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Roj: STS 3095/2012 Id Cendoj: 28079120012012100332 rgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Penal Sede: Madrid Seccin: 1 N de Recurso: 11535/2011 N de Resolucin: 334/2012 Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO Ponente: ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil doce. Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casacin interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Seccin Segunda, de fecha 31 de mayo de 2011 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes los acusados Jenaro representado por el Procurador Sr. Garca Ortiz de Urbina, Modesto representado por el Procurador Sr. Alfaro Rodrguez, Salvador representado por la Procuradora Sra. Bermejo Garca y Carlos Francisco representado por el procurador Sr. Martnez Bentez. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado Central de Instruccin nmero 5 instruy sumario 71/09, por delito contra la salud pblica contra Jenaro , Modesto , Salvador , Carlos Francisco y otros, y lo remiti a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, cuya Seccin Segunda dict sentencia en fecha 31 de mayo de 2011 con los siguientes hechos probados: "Desde el seno de una organizacin en la que se encontraban integrados como simples miembros Salvador , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 14 de febrero de 1991 a la pena de 8 aos y 1 da de prisin mayor por delito contra la salud pblica, y Modesto , mayor de edad, que, desde fuera de Espaa, vena proporcionando por diferentes puntos de nuestro pas sustancia estupefaciente de la conocida como herona, y como consecuencia de la investigacin policial que sobre sus actividades vena siendo desarrollada, judicializada, adems, en las Diligencias Previas 403/07 del Juzgado Central de Instruccin n 5, se detect que dichos individuos estaran preparando una concreta operacin, para introducir herona en Galicia, distinta a cualquier otra que, en otros puntos o con otras personas, pudieran estar concertadas, lo que dio lugar a que el mismo Juzgado Central de Instruccin n 5 dictase un auto, con fecha 4 de septiembre de 2008, en el que acord desglosar la investigacin concerniente a esta operacin, incoando el presente procedimiento, que se registr como unas Diligencias Previas distintas, con el nmero 294/2008, luego Sumario 71/2009, y ahora Rollo de Sala 51/10 de esta Seccin Segunda. Para llevar a cabo esta concreta operacin de introduccin de herona en Galicia, los referidos Salvador y Modesto , con la supervisin del primero, entraron en contacto con Jenaro , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de 9 de abril de 1997, a la pena de 10 aos de prisin mayor, y de 27 de julio de 2006, a la pena de 6 aos de prisin, en ambos casos por delitos de trfico de drogas, manteniendo comunicaciones con las que antes, pero, fundamentalmente, desde finales del mes de julio de 2009, fueron perfilando la operacin ilcita a realizar, que se confirmara el da 8 de septiembre de 2009. A tal fin, Salvador y Modesto , ese mismo da 8 concertaron una cita para verse con Jenaro , si no dicho da 8, algn da posterior, en relacin con el suministro, que a este le realizaran aquellos, de una determinada cantidad de herona proporcionada por la organizacin de la que los primeros formaban parte, reunin a la que, de no poder asistir Jenaro , pues en aquellos das se encontraba en prisin cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Teixeiro, aunque con la posibilidad de disfrutar de permisos de salida, acudira Carlos Francisco , mayor de edad, a quien Jenaro haba proporcionado el telfono NUM000 , para que contactase con Salvador y Modesto , a la vez, que por otra parte, a estos les haba facilitado el

telfono NUM001 , de Carlos Francisco , para que se comunicaran con l, de cara a esa cita que deberan llevar a cabo, en la que se tratara de la recepcin de la herona que ya estaba en camino, pero que no lleg a su destino, y cmo pagar su precio. Efectivamente, la mercanca ilcita estaba en camino desde Holanda, y para ello Salvador haba encargado que la trasladasen desde dicho pas hasta Galicia a la pareja formada por Salvadora y Cornelio , ambos mayores de edad, quienes, cumpliendo la mera funcin de correos, pero conscientes de lo que hacan, tenan el cometido de transportarla en el vehculo Volkswagen Passat, con matrcula belga .... IBX , en el que, en el respaldo del asiento posterior, se haba hecho una especie de habitculo, perfectamente disimulado, dentro del cual se escondan 24 paquetes, cuyo contenido de todos ellos era una sustancia, la cual, tras el pertinente anlisis pericial farmacolgico, result ser del estupefaciente conocido como herona, que alcanz un peso total de 11829 gramos, con una riqueza entre el 34'20 y 34'40 por ciento, lo que supera los 4045 gramos de herona pura, cuyo valor, si se tratase de venta al por mayor, se estima en torno a los 300.000 euros. Durante ese viaje realizado en coche desde Holanda por los referidos correos, estos venan recibiendo instrucciones, ya fuera a travs de SMS, ya fuera mediante conversaciones, de Salvador , desde su telfono NUM002 , al NUM003 , que usaban los que viajaban en el coche, indicndoles aquel el camino que deban seguir, dnde deban descansar durante el trayecto, as como el destino final del viaje donde deberan entregar la herona, en la c/ Avelino de la localidad de Narn, en la provincia de La Corua, indicndoles, tambin, que all se encontraran con un individuo calvo con gafas, enviado por l, quien les llevara a un garaje, resultando ser este Lzaro , mayor de edad, encargado de recoger el coche donde vena oculta la herona, y a cambio entregarles 11.260 Euros que llevaba consigo. Esta parte de la operacin tuvo lugar el da 8 de septiembre y, adems de venir siendo controlada a travs de las transmisiones telefnicas, fue seguida presencialmente por efectivos policiales, por lo que procedieron a la detencin, en la tarde de dicho da, de Salvadora , Cornelio y Lzaro , a consecuencia de lo cual, la reunin que tenan pensado llevar a cabo en La Corua Jenaro o, en su lugar, Carlos Francisco , con Salvador y Modesto , no lleg a celebrarse, porque estos abandonaron Galicia saliendo con destino a San Feliu de Guixols, en la provincia de Gerona, donde tena su domicilio Modesto y donde fueron detenidos los dos al da siguiente, 9 de septiembre. El da 11 de septiembre de 2009, se logr la detencin de Carlos Francisco y la de Jenaro . A raz de la detencin practicada el da 8 de septiembre, se ocuparon varios efectos, entre ellos telfonos mviles y tarjetas de crdito, y tambin el vehculo Volkwagen Passat matrcula belga .... IBX , con un navegador GPS, utilizados en el viaje, la cantidad de 840 euros en poder de Salvadora y la de 11260 Euros en posesin de Lzaro , ninguna de dichas cantidades de procedencia lcita. Y el da 11, con motivo de la detencin de Modesto y Salvador , se les intervinieron, adems de cinco telfonos mviles y un navegador GPS, 130 euros al primero y 610 al segundo, ninguna de cuyas sumas de dinero era de procedencia lcita. Asimismo, se ocup el vehculo en el que viajaban antes de su detencin, Nissan Terrano II, matrcula ....-GFZ , no perteneciente a ninguno de ellos. A Jenaro y Carlos Francisco les fueron intervenidos tres telfonos mviles, que, como los intervenidos a los dems procesados, eran utilizados en las conversaciones encaminadas a que concluyera con xito la operacin ilcita frustrada por la fuerza policial". 2.- La Audiencia de instancia dict el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS Que debemos condenar y condenamos, a: - Salvador , en quien no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad, como autor penalmente responsable de un delito consumado contra la salud pblica, en su modalidad de trfico de sustancias estupefacientes causantes de grave dao a la salud, en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organizacin, a la pena de once (11) aos de prisin, con su accesoria de inhabilitacin absoluta durante la condena y multa de 900.000 Euros, y pago proporcional de las costas. - Modesto , en quien no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad, como autor penalmente responsable de un delito consumado contra la salud pblica, en su modalidad de trfico de sustancias estupefacientes causantes de grave dao a la salud, en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organizacin, a la pena de diez (10) aos de prisin, con su accesoria de inhabilitacin absoluta durante la condena y multa de 600.000 Euros, y pago proporcional de las costas.

- Salvadora , Cornelio y Lzaro , en quienes no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad, como autores penalmente responsables, cada uno, de un delito contra la salud pblica consumado, en su modalidad de trfico de sustancias estupefacientes causantes de grave dao a la salud y cantidad de notoria importancia, a la pena, para cada uno, de siete (7) aos de prisin, con sus accesorias de inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 300.000 Euros, y pago proporcional de las costas. - Jenaro , en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pblica consumado, en su modalidad de trfico de sustancias estupefacientes causantes de grave dao a la salud y cantidad de notoria importancia, a la pena de nueve (9) aos de prisin, con su accesoria de inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 400.000 Euros, y pago proporcional de las costas. - Carlos Francisco , en quien no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pblica, en su modalidad de trfico de sustancias estupefacientes causantes de grave dao a la salud y cantidad de notoria importancia, perpertrado (sic) en grado de tentativa, a la pena de un ao (1) y ocho (8) meses de prisin, con su accesoria de inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 100.000 euros, con 10 das de arresto sustitutorio en caso de impago previa declaracin de insolvencia, y pago proporcional de las costas. -Se decreta el comiso del dinero, efectos y dems instrumentos relacionados en el antecedente de hechos probados de la presente sentencia, excepcin hecha del vehculo Nissan Terrano II, matrcula ....GFZ , respecto del cual, una vez firme la sentencia, se cumunicar al Juzgado de Primera Instancia n 54 de Barcelona y al Cuerpo de Mossos d'Escuadra, que no se ha adoptado medida alguna con motivo de la presente causa, a los efectos que procedan en documento con registro de salida nmero MC 1038/2004 C1, de fecha 26/10/2005. Notifquese la presente Sentencia al Ministerio Fiscal y partes, con la indicacin de que contra la misma cabe recurso de casacin ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de 5 das, contados a partir del siguiente a la ltima notificacin". 3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casacin por las presentaciones legales de los acusados Jenaro , Modesto , Salvador y Carlos Francisco que se tuvieron por anunciados, remitindose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciacin y resolucin, formndose el correspondiente rollo y formalizndose los recursos. 4.- La representacin de los recurrentes basan sus recursos de casacin en los siguientes motivos: A) Salvador : PRIMERO.- Por infraccin de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infraccin del Art. 24 de la Constitucin : Derecho a la presuncin de inocencia. SEGUNDO.- Por vulneracin de derechos constitucionales, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J por infraccin del art. 18 en relacin con el art. 24 de la Constitucin Espaola : violacin de los derechos constitucionales a la intimidad personal, y al secreto de las comunicaciones en relacin al Derecho a un proceso con todas las garantas y al Juez predeterminado por la Ley. TERCERO Y CUARTO.- Por infraccin de precepto constitucional, al amparo del Art. 5.4 de la LOPJ por infraccin del Art. 24 de la Constitucin : Derecho a la Tutela Judicial efectiva y a un derecho con todas las garantas en relacin con el Derecho de defensa, vulneracin del principio acusatorio en relacin al principio de proporcionalidad y falta de motivacin de la sentencia. QUINTO.- Por infraccin de Ley, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim . por indebida aplicacin de los Art. 368 y 369.5 y 369 bis del actual Cdigo Penal . SEXTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del Art. 851. 1 y 3 de la L.E.Crim . por falta de fundamentacin de la Sentencia. B) Modesto : PRIMERO y UNICO.- Por infraccin de precepto constitucional, al amparo del Art. 5.4 LOPJ , por vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24 de la C.E . y el derecho al secreto de las comunicaciones previsto en el art. 18.3 de la Constitucin Espaola . C) Jenaro : PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infraccin del derecho fundamental a la presuncin de inocencia del art. 24.2 de la C.E . por no existir actividad probatoria de cargo. SEGUNDO.- Al amparo de los arts. 847 y 849.2 LECRIM (Leg. 1882, 16) por infraccin de ley al existir error en la apreciacin de las pruebas, basado en documentos obrantes en autos, que demuestran la equivocacin del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

D) Carlos Francisco : PRIMERO.- Vulneracin de Derecho Fundamental de los arts. 852 y 5.4 LOPJ , toda vez que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) de mi patrocinado (ha renunciado a su formalizacin). SEGUNDO.- vulneracin de Derecho Fundamental de los art. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ , toda vez que se ha conculcado el derecho a la presuncin de inocencia y a procesos con todas las garantas ( art. 24.2 CE ), as como el axioma de interdiccin de la arbitrariedad (9.3 CE). TERCERO.Vulneracin de Derecho Fundamental de los arts. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ , toda vez que se ha conculcado el derecho a la presuncin de inocencia y a proceso con todas las garantas ( art. 24.2 CE ), as como el axioma de interdiccin de la arbitrariedad (9.3 CE), al haberse infringido el axioma de in dubio pro reo (ha renunciado a su formalizacin). 5.- Instruido el Ministerio Fiscal impugn todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admiti a trmite, quedando conclusos los autos para sealamiento de fallo cuando por turno correspondiera. 6.- Hecho el sealamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberacin y votacin el da 11 de abril de 2012.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRELIMINAR . La Seccin Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conden, en sentencia dictada el 31 de mayo de 2011 , a los siguientes acusados: Salvador , como autor penalmente responsable de un delito consumado contra la salud pblica, en su modalidad de trfico de sustancias estupefacientes que causan grave dao a la salud (herona), en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organizacin, a la pena de 11 aos de prisin, con la accesoria de inhabilitacin absoluta durante la condena, multa de 900.000 euros, y pago proporcional de las costas. Modesto , como autor penalmente responsable de un delito consumado contra la salud pblica, en su modalidad de trfico de sustancias estupefacientes que causan grave dao a la salud (herona), en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organizacin, a la pena de 10 aos de prisin, con la accesoria de inhabilitacin absoluta durante la condena, una multa de 600.000 euros, y pago proporcional de las costas. Salvadora , Cornelio y Lzaro , como autores penalmente responsables, cada uno, de un delito contra la salud pblica consumado, en su modalidad de trfico de sustancias estupefacientes causantes de grave dao a la salud (herona) y cantidad de notoria importancia, a la pena, para cada uno, de 7 aos de prisin, con la accesoria de inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, una multa de 300.000 euros, y pago proporcional de las costas. Jenaro , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pblica consumado, en su modalidad de trfico de sustancias estupefacientes causantes de grave dao a la salud (herona) y cantidad de notoria importancia, con la agravante de reincidencia, a la pena de nueve 9 aos de prisin, con la accesoria de inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, una multa de 400.000 euros, y pago proporcional de las costas. Y Carlos Francisco , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pblica, en su modalidad de trfico de sustancias estupefacientes causantes de grave dao a la salud (herona) y cantidad de notoria importancia, perpetrado en grado de tentativa, a la pena de un ao y ocho meses de prisin, con la accesoria de inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, una multa de 100.000 euros, con 10 das de arresto sustitutorio en caso de impago, y pago proporcional de las costas. Los hechos objeto de la condena se resumen, a modo de introduccin, en que los cinco primeros condenados intervinieron con diferentes conductas en un traslado por carretera desde Holanda a Espaa de una partida de 11.829 gramos de herona, de una riqueza de entre el 34,20 y el 34,40 por ciento, cuyo valor, estimado en su venta al por mayor, se cuantific en 300.000 euros. Y los dos ltimos convinieron la compra de una partida de herona, Jenaro directamente y Carlos Francisco como delegado del anterior, si bien no llegaron despus a tomar posesin de la sustancia. Contra la referida condena interpusieron recursos de casacin los acusados Salvador , Modesto , Jenaro y Carlos Francisco . A) Recurso de Salvador PRIMERO . 1. En el primer motivo denuncia, por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneracin del derecho fundamental a la presuncin de inocencia ( art. 24.2 CE ). Alega al respecto que no ha concurrido ninguna prueba de cargo contra l, ni en la fase de instruccin ni en la de plenario.

El argumento que aduce al respecto es que los nicos datos que lo incriminan son los obtenidos a travs de las intervenciones telefnicas, pero estas seran nulas por no haberse ajustado a derecho su tramitacin por distintas razones que expone no slo en este motivo sino tambin en el siguiente. Puede, pues, afirmarse que el alegato real que aqu formula es la vulneracin del derecho al secreto de las comunicaciones, conculcacin que determinara la nulidad de las pruebas practicadas y el vaco del material probatorio de cargo que habra de derivar en la infraccin del derecho fundamental a la presuncin de inocencia. 2. Centrada as la base del motivo en la conculcacin del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones , se queja en concreto de que se est ante unas medidas de investigacin que han sido practicadas prospectivamente, tanto porque la resolucin que autoriz el inicio de las escuchas carece de una motivacin sustentable en unos datos objetivos ubicables en la causa, como en el hecho de que, a su entender, no figuran elementos de prueba que le atribuyan la titularidad de los telfonos ni tampoco pruebas periciales de voz que acrediten que fuera l la persona que hablaba en las conversaciones que se valoraron como prueba incriminatoria de cargo. A todo lo cual aade que las presentes diligencias proceden de otras causas anteriores en las que se practicaron otras intervenciones telefnicas cuya legitimidad no se justifica, por lo que no cabra tampoco sostener la validez de las escuchas practicadas en este proceso que acabaron determinando la condena del impugnante. Pues bien, en los tres primeros tomos de la presente causa consta que en el Juzgado Central de Instruccin n 5 se seguan las diligencias previas 403/2007 contra una red de personas que estaban implicadas en la introduccin de herona en Espaa, en concreto por la zona de Catalua. En el curso de esa investigacin se averigu que un grupo concreto de personas pretenda transportar una partida de herona desde Holanda a Galicia por carretera. En vista de lo cual, y como se trataba de una operacin autnoma y diferente de la que se estaba investigando, se acord por el Magistrado-Juez del referido juzgado dictar el auto de 4 de septiembre de 2008 (folio 4 de la causa) en el que se incoaron unas diligencias previas aparte, a las que se asign el nmero 294/2008, con las que se inici por tanto este proceso. Y ya dentro de su tramitacin, se decidi con base en el oficio de la UDYCO de 11 de septiembre de 2008 la intervencin del telfono que utilizaba el ahora recurrente Salvador , como uno de los principales implicados en el proyecto de transporte de la precitada partida de herona. En virtud del referido oficio policial se dict por el Magistrado-Juez del Juzgado Central de Instruccin n 5, en esta causa (diligencias previas 294/2008), el auto de intervencin del telfono del acusado que lleva fecha de 15 de septiembre de 2008 (folios 58 y ss.), en cuyos antecedentes de hecho se hace una sntesis de toda la investigacin que hasta ahora se haba llevado a cabo en las diligencias previas 403/2007. En la resolucin se sintetiza el proyecto que estaba en ciernes sobre el transporte de la herona a Espaa, y en concreto a Galicia, al que se refiere en el oficio policial que precede al auto acordando la medida. Como bien se dice en la sentencia de instancia, la intervencin no solo se fundament en el referido oficio policial, en el que se dan nombres concretos de las personas implicadas en el probable transporte, sino que se apoya tambin en la investigacin de una red de trfico de herona que, segn se recoge en las diligencias, haba llegado a introducir en Catalua un partida de 315 kilos de esa sustancia. Y con motivo de la investigacin de esa red fue cuando se descubri que un grupo de personas que residan en Galicia estaban en contacto con el recurrente, su primo y algn otro sujeto para importar desde Holanda a Espaa una partida importante de herona. Es esa operacin aparte preparada por un grupo determinado de implicados, entre los que se halla el ahora impugnante, la que justifica la incoacin de un nuevo proceso para investigar ese hecho en concreto que tiene unas connotaciones propias. La fundamentacin del auto no se sustenta, pues, solo en el referido oficio policial, sino tambin en toda la informacin y documentacin que integran los tres primeros tomos de esta causa, tomos que se formaron con el testimonio de lo actuado en las diligencias previas 403/2007 del Juzgado Central de Instruccin n 5, que fue tambin el rgano judicial que, una vez desglosado el correspondiente testimonio, prosigui con la tramitacin de esta segunda causa (diligencias previas 294/2008). 3. Como es sabido, el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido, en lo que respecta a los indicios necesarios para acordar una intervencin telefnica en el curso de una investigacin criminal, que son algoms que simples sospechas , pero tambin algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no seran susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigacionesmeramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado

para satisfacer la necesidad genrica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigacin, ya que de otro modo se desvanecera la garanta constitucional; exclusin que se extiende igualmente a las hiptesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hiptesis, quedara materialmente vaco de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ). De otra parte, aunque lo deseable es que la expresin de los indicios objetivos que justifiquen la intervencin quede exteriorizada directamente en la resolucin judicial, sta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial , a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderacin de la restriccin de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 y 26/2010 ). Por su parte, este Tribunal de Casacin , siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 104/2008, de 4-2 ; 304/2008, de 5-6 ; 406/2008, de 18-6 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; y 737/2009, de 6-7 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervencin telefnica se derivan, como consecuencias inherentes, que slo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigacin de un delito concreto y a la detencin de los responsables, rechazndose las intervenciones predelictuales o de prospeccin. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigacin. La medida -sealan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivacin o justificacin. Ello exige de la polica solicitante la expresin de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, as como de la implicacin posible de la persona cuyo telfono es el objeto de la intervencin. Los datos facilitados por la polica tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuicin policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estara en una situacin ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigacin judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la polica en el oficio. En definitiva, en la terminologa del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Ldi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de trminos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim . 4. Pues bien, en el presente caso el Juez de Instruccin cont con unos datos objetivos indiciarios, integrados en una amplia investigacin, que no cabe duda que merecen el calificativo de sospechas fundadas, buenas razones o fuertes presunciones, dado que en el curso de las investigaciones practicadas en otras diligencias emergieron esos datos objetivos claramente sugeridores de una posible operacin de transporte de herona que iban a practicar unos determinados sujetos que, posteriormente, fueron los que acabaron siendo sorprendidos dirigiendo, ordenando y ejecutando el traslado por carretera de la herona desde Holanda hasta Galicia, tal como se haba preanunciado telefnicamente desde un primer momento. Por lo dems, y en lo que se refiere al hecho de que el auto de las intervenciones telefnicas de 15 de septiembre de 2008 tenga su antecedente procesal en unas diligencias penales anteriores donde afloraron las sospechas fundadas que legitimaron la medida, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 establece lo siguiente: " En los procesos incoados a raz de la deduccin de testimonios de una causa principal, la simple alegacin de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legtima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin ms la nulidad". "En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtencin de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deber justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada". "Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podr suscitarse en ulteriores instancias la cuestin de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtencin de las fuentes de aquella prueba ".

Este acuerdo jurisdiccional ha sido despus aplicado en diferentes sentencias de esta Sala. Entre ellas, las sentencias 1130/2009, de 10 de noviembre ; sentencia 605/2010, de 24 de junio ; sentencia 496/2010, de 14 de mayo ; 744/2010, de 26 de julio ; y 1138/2010, de 16 de diciembre . Pues bien, en el presente caso, y segn ya se ha razonado, figura unido a la causa nada menos que un testimonio de tres tomos de la causa matriz de donde proceden los indicios que han determinado la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, al constar en ese testimonio datos objetivos relacionados con la preparacin de una operacin de transporte de herona desde Holanda a Espaa, sobre la que concurran unas sospechas fundadas en unas clarificadoras conversaciones telefnicas que justificaron holgadamente la intervencin de los telfonos que condujo en su momento a descubrir el transporte de la herona y a la intervencin de la sustancia y de los autores de la operacin que se investigaba. As las cosas, se desestima este submotivo de impugnacin y se ratifica la validez de las intervenciones telefnicas practicadas en el curso de la tramitacin de esta causa. 5. Resuelta la cuestin suscitada sobre la legalidad constitucional y ordinaria de las intervenciones telefnicas, es el momento ahora de ahondar en la denuncia relativa a la vulneracin del derecho fundamental a la presuncin de inocencia . Pues, como anticipamos, la defensa alega que no concurren elementos probatorios acreditativos de que el acusado fuera la persona que a travs de conversaciones y de mensajes telefnicos preparara y controlara la marcha por carretera del vehculo Volkswagen Passat, con matrcula belga .... IBX , en el que los acusados Cornelio y Salvadora -tambin condenados pero que no han recurridotransportaron la sustancia estupefaciente hasta Espaa, a Galicia en concreto. Las alegaciones de la parte recurrente sobre la presuncin de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradiccin de partes, pruebas de cargo vlidas y con un significado incriminatorio suficiente (ms all de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervencin del acusado en su ejecucin; pruebas que, adems, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las mximas de la experiencia y a las reglas de la lgica, constando siempre en la resolucin debidamente motivado el resultado de esa valoracin; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras). El examen de la sentencia rebatida, y ms en concreto su fundamento tercero, revela una prueba de cargo significativamente plural de la que se colige que el acusado y su primo, el tambin acusado Modesto , controlaron, dirigieron y supervisaron telefnicamente el transporte de la droga por carretera. As lo razona con datos muy precisos y contundentes el Tribunal de instancia en los folios 25 a 32 de la sentencia. Con el fin de no extendernos reiterando los numerosos elementos incriminatorios all expuestos, que ni siquiera cuestiona de forma individualizada la parte recurrente, destaquemos las conversaciones telefnicas entre el acusado Jenaro y el ahora recurrente, Salvador , a quien acompaa su primo Modesto en numerosas ocasiones con el fin de ayudarle en sus comunicaciones dado el mayor dominio del espaol de este. En concreto sobresale la conversacin de 8 de septiembre de 2008, a las 10,20 horas, es decir, el da en que es intervenida la droga transportada en el vehculo Volkswagen Passat. El telfono utilizado, nmero NUM004 , perteneca al acusado Jenaro , ya que lo llevaba consigo cuando fue detenido (folio 215, tomo 9) y la persona que est junto al recurrente al otro lado de la conversacin es su primo Modesto , a tenor del desarrollo del dilogo. A lo cual ha de sumarse el dato relevante consistente en la carta que el propio Modesto remite al Juzgado (folio 140, tomo 15), en la que viene a admitir su aparicin en las conversaciones y la vinculacin con Salvador por ser este su primo. Tambin se destaca en la sentencia que, al folio 205 del tomo 9, figura transcrita una conversacin mantenida desde el telfono NUM005 , que portaba Jenaro cuando fue detenido (folio 215, tomo 9). La conversacin fue escuchada en el acto del juicio oral, y en ella, en el lenguaje crptico con el que se acostumbra a ocultar el autntico contenido de lo hablado, Jenaro ofrece una mercanca que va a recibir de dos personas que vienen de camino. Dicha conversacin tuvo lugar el da 8 de septiembre de 2009 (da en el que, horas ms tarde, se intercepta el VW Passat con la herona), a las 13'41 horas. Asimismo apoya la prueba de cargo el Tribunal de instancia en la conversacin del da 8 de septiembre de 2009, a las 13,45 horas (folio 206) entre el mismo telfono de Jenaro con el telfono NUM000 , que le fue intervenido a Salvador (folio 324, tomo 9). Esa conversacin fue reproducida en el juicio, y por ese telfono se habla en plural, con lo que es factible que quien estuviera hablando en ese momento fuera el acusado Modesto en nombre de su primo, el ahora recurrente, dadas las dificultades de este para manejar el idioma espaol. La Audiencia incide en que la conversacin la mantienen en plural con Jenaro , refirindose a que

ellos llegarn al da siguiente. La forma de hablar crptica que utilizan, seala la sentencia, denota que estn hablando de la operacin ilcita de venta de herona que se disponen a ejecutar. Tambin dentro del apartado de la prueba de cargo contra el acusado Salvador y su primo Modesto , se destaca en la sentencia la conversacin en lengua rifea del mismo da 8 de septiembre a las 13'02 (folio 356, tomo 15), entre el telfono del recurrente NUM002 y el telfono NUM003 , que pertenece a la acusada no recurrente Salvadora , que en ese momento viajaba en el vehculo que transportaba la droga en compaa del coacusado Cornelio . La conversacin tiene lugar entre este ltimo y el recurrente Salvador , y en ella hablan de que en una hora y media traer "la cosa". Sobre estas conversaciones declar Salvadora en la vista oral. Igualmente se resean en la sentencia (folio 30) los SMS cruzados entre el telfono NUM002 del recurrente y el telfono NUM003 , que como antes ya se ha referido, era el telfono utilizado por las dos personas que viajaban en el automvil Volkswagen con la droga. A travs de los mensajes telefnicos la Audiencia pudo comprobar cmo el acusado controlaba el da 8 de septiembre mediante indicaciones y rdenes la marcha del automvil que transportaba la droga. En igual sentido se recoge en la sentencia una ltima conversacin en la que el recurrente, poco tiempo antes de la intervencin del turismo por la polica, advierte a su interlocutor de que "viene un calvo con gafas en la cabeza y le llevar a un garaje", refirindose con ello a la llegada del acusado Lzaro , que era la persona encargada de recibir el coche con la droga para introducirlo en un garaje, segn explic en juicio el agente NUM006 . Por consiguiente, si todos esos datos los vinculamos adems con los dos telfonos mviles que le fueron intervenidos al impugnante con motivo de su detencin (folios 126 y 161 del tomo IX del sumario), no cabe ms que concluir que s concurri una clara y contundente prueba de cargo contra el acusado Salvador , que enerva sin duda su derecho fundamental a la presuncin de inocencia. Este primer motivo por tanto se desestima. SEGUNDO . En el motivo segundo invoca la defensa, por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneracin del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 de la CE ). Como la cuestin ya ha sido examinada y resuelta en el fundamento anterior, nos remitimos a lo all expuesto con el fin de evitar reiteraciones innecesarias. El motivo, por consiguiente, no puede prosperar. TERCERO . El recurrente formula conjuntamente los motivos tercero y cuarto , acudiendo para ello a la va procesal del art. 5.4 de la LOPJ , y expone como razn de su queja la infraccin del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantas en relacin con el derecho de defensa ( art. 24 CE ), y tambin alega la vulneracin del principio acusatorio en relacin con el de proporcionalidad y la falta de motivacin de la sentencia. El argumento en que se basa para esgrimir la conculcacin de toda esa retahla de derechos fundamentales es que el Ministerio Fiscal no cit a juicio como testigos de cargo a los distintos policas que intervinieron en las solicitudes recogidas en los oficios policiales que dieron pie a las intervenciones telefnicas. Segn la parte recurrente, la acusacin pblica omiti esas citaciones y despus intent suplirlas con la declaracin en juicio del polica NUM007 , que era el que confeccion el informe policial general que obra en los folios 160 y ss. del tomo 15 de la causa. Sin embargo, este no fue uno de los agentes que diligenciaron esos oficios, por lo que se limit a exponer lo que le haban manifestado sus compaeros. A tenor de lo cual, alega la defensa que se trata de un testigo de referencia que no poda suplir la intervencin de los testigos directos. El argumento no puede acogerse, dado que las intervenciones telefnicas practicadas en la causa se conceden en virtud de los informes policiales que van presentando los agentes en el curso de las intervenciones, y en los que se reflejan cules son los resultados que se van obteniendo con estas. Ello es lo que legitima las diferentes intervenciones de los distintos telfonos, y desde luego la defensa no ha cuestionado que el contenido de tales oficios e informes no fueran ciertos. A este respecto, debe subrayarse que la prueba de cargo para enervar el derecho a la presuncin de inocencia de Salvador no se ha basado en las observaciones o percepciones directas de los testigos policiales cuya presencia hecha de menos en la vista oral la parte recurrente, sino en el contenido de las conversaciones telefnicas escuchadas en juicio, en las manifestaciones de algunos de los coacusados y en el testimonio

de los agentes que hicieron el seguimiento y vigilancia del vehculo que transportaba la droga, vehculo que acabaron interviniendo con la herona en su interior. Por lo dems, en la vista oral del juicio depuso el funcionario policial n NUM007 , que ratific los aspectos sustanciales del extenssimo informe policial que obra en los folios 160 y ss. de la causa (tomo XV). En el mismo, que fue sometido a contradiccin en el plenario, se describe toda la evolucin de las investigaciones y cul fue el curso de las intervenciones telefnicas que permitieron acabar interviniendo la herona a las personas que la transportaban por orden del ahora recurrente. El funcionario policial especifica las distintas intervenciones telefnicas y cita los telfonos que pertenecan al acusado, avalando as el contenido de las pesquisas policiales que permitieron obtener la prueba consistente en las escuchas telefnicas que determinaron, una vez sometidas a contradiccin en el plenario, la condena del acusado Salvador y de su primo Modesto . Siendo as, la declaracin testifical en el juicio de los agentes que confeccionaron y aportaron los oficios policiales sobre los que se fundamentaron las intervenciones telefnicas no era, en contra de lo que esgrime la parte recurrente, una prueba necesaria para fundamentar la condena de los acusados, toda vez que las propias conversaciones proporcionaban los indicios precisos para ir concediendo las autorizaciones de las intervenciones telefnicas. De modo que, ante las sospechas fundadas y buenas razones sobre las que se iba sustentando la investigacin, era la defensa la que tendra que desvirtuar los consistentes indicios policiales con la aportacin de prueba de descargo. As cosas, el motivo resulta improsperable. CUARTO . 1. El motivo quinto lo dedica la parte recurrente, por la va procesal de la infraccin de ley ( art. 849.1 de la LECr .), a denunciar la indebida aplicacin de los arts. 368 , 369.5 y 369 bis del C. Penal , segn la nueva redaccin establecida por LO 5/2010, de 22 de junio. El motivo lo centra fundamentalmente en alegar que no concurren en el presente caso los elementos propios del subtipo agravado de organizacin, en concreto la infraestructura material y personal propias del mismo. En vista de lo cual no debi, dice la defensa, ser aplicado en el presente caso. 2. En lo que atae al contenido concreto del subtipo agravado de organizacin , este Tribunal tiene ya establecida una consolidada doctrina que aparece resumida en las sentencias 749/2009, de 3 de julio , y 706/2011, de 27-6 , y en las que en ella se citan, segn las cuales el subtipo de pertenencia "a una organizacin, incluso de carcter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias txicas aun de modo ocasional", previsto en el art. 369.1.2 CP , es aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerrquicos, con posibilidades de sustitucin de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organizacin, y que dificultan de manera extraordinaria la persecucin de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el dao posible causado. La existencia de la organizacin no depende del nmero de personas que la integren, pues ello estar condicionado, naturalmente, por las caractersticas del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal". En las SSTS 899/2004, de 8 de julio , 1167/2004, de 22 de octubre , 323/2006, de 22 de marzo , 16/2009, de 27 de enero , y 883/2010, de 4 de octubre , se sintetizan los elementos que integran la nota de organizacin en los siguientes trminos: a) existencia de una estructura ms o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicacin no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribucin diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinacin; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurdico apetecido. Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es -tal como seala la STS 356/2009, de 7 de abril - la comisin del delito mediante redes ya mnimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y tambin una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurdico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesin. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbacin de la pena. La jurisprudencia, al interpretar esta agravacin, ha distinguido entre participacin plural de personas, encuadrable en el mbito de la coautora, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su

virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisin comn en la ejecucin de unos hechos tpicos del delito contra la salud pblica indica una pluralidad de personas que son autores o partcipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qu suponer la aplicacin de la agravacin especfica derivada de la organizacin. La pertenencia a una organizacin no puede confundirse con la situacin de coautora o coparticipacin; la intervencin de personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organizacin en cuanto un aliud y un plus , frente a la mera codelincuencia ( SSTS 706/2011, de 27-6 ; 940/2011, de 27-9 ; y 1115/2011, de 17-11 ). La reforma introducida por la LO. 5/2010, si bien ha suprimido la circunstancia 2 del art 369.1 , no ha eliminado la agravacin especfica, en cuanto ha incorporado un nuevo art 369 bis, castigando con penas de nueve a doce aos y multa a "quienes realizaren los hechos descritos en el art. 368, respecto de sustancias o productos que causen grave dao a la salud y pertenecieren a una organizacin delictiva..", aunque ya no se habla del carcter transitorio o del modo ocasional de la actividad de distribucin. Segn ha expuesto esta Sala en la sentencia 207/2012, de 12 de marzo , la reforma obliga a tener en cuenta las siguientes consideraciones: a) La agravacin se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art 368 pertenecen a una organizacin criminal. b) Ha de operarse con la definicin legal de organizacin que ahora se plasma en el nuevo art. 570 bis: "A los efectos de este Cdigo, se entiende por organizacin criminal la agrupacin formada por ms de dos personas con carcter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, as como..." c) La organizacin ha de estar integrada, en consecuencia, por un mnimo de tres personas, no siendo suficiente con dos ( art. 570 bis del C. Penal ). d) Se ha suprimido de la agravacin para la ejecucin del delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustndose as el subtipo a la exigencia de estabilidad que impone el nuevo art. 570 bis del C. Penal al definir la organizacin. e) La agravacin no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el art 570 ter. f) Se amplan las conductas que se especificaban en el antiguo 369.1.2, pues all se exiga la pertenencia del culpable a una organizacin que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redaccin de la agravacin del art. 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art 368 (actos de cultivo, elaboracin o trfico, as como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal), que van ms all de la simple distribucin material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definicin legal los caracteres que asuma la jurisprudencia supra citada, en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o ms), estabilidad en el tiempo, y una actuacin concertada y coordinada con distribucin de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes. g) Ha de sopesarse tambin que el nuevo art. 570 bis 1 del C. Penal equipara punitivamente a quienes participan activamente en la organizacin con los que forman parte de ella o cooperan econmicamente o de cualquier otro modo . h) El nuevo subtipo agravado de organizacin previsto en el art. 369 bis del C. Penal suscita complejos problemas concursales con la nueva regulacin de las organizaciones criminales en el art. 570 bis, dada la posibilidad de que se d un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organizacin (art. 369 bis), de una parte, y de otra el concurso del delito contra la salud pblica (arts. 368 y 369) con el nuevo tipo de organizacin criminal, con sus relevantes agravaciones especficas de penas ( art. 570 bis, apartados 1 y 2). Tal concurso de normas habr de dirimirse, con arreglo al art. 570 quter.2, aplicando el supuesto que tenga asignada una mayor pena ( art. 8.4 del C. Penal ). 3. A tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseado supra sobre el concepto de organizacin y a los datos concretos que se recogen en el factum de la sentencia recurrida, no puede afirmarse que en el caso concreto concurre un supuesto de organizacin. En efecto, en la narracin fctica de la sentencia de instancia se describe una operacin de transporte de 11.829 gramos de herona a Espaa (ms de cuatro kilos de herona pura) en que intervienen el recurrente ( Salvador ), su primo que le ayuda en los contactos y en la imparticin de rdenes a los transportistas ( Modesto ), dado que aquel no domina bien el espaol, y otras tres personas, dos de las cuales son las

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que transportan la droga en el vehculo ( Cornelio y Salvadora ), y un tercero que la recibe en La Corua para depositarla en un garaje ( Lzaro ). Los otros dos acusados que son condenados aparecen como compradores de la sustancia ( Jenaro y Carlos Francisco ). Pues bien, si se pondera que los dos transportistas no se consideran, lgicamente, en la sentencia como integrantes de la organizacin y por lo tanto no se les aplica el subtipo agravado, y tampoco se le aplica a la persona que recibe la droga ni a los dos compradores, nos quedan como integrantes de la supuesta organizacin solo Salvador y Modesto . En los hechos probados no se resea ninguna otra persona como perteneciente a la supuesta organizacin que realizaba la operacin de transporte. Con lo cual, es claro que no se cumple el requisito de que est integrada por tres o ms personas. Es cierto que en la motivacin de la sentencia, nunca en los hechos probados, se sugiere que haba una persona presa en La Corua, un tal Nicanor , que sera el sujeto que hipotticamente diriga la operacin y ocupaba una situacin de mando sobre el propio Salvador . Sin embargo, se trata de una mera sugerencia o conjetura que ni se plasma en los hechos probados ni concurre prueba concreta sobre ello, puesto que, de no ser as, no se entiende que estando preso no se le incrimine por estos hechos en su condicin de jefe de la organizacin. S se dice al inicio de los hechos probados que Salvador y su primo actuaban "desde el seno de una organizacin en la que se encontraban integrados como simples miembros". Todo indica que tal referencia alude a la organizacin que estaba investigando el Juzgado Central de Instruccin n 5 en las diligencias previas 403/2007. Sin embargo, lo cierto es que de esas diligencias se desglosaron las presentes por la circunstancia de que los ahora acusados actuaban de forma separada de la organizacin en esta operacin de transporte, nica explicacin de que se incoaran dos procedimientos diferentes. Pues si los hechos los hubieran ejecutado como miembros de la organizacin investigada en el otro proceso, habra que inculpar tambin a los autnticos dirigentes de esta, que s haban sido localizados en la causa matriz. Por consiguiente, una vez que se escinden ambos procedimientos por actuar el recurrente por su cuenta en esta operacin en compaa de su primo Modesto , deviene incuestionable que no puede considerarse que ambos intervinieran en la operacin de transporte como integrantes de una organizacin y aprovechndose de la misma. Nada de ello consta en la sentencia. Y desde luego tampoco se ha probado que los dos referidos acusados hubieran constituido una organizacin propia con una infraestructura en medios personales y materiales y con una distribucin de tareas y de roles que permita hablar de lo que en el Cdigo Penal se define como organizacin. As las cosas, se est ante un grupo de personas que perpetran de comn acuerdo una operacin de transporte de herona desde el extranjero, como sucede en otros muchos supuestos de traslado de herona a Espaa desde otros pases y que esta Sala no subsume en el concepto de organizacin, a no ser que se d la estructuracin organizativa y los medios personales y materiales que requiere la norma penal. Cabra especular con el nuevo concepto de grupo criminal y sobre la posibilidad de que esa nueva modalidad de agravacin delictiva concurriera en este caso ( art. 570 ter del C. Penal ). Sin embargo, no procede ni siquera entrar a examinar esta cuestin toda vez que los hechos se perpetraron en el ao 2009, esto es, en fechas muy anteriores a la entrada en vigor del nuevo texto legal implantado por LO 5/2010, de 22 de junio. En consonancia con lo anterior, procede estimar este motivo del recurso y dejar sin efecto la aplicacin del subtipo agravado de organizacin, exclusin que, en virtud del efecto extensivo del recurso de casacin cuando favorece al reo ( art. 903 LECr .), ha de operar tambin con respecto al coacusado Modesto . De modo que se modificar la condena de ambos en la segunda sentencia que se dicte al respecto. QUINTO . Por ltimo, en el motivo sexto , y por el cauce del quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.1 y 3 de la LECr ., interesa la defensa la nulidad de la sentencia por falta de claridad en los hechos probados y por incongruencia omisiva. Sobre la falta de claridad alega que la sentencia refiere la pertenencia del acusado a una organizacin y despus no describe cules son los hechos probados que conducen a la Sala a esa conviccin. Sobre este particular ya nos hemos pronunciado en el fundamento precedente, en el que se estima el motivo del recurso y se deja sin efecto el subtipo agravado de organizacin. Y en lo que respecta a la incongruencia omisiva, es claro que no puede prosperar la pretensin de la parte, ya que ni siquiera concreta los puntos o extremos que determinan la omisin esgrimida.

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A tenor de todo lo que antecede, se estima por tanto parcialmente el recurso de casacin, con declaracin de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .). B) Recurso de Modesto SEXTO . En el nico motivo que formula este recurrente invoca, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva y al secreto de las comunicaciones ( arts. 24 y 18.3 de la CE ). Todo el motivo lo centra la parte en la vulneracin de derechos fundamentales que genera la forma en que se practicaron las intervenciones telefnicas, impugnndolas sustancialmente tanto desde la perspectiva de la falta de hechos indiciarios legitimadores de la medida, como en lo que se refiere a la falta de motivacin. Todos esos aspectos ya han sido tratados y resueltos negativamente en el fundamento primero de esta sentencia, al que nos remitimos para evitar reiterarnos en nuestras argumentaciones. Visto lo cual, el motivo ha de ser desestimado, mientras que se inaplica, en cambio, al recurrente por el efecto extensivo del recurso de casacin de Salvador ( art. 903 LECr .), tal como ya se anticip, el subtipo agravado de organizacin, declarndose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .). C) Recurso de Jenaro SPTIMO . 1. En el primer motivo invoca, por el cauce del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneracin del derecho fundamental a la presuncin de inocencia ( art. 24.2 CE ). Sin embargo, la lectura de los argumentos del escrito de recurso revela que lo que cuestiona realmente es la subsuncin de los hechos recogidos en la sentencia en el delito consumado de los arts. 368 y 369.5 del C. Penal , pues entiende que su conducta integra actos meramente preparatorios del delito de trfico de drogas y nunca el tipo consumado. En ese sentido razona que "los nicos actos que realiza son los propios de un cliente comprador", y por lo tanto actos posteriores al delito de trfico de drogas que se castiga en este proceso, pues esperaba la llegada de la droga para comprarla, compra sobre la que estaba de acuerdo en cuanto a una parte de la mercanca que iban a traer. De modo que -alega- no particip en el transporte o traslado de la droga, de la que finalmente no lleg a disponer. 2. Planteado en esos trminos el escrito de recurso, y siendo claro que el acusado no llega a disponer de la sustancia estupefaciente, el primer tema a dirimir es si la droga viaja hasta Espaa debido a que el acusado la ha pedido y por lo tanto tiene un acuerdo previo con los traficantes para que la trasladen ex profeso para l, o si estos iban a transportar la droga por su cuenta de todas formas, con independencia de quines fueran los compradores finales, siendo el acusado quien, al conocer la prxima llegada de la ilcita mercanca, se anticipa a reservar una parte de la herona. De darse el primer supuesto el acusado habra incurrido en un delito contra la salud pblica en grado de consumacin, toda vez que habra inducido a los coacusados a transportar la droga determinando as la conducta del transporte antes de que este se iniciara. En cambio, en la segunda hiptesis, dado que la droga se transportara a Espaa en cualquier caso, al no llegar a disponer de la sustancia estupefaciente solo podra incurrir a lo sumo en una tentativa de delito o incluso en un acto preparatorio punible en la modalidad de conspiracin. Para dirimir el dilema suscitado hay que partir de lo que se dice literalmente en los hechos probados de la sentencia sobre la intervencin de este recurrente: " A tal fin, Salvador y Modesto , ese mismo da 8 concertaron una cita para verse con Jenaro , si no dicho da 8, algn da posterior, en relacin con el suministro, que a este le realizaran aquellos, de una determinada cantidad de herona proporcionada por la organizacin de la que los primeros formaban parte, reunin a la que, de no poder asistir Jenaro , pues en aquellos das se encontraba en prisin cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de Teixeiro, aunque con la posibilidad de disfrutar de permisos de salida, acudira Carlos Francisco , mayor de edad, a quien Jenaro haba proporcionado el telfono NUM000 , para que contactase con Salvador y Modesto , a la vez, que por otra parte, a estos les haba facilitado el telfono NUM001 , de Carlos Francisco , para que se comunicaran con l, de cara a esa cita que deberan llevar a cabo, en la que se tratara de la recepcin de la herona que ya estaba en camino, pero que no lleg a su destino, y cmo pagar su precio". Y ms adelante se afirma que a consecuencia de la detencin de los transportistas de la droga " la reunin que tenan pensado llevar a cabo en La Corua Jenaro o, en su lugar, Carlos Francisco , con

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Salvador y Modesto , no lleg a celebrarse, porque estos abandonaron Galicia saliendo con destino a San Feliu de Guixols, en la provincia de Gerona, donde tena su domicilio Modesto y donde fueron detenidos los dos al da siguiente, 9 de septiembre". De este relato de hechos probados y de la propia motivacin de la sentencia se colige que el recurrente haba apalabrado con los acusados Salvador y su primo la compra de una parte de la droga que iban a transportar desde Holanda; y as se desprende de las distintas conversaciones que se recogen en la motivacin de la resolucin recurrida (folios 47 y 48 de la sentencia). En modo alguno consta probado que la droga viajara hasta Espaa por encargo especfico del recurrente, sino que este, tal como se resea en todos los informes policiales y se viene tambin a argumentar en la sentencia, era una persona que se haba comprometido a comprar alguna cantidad de herona una vez que esta llegara a Galicia. De tal modo que incluso se haba preparado una reunin para el mismo da de la llegada de la droga o para el da siguiente, con el fin de formalizar la compra de una cantidad importante de sustancia estupefaciente todava no cuantificada y por un precio que tampoco estaba determinado, a tenor del propio contenido de la sentencia. En efecto, del contenido de la conversacin telefnica de fecha 24 de julio de 2009, a las 22,17 horas, entre Jenaro y Salvador (tomo IX, folios 10 y 11; y tomo XV, folios 345 a 347), que la propia sentencia considera como clave para ponderar el grado de intervencin del acusado en los hechos enjuiciados (folio 48 de la sentencia), se desprende con claridad que Salvador tiene pensado transportar herona a Galicia, pero no porque se lo pida Jenaro , sino porque, tal como se dice en la conversacin, es su propsito trasladar la droga a Espaa en unos quince das. Y es entonces cuando Jenaro le dice que est a la expectativa de si viene o no la sustancia, respondindole Salvador que cuando vaya ya le avisa. Y ms en concreto, en la conversacin telefnica Jenaro le habla en un lenguaje crptico de " dos, tres..., con cuatro, con seis, con diez, como quieras tu ". A lo cual le responde Salvador que ira con cuarenta o cincuenta. Ello solo puede significar que este ltimo iba a transportar una importante cantidad de herona, como as fue, y que no iba a haber problema para venderle una parte como la que peda Jenaro , parte que a resultas de las cantidades de que hablaba era inferior al total transportado. S haba por tanto acuerdo por parte del acusado para comprar una parte de la droga transportada, pero no estaba determinada ni la cantidad ni el precio, visto el relato fctico y la conversacin que se considera clave en la propia sentencia. Y desde luego tambin queda claro que la droga no era transportada a Galicia porque se la pidiera especficamente por encargo el acusado Jenaro , sino que el transporte haba sido decidido por Salvador y aquel era uno de los sujetos que quera comprarle y por ello quera saber cundo llegara y la cantidad de mercanca que se iba a importar. 3. Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciacin de la tentativa en los delitos de trfico de drogas , pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, segn se especifica en las SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009, de 19-11 , y 191/2010, de 23-2 ; y 565/2011, de 6-6 ), y en las que en ellas se citan, en los siguientes apartados: a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecucin en el delito de trfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difcil admitir la inejecucin del resultado propuesto. Y es que en el tipo bsico de trfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesin de la sustancia txica implica comisin del delito, y adems es difcil que cualquier accin dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias txicas previstos en el tipo penal. b) De forma excepcional se ha admitido la imperfeccin delictiva en los supuestos de actos de trfico atribuidos al adquirente, si este no lleg a alcanzar la posesin inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendindose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse. c) Tratndose de envo de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aqu los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operacin de importacin, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerrsele autor de un delito consumado, por tener la posesin mediata de la droga remitida. En los envos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operacin, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no

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se hubiese materializado la detentacin fsica de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envo de la droga, implica una colaboracin que facilita la comisin del delito. d) El trfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor haba previamente convenido. Comienza, pues, la ejecucin del delito con la materializacin o realizacin del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisicin de la posesin de la droga con miras a ejecutar el plan comn. e) La apreciacin de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Ser, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen despus mediante una actividad netamente diferenciada. 4. Al proyectar los criterios precedentes al caso que se enjuicia resulta patente, a tenor de lo que se ha razonado en el apartado 2 de este fundamento, que no puede atribursele a Jenaro la responsabilidad de la autora del transporte de la sustancia ni su intervencin en l. Su actuacin consisti en comunicarle y rogarle al acusado que le reservara una parte de la herona que proyectaba transportar a Espaa en el prximo viaje. Su falta de intervencin en la operacin de transporte excluye la condena por autora del delito consumado de los arts. 368 y 369 bis del C. Penal . Resta por resolver ahora la cuestin de si la conducta del acusado, que no lleg a disponer de la sustancia estupefaciente pero s lo intent, se ha de subsumir en una tentativa del tipo penal contra la salud pblica o si, ms bien, puesto que ni siquiera estuvo a punto de poseer la sustancia, su conducta ha de quedar incardinada en un mero acto preparatorio y no ejecutivo del delito. En concreto en una conspiracin para delinquir ( art. 373 del C. Penal ). La delimitacin de los actos ejecutivos de un delito y los actos meramente preparatorios es una de las cuestiones ms espinosas y dficiles de resolver dentro del captulo del iter criminis . La dificultad proviene, tal como sucede en muchas de los problemas que surgen en la teora del delito, de que no resulta factible establecer un momento definido o concreto en el que el hecho deja de ser un acto preparatorio y pasa a integrar un acto ejecutivo del tipo penal. Se trata pues de deslindar conceptos que se basan en distinciones meramente graduales o cuantitativas, no cualitativas o sustanciales, por lo que nunca resulta fcil realizar una delimitacin difana entre ellos. Como ha recordado la doctrina, las propias expresiones "preparar" y "ejecutar" albergan tambin un importante componente de vaguedad e indeterminacin. La dificultad del problema suscitado la ha puesto de relieve tambin la jurisprudencia en varias resoluciones. Y as, en la reciente sentencia 234/2012, de 16 de marzo , se resalta, ante la complejidad del tema, la conveniencia de utilizar conceptos normativos para dirimir la cuestin, pues, de lo contrario, podramos desembocar en un concepto extraordinariamente amplio de la tentativa, contrario al fundamento de los principios que inspiran la responsabilidad penal. De ah, dice la sentencia citada, la importancia de poner el acento en la expresin empleada en el art. 16 del C. Penal cuando se refiere a actos " ...directamente encaminados a la ejecucin ". Ello nos conducir a apreciar la tentativa atendiendo como punto de partida al concepto de "ejecucin tpica". En la dogmtica penal se han seguido como criterios para determinar el momento de inicio de la ejecucin del delito el subjetivo del plan del autor, el objetivo-formal, que se basa en la redaccin de los verbos nucleares de los distintos tipos penales, y el objetivo-material, que se centra en la mayor peligrosidad que presentan para el bien jurdico los actos ejecutivos con respecto a los meros preparatorios. Pero ante los excesos y defectos que presentaban cada una de esas teoras contempladas unilateralmente, se ha acudido a otras concepciones mixtas o eclcticas, como la de la unidad natural de accin complementada con referencias al plan del autor. En la sentencia de esta Sala 77/2007, de 7 de febrero , se argumenta a los efectos de deslindar la tentativa y la preparacin, que " En la actualidad se sigue ampliamente la teora individual objetiva . Toma como punto de partida la necesidad de combinar criterios objetivos (tanto formales -tipo- como materiales: proximidad del tipo) y subjetivos o individuales (la representacin del autor) . No puede prescindirse de las representaciones del autor, pues en aquellos casos en que se trata de comportamientos exteriormente equvocos, solo la determinacin final del autor podr revelar si estamos ante el comienzo de ejecucin de un hecho punible. Pero no basta con las representaciones del autor, pues la Ley requiere la inmediatez de la accin ejecutiva respecto de la consumacin . As, algn autor entiende que la exigencia de dar principio directamente a la realizacin del tipo significa que las acciones de la tentativa, son sucesos que se encuentran situados inmediatamente antes de la realizacin de un elemento del tipo. Es decir, lo decisivo

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es que el comportamiento, que todava no es tpico, se encuentre vinculado tan estrechamente con la propia accin ejecutiva, conforme al plan total del autor, que pueda desembocar en la fase decisiva del hecho sin necesidad de pasos intermedios esenciales ". Por consiguiente, son fundamentalmente los criterios de la inmediatez o la vinculacin estrecha con la accin ejecutiva del delito, complementada con el contenido del plan del autor, los que han de permitir deslindar la tentativa de los actos meramente preparatorios; siendo relevante para fijar el concepto de inmediatez atender no solo a meros factores de ndole temporal sino tambin a los actos intermedios que resten todava por efectuar entre la accin ejecutada y la comprendida en el verbo tpico que integra la norma penal, as como a la esencialidad de esos actos intermedios. Siguiendo en gran medida esa lnea interpretativa, la sentencia de esta Sala 748/2010, de 23 de julio , al tratar de un caso muy similar al presente (contemplaba el supuesto de un comprador de droga que, tras convenir telefnicamente la compra con el traficante, es detenido cuando se hallaba muy prximo al domicilio del vendedor portando incluso el dinero destinado a la adquisicin de la sustancia), aplica teora objetivoindividual . La sentencia argumenta al respecto que " no slo ser decisivo el plan del autor (que en este caso no ofrece ninguna duda), sino tambin el grado de inmediata cercana de la accin con la realizacin efectiva del tipo . En este sentido, el comienzo de ejecucin, de conformidad con el art. 16 CP , depender -segn un adecuado criterio expuesto en la doctrina- de que la accin, que segn el plan individual del autor no necesita de ningn acto intermedio para la realizacin del tipo, tambin pueda ser apreciada "como parte de la accin tpica desde el punto de vista de una concepcin natural" de la misma o que -con otra formulacin anloga- sea posible comprobar que "la conducta, todava no tpica, segn el plan total del autor, est tan estrechamente ligada a la propia accin ejecutiva, que sin pasos intermedios esenciales pueda pasar a la fase decisiva del hecho ". " Aplicando estos criterios a supuestos concretos -prosigue diciendo la referida sentencia-, se afirma en la teora que no constituye todava un acto de ejecucin ni "la bsqueda del lugar, ni la presencia en el lugar del hecho" y que el comienzo de ejecucin, en determinadas circunstancias, requiere, al menos, que el autor entre al lugar en el cual se planea realizar la accin. Respecto del art. 16 CP vigente la doctrina ha subrayado, por otra parte, que el texto requiere que el autor d "comienzo a la ejecucin del delito directamente por actos exteriores" y que ello debe ser entendido como una especial cercana de la conducta con la accin estrictamente tpica. En la STS 2227/2001 esta Sala ha sido particularmente exigente en la interpretacin del carcter directo de los actos de ejecucin, pues sostuvo, aplicando seguramente la teora formal-objetiva, que "objetivamente se requiere la ejecucin parcial o total de los hechos descritos en el tipo penal", es decir que en este caso el autor debera haber comenzado a poseer, lo que no ocurre, evidentemente, cuando el autor slo est en la zona, pero fuera del edificio en el que debera obtener la posesin de la droga" . Al trasladar los criterios jurisprudenciales precedentes al caso que ahora se juzga, ha de ponderarse que el acusado concert la adquisicin de una partida de herona con las personas que controlaban y dirigan el transporte de la sustancia estupefaciente hasta Espaa. En concreto convino que cuando trajeran la herona a Espaa le reservaran una cantidad de sustancia estupefaciente para poder l a su vez revenderla a sus clientes. Se puso por tanto de acuerdo con los poseedores de la droga y acord comprarles una cantidad que, a tenor de las conversaciones telefnicas, no era de escasa cuanta, pues les peda incluso ms cantidad de la que ellos le ofrecan. Y cuando la droga ya estaba dentro del territorio nacional ratific la compra telefnicamente, formalizando incluso una reunin para concretar la cuanta definitiva y el precio, reunin para la que deleg despus en un hombre de su confianza: el coacusado Carlos Francisco . As las cosas, la conducta ejecutada por el acusado ha de ser calificada como una conspiracin para cometer el delito contra la salud pblica previsto en los arts. 368, inciso penltimo , y art. 369.5 del C. Penal , en relacin con el art. 373 del mismo texto legal . Pues el acusado concert con el coimputado Salvador la adquisicin de la droga con el fin de poseerla con destino a la venta a terceros y resolvi con l ejecutar la accin delictiva, si bien al final se frustr la operacin de la compra debido a la intervencin de la polica con anterioridad a la reunin en que se iba a concretar el abono del dinero y la entrega de la droga. La subsuncin de la conducta del acusado en el tipo penal de la conspiracin y no en la tentativa queda justificada en el presente caso porque la entrega de la droga al acusado no era inminente, y adems todava quedaban algunos pasos intermedios de cierta relevancia para el inicio de la ejecucin del delito, cuales eran fijar el precio concreto de la droga cuya compra haba convenido y tambin la cuanta que finalmente adquira, cuanta que aunque era elevada se hallaba sin especificar.

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Se estima, en consecuencia, el motivo de impugnacin del recurrente, y se le condena por la conspiracin para cometer un delito contra la salud pblica de trfico de herona, en la modalidad del subtipo agravado de la notoria importancia, al pretender comprar una cantidad de herona que superaba los 240 gramos (arts. arts. 368, inciso penltimo , y art. 369.5 del C. Penal , en relacin con el art. 373 del C. Penal ), debiendo individualizarse las penas en la segunda sentencia. En consonancia con lo que antecede, se estima el motivo. OCTAVO. En el segundo motivo denuncia, apoyndose en el art. 849.2 de la LECr ., la existencia de error en la apreciacin de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocacin del juzgador. Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casacin ( art. 849.2 LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por ms que estn documentadas. Y, adems, tambin se requiere que el documento evidencie el error de algn dato o elemento fctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adicin de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradiccin con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ). Pues bien, el recurrente cita en este caso como documentos evidenciadores del error en la apreciacin de la prueba las actuaciones policiales. En concreto un oficio y unos informes. Es claro por tanto que no se est ante unos documentos de los comprendidos en el art. 849.2 de la LECr ., dado que no gozan en modo alguno de la autosuficiencia o literosuficiencia necesarias para constatar el supuesto error que denuncia el recurrente. Por consiguiente, el motivo ha de ser desestimado. No as el recurso de casacin, pues en virtud de lo razonado en el fundamento precedente, ha de acogerse parcialmente, con declaracin de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .). D) Recurso de Carlos Francisco NOVENO . En el segundo motivo del recurso -realmente el nico ya que al primero y al tercero renunci-, invoca el recurrente, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., la vulneracin del derecho fundamental a la presuncin de inocencia y a un proceso con todas las garantas ( art. 24.2 CE ). La tesis del recurrente es que no concurre prueba de cargo acreditativa de que se prestara a intervenir en la reunin en la que se iba a formalizar la compra de la herona por parte del coacusado Jenaro , debido a que, al parecer, este ltimo no poda asistir a la hora convenida para el da 9 de septiembre de 2009, esto es, al da siguiente a la llegada de la sustancia estupefaciente a la ciudad de La Corua. En vista de lo cual, solicit de Carlos Francisco que lo sustituyera y materializara l en su nombre el acuerdo de compra. Para apoyar su alegacin afirma que la conviccin de la Sala sobre su intervencin en los hechos obedece a una errnea interpretacin por el Tribunal de instancia de dos conversaciones del recurrente con el coacusado Jenaro : la primera correspondiente al da 8 de septiembre de 2008, a las 13,56 horas (tomo XV, folio 356); y la segunda, del da 9 de septiembre de 2009, o sea, al da siguiente a las 19 horas (tomo IX, folio 210). Aduce el recurrente que la Sala de instancia infiere de ambas conversaciones que el acusado acord con Jenaro intervenir en una reunin para pactar el precio y los restantes detalles de la entrega de una determinada cantidad de herona, sin que se pudiera celebrar esa reunin debido a la detencin de los dos vendedores de la droga. Esta inferencia de la Audiencia la cuestiona la defensa porque, segn afirma, a tenor del contenido de la conversacin telefnica del da 9 de septiembre, que se transcribe literalmente en el escrito de impugnacin, la causa de la inasistencia a la reunin no se debi a lo que expone la Sala, sino que obedeci a que as lo decidi libre y voluntariamente el acusado por marcharse a Lisboa el mismo da 9 de septiembre en que tena que celebrarse la reunin. De modo que habra desistido voluntariamente de la ejecucin de la conducta que en un principio haba apalabrado. Pues bien, el contenido de la conversacin telefnica que cita y transcribe ntegramente en el escrito de recurso la defensa del acusado no constata, como este pretende, que hubiera desistido voluntariamente

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de ir a la reunin por tener que marcharse ese mismo da a Lisboa. Pues las manifestaciones que le hace el acusado a Jenaro en la conversacin del da 9 de septiembre de 2009, a las 19 horas (folio 210 del Tomo IX de la causa), dicindole " no vinieron al final por all y le mand un mensaje porque yo hoy no estoy en La Corua ", y la frase que aadi a continuacin de que " no fueron por all y le mand un mensaje y le dije mira yo maana no estoy aqu, por hoy porque no estoy, ahora estoy en Lisboa ", carecen del significado que pretende otorgarles, debiendo ser interpretadas como meras expresiones exculpatorias para apartarse de su implicacin en los hechos. En efecto, lo cierto es que el acusado, a pesar de lo que alega, tena necesariamente que conocer cuando habl con Jenaro en esa conversacin que toda la operacin de transporte de la herona se haba frustrado. Ese conocimiento se ajusta a las mximas ms elementales de la experiencia, toda vez que resulta inverosmil que no lo supiera y tambin que no le hubiera advertido el da anterior a su comitente, es decir, a Jenaro -que era quien le haba encomendado ir a formalizar los detalles de la compra de la droga-, que no poda ir a la reunin debido a un viaje a Lisboa. Tanto una cosa como la otra resultan increbles. Mientras que s resulta totalmente razonable, explicable y coherente que buscara como coartada realizar una llamada telefnica a Jenaro para aparentar que l no haba cumplimentado nada de lo relativo a la reunin, desvinculndose as de su conducta previa a la formalizacin fallida de una transaccin de herona subsumible en la norma penal. En la propia conversacin que enfatiza como elemento exculpatorio, afirma el acusado que " no vinieron al final por all ", refirindose a los vendedores, inasistencia que tuvo que generar de inmediato la alarma del recurrente y tambin de Jenaro acerca de que algn contratiempo grave haba tenido que surgir. Por consiguiente, no se admite su tesis del desistimiento voluntario de asistir a una reunin que finalmente no pudo celebrarse. Y es que la razn real de no celebrarse no estuvo en que l se marchara a Lisboa, sino que se debi a que los vendedores de la herona se tuvieron que ausentar de La Corua al haber sido detenidos los transportistas de la droga, que finalmente fue intervenida por las fuerzas policiales. Ante semejante contratiempo, resulta lgico y razonable que el impugnante se marchara de inmediato a Lisboa para confeccionar una coartada que lo desvinculara de la operacin. Se desestima, por tanto, este motivo de impugnacin del recurrente al resultar enervada la presuncin de inocencia. En cambio, s ha de subsumirse la conducta del acusado en el tipo penal de la conspiracin del delito del art. 368 del C. Penal , en lugar del delito en fase de tentativa, ya que los razonamientos aplicados a la conducta de Jenaro han de extenderse tambin a Carlos Francisco , pues ambos acusados incurrieron en unos hechos de la misma naturaleza y contenido. Sin embargo, ello no conllevar en este caso una reduccin de la pena, segn se explicar en la segunda sentencia. A tenor de lo que antecede, se modifica en este ltimo aspecto la sentencia de instancia, desestimndose el resto del recurso formulado, con declaracin de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

III. FALLO
ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIN por infraccin de ley interpuestos por las representaciones de Salvador y de Modesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional, Seccin Segunda, de fecha 31 de mayo de 2011 , que conden a los referidos recurrentes como autores de un delito consumado contra la salud pblica, en su modalidad de trfico de sustancias estupefacientes que causan grave dao a la salud (herona), en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organizacin, sentencia que queda as parcialmente anulada, con declaracin de oficio de las costas causadas en estos recursos. Tambin ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIN por infraccin de ley formulados por las representaciones de Jenaro y Carlos Francisco contra la referida sentencia de la Seccin Segunda de la Audiencia Nacional, en la que fue condenado el primero de ellos como autor de un delito contra la salud pblica consumado, en su modalidad de trfico de sustancias estupefacientes causantes de grave dao a la salud (herona) y cantidad de notoria importancia, y el segundo como autor de un delito contra la salud pblica, en su modalidad de trfico de sustancias estupefacientes causantes de grave dao a la salud (herona) y cantidad de notoria importancia, perpetrado en grado de tentativa, sentencia que queda s parcialmente anulada, con declaracin de oficio de las costas de esta instancia. Comunquese esta sentencia con la que a continuacin se dictar a la Audiencia Provincial de instancia con devolucin de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

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As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil doce. En la causa sumario n 71/09, del Juzgado Central de Instruccin nmero 5, seguida por un delito Contra la Salud Pblica, la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal , Seccin Segunda dict sentencia en fecha 31 de mayo de 2011 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el da de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .

I. ANTECEDENTES
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO


Tal como se argument en la sentencia de casacin, no procede aplicar a los recurrentes Salvador y Modesto el subtipo agravado de organizacin. Ello comporta que la pena a imponerles en esta instancia se encuentre comprendida entre 6 aos y un da y nueve aos de prisin, al concurrir el subtipo agravado del art. 369.5 del C. Penal . Pues bien, atendida la cantidad de herona transportada hasta Espaa (11.829 gramos de herona, con una riqueza del 34,20 por ciento, lo que hace un total de 4.045 gramos de herona pura), y vista la relevante intervencin en los hechos del acusado Salvador , que fue la persona que dirigi toda la operacin, se le impone una pena de 8 aos de prisin, con la accesoria de inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la misma pena de multa de 900.000 euros que se le impuso en la sentencia recurrida. Y en lo que se refiere a Modesto , dado su menor protagonismo en la ejecucin de los hechos, se le impone ahora una pena de siete aos de prisin, con la accesoria de inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la misma pena de multa que en la sentencia de instancia (600.000 euros). Al recurrente Jenaro , al haber sido condenado en esta segunda instancia por la conspiracin del referido delito contra la salud pblica, ha de reducrsele la pena en dos grados, computados a partir del mnimo de seis aos y un da de prisin. La reduccin en dos grados obedece a que ha incurrido en un acto preparatorio y a que el peligro que gener con su conducta no estuvo prximo al menoscabo del bien jurdico, puesto que se le condena por incurrir en un acto preparatorio de un delito de peligro abstracto. Una vez reducida la pena en dos grados, se le aplica en el lmite mximo, esto es, dos aos, 11 meses y 29 das de prisin, al haberse apreciado la agravante de reincidencia. Y la pena de multa queda fijada en 140.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 70 das en caso de impago. Por ltimo, al acusado Carlos Francisco , que ahora se le condena por conspiracin en lugar de por tentativa, como ya se le redujo la pena en dos grados en su da y se impuso casi en su cuanta mnima, no procede modificarla en esta instancia, al ajustarse a la gravedad del hecho y al grado de su intervencin en la conspiracin delictiva.

III. FALLO
Condenamos al acusado Salvador como autor de un delito consumado contra la salud pblica, en su modalidad de trfico de sustancias estupefacientes que causan grave dao a la salud (herona), en cantidad de notoria importancia pero sin pertenencia a organizacin , a una pena de 8 aos de prisin , con la accesoria de inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la misma pena de multa de 900.000 euros que se le impuso en la sentencia recurrida. Tambin condenamos a Modesto como autor de un delito consumado contra la salud pblica, en su modalidad de trfico de sustancias estupefacientes que causan grave dao a la salud (herona), en cantidad de notoria importancia pero sin pertenencia a organizacin , a una pena de 7 aos de prisin , con la accesoria de inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la misma pena de multa de 600.000 euros que se le impuso en la sentencia recurrida. De otra parte, condenamos a Jenaro como autor de la conspiracin de un delito contra la salud pblica , en su modalidad de trfico de sustancias estupefacientes que causan grave dao a la salud (herona), en cantidad de notoria importancia, con la agravante de reincidencia, a la pena de dos aos, 11 meses y 29

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das de prisin , con la accesoria de inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de 140.000 euros , con una responsabilidad personal subsidiaria de 70 das en caso de impago. Por ltimo, condenamos a Carlos Francisco como autor de la conspiracin de un delito contra la salud pblica , en su modalidad de trfico de sustancias estupefacientes que causan grave dao a la salud (herona), en cantidad de notoria importancia, a las mismas penas que se le impusieron en la instancia. Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo en sus trminos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolucin. As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro PUBLICACIN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pblica en el da de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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