Errores y dudas en el nombramiento o contratacin de Control Interno en las entidades territoriales.

Para el primero (1) de enero de 2014 los Departamentos, Municipios, las Empresas Sociales del Estado, los establecimientos pblicos, las empresas industriales y comerciales del estado, sociedades de economa mixta en las cuales el Estado posea el 90% o ms de capital social, todas stas del orden territorial, debieron nombrar a una persona en el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno, segn se le denomine, siempre y cuando exista el cargo en tal entidad territorial, pues con la expedicin de le Ley 1474 de 2011, por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevencin, investigacin y sancin de actos de corrupcin y la efectividad del control de la gestin pblica, en sus artculos 8 y 9 se modific la norma de control interno ley 87 de 1993, en sus artculos 11 y 14 de la Ley 87 de 1993, concretamente en la designacin y periodo del funcionario de control interno. En primer orden, debe decirse que el Pargrafo transitorio del artculo 9 de la Ley 1474 de 2011 manifiesta que para ajustar el periodo del funcionario de Control Interno a nivel territorial, que en adelante ser de periodo fijo de cuatro (4) aos y para que su designacin se haga en la mitad del respectivo perodo del alcalde o gobernador, los responsables del Control Interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre del 2011, permanecern en el mismo hasta que el Treinta y Uno (31) de Diciembre de 2013, es decir, que dicho funcionario inicial durara dos (aos), por lo que debi nombrarse el nuevo asesor, coordinador o de auditor interno, el primer da hbil de Dos Mil Catorce (2014), entonces s, por cuatro (4) aos, que va hasta la mitad del periodo del prximo alcalde o gobernador, segn el caso, esto es hasta el 31 de diciembre de 2017. De dichas normas de control interno, como en la realidad administrativa de las entidades se presentan las siguientes interrogantes o dudas, que es importante plantear, pues en varias de stas a ocurrido o est ocurriendo, veamos: Qu pasa con el ejercicio de control interno si en el entidad territorial no existe el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno?; Puede contratarse a una persona natural o jurdica para el ejercicio del control interno?; Quien tiene competencia para designar a la persona que ejercer como de asesor, coordinador o de auditor interno, en las Empresas Sociales del Estado y dems entidades descentralizadas del orden territorial? Qu pasa si el funcionario de control interno nombrado y posesionado actualmente renuncia, muere, lo destituyen o en fin se le separa del cargo posteriormente?, qu debe hacerse y por cunto tiempo debe nombrase quien lo reemplace? y Puede reelegirse el Funcionario de Control Interno para el periodo subsiguiente?

A continuacin desarrollaremos cada uno de los interrogantes propuestos acogindonos a las normas pertinentes y a la doctrina del DAFP, para tratar de dar una respuesta lo ms jurdica y tcnica posible, que pueda servir de gua para los representantes legales de las entidades territoriales.

Qu pasa si en el entidad territorial no existe el cargo de coordinador o de auditor interno?. La Constitucin Poltica en su artculo 209 determin:

asesor,

() La administracin pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los trminos que seale la ley. As mismo, el artculo 269 seala: En las entidades pblicas, las autoridades correspondientes estn obligadas a disear y aplicar, segn la naturaleza de sus funciones, mtodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley, la cual podr establecer excepciones y autorizar la contratacin de dichos servicios con empresas privadas colombianas. La Ley 87 de 1993 en el artculo 11 pargrafo 3 estableca que: En los municipios con una poblacin inferior a quince mil (15.000) habitantes y cuyos ingresos anuales no superan los quince mil (15.000) salarios mnimos mensuales, las funciones del asesor, coordinador, o de auditor interno podrn ser desempeadas por los correspondientes jefes o directores de planeacin municipal o por quien haga sus veces, y en su defecto por el respectivo secretario de la Alcalda. Dicho pargrafo fue derogado por el artculo 96 de la ley 617 de 2000, la cual a su vez en esta misma ley se seal en el prrafo 1 del artculo 75 que: Las funciones de control interno y de contadura podrn ser ejercidas por dependencias afines dentro de la respectiva entidad territorial en los municipios de 3, 4, 5 y 6 categoras Del aparte normativo antes transcrito, como de una interpretacin sistemtica de las dems normas del sistema de control interno, se extrae que el ejercicio y diseo de mtodos y procedimientos en las entidades es independiente de la existencia de la oficina de Control Interno, al punto de que si una entidad del Estado se diera la situacin de que no existiera la oficina en mencin, tal evento no exonera de la responsabilidad de tener un sistema de Control Interno, ya que el ejercicio del Control Interno implica la formulacin de objetivos y metas, mientras que las Oficinas de Control Interno ejercen la verificacin de que los objetivos y las metas se han cumplido para los fines previsto en la Ley 87 de 19931. Tambin, el numeral 31 del artculo 34 de la ley 734 de 2002 (CDU) prev como deber de todo funcionario pblico la implementacin del ejercicio de control interno. Corolario de lo anterior, se tiene que la inexistencia de la oficina de control interno en un entidad territorial, no implica que no exista el ejerci de control interno. Puede contratarse a una persona natural o jurdica el ejercicio del control interno?; La Ley 87 de 1993, al desarrollar el artculo 269 constitucional, en relacin a los servicios que se pueden contratar en materia de control interno, dispuso: ARTCULO 7o. CONTRATACIN DEL SERVICIO DE CONTROL INTERNO CON EMPRESAS PRIVADAS. Las entidades pblicas podrn contratar con
1

DAFP. Cartilla No 6. Rol de las Oficinas de Control Interno, Auditora Interna o quien haga sus veces, pg. 21

empresas privadas colombianas, de reconocida capacidad y experiencia, el servicio de la organizacin del Sistema de Control Interno y el ejercicio de las auditorias internas. Sus contratos debern ser a trmino fijo, no superior a tres aos, y debern ser escogidos por concurso de mritos en los siguientes casos: a) Cuando la disponibilidad de los recursos tcnicos, econmicos y humanos no le permitan a la entidad establecer el Sistema de Control Interno en forma directa. b) Cuando se requieran conocimientos tcnicos especializados. c) Cuando por razones de conveniencia econmica resultare ms favorable En consecuencia, es viable que las entidades y organismos que se encuentran dentro del campo de aplicacin de la Ley 87 de 1993, contraten el servicio de la organizacin del sistema de control interno y el ejercicio de las auditorias internas, siempre que se cumpla una cualquiera de las condiciones sealadas por el legislador para el efecto y, que la contratacin del servicio de la organizacin del Sistema de Control Interno y el ejercicio de las auditoras internas sea con empresas privadas colombianas especializadas, de reconocida capacidad y experiencia.2 Debe precisarse entonces lo siguiente: - Si se puede contratar el servicio de la organizacin del sistema de control interno y el ejercicio de las auditorias internas, pero con personas jurdicas, que lo son las empresas privadas, pues tanto la norma constitucional como legal son claras en su redaccin y contenido, que no admiten la mnima posibilidad de que se haga con persona natural como contratista. - Que la modalidad de seleccin para escoger la empresa contratista, debe ser conforme a las normas contractuales vigentes, por lo que para tal servicio a contratar debe acudirse al concurso de mritos. - Que siendo el control interno una actividad permanente en los rganos del estado, ella no se puede contratar a travs la modalidad de contratacin directa del contrato de prestacin de servicios, ni con personas naturales o jurdicas, pues es claro que 3los contratos de prestacin de servicios estn diseados exclusivamente como instrumento especial de colaboracin para el cumplimiento de actividades transitorias, de carcter tcnico o cientfico, relacionadas con la administracin y, por ende no estn previstos para ejercer mediante ellos funciones ordinarias de naturaleza publica ni para sustituir la planta de personal. Quien tiene competencia para designar a la persona que ejercer como de asesor, coordinador o de auditor interno, en las Empresas Sociales del Estado y dems entidades descentralizadas del orden territorial? En cuanto al nombramiento del funcionario de Control Interno en los departamentos y municipios no hay dificultad en saber que le corresponde al Gobernador y Alcalde, respectivamente. Ahora, donde si se han presentado dudas y errores es al nombrar al funcionario jefe de control interno en las Empresas Sociales del Estado y dems entidades descentralizadas del orden territorial, pues por el descornamiento, mala lectura o
2

DAFP. Concepto de fecha 01/08/2012. EMPLEOS. Ejercicio del control interno en los trminos sealados en la Ley. RAD.2012- 206-011331-2 3 Consejo de Estado- Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicacin No 951 de febrero 7 de 1997. Consejero Ponente Dr. Javier Henao Hidrn.

inadecuada interpretacin de la norma (artculo 8 y 9 de la ley 1474), como por el hecho de que bajo los derogados artculos 11 y 14 de la Ley 87 de 1993, se estableca que El asesor, coordinador, auditor interno ser designado por el representante legal o mximo directivo de- organismo respectivo,., algunos gerentes o representantes de entidades territoriales se siguieron arrogado ilegalmente la competencia para seguir nombrando a los funcionarios asesores o jefes de control internos, lo que implica una ilegalidad del acto administrativo de nombramiento, por falta de competencia, que de ser demandados lo ms seguro es que se decrete nulidad de tales nombramientos. De la redaccin de la norma, como de los debates que se dieron al proyecto de ley, que a la postre se convertira en la Ley 1474, no queda duda alguna que tanto en las ESE como las dems entidades descentralizada del orden territorial le corresponde al Gobernador o Alcalde su designacin del funcionario de Control Interno. Fjese lo que al respecto dice el inciso segundo del artculo 8 de la citada Ley, que: Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designacin se har por la mxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial. Este funcionario ser designado por un perodo fijo de cuatro aos, en la mitad del respectivo perodo del alcalde o gobernador. Ms adelante en el artculo 9, pargrafo Transitorio establece que: Para ajustar el perodo de que trata el presente artculo, los responsables del Control Interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre del 2011, permanecern en el mismo hasta que el Gobernador o Alcalde haga la designacin del nuevo funcionario, conforme a la fecha prevista en el presente artculo. La mxima autoridad administrativa lo es en el departamento el Gobernador y en el Municipio el Alcalde. La norma cambio la redaccin pues el legislador quiso que fuera el gobernador o alcalde, segn el caso, quien designara el funcionario de control interno en las ESE y en las entidades descentralizadas del orden territorial y no sus representantes legales. Este aparte de la norma antes transcrita de la designacin de control interno para estas entidades descentralizadas del orden territorial, guarda relacin con lo que se dispone es esa misma norma para la designacin de los funcionarios de control interno del orden nacional que debe hacerse por el Presidente de la Repblica. Para el caso de las ESE hay que tener pendiente, que si bien el numeral 14 del articulo 4 del Decreto 139 de 1996, establece que una de las funciones del cargo de Gerente de Empresas Sociales del Estado es nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia, como lo sera el de Control Interno, con el advenimiento de la Ley 1474 del 2011, tal decreto en ese aparte se tendr por insubsistente, por cuanto en aplicacin de la reglas y normas de hermenutica jurdica, est, entre otras, la que establece que una norma posterior prevalece sobre la anterior, a ms de que la ley tiene mayor jerarqua que un decreto, por tanto habr de aplicarse lo establecido por la Ley 1474, correspondindolo entonces al Gobernador y Alcalde la nominacin del funcionario del control interno en esas entidades descentralizadas del orden territorial. Qu pasa si el funcionario de control interno nombrado y posesionado actualmente renuncia, muere, lo destituyen o en fin se le separa del cargo posteriormente?, qu debe hacerse y por cunto tiempo debe nombrase quien lo reemplace?

A la primera parte de este cuestionamiento hay que decir que se genera una vacancia definitiva por falta absoluta, por lo que le corresponde a los burgomaestres territoriales nombrar a otro persona en tal cargo, pero si no fuere posible hacerlo enseguida podra encargar a un funcionario de su despacho que tenga el perfil que exige la ley, hasta tanto se nombre el nuevo funcionario de control interno. En muchos municipios es difcil conseguir una persona profesional con el perfil que exige la nueva ley, a ms de que, por ejemplo, en los municipios de 6 categora los sueldos no son los mejores. El tiempo por el cual debe nombrarse al multicitado funcionario cuando haya de reemplazarse al retirado, es por el resto del periodo que hace falta para cumplir los cuatro aos de ley, pues cuando existe un precepto que seale los plazos en que una persona debe ocupar la correspondiente funcin pblica, quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harn por el resto del perodo para el cual ste fue elegido, que es lo que se llama periodo institucional. Puede reelegirse el Funcionario de territoriales para el periodo subsiguiente? Control Interno en entidades

Esta puntual situacin de reeleccin del Funcionario de Control Interno se ha dado en algunos municipios y dems entidades descentralizadas del orden territorial, y hay dudas sobre su legalidad, pero miremos que tal legal es ello: El artculo 6 de la Constitucin Poltica, consagra: "Los particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones." La Jurisprudencia Constitucional, aludiendo al artculo 6 de la Carta, en Sentencia C. 337 de 1993, entre otras, seal: "Lo anterior equivale a dar por sentado que mientras los particulares pueden hacer todo aquello que no les est expresamente prohibido por la Constitucin y la ley, los funcionarios del Estado tan slo pueden hacer lo que estrictamente les est permitido por ellas. Y es natural que as suceda, pues quien est detentando el poder necesita estar legitimado en sus actos, y esto opera por medio de la autorizacin legal. Es a todas luces contrario al principio sealado, suponer que al no estar algo expresamente prohibido, bien sea para el legislativo, o para cualquier otra rama del poder pblico, sus integrantes pueden hacerlo, porque esta prerrogativa es exclusiva de los particulares. Los servidores pblicos tan solo pueden realizar los actos previstos por la Constitucin, las leyes o los reglamentos, y no pueden, bajo ningn pretexto, improvisar funciones ajenas a su competencia. ()" (Subraya fuera de texto). Entonces, si el legislador no consagr en forma expresa la reeleccin para los Funcionarios de Control interno, debe pensarse que no es posible la reeleccin de este citado funcionario para periodo subsiguiente, en este caso, nuevamente nombrarse o reelegirse el primero de enero de 2014. Tambin, es importante traer a colacin y que complementa nuestro argumento y es lo conceptuado por la DAFP en precisa consulta sobre la reeleccin del funcionario de control interno, cuando dice:

Sobre la reeleccin, explicamos que el ejercicio de las funciones pblicas de acuerdo al numeral 23 del artculo 150 constitucional, corresponde fijarlo al Congreso de la Repblica. De acuerdo con ello, la Ley 1474 de 2011 no explicita la posibilidad de que las personas nombradas en dichos cargos puedan ser reelegidas para periodos subsiguientes. En consecuencia, en criterio de esta Direccin debe entenderse, que concluido el periodo para el cual fueron elegidos tales funcionarios se produce una vacancia del empleo, y en tal consideracin la autoridad competente estara llamada a efectuar una nueva designacin por el periodo establecido; esto, sin perjuicio de que el legislador complemente a travs de otra ley el contenido omitido. ( Subrayas y negritas son nuestras) Tngase como referente en el caso de los personeros, que inicialmente no prevea que pudieran ser reelegidos, pero actualmente si se permite, pero debi consagrase expresamente en una norma posterior tal reeleccin por una sola vez. Se Concluye, salvo mejor argumento, que la reeleccin del control interno no est establecida por ley, por lo que no es procedente hacerlo, pues podra conllevar a que se est ante una causal de nulidad del acto de nombramiento, con las consecuencias que ello implicara. Esperando que con estas reflexiones se puedan dar soluciones o resolver dudas al respecto del asunto de las nominaciones de control interno.

Ismael Jos lvarez Martnez C.C No 15.702.050.

Abogado especialista en Derecho Administrativo con amplia experiencia como litigante y asesor en asuntos laborales administrativos.

DAFP. Concepto REF.: EMPLEOS. Jefe De Control Interno Ley 1474 de 2011. Es posible que el Jefe de Control Interno pueda ser reelegido? RAD.2011-206-016377-2.