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INTRODUCCION

Nuestro ordenamiento jurdico garantiza sobre los derechos de la persona desde cuando es concebido. Desde nuestra Constitucin Poltica del 1993 establece que toda persona tiene derecho a la vida (). El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto lo favorece. Asimismo, nuestro Cdigo Civil de 1984 en el Libro I Derecho de las Personas (artculo 1) nos dice que la vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. Sin embargo, muchas personas desde profesionales del Derecho, mdicos, cientficos, religiosos, hasta ciudadano comunes tienen diferentes puntos de vistas sobre cuando inicia la vida del ser humano; siendo este tema, de amplio debate cientfico, jurdico y sociocultural. No hace ms de un ao, que nuestro Tribunal Constitucional ha esbozado sobre el derecho del concebido, una serie de principios y teoras relacionadas a la defensa de la vida humana, necesarias para el esclarecimiento desde el mbito jurdico-cientfico. Pese a ello, hay sectores de diferentes niveles socio-culturales y creyentes, que aun no se ponen de acuerdo y hasta emergen argumentos fatuos que no contribuyen en nada; incluso, creo yo, no lo harn hasta que comprendan y se convenzan cuando realmente inicia la vida del Ser Humano, el cual es el meollo del asunto.

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INICIO DE LA VIDA HUMANA Y SU PROTECCION LEGAL

El inicio de la vida humana es el intercambio de energa celular entre dos estructuras sustancialmente genticas que pretende constituir y procrear un nuevo elemento, el ser humano. La vida, es la expresin sensible del alma que nos permite relacionarnos entre si, en la naturaleza social del hombre. A travs del tiempo muchos han querido explicar los comienzos del funcionamiento corporal y espiritual del ser humano y no se ha llegado a una conclusin concreta, sencilla y satisfactoria. Comprender el gnesis de la vida humana es complicado pero no difcil.

I.

REGULACIN JURDICA SOBRE LA VIDA La regulacin jurdica sobre la vida se pueden dar en dos aspectos: el derecho a la vida y derecho a vivir. Sealar conceptualmente sus diferencias y establecer sus semejanzas. El derecho a vivir es el no fastidio al alma y al cuerpo en todo sentido y el derecho a la vida es la proteccin que le otorga todo ordenamiento jurdico a cualquier tipo de vida adems de crear condiciones satisfactorias para la vida humana para que esta pueda desenvolverse, desarrollarse, y progresar. En el Derecho Internacional, la supresin de la vida humana como consecuencia de la guerra y de los conflictos blicos en general, es un extremo admitido penosamente, es ah donde nos podemos dar cuenta sobre las excepciones normativas que existen slo frente a algunas situaciones literales de acuerdo con el Derecho Internacional Humanitario (art.12 y 50 del Convenio nm.1 de Ginebra de 1949, art.12 y 50 del Convenio nm. 2; arts.13 y 21 del Convenio nm.4; arts. 37 y 85 del Protocolo nm.1 de 1977; art. 4 2 del Protocolo nm.2 de 1977). Al leer estos artculos, parece casi imposible determinar en qu momento de la historia se dar un reconocimiento puro y digno sobre la inviolabilidad de la vida. En el Derecho Constitucional Comparado puede hacerse un estudio descriptivo sobre la referencia que se hace al derecho a la vida. En la Constitucin Uruguaya de 1930 en su artculo 7 dispone: Los habitantes de la Repblica tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y prosperidad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que establecieran por razones de inters general. Esta norma constitucional, aunque ustedes amigos lectores no lo crean, sigue vigente por poseer una increble y fastuosa modernidad, porque no slo incluye el derecho a la vida sino tambin el derecho de vivir. Al mencionar goce de su vida, implica un ejercicio de esta y una tutela efectiva por parte de una entidad gubernamental encargada de otorgar condiciones prosperas, de armona y felicidad. La Constitucin Espaola de 1978 dispone en su artculo 15 dispone Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, sin que, en ningn caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Quedan abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares en tiempo de guerra Cabe sealar que las constituciones espaolas de 1812, 1837,1845, 1869 y 1931 no contenan ninguna referencia expresa al derecho a la vida.

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La Constitucin de Portugal (1976), bajo el ttulo de Derecho a la vida, establece La vida humana es inviolable. En ningn caso existir pena de muerte. La Ley fundamental de la Repblica Federal de Alemania de 1949 dice en su Artculo 2.2: Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica. La libertad de la persona es inviolable. Estos derechos slo podrn ser limitados en virtud de una ley En la Constitucin Italiana de 1949 en su artculo 27.4 dice No se admite la pena de muerte ms que en los casos previstos por las leyes militares en guerra. En una interpretacin normativa, nos daremos cuenta que es una ley tcita, porque se sobreentiende la regulacin normativa hacia la vida. En una interpretacin lgica diremos Si no se admite la pena de muerte entonces nuestra vida est garantizada salvo en poca de guerra. La Declaracin Universal de Derechos Humanos proclama en su artculo 3.Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. En este artculo podamos notar la exclusin del concebido y adems de disminuir la calidad de la persona dicindosele individuo. La Declaracin Americana en su Artculo 1 dispone: Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Este artculo incluye los trminos de derecho a la vida y el derecho a vivir. El derecho a vivir se manifiesta en la seguridad de la persona que es otorgado por cualquier tipo de entidad pblica sea uno nacional o extranjero. Adems este artculo 1 incluye la proteccin al concebido, al comenzar su artculo con la expresin todo ser humano. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su Artculo 6 dispone: El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente. Si realizamos una comparacin normativa entre el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos con la Declaracin Americana, nos daremos cuenta que los dos utilizan trminos distintos al referirse a la vida humana, la Declaracin Americana utiliza el trmino ser humano, que es ms general porque abarca al concebido mientras que en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos solo da mencin a la persona humana, excluyendo al concebido dejndolo sin ningn tipo de tutela jurdica efectiva. La Convencin Americana en su Artculo 4 nos dice: Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho est protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie pude ser privado de la vida arbitrariamente. En la Carta Africana de los Derechos de los Hombres y de los Pueblos en su Artculo 4 dispone: La persona humana es inviolable. Toda persona tiene el derecho al respeto de su vida y de la integridad de su persona. Nadie puede ser arbitrariamente privado de este derecho. Como ya se habrn dado cuenta, en esta carta tambin se excluye al concebido, esto hara suponer que si se podra manipular al concebido, ya que esta carta no lo tutela ni ofrece seguridad alguna. En nuestra Constitucin Poltica del Per (1993) en su Artculo 2 inc.1 regula la vida y el derecho a vivir de todo concebido para todo cuanto el favorece.1

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II.

INICIO DE LA VIDA HUMANA SEGN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. TEORAS DEL INICIO DE LA VIDA HUMANA: SEGN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. CASO: "LA PLDORA DEL DA SIGUIENTE" Del 16 das del mes de octubre de 2009

A. Teoras sobre el inicio de la vida Desde el punto de vista de la ciencia mdica existen diversas teoras que pretenden identificar el momento en el que la vida humana empieza. La Teora de la Fecundacin Se basa, en principio, en que la concepcin y por ende el inicio del proceso vital se origina en la fecundacin. Sin embargo, la fecundacin es un proceso que dura algunas horas, y se inicia con la penetracin del espermatozoide en el vulo, y concluye luego con la interaccin bioqumica con la formacin del cigoto que es la clula que resulta de la fusin del pro-ncleo masculino y femenino. De los que se adscriben a la Teora de la Fecundacin hay sectores: (1) que consideran que desde el inicio del proceso fecundatorio ya nos encontramos ante la concepcin pues una vez que el vulo ha sido fecundado por el espermatozoide, se ha dado inicio a un proceso vital irreversible. (2) Frente a ellos, se encuentran quienes consideran que, aun cuando la concepcin se produce en la fecundacin, sta se da recin en el momento de la fusin de los pro-ncleos masculino y femenino (singamia), conjugndose los 23 cromosomas paternos con los 23 cromosomas maternos, surgiendo el cigoto como realidad nueva, diferenciado de la madre y del padre, y con autonoma gentica para presidir su propio desarrollo; desarrollo que acaba con la muerte y que durante todo su proceso ni la madre ni ningn otro agente externo le agregan nada a su configuracin gentica e individualidad ya establecida. La Teora de la Anidacin Considera en principio que el inicio del ser humano slo es posible afirmarlo a partir de la anidacin del vulo fecundado (cigoto) en la parte interior del tero materno. La anidacin no es un acto instantneo sino que tambin es un proceso que comienza aproximadamente al stimo da de la fecundacin, cuando el cigoto ya transformado en blastocisto empieza a adherirse al endometrio y con la hormona llamada gonadatrofina corinica humana (HCG) secretada por el blastocisto a travs de la sangre, el cuerpo materno advierte que se est desarrollando un nuevo individuo, actuando entonces para impedir la ovulacin. El proceso de anidacin dura aproximadamente 7 das una vez iniciado y 14 desde la fecundacin. Segn esta teora all recin se da la concepcin, cuyo producto el concebido- sera el embrin que ha iniciado su gestacin en el seno materno. Solo a partir de all habra certeza del embarazo de la madre Inicio de la Actividad Cerebral Hay quienes consideran que la vida humana surge desde el instante en que se inicia la actividad cerebral (aproximadamente la sexta semana contada desde la fecundacin), pues resulta lgico que si la persona llega a su fin con el estado irreversible de las funciones cerebrales, de la misma manera la actividad cerebral dara inicio a la vida.)

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B. Dilucidacin de la controversia Por lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta, por un lado, que la concepcin se produce durante el proceso de fecundacin, cuando un nuevo ser se crea a partir de la fusin de los pro-ncleos de los gametos materno y paterno, proceso que se desarrolla antes de la implantacin; y, por otro, que existen dudas razonables respecto a la forma y entidad en que la denominada Pldora del Da Siguiente afecta al endometrio y por ende el proceso de implantacin; se debe declarar que el derecho a la vida del concebido se ve afectado por accin del citado producto. En consecuencia, el extremo de la demanda relativo a que se ordene el cese de la distribucin de la denominada Pldora del Da Siguiente, debe ser declarado fundado.2

III.

PROTECCIN GENTICA DEL SER HUMANO La proteccin gentica por parte del derecho, regula todas las etapas vitales del ser humano ofreciendo seguridad y proteccin jurdica. Salvaguardndonos de cualquier tipo de acto lesivo tanto para el que se encuentra fuera como para quien se encuentra dentro del vientre materno. Comenzar explicando los daos que se pueden dar al ser humano y las consecuencias jurdicas que implican. El dao a la persona o dao subjetivo tiene cuatro aspectos bien marcados, el dao fsico, dao psquico, dao al proyecto de vida, y dao psicofsico. El dao al ser humano es un agravio o perjuicio tanto dentro como fuera del organismo del ser humano, estos tipos de dao puede ser cuantificables y no cuantificables en dinero. Pero el dao ms grave que se puede dar, es aquel que atenta contra la individualidad biolgica y la integridad somtica. Pero estos daos traen consecuencias jurdicas como la indemnizacin, que es la reparacin o resarcimiento pecuniario por un dao o perjuicio; y la sancin penal, que es el castigo que se da por un delito o una falta cometida en un tiempo y en espacio determinado, estando la persona condicionada a las leyes vigentes en ese momento y en ese lugar. En tal sentido, se debe regularizar, limitar y normas el desarrollo de bio-ciencia, ya que esto representa un peligro tanto para seres humanos que se encuentran fuera y dentro del vientre materno. Es importante establecer reglas que permitan establecer pautas, que sirvan de base para una prxima legislacin. 3.1. Proyecto Genma Humano Genma es la casa del gen, Qu es el GEN?, es la unidad bsica de la herencia que est en el cromosoma. El proyecto Gnoma humano tiene como objetivo conocer la cantidad exacta de genes que tiene el hombre a fin de averiguar la informacin gentica contenida en ellos. Pero el proyecto Genma humano encierra una oscura realidad, adems de darnos a conocer cul es la cantidad exacta de genes que tenemos, sirve tambin para mejorar o empeorar la calidad de vida humana. El empeoramiento de la calidad de vida humana conlleva a una futura indemnizacin y a una severa regulacin normativa, pero entonces que pasara con la posibilidad de combatir viejas y nuevas enfermedades. Ente punto es muy delicado en lo que ha regulacin normativa se refiere, por un lado la intervencin del Genma

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humano convierte al hombre en, prcticamente, dueo de su propio destino, naturaleza y evolucin gentica. Siendo capaz de disear su vida, pero perdiendo su identidad, individualidad e imperfeccin innata convirtindose, ms bien, en un ser programado o preparado por los intereses ajenos. El proyecto genma humano implica al concebido, porque va a ser de su organismo donde se hagan las investigaciones y las experimentaciones. 3.2. Implicancias Jurdicas del Genma Humano Las implicancias jurdicas que trae el genma humano implican al concebido, porque va a ser en este donde se hagan las experimentaciones. Los posibles atentados podran ser: el derecho a la vida, por ser un tratamiento a experiencias, manipulaciones e investigaciones cientficas, salvo que haya un consentimiento previo de la persona. Otra implicancia es el derecho a la libertad, esto se da cuando no se deja al ser humano que se desenvuelva correctamente, sino que hacen que se desenvuelva como quieren ellos, por motivos experimentales o cientficos; tambin el derecho a la integridad sicosomtica, donde se altera el genma para una observacin y bsqueda de conocimientos para una prxima experimentacin.; igualmente el derecho a la identidad, que implica alteracin de cromosomas para un cambio de sexo, y dar el gusto a los padres.; derecho a la dignidad, consiste en el respeto que se debe dar al ser humano por el mismo hecho de serlo; a la igualdad, para que no se encuentren de genosmo, que puede reflejarse en diferenciaciones entre los hijos concebidos naturalmente de aquellos concebidos de manera asistida; a la intimidad, que consiste en la intimidad de todo ser humano tanto fuera como dentro de la mismo; el derecho a la informacin, un claro ejemplo es el nio que ha sido concebido por tcnicas de reproduccin asistida, con el mtodo de inseminacin artificial de un tercero, la pregunta es tiene derecho a la informacin sobre su progenitor? no, porque se podra dar los casos de que el semen, sea de una persona acomodada y el hijo quiera pedir herencia o alimentos; derecho al trabajo, porque se puede limitar el derecho a laborar por enfermedades genticamente proyectivas; el derecho a ser contratado por razones de enfermedades consecuencia de la alteracin del genma humano. Por todo lo anteriormente manifestado, el propsito nico del Genma Humano es solo descubrir la base gentica de una enfermedad para prevenirla, solo para fines teraputico de orden individual o colectivo, en ningn caso se deber ir contra normas de orden pblico y las buenas costumbres. Pero es muy difcil que esto se cumpla, porque para lograr prevenir enfermedades, dolencias, taras, etc. se va a tener que sacrificar muchas vidas en proceso de desarrollo, el concebido.3

IV.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL DERECHO A LA VIDA.

1 . El reconocimiento de los derechos fundamentales, como facultades

inherentes emanadas de todo ser humano y por lo tanto no pertenecientes
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en exclusiva a determinados grupos sociales o de personas, es una conquista del constitucionalismo y que con su proceso evolutivo ha venido a constituir lo que hoy se denomina Estado constitucional democrtico y social. Los Estados han venido efectuando un reconocimiento positivo de los derechos fundamentales, usualmente en las normas fundamentales de sus respectivos ordenamientos, como un presupuesto de su exigibilidad como lmite al accionar estatal y al de los propios particulares. Sin embargo, tal exigibilidad no slo aparece desde el reconocimiento positivo sino, quiz con mayor fuerza, a partir de la connotacin tica y axiolgica de los derechos fundamentales, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en l como fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1 de la Constitucin) [STC N. 01417-2005-PA, fundamento 2].

2 . El Tribunal Constitucional ha sealado en relacin al derecho a la vida que

Nuestra Constitucin Poltica de 1993 ha determinado que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; la persona est consagrada como un valor superior, y el Estado est obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues este derecho constituye su proyeccin; resulta el de mayor connotacin y se erige en el presupuesto ontolgico para el goce de los dems derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o poder no tiene sentido o deviene intil ante la inexistencia de vida fsica de un titular al cual puedan serle reconocidos tales derechos. [STC N. 01535-2006PA, fundamento 83).

3 . Dado que el derecho a la vida no se agota en el derecho a la existencia

fsico-biolgica, a nivel doctrinario y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional lo encontramos definido tambin desde una perspectiva material. As, se ha dicho que actualmente, la nocin de Estado social y democrtico de Derecho concreta los postulados que tienden a asegurar el mnimo de posibilidades que tornan digna la vida. La vida, entonces, ya no puede entenderse tan solo como un lmite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que gua la actuacin positiva del Estado, el cual ahora se compromete a cumplir el encargo social de garantizar, entre otros, el derecho a la vida y a la seguridad.[STC N. 01535-2006-PA, fundamento 82]. El derecho a la vida en los tratados y otros documentos internacionales de los que el Per es parte.

4 . El derecho a la vida, inherente a toda persona humana, ha sido

consagrado tambin por documentos internacionales relacionados con los derechos humanos, de los que el Per forma parte y que los vinculan especialmente en virtud de lo dispuesto por la Disposicin Final Cuarta de la Constitucin, en los siguientes trminos: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Per.

5 . As, por la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

(artculo I) Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
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seguridad de su persona.; por la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 3) Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.; y por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 6) El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente. Igualmente, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Ricadispone en su artculo 4, inciso 1), que Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley, y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Este mismo documento, en su artculo 5, inciso 1), agrega: Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral; y, en el artculo 11, inciso 1), establece que Toda persona tiene derecho al respeto de su hora y al reconocimiento de su dignidad. Asimismo, la Declaracin de los Derechos del Nio de 1959 (prrafo 3 del Prembulo) Considerando que el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento. A. La ontognesis humana desde la perspectiva de la ciencia Identidad gentica e individualidad biolgica CHIERI y ZANNONI, respecto a la formacin de una nueva individualidad gentica, sealan que en el caso del hombre, todas las clulas surgen de una inicial, el cigoto, el cual se forma a partir de la unin del vulo procedente de la madre y el espermatozoide procedente del padre. El vulo aporta toda la maquinaria celular, adems de un ncleo que contiene la mitad de la informacin gentica de la madre. El espermatozoide aporta exclusivamente el ncleo con la mitad de la informacin gentica del padre. La fusin de ambas informaciones genticas da lugar al material gentico del hijo; en consecuencia, cada nuevo individuo es nico en su informacin gentica, de aqu el trmino de individualidad biolgica. Prosiguen afirmando que a su vez, esta informacin de la primera clula es heredada por cada una de las clulas que se van a desarrollar a continuacin, de manera que todas tienen el mismo material gentico. Es por ello que si se estudia el ADN de clulas (...) De cualquier parte del organismo, siempre se encuentra el mismo material gentico, propio de cada individuo y diferente de cualquier otro, excepto en el caso de los gemelos monocigticos. [CHIERI, Primarosa y ZANNONI, Eduardo A. Prueba de ADN. Buenos Aires: Astrea, 2da. Edicin actualizada y ampliada, 2001, p. 4]. B. Aplicacin de los principios de interpretacin constitucional: La posicin del Tribunal Constitucional respecto a la concepcin Principios de interpretacin de la Constitucin y los derechos fundamentales Si se hace referencia a los derechos fundamentales, evidentemente que al mismo tiempo se hace mencin tambin a la parte dogmtica de la Constitucin que a su vez los reconoce y garantiza; tanto a partir de su condicin de derechos subjetivos, por la que no solo se protege a sus titulares de las injerencias injustificadas y arbitrarias de cualquiera (sea el Estado o un tercero), facultndolos tambin para exigir del estado
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determinadas prestaciones concretas; como a partir de su naturaleza de derecho objetivo, es decir como elementos que legitiman y constituyen todo el ordenamiento jurdico, toda vez que comportan valores materiales o instituciones sobre los cuales se estructura (o debe estructurarse) la sociedad democrtica y el Estado Constitucional [STC N. 3330-2004-PA, fundamento 9]. De all que, para el presente caso, tan controvertido y con posiciones encontradas tanto en la ciencia mdica como en la jurdica, resulta necesario acudir al criterio de interpretacin constitucional denominado por la doctrina como interpretacin institucional, y que ya ha sido utilizado y definido en la jurisprudencia de este Colegiado. Interpretacin institucional Este criterio interpretativo [STC Nro. 0008- 2003-PI, fundamento 5] permite identificar en las disposiciones constitucionales una lgica hermenutica unvoca, la que, desde luego, debe considerar a la persona humana como el prius tico y lgico del Estado social y democrtico de Derecho. En efecto, las normas constitucionales no pueden ser comprendidas como tomos desprovistos de interrelacin, pues ello comportara conclusiones incongruentes. Por el contrario, su sistemtica interna obliga a apreciar a la Norma Fundamental como un todo unitario, como una suma de instituciones poseedoras de una lgica integradora uniforme. Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que pretendan glosar la Carta Fundamental, pues, como afirma Garca Pelayo, lo significativo para la interpretacin no es la razn instrumental o la voluntad subjetiva del constituyente, sino la racionalidad y voluntad objetivas que se desprenden del texto. [Garca Pelayo, MANUEL Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la Constitucin. En: Estudios sobre la Constitucin espaola de 1978, a cargo de M. Ramrez, Zaragoza, 1979, p. 79]. A tal propsito coadyuvan los principios interpretativos institucionales de unidad de la Constitucin, eficacia integradora y concordancia prctica. Dichos principios, que no son sino muestras de un criterio de interpretacin institucional superior, permiten inferir lo que PETER HBERLE denomina las cristalizaciones culturales subyacentes en todo texto jurdico, las que, sin duda, se encuentran contenidas tambin en la Constitucin. En consecuencia, ninguna sociedad que se precie de mantener una slida identidad con el bien comn, puede soslayar que la Norma Fundamental encierra todo un complejo cultural, en el que es posible identificar un mnimo comn axiolgico, esto es, el punto de encuentro entre los valores bsicos de la comunidad. As, la Constitucin no se limita a ser un conjunto de textos jurdicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresin de un grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentacin (...) de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos. (...). De ah que los propios textos de la Constitucin deban ser literalmente cultivados (la voz cultura como sustantivo procede del verbo latino cultivare) para que devengan autntica Constitucin. [HBERLE, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura. Traduccin de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, pp. 34-35].

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Por todo ello, representa un mandato para este Colegiado identificar los contenidos valorativos dispuestos en la Carta Fundamental, que la erigen como la letra viva que plasma la propia esencia cultural de nuestra sociedad, y que son el fundamento tanto para reconocer las dificultades y contingencias del presente como para avizorar las eventuales soluciones a futuro. Los fundamentos axiolgicos de la Constitucin -cuyo presupuesto ontolgico es la dignidad de la persona humana (artculo 1)-, son la expresin y la propia proyeccin de nuestra comunidad. De ah su importancia, y la necesidad inexorable de reconocerlos, desarrollarlos y ubicarlos en el contenido esencial de todos y cada uno de los derechos fundamentales. En efecto, el ncleo duro de los derechos fundamentales, ms all de la materia concreta sobre la que versen, y al margen de la tcnica ponderativa que pueda aplicrseles, est imbuido de los valores superiores de nuestro orden constitucional. Y es que un derecho fundamental desprovisto de la raigambre tica que debe transitar nuestro sistema cultural, poco tendr siquiera de derecho, pues estar condenado al repudio social. De otro lado, existe un conjunto de principios o directrices de aplicacin e interpretacin propias de los derechos fundamentales. En tal medida, para el anlisis del presente caso resulta imprescindible considerar de manera especial como pauta o cauce hermenutico el principio pro homine y el principio pro debilis, justamente porque se presenta en la circunstancia de analizar un caso donde se encuentran en cuestin el derecho a la vida y la situacin o condicin ms dbil en que podra encontrarse el ser humano: cuando inicia su proceso vital, el primer paso en el desarrollo de su vida que acabar con la muerte. Principio pro homine El principio pro homine es un principio hermenutico que al tiempo de informar el derecho de los derechos humanos en su conjunto, ordena que deba optarse, ante una pluralidad de normas aplicables, siempre por aquella norma ius fundamental que garantice de la manera ms efectiva y extensa posible los derechos fundamentales reconocidos; es decir aquella que despliegue una mayor eficacia de la norma. O como reiteradamente ha sealado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el principio pro homine implica que los preceptos normativos se tengan que interpretar del modo que mejor se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posicin preferente de los derechos fundamentales [STC N. 1049-2003-PA, fundamento 4]. Asimismo pero de manera inversa, tambin implica que debe preferirse la norma o interpretacin ms restringida cuando de los que se trata es de fijar restricciones al ejercicio de los derechos, sean stas de carcter permanente o extraordinario. Esta directriz de preferencia de normas o de interpretacin alcanza a ser aplicable incluso en los casos de duda sobre si se presenta una situacin en que se encuentran en juego derechos fundamentales u otros derechos. Principio pro debilis Debe tambin servir como pauta interpretativa de los derechos fundamentales implicados en el presente caso el principio favor debilis, pro debilis o principio de proteccin a las vctimas, que junto con el
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principio pro homine antes anotado, configuran el principio de centralidad del ser humano. Este principio manda que ante situaciones de derechos fundamentales en conflicto, debe tenerse especial consideracin con aquella parte ms dbil, en una situacin de inferioridad y no de igualdad con la otra. C. Anlisis en concreto Este Tribunal considera que se debe ser sumamente cauteloso en la dilucidacin de este caso, en el que existen posiciones encontradas desde la ciencia respecto a los efectos de la pldora en el cuerpo de la madre y en el proceso vital del nuevo ser. Si bien no corresponde zanjar las dudas de la ciencia o definir desde esa perspectiva cundo es que la vida comienza, pues la auctoritas de este Colegiado no es cientfica, si le corresponde administrar sobre la duda que genera la inexistencia de consenso y certeza sobre los efectos de la pldora. Para ello, previamente se debe adoptar una posicin evidentemente sobre fundamentos que resulten razonables y justos, y sin olvidar que lo que se est interpretando es nada menos que la norma constitucional, la cual, no es otra cosa que un ensayo, tal vez imposible y casi podramos calificarlo de fustico, pero profundamente humano y digno de ser interpretado, de transformar en derecho escrito los supremos valores, la pretensin de encerrar de definir en una norma positiva, lo que por su naturaleza es inasible e indefinible: lo absoluto. [CAPPELLETTI, M. El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado. Traduc. De Cipriano Lara y Hctor Fix Zamudio, Mxico, 1996, p. 74]. A este Colegiado corresponda pues, dentro del marco constitucional y sobre la base de los valores y principios que la configura, ponderar adecuadamente cada una de las posiciones expresadas y mostradas en el expediente, respecto a lo que la ciencia mdica entiende por concepcin y el momento en que sta se produce. Igualmente debe ponderar lo que dice la doctrina y normativa jurdica, que no hace sino replicar la controversia inconclusa sobre este hecho tan trascendental. Este inacabado debate, del que se ha dado slo somera cuenta, no hace sino mostrar de manera descarnada el hecho de que el ser humano, tan orgulloso de s por el avance cientfico y grado de evolucin que ha logrado, todava no es capaz de determinar, sin lugar a controversia, el instante en el que se ha creado un nuevo miembro de su especie. Teniendo en cuenta todo lo expresado hasta aqu, y surgiendo la disyuntiva de tener que optar por uno de los principios de interpretacin constitucional desarrollados supra respecto a la constitucin del concebido; este Colegiado se decanta por considerar que la concepcin de un nuevo ser humano se produce con la fusin de las clulas materna y paterna con lo cual se da origen a una nueva clula que, de acuerdo al estado actual de la ciencia, constituye el inicio de la vida de un nuevo ser. Un ser nico e irrepetible, con su configuracin e individualidad gentica completa y que podr, de no interrumpirse su proceso vital, seguir su curso hacia su vida independiente. La anidacin o implantacin, en consecuencia, forma parte del desarrollo del proceso vital, mas no constituye su inicio. Por lo dems, aun cuando hay un vnculo imprescindible entre concebido-madre y concepcin-embarazo, se trata de individuos y situaciones diferentes, respectivamente; pues es la concepcin la que condiciona el embarazo y no el embarazo a la concepcin, y es el concebido el que origina la condicin de mujer embarazada, y no la mujer embarazada la que origina la condicin de concebido.
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D. La denominada Pldora del Da Siguiente y sus efectos La abundante instrumental que corre en autos nos dice de la riqueza de la informacin trada al proceso por las partes y por las personas a las que se les ha permitido intervenir en las instancias precedentes, informacin cientfica que se pone de lado de una y otra posicin y que an en la incertidumbre el Tribunal est en el deber de decidir puesto que conforme a lo que prescribe el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los jueces no pueden dejar de resolver el conflicto sometido a su determinacin, ni en casos de vacos de la ley o en ausencia de ella.

Lo que dicen los insertos en el producto, respecto a sus efectos Junto con lo anterior, en que, como se ha reseado, existen posiciones encontradas en el mundo cientfico respecto a los efectos de la pldora, es necesario e importante determinar lo que los fabricantes y/o distribuidores del producto, que operan en nuestro pas con sus correspondientes autorizaciones, refieren respecto de aqul y la forma en la que actan. a. GLANIQUE (Levonorgestrel) 0.75 1.5 mg., elaborado en Argentina por Laboratorios Blipack, S. A. En el inserto del producto se seala: Farmacodinamia: El mecanismo de accin de levonor-gestrel no se conoce completamente. GLANIQUE, en dosis de dos tomas o dosis nica bloquea la ovulacin, impidiendo la fecundacin si la relacin sexual ha ocurrido en las 72 horas precedentes a la ovulacin, es decir en el periodo durante el cual el riesgo de fecundacin es el ms alto. Podra impedir igualmente la implantacin de un vulo, pero es ineficaz si el proceso de implantacin ha comenzado . (Negrita y subrayado nuestro). (informacin aparecida en: http://www.facmed.unam.mx/bmnd/plm_2k8/src/prods/35280.htm). b. TIBEX (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Farmindustria S.A. En el inserto del producto se seala: Accin Farmacolgica: Levonorgestrel inhibe la secrecin de la gonadotropina e la pituitaria anterior, previniendo la ovulacin y la maduracin folicular. Interfiere con la fertilizacin y la implantacin en el ciclo luteal por espesamiento del moco cervical y cambios en el endometrio. (Negrita y subrayado nuestro). (informacin aparecida en: (http://www.farmindustria.com.pe/productos/222.html). c. POSTINOR 2 (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Fabricado por: Laboratorio Gedeon Richter S.A.Budapest, Hungra. En el inserto del producto se seala: Accin Farmacolgica: POSTINOR 2 (levo-norgestrel) a la dosis recomendada inhibe la secrecin de las gonadotropinas de la hipfisis anterior, de este modo acta impidiendo o previniendo la ovulacin y la maduracin folicular. Asimismo, tiene accin anticonceptiva a travs de otro mecanismo interfiriendo con el transporte espermtico por espesamiento del moco cervical. Consecuentemente, previene la fecundacin e implantacin en el ciclo luteal. Por el contrario, no es eficaz una vez iniciado el proceso de implantacin. (Negrita y subrayado nuestro). (informacin aparecida en la pgina web www.col.org.pe/biblio/plm/PLM/productos/32067.htm). d. NORTREL (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Laboratorios Farmacuticos Markos S.A. En el inserto del producto se seala: Accin Farmacolgica: Mecanismo de accin/Efecto. Anticonceptivo (sistmico): La inhibicin de la excrecin de las gonadotropinas de la

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pituitaria anterior previene la ovulacin y la maduracin folicular y es una de las acciones anticonceptivas de levonorgestrel. En algunos pacientes que usan anticonceptivos solamente dosis bajas de progestinas, particularmente implantes sub-drmico de levonorgestrel, la ovulacin no se suprime consistentemente de ciclo a ciclo. El efecto anticonceptivo de la progestina se alcanza a travs de otros mecanismos que resultan en interferencia con fertilizacin e implantacin en el ciclo luteal tal como adelgazamiento del moco cervical y cambios en el endometrio. e. POST DAY (Levonorgestrel) 0,75 mg.; Lafrancol. En el inserto del producto se seala: Accin Farmacolgica: POSTDAY es un medicamento que inhibe y retrasa la ovulacin, altera el transporte espermtico mediante el espesamiento del moco cervical. Posteriormente impide la fecundacin e implantacin por lo que no se debe administrar despus de dicho suceso. Una de las acciones anticonceptivas del levonorgestrel es la inhibicin de la secrecin de gonadotropina de la glndula pituitaria anterior previniendo la ovulacin y maduracin del folculo. Conforme se desprende de la glosa aparecida en el inserto de los cinco productos mostrados y autorizados en nuestro pas como Anticonceptivos Orales de Emergencia, en todos los casos se hace referencia al denominado tercer efecto, esto es expresamente refieren, segn el caso, que adems de inhibir la ovulacin o espesar el moco cervical, previenen, interfieren o impiden la implantacin. El Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacuticos y Afines, aprobado por D.S., N. 010-97-SA, en su artculo 49 modificado por D.S. N. 020-2001-SA establece que El prospecto o inserto que acompaa al producto farmacutico deber consignar, la siguiente informacin: a) Nombre del producto farmacutico. b) denominacin Comn Internacional (DCI). En el caso de los productos medicinales homeopticos se deber consignar el nombre cientfico del recurso o recursos utilizados. c) Forma farmacutica. d) Principios activos y excipientes (c.s.p.). e) Accin farmacolgica. f) Indicaciones. g) Cuando corresponda, deber indicarse las interacciones con otros medicamentos y con alimentos, contraindicaciones, precauciones incompatibilidad, reacciones adversas, advertencias y tratamiento en caso de sobredosis. h) Dosis y va de administracin. Informacin sobre algunos excipientes cuyo conocimiento sea necesario para un correcto uso del producto. De acuerdo a las Identificaciones Estndar de Datos en Salud, aprobado por D.S. N. 024-2005-SA, Rotulado, se define como (tem 20 del anexo): Leyenda o escrito, inserto o prospecto que se imprime o adhiere en los envases del producto, se le adjunta o lo acompaa y que contiene la informacin tcnica que obra en el registro sanitario del producto. En el mismo cuerpo legal se define (tem 19) Registro Sanitario como Procedimiento de aprobacin por la autoridad sanitaria competente del Per para la comercializacin de un medicamento, una vez que el mismo ha pasado el proceso de evaluacin. El registro debe establecer el uso especfico del medicamento, las indicaciones y contraindicaciones para su empleo.

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Como se desprende de esta normativa, los insertos incluidos en los envases de los productos farmacuticos en general, y obviamente en los que corresponden a Levonorgestrel en sus distintas presentaciones y marcas, no slo se trata de informaciones que los propios fabricantes consignan sobre la base de sus investigaciones y experimentaciones con el producto que colocan al acceso del pblico. Tambin, y esto es sumamente importante relevar, constituyen dichos insertos un pronunciamiento de las autoridades sanitarias peruanas, pues al momento de otorgar el Registro Sanitario a un medicamento, se est aprobando su comercializacin una vez pasado el proceso de evaluacin (evaluacin que se supone- es muy rigurosa, dada la naturaleza del producto y su uso en seres humanos, debiendo establecer dicho registro el uso especfico del medicamento, las indicaciones y las contraindicaciones para su empleo. Aparece como contradictorio para este Colegiado que, al tiempo que el accionado Ministerio de Salud niegue cualquier efecto de los anticonceptivos orales de emergencia sobre el endometrio y la implantacin, el mismo Ministerio de Salud reciba y previa evaluacin apruebe registros sanitarios de dichos productos donde se expresa todo lo contrario. E. La necesidad de recurrir al principio precautorio en el caso concreto Junto a los principios que nos han servido de pauta interpretativa respecto al derecho a la vida; para la adopcin de una posicin respecto a la denominada Pldora del Da Siguiente y su acusada afectacin al concebido con el denominado tercer efecto, que producira cambios en el endometrio y no permitira la anidacin, ser necesario utilizar el denominado por la doctrina y la legislacin principio precautorio. Esta directriz adquiere especial relevancia en los casos donde se encuentran en controversia la posible afectacin de los derechos a la salud y la vida, por actividades, procesos o productos fabricados por el hombre.

Principio precautorio El principio precautorio inicialmente creado para la proteccin del hbitat de animales y despus en general para la proteccin de la ecologa y el medio ambiente, ha pasado ya tambin a ser pauta o recurso para el anlisis de actividades, procesos o productos que puedan afectar a la salud del ser humano. La salud humana es uno de los ejes fundamentales del recurso a este principio. Al principio precautorio se le pueden reconocer algunos elementos. Entre ellos: a) la existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un dao; b) la existencia de una incertidumbre cientfica, por desconocimiento, por no haberse podido establecer evidencia convincente sobre la inocuidad del producto o actividad aun cuando las relaciones de causa-efecto entre stas y un posible dao no sean absolutas, o incluso por una importante controversia en el mundo cientfico acerca de esos efectos en cuestin; y, c) la necesidad de adoptar acciones positivas para que el peligro o dao sea prevenido o para la proteccin del bien jurdico como la salud, el ambiente, la ecologa, etc. Una caracterstica importante del principio anotado es el de la inversin de la carga de la prueba, en virtud de la cual

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los creadores del producto o los promotores de las actividades o procesos puestos en cuestin deben demostrar que estos no constituyen un peligro o no daan la salud o el medio ambiente. Respecto de este principio el Tribunal Constitucional ha sealado que b) El principio precautorio o tambin llamado de precaucin o de cautela se encuentra estrechamente ligado al denominado principio de prevencin. Este exige la adopcin de medidas de proteccin antes de que se produzca realmente el deterioro al medio ambiente. Aquel opera ms bien ante la amenaza de un dao a la salud o medio ambiente y la falta de certeza cientfica sobre sus causas y efectos. Es justamente en esos casos en que el principio de precaucin puede justificar una accin para prevenir el dao, tomando medidas antes de tener pruebas de este [STC N. 3510-2003-PA]. Adicionalmente ha sealado en la misma sentencia que c) Si bien el elemento esencial del principio de precaucin es la falta de certeza cientfica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, s resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables. No siempre la prohibicin absoluta de determinada actividad es la nica va para alcanzar determinado grado de proteccin, pues, dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado, mediante la reduccin de la exposicin al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposicin de ciertas limitaciones. Por lo expuesto, atendiendo a que, segn lo evidenciado en autos, el mundo cientfico se encuentra fisurado respecto a los efectos del AOE sobre el endometrio y la implantacin; es necesario ponderar cada una de las posiciones expresadas, a fin de definir jurdicamente si tales efectos existen. Dada esta realidad, y sin desconocer la validez e importancia de las opiniones presentadas durante el proceso, este Tribunal considera que hay suficientes elementos que conducen a una duda razonable respecto a la forma en la que acta el AOE sobre el endometrio y su posible efecto antimplantatorio, lo que afectara fatalmente al concebido en la continuacin de su proceso vital. Esta decisin se adopta fundamentalmente sobre la base de la informacin expresada en los insertos de cada una de las presentaciones de los anticonceptivos orales de emergencia, que en su totalidad hacen referencia a tal efecto. No obstante ello, la decisin de ninguna manera podra pretender ser inmutable, pues como reiteradamente se ha sealado, sta ha debido ser tomada aun cuando hay importantes razones del lado de la demandada, importante pero no suficiente, para vencer la duda razonable aludida, por lo menos hoy en da. Ms an, atendiendo justamente a esa situacin, debe quedar claro que si en el futuro se llegase a producir niveles de consenso tales respecto de la inocuidad del levonorgestrel para el concebido, evidentemente tendra que cambiarse de posicin. F. Dilucidacin de la controversia Por lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta, por un lado, que la concepcin se produce durante el proceso de fecundacin, cuando un nuevo ser se crea a partir de la fusin de los pro-ncleos de los gametos materno y paterno, proceso que se desarrolla antes de la implantacin; y,
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por otro, que existen dudas razonables respecto a la forma y entidad en que la denominada Pldora del Da Siguiente afecta al endometrio y por ende el proceso de implantacin; se debe declarar que el derecho a la vida del concebido se ve afectado por accin del citado producto. En consecuencia, el extremo de la demanda relativo a que se ordene el cese de la distribucin de la denominada Pldora del Da Siguiente, debe ser declarado fundado. Respecto al extremo de la demanda en el que se pide que una decisin del Poder Ejecutivo dependa de una eventual y previa consulta al Congreso de la Repblica, ste debe ser declarado infundado, pues de acuerdo a su configuracin poltico constitucional, el Per es un Estado que se sustenta, entre otros, en el principio de divisin, balance y control de poderes (artculo 43 de la Constitucin), en los que el Poder estatal es ejercido de acuerdo a las funciones, atribuciones y competencias que la propia Constitucin establece, con las consecuencias y responsabilidades propias de su funcin.4

V.

EL CONCEBIDO COMO SUJETO DE PROTECCIN JURDICA A. Tratamiento del concebido en el ordenamiento jurdico peruano El Cdigo Civil de 1852, siguiendo una corriente trazada ya desde el Derecho romano, estableca en su artculo 1 que El hombre, segn su estado natural, es nacido o por nacer, y en el artculo 3 que al que est por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece; para finalmente agregar en el artculo 4 que El nacido y el que est por nacer necesitan para conservar y trasmitir estos derechos que su nacimiento se verifique pasados seis meses de su concepcin, que vivan cuando menos veinticuatro horas y que tenga figura humana. El proyecto de Cdigo Civil de 1890 era, por su parte, hasta ms preciso al establecer en su artculo 149 que el hombre, segn su estado natural, es concebido o nacido, agregando que al concebido se le reputa nacido para todo lo que le favorece. Ya el Cdigo Civil de 1936 no utiliza el trmino concebido, como se prevea en el proyecto antes glosado, sino que estableca que El nacimiento determina la personalidad. Al que est por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condicin de que nazca vivo. El Cdigo Civil de 1984, en su artculo 1 declara que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento, agregando que la vida humana comienza con la concepcin, y que El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. Por su parte, el Decreto Legislativo N. 346 Ley de Poltica Nacional de Poblacin, establece en el artculo IV inciso I del Ttulo Preliminar que La Poltica Nacional garantiza los derechos de la persona humana: a la Vida y que El concebido es sujeto de derecho desde la concepcin; la Ley N. 26842 Ley General de Salud, cuyo ttulo Preliminar, artculo III, estipula que toda persona tiene derecho a la proteccin de su salud en los trminos y condiciones que establezca la ley, as como que El concebido es sujeto de derecho en el campo de la salud. El Cdigo Sanitario aprobado en marzo de 1969 mediante Decreto Ley N. 17505, estableca en su

Extrado de: http://www.demus.org.pe/publicacion/31c_seriejg_el_der_ala_vida_del_concebido.pdf 16

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artculo 17 que Con la concepcin comienza la vida humana y nace el derecho a la salud. El cuidado de la salud durante la gestin comprende a la madre y al concebido; agregaba tambin (artculo 31) que Al nio desde la concepcin hasta la adolescencia le corresponde un esmerado cuidado de la salud; de otro lado, en el artculo 113 estipulaba que Las acciones de salud comprenden al hombre desde la concepcin hasta la muerte y deben ejercitarse en todas las etapas de conforman su ciclo vital. El derogado Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado por Decreto Ley N. 26102, en el artculo I del Ttulo Preliminar defina: Se considera nio a todo ser humano desde su concepcin hasta cumplir los 12 aos de edad y adolescente desde los 12 hasta cumplir los 18 aos de edad; y, en cuanto a los derechos, sealaba en su artculo 1 que Todo nio y adolescente tienen derecho a la vida desde el momento de la concepcin. El presente Cdigo garantiza la vida del concebido, protegindolo de experimentos o manipulaciones genticas contrarias a su integridad y desarrollo fsico o mental. Ambas disposiciones se repiten prcticamente de manera literal en el vigente Cdigo de los Nios y Adolescentes aprobado por Ley N. 27337. Tanto por la normativa internacional como la nacional (constitucional como infra-constitucional) resulta evidente que la vida es protegida desde la concepcin; siendo sta, por lo menos desde la perspectiva del Derecho aplicable a nuestro pas, una cuestin ya determinada, y sobre la cual no tendra utilidad hacer en este momento disquisiciones mayores. Aun as, y he ah una de las claves de la controversia, del conjunto de normas anotadas, que por cierto no agotan a todas las que en nuestro ordenamiento hacen referencia a la vida y su proteccin jurdica desde la concepcin, se aprecia que ninguna de ellas explica o define en qu momento del proceso vital se produce la concepcin. Sin embargo, debe remarcarse que s existe una norma, actualmente vigente, que de alguna manera compromete su posicin respecto al momento desde el cual se debe brindar atencin y proteccin al ser humano, fijndolo en este caso a partir de la fecundacin. Se trata del documento denominado La Salud Integral; Compromiso de Todos Modelo de Atencin Integral de Salud, aprobado por Resolucin Ministerial N. 729-2009-SA/DM de 20 de junio de 2003, como marco conceptual referencial que establece las acciones y estrategias para garantizar la satisfaccin de las necesidades de salud de las personas, la familia y la comunidad(resaltado nuestro). En este documento, cuyo cumplimiento e implementacin corresponde tanto a la Direccin General de Salud de las Personas como a las Direcciones Regionales y Sub Regionales de Salud, se dispone entre otros aspectos, la implementacin de programas de Atencin Integral, y para ello, el punto 1.1 Grupos Objetivo para los Programas de Atencin Integral prev que Cada Programa de Atencin Integral de Salud por Etapa de la Vida, contiene un grupo objetivo diferenciado por cada etapa de vida los cuales se constituyen de la siguiente manera: *Programa de Atencin Integral de Salud del Nio, que comprende desde la fecundacin hasta los 9 aos (Resaltado y subrayado nuestro). La misma disposicin seala la necesidad de que cada programa a fin de optimizar la atencin se divida en sub grupos por etapas de la vida; y, en lo que corresponde a los nios, establece como el primero de ellos al de Nio por nacer: desde la fecundacin hasta antes del nacimiento (resaltado y subrayado nuestro). En el anexo 2 del mismo documento se establecen los Cuidados Esenciales para los Programas de
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Atencin Integral de Salud por Etapas de la Vida, el cual en el punto denominado Atenciones Individuales Especficas del Nio. Estimulacin Prenatal y Temprana prev lo siguiente: Atencin peridica durante la gestacin, a fin de estimular el desarrollo psico-afectivo del nio. Conjunto de procesos y acciones que potencian y promueven el desarrollo fsico, mental, sensorial y social del ser humano desde la fecundacin hasta el nacimiento (Resaltado y subrayado nuestro). B. El concebido para la doctrina jurdica Es importante, en primera instancia, indagar cmo ha sido entendido el trmino concepcin en el mundo jurdico a travs de los diccionarios jurdicos; por lo que se recurrir a uno histrico de nuestro pas y a dos de los ms usados en el mundo hispano: los diccionarios de GARCA CALDERN, CABANELLAS y OMEBA, respectivamente. Es as que estas fuentes definen el trmino concepcin de la siguiente manera: Unin de los materiales suministrados por ambos sexos en el acto procreativo, para la formacin de un nuevo ser, y se remite, entre otros al trmino preez [GARCA CALDERN, Francisco. Diccionario de la Legislacin Peruana, tomo I. Lima: Grijley, edicin en facsmil de la segunda edicin, 2003, p. 501]. En cuanto a esta ltima palabra, indica: Se llama preez o preado el estado de una mujer que ha concebido un hijo [Op. cit. Tomo II, p. 1571]. El acto de la fecundacin y comienzo del proceso vital. Se agrega que fisiolgicamente La concepcin se efecta en el momento en el cual la cabeza del espermatozoide penetra en el vulo. La concepcin no es inmediata a la cpula carnal; pues a veces puede transcurrir algn tiempo desde sta al instante en que el espermatozoide, o elemento masculino, fecunda el vulo o elemento femenino. En cuanto al aspecto estrictamente jurdico seala que Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas [CABANELLAS, G. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, Tomo II. Buenos Aires: Heliasta, 16 edicin, 1981, p. 253]. Del latn (concepto-nis). Accin y efecto de concebir. Biolgicamente es el momento de fecundacin del vulo, que determina en el orden jurdico, el comienzo de la existencia de la persona [Enciclopedia Jurdica Omeba, Ed. Bibliogrfica Argentina, sine data, Tomo III, p. 578].

Dentro del campo jurdico, como se encuentra glosado supra, si bien se reconoce reiteradamente al concebido como sujeto de derechos, la normativa no define ese estado, salvo un caso en el que, como se ha sealado, expresamente se inclina a considerar a la vida como un proceso que se inicia con la fecundacin. Dentro de esa situacin de controversia anotada, es posible identificar: Un importante grupo de juristas que se han pronunciado a favor de ubicar la concepcin en la etapa de la fecundacin y especficamente a partir de la fusin del pro-ncleo y la formacin de la nueva clula distinta a la que le dieron origen. Entre ellos se encuentran, slo para citar a los peruanos, MARCIAL RUBIO CORREA, CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO Y ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI, reconocidos juristas y
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especialistas en derecho constitucional, derecho civil y derecho gentico, respectivamente. Esta posicin considera que toda la informacin constitutiva del nuevo ser ya est contenida en esa primera y nica clula; ella contiene el cdigo de la vida que igualmente se encuentra en cualquier ser humano nacido. Todo lo que le ha de permitir evolucionar, toda la informacin necesaria y a la vez suficiente que define las caractersticas de un nuevo ser humano, nica e irrepetible, surge de la unin de los 23 cromosomas femeninos con los 23 masculinos. Es un ser humano en una etapa inicial y en proceso de desarrollo, pero ello no debe implicar que se le condicione o niegue la titularidad de los derechos que surgen de su propia naturaleza, menos an el de la vida, que es el presupuesto para el goce de todos los dems. De otro lado, condicionar los derechos dependiendo de la edad o de la etapa de desarrollo implicara una vulneracin del principio derecho de igualdad, reconocido tanto por nuestra constitucin como por todos los tratados internacionales de derechos humanos. Por su parte, se encuentran aquellos que consideran la anidacin del vulo fecundado en el tero materno como el inicio de la vida humana, la gestacin y por ende el embarazo de la mujer. Entre ellos se encuentran LUIS BRAMONT ARIAS, LUIS BRAMONT-ARIAS TORRES, RAL PEA CABRERA, LUIS ROY FREIRE, FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS Y JOS HURTADO POZO, todos juristas reconocidos en el mbito penal, siguiendo as la corriente mayoritaria en este campo del Derecho. Corresponde a la ciencia describir y explicar el proceso de reproduccin humana y cada una de las etapas del ter vital del ser humano; y, sobre esa base, apoyndose en lo que la ciencia mdica seala, correspondera al mundo jurdico resolver las controversias que se le presenten. Como la ciencia mdica se encuentra dividida, y no puede arribar a una respuesta definitiva, el mundo jurdico tambin se encuentra dividido. Es por ello que, para la solucin del presente caso, adquieren singular relevancia algunos principios de interpretacin de los derechos fundamentales, como el pro homine y el favor dbilis. Como podemos observar, en este caso especifico, no hay un consenso en la ciencia mdica sobre el inicio de la vida humana. Tal y como lo ha sealado el Tribunal, entre la teora de la fecundacin y la teora de la anidacin hay una gran diferencia: la viabilidad del ovulo fecundado y as tener certeza del embarazo. Es por ello que el Tribunal a opinado que ante la duda razonable que los magistrados tienen, se ha decidido que el Estado se abstenga de distribuir la pldora del da siguiente, sino leamos el numeral 51 de la Sentencia del Tribunal Constitucional: Por lo expuesto, atendiendo a que, segn lo evidenciado en autos, el mundo cientfico se encuentra figurado respecto a los efectos del AOE sobre el endometrio y la implantacin; es necesario ponderar cada una de las posiciones expresadas, a fin de definir jurdicamente si tales efectos existen. Dada esta realidad, y sin desconocer la validez e importancia de las opiniones presentadas durante el proceso, este Tribunal considera que hay suficientes elementos que conducen a una duda razonable respecto a la forma en la que acta el AOE sobre el endometrio y su posible efecto antimplantatorio, lo que afectara fatalmente al concebido en la continuacin de su proceso vital. Esta decisin se adopta fundamentalmente sobre la base de la informacin expresada en los insertos de cada una de las
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presentaciones de los anticonceptivos orales de emergencia, que en su totalidad hacen referencia a tal efecto. Entonces en este debate seamos claro, aqu no hay una certeza sobre el efecto abortivo o no, hay dudas. Ahora tenemos que ver este fallo desde otro punto de vista. Si bien se prohibi al MINSA a distribuir gratuitamente, no se ha prohibido su venta, lo que si se ha resuelto es que los laboratorios farmacuticos adviertan a los consumidores sobre los posibles efectos abortivos de dicha pldora. Esto nos deja con una interrogante porque dicha diferenciacin. C. Para esto el mismo tribunal nos resolvi la vida, al decirnos que: Por ello, este Colegiado considera que el presente caso permite revalorizar el status de consumidor no como el de ser sujeto pasivo de la economa que observa con indiferencia o impotencia el modo como los agentes econmicos y las entidades del Estado competentes desarrollan sus actividades o entran en disputa, sino el de ser destinatario fundamental de las relaciones que la sustentan y, por supuesto, de aquellas que la justifican en el marco del Estado social y democrtico de Derecho. Corresponde pues establecer lmites fundamentados en la relevante posicin que ocupa, lo que supone que no se puede permitir el acceso al mercado de productos cuyos efectos no se encuentran debidamente establecidos, por los riesgos inminentes que representa no slo para la vida del concebido, sino incluso por los efectos secundarios que pueden presentarse en la propia mujer que las ingiere. Entonces surge la interrogante sobre la legitimidad del Estado para intervenir de alguna manera frente a esta situacin. El razonamiento econmico alega que en los mercados perfectos se debe permitir a los compradores y vendedores interesados llevar a cabo sus transacciones comerciales sin interferencia del gobierno. Pero los productos farmacuticos y la atencin de salud son diferentes de otros bienes de consumo, por lo que varias consideraciones apoyan la necesidad de participacin del gobierno. Uno de estos supuestos habilitantes es el desequilibrio de informacin, pues a entender de este Colegiado queda acreditado que las mujeres destinatarias, y a menudo los profesionales de la salud, tienen dificultades para tener informacin completa acerca de la calidad, inocuidad, eficacia e idoneidad de este producto. En consecuencia, todo ello exige que el consumidor disponga de informacin suficiente sobre la seguridad y efectividad del producto. Son las autoridades competentes las que deben efectivamente cerciorarse, hasta tener un grado de certeza, que el frmaco tiene propiedades benficas para la salud y que no produce efectos secundarios mortales o dainos. Sin embargo, una vez que esas autoridades efecten tales exmenes y autoricen el frmaco sin grados de dudas sobre ello, los terceros que sostengan que las autoridades se han equivocado, deben probar el efecto daino que alegan (inversin de la carga de la prueba). Si bien el TC nos responde varias preguntas, yo tengo una muy importante esto se podra considerar discriminacin hacia las mujeres pobres del Per? Recordemos que justamente son las personas de escasos recursos las que acuden al MINSA para obtener medicamente de forma gratuita. Si le prohibimos al MINSA distribuir la pldora, pero dejamos que las farmacias y clnicas privadas venda dicha pldora entonces no estamos siendo discriminadores? Eso significa que las personas de clase media/alta podrn ir a
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una farmacia o clnica y obtener la pldora, pero las personas de escasos recursos acaso no tiene derecho a acceder a dichos medicamentos? Formalmente no se les ha prohibido acceder a la pldora, dado que lo podrn comprar (estamos en una economa de mercado) a un ente particular. Lo que si genera esto es que las personas de escasos recursos la tengan ms difcil, cerrando virtualmente sus posibilidades de acceder a este producto. Porque si no pensemos un poco acaso alguna vez viste a un hombre pobre de las lejanas del Per con un iPod?? O una mujer joven de una zona marginal de Lima conduciendo un Mercedez Benz? Si pues! as funciona la economa de mercado, no nos prohbe comprar cualquier producto, solamente nos limita a nuestras posibilidades econmicas y, en algunos casos, nos imposibilita acceder a determinados productos. Ahora podra decir que, en algunos casos, el derecho a la salud (especficamente de acceder a determinados productos/medicamentos/mtodos anticonceptivos) ya no es un derecho, sino ms bien un servicio.5

Extrado de: http://criteriotecnico.nireblog.com/post/2010/03/14/el-inicio-de-la-vida-desde-el-puntode-vista-del-derecho Derecho Civil 21

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CONCLUSIONES

1. La vida es una institucin espiritual y carnal que merece respeto y seguridad. 2. La vida humana comienza con unin de los agentes de concepcin. 3. Todos tenemos derecho a vivir y de vivir en un mundo que proteja, conserve, valore y regule la vida. 4. Todo estado que respete la dignidad e igualdad de las personas, debe frenar los abusos de la ciencia. 5. El concebido, es un no nacido. 6. El proceso vital, termina cuando la persona muere. 7. La proteccin a la vida del concebido debe ser regulada en toda constitucin. 8. Al concebido todo le favorece, siempre que nazca vivo. 9. La proteccin gentica del concebido debe ser regulada por una ley especial. 10. Todo ser humano que esta por nacer, debe tener relacin filial obligatoria. 11. Se debe prohibir la manipulacin del genma humano salvo para fines teraputicos. 12. Todos tenemos el derecho a conocer nuestro propio origen biolgico. 13. Los adelantes tecnolgicos han llevado a disminuir la calidad de vida humana en el mundo. 14. Se deben establecer principios de orden normativo y moral para frenar los abusos de la ciencia mdica. 15. La manipulacin a seres humanos solo se debe dar para fines altruistas y de proteccin hacia la comunidad. 16. Se debe sancionar drsticamente a las personas que practiquen enfermizos actos de manipulacin gentica en contra de seres humanos.

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BIBLIOGRAFIA

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