobre la materia podran ser'ir de )undamento a la aplicacin de la teora de las cargas probatorias din(micas* <*A* @a6o las anteriores precisiones de6o sentada mi posicin en cuanto concierne a la )orma como se abord el tema de la carga de la prueba en materia de responsabilidad por la prestacin del ser'icio mdico o)icial concretamente por a)irmar , de paso citar una pro'idencia &ue sostiene de manera errnea &ue la
$$

BEl recurso al dinamismo de las cargas e%ige un ma,or es)uer>o del 6u>gador &uien deber( establecer en cada caso T, en cada uno de los /ec/os &ue )undamentan las pretensiones del actorT primero si e)ecti'amente en l se encuentran comprometidos asuntos cient)icos o tcnicos &ue )ue la ra>n &ue condu6o al -onse6o a desatender la regla legal de las cargas probatoriasM establecido lo anterior corresponde al 6u>gador e%aminar cu(l de las partes se encuentra en una situacin probatoria m(s )a'orableD La consecuencia del nue'o planteamiento 6urisprudencial es B&ue /abr( situaciones en las &ue sin duda es el paciente &uien se encuentra en me6or posicin para demostrar ciertos /ec/os relacionados con la actuacin de la entidad respecti'a*E 8E2NWNDEZ Enr&ue> Alier , .2AN-O -atalina B2esponsabilidad E%tracontractual del EstadoE Ed Nue'a Ourdica @ogot( <==; 9(g* !$<* $4 1obre el particular es posible consultar las siguientes sentencias todas ellas pro)eridas el << de abril de <==J por la 1eccin +ercera del -onse6o de Estado en los e%pedientes5 "J<"< ":"#! , "J=A=* $! B3D4 a1bin embargo e%cepcionalmente cuando la aplicacin estricta de esta disposicin procesal ase /ace re)erencia al artculo ";; del -*9*-*b resulta incompatible con el principio de e&uidad &ue emerge del te%to constitucional es posible &ue el 6ue> T/aciendo pre'alecer en el caso concreto la -onstitucin sobre la le,T prescinda de la aplicacin de sta para darle paso a la operancia de a&ulla en acatamiento del precepto contenido en el artculo JR de la propia Norma 1uperior* Este sera el basamento 6urdico &ue en nuestro derec/o permitira acudir de manera e%cepcional claro est( al denominado principio de las cargas din(micas de la prueba*E 8E2NWNDEZ Enr&ue> Alier , .2AN-O -atalina Ob* -it* 9(g* !$<*

teora de la carga probatoria din(mica no tiene cabida en el ordenamiento 6urdico colombiano situacin &ue como presento a tra's de estas consideraciones no puede aceptarse como certe>a incuestionable so pena de caer en el dogmatismo*

Atentamente

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