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La Corte Suprema y el test de proporcionalidad Comentarios al uso del examen de idoneidad y necesidad Jos Vctor Garca Yzaguirre1 En el ao 2010

la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia determin mediante la sentencia recada en el proceso de Accin Popular N 2558-2009 la inconstitucionalidad del Decreto Supremo N 004-2008-ED. A travs de tal cuerpo normativo, el Estado se haba autoimpuesto el deber de contratar solo a aquellos egresados de las facultades de educacin y de los institutos pedaggicos que se ubiquen en el tercio superior, siendo imposible para el resto el que puedan acceder a una plaza pblica de docente. Cul era el propsito de dicha medida? De acuerdo con su exposicin de motivos, aspiraba garantizar la calidad de las instituciones educativas pblicas mediante la seleccin del mejor personal posible para los puestos docentes y de directores. La Corte Supremo emple para evaluar la constitucionalidad de esta disposicin el test de proporcionalidad concluyendo que la misma era innecesaria. Sobre este aspecto, en el presente artculo veremos cuales fueron los principales argumentos para sostener tal fallo con la finalidad de determinar si los vocales realizaron o no un correcto anlisis jurdico. El anlisis de la Corte El test de proporcionalidad est compuesto de los siguientes pasos2: 1) Idoneidad: todo acto que intervenga los derechos fundamentales de otra persona debe ser adecuada para satisfacer los fines que se propone. Tal suceso existe cuando es comprobable que existe una relacin causal entre la medida adoptada y el de un estado de cosas en el que se incremente (o se desaliente de ser caso) la realizacin del propsito, es decir, es un examen de eficacia. Asimismo, supone la evaluacin de la legitimidad constitucional de la accin ejecutada, entendida esta como su no prohibicin por el constituyente. 2) Necesidad: acreditada la idoneidad, esta es evaluada de forma comparativa con otros medios alternativos a fin de descubrir si existe otra opcin adecuada, pero menos lesiva de los derechos fundamentales. Es un examen de eficiencia que es superado al demostrarse que no existe medio alternativo menos benigno. 3) Proporcionalidad en sentido estricto: comprobada la idoneidad y la necesidad de la medida, esta es sometida a un examen en el que se ponderan a travs de la frmula del peso, por un lado los principios constitucionales afectados y por el otro los principios que se satisfacen con la misma. Se evalan el grado de intervencin y de satisfaccin, el peso abstracto (la importancia material de cada

Abogado por la Universidad de Lima. Integrante de la Procuradura Especializada en Materia Constitucional del Ministerio de Justicia. 2 STC N 00032-2010-PI. Caso Cinco mil ciudadanas contra el artculo 3 de la Ley N 28705, Ley General para la prevencin y control de los riesgos del consumo de tabaco.

principio en una determinada sociedad) y la seguridad de las premisas empricas sobre la que se sustentan los argumentos a favor y en contra de la intervencin Estos pasos se derivan de la naturaleza de los derechos fundamentales como principios, segn la concepcin de Robert Alexy. En efecto, dado que la estructura normativa de estos compuesta por un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica indeterminada, constituyen mandatos de optimizacin, es decir, deben ser alcanzados en el mximo grado posible de acuerdo a las posibilidades fcticas y jurdicas3. La Corte Suprema aplic dichas consideraciones de la siguiente forma: efectuando el juicio de adecuacin, resulta claro que la norma dictada, pretende incorporar en calidad de docentes contratados a personas con altos niveles de capacitacin, que resulten adecuados a los fines de la prestacin de una educacin de calidad, lo que segn la norma cuestionada seran slo los egresados de los centros educativos no universitarios como universitarios que se encuentren dentro del tercio superior. En lo concerniente al sub principio de necesidad, corresponder verificar si la medida adoptada resulta necesario en tanto nica para alcanzar la finalidad perseguida con el trato diferenciado, es decir, corresponder evaluar si la dacin de la norma () es la nica va po r medio de la que se lograra contar con docentes con un alto nivel acadmico, a efecto que sean contratados por el Ministerio de Educacin; juicio que merece desde la perspectiva de ste Supremo Tribunal una respuesta negativa, en tanto el ser egresado dentro del tercio superior no es la nica forma de acreditar solvencia acadmica, en tanto, existen otros medios de capacitacin como cursos de especializacin, estudios de postgrado (maestras o doctorados, entre otros)4. Este razonamiento es acertado? En las lneas siguientes desarrollaremos como ha considerado la jurisprudencia comparada y la doctrina autorizada que se deben efectuar los sub exmenes de idoneidad y necesidad, con las aspiracin de indicar que preguntas debi hacerse la Corte y no se hizo. No realizaremos un anlisis de la proporcionalidad en sentido estricto dado que este ha estado ausente en el fallo en comentario, por lo que no es posible establecer un parmetro de comparacin. Sobre la idoneidad de la medida La primera crtica severa que podemos hacer a la sentencia de la Corte es ausencia en la determinacin de los principios en conflicto. En efecto, seala que hay una vulneracin a los derechos constitucionales, pero en ningn momento indica de forma explcita cuales son.

En cuanto a la aplicacin del sub examen de idoneidad, es menester precisar cual es la pregunta que debe resolver la magistratura al enfrentar este anlisis. Al respecto, el Tribunal Constitucional Federal alemn bien hace la pregunta de manera negativa o positiva, de manera es el medio escogido por el legislador inepto objetivamente, inadecuado objetivamente, para fomentar el fin perseguido? o puede con su ayuda ser fomentado el resultado deseado?5.
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ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: CEPC. 1993. Pp. 54. Corte Suprema de Justicia. Sentencia AP 2558-2009. Considerando Octavo. Negrita es agregada. 5 CLERICO, Laura. El Examen de Proporcionalidad en el Derecho Constitucional. Buenos Aires: Editorial Edudeba. 2011. Pp. 61.

Toda limitacin de un derecho fundamental debe tener un propsito constitucional, es decir, debe favorecer a un fin. El fin es un estado de cosas que se aspira alcanzar y que pretende incrementar el goce de un derecho o bien constitucional o reducir su exposicin al peligro u afectacin6. Un medio es un instrumento o medida empleado para concretar un fin, es decir, es el mecanismo fctico empleado para materializar un determinado estado de cosas, es un estado de cosas que se provoca para lograr el fomento de un fin. En el derecho un medio se implementa, en principio, a travs de alguna norma jurdica o acto jurdico (ambos entendidos en sentido amplio) o hecho7. Debe de existir una relacin medio-fin para que dicha medida sea constitucional. En este sentido, el examen de idoneidad consiste en que toda medida debe ser adecuada, apropiada o propicia para concretar el fin al que se propone alcanzar. Es un anlisis entre el cmo y el para qu de los cuales debe existir un resultado de cumplimiento del primero respecto del segundo, es decir, el propsito debe ser obtenido. Examinar la idoneidad es verificar la eficacia del medio para lograr un fin. Como ha sostenido el Tribunal Constitucional Federal alemn, una medida es adecuada para alcanzar la finalidad prevista cuando con su auxilio se aproxima al resultado pretendido. Ser inadecuada cuando entorpece el alcance del objetivo proyectado o cuando no despliega absolutamente ninguna eficacia respecto de la finalidad8. Mediante este primer control se pretende detectar lo siguiente: 1) Que la medida desarrolle un fin. 2) Que el fin desarrollado sea constitucionalmente posible. 3) Que la medida sea adecuada para concretizar el fin que pretende alcanzar. Alexy explica de forma resumida cmo opera la idoneidad, la explica de la siguiente forma: supongamos que el legislador introduce la norma N con la intencin de mejorar la seguridad del Estado. N infringe la libertad de expresin. La seguridad del Estado puede ser concebida como materia un principio, dirigido a un bien colectivo. A este principio le podemos llamar P1. La libertad de expresin puede ser concebida como un derecho individual fundamental que se basa en un principio. A este principio le llamaremos P2. Supongamos ahora que la norma N no es adecuada para promover P1, esto es, la seguridad del Estado, y sin embargo, infringe P2, o sea, la libertad de expresin. En este caso de inadecuacin, existe la posibilidad fctica de cumplir ambos principios conjuntamente en una mayor medida, declarando invalida N, que aceptando la validez de N. Aceptar la validez de N no conlleva ninguna ganancia para P1 sino solo prdidas para P29.
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Ibd. Pp. 47. Ibd. Pp. 55. 8 LONDOO AYALA, Csar Augusto. Principio de proporcionalidad en el Derecho procesal penal. Bogot: Ediciones Nueva Jurdica. 2009. Pp. 310. 9 ALEXY, Robert. Derecho y razn prctica. Ciudad de Mxico. Fontamara. 1993. Pp. 32. En otra sede y empleando un caso que el ha vuelto conocido, nos replantea la explicacin de la siguiente forma: un peluquero haba colocado una maquina de tabaco en su establecimiento sin contar con un permiso explicito de la Administracin. A consecuencia de ello, un funcionario administrativo le impuso una multa por quebrantar la ley de comercio al pormenor. Esta ley exiga un permiso, que solo podra ser

El fin constitucionalmente posible es todo aquel no que sea adscribidle a una prohibicin constitucional. En efecto, la Constitucin establece lo necesario, lo permitido y lo prohibido como un marco de posibilidades polticas. Como bien anota una reconocida doctrina colombiana, fin legitimo es toda pretensin que no est prohibida por la Constitucin; es decir, el Ordenamiento Jurdico posibilita un margen amplio para la fijacin de fines, en tanto que pueden proponerse cualquiera, siempre y cuando no se encuentren expresamente prohibidos en la Norma Fundamental o implcitamente no se opongan a ella. Por ejemplo, estara prohibido el fin que propugna una decisin jurdica que sirve de apologa a la segregacin racial o la discriminacin entre sexos10. Por otra parte, es pertinente resaltar la diferencia entre fines inmediatos y fines mediatos. Esta distincin se funda en la diferencia del Estado de cosas fctico y/o jurdico que se propone alcanzar (fin inmediato) en razn de estar ordenado por un principio constitucional (fin mediato) 11 . Lo inmediato es la transformacin de la realidad en
otorgado si el solicitante demostraba el conocimiento tcnico profesional indispensable para ejercer la actividad comercial de que se tratara. Esta circunstancia podra acreditarse mediante la prueba de la formacin como comerciante o de la prctica de muchos aos en un establecimiento de comercio, o mediante un examen especial, en el que se demostraran los conocimientos como comerciante. El peluquero busco proteccin jurdica ante los tribunales. El Tribunal Superior de Saarbrucken, que se ocupo del asunto en segunda instancia, consider inconstitucional la exigencia de probar los conocimientos tcnicos comerciales para el mero hecho de instalar una maquina de tabaco y plante la cuestin de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional Federal. Este alto Tribunal llego a la decisin de que la exigencia de probar los conocimientos tcnicos especficos para el comercio de mercancas, es decir, tambin para el comercio mediante una maquina de tabaco, vulnera la libertad de profesin y oficio9. Explica el caso, hay dos principios en juego: el de la libertad de profesin y oficio (P1) y el de proteccin de los consumidores (P2). Debido a la falta de idoneidad, el medio adoptado M, o sea, la prueba de conocimientos tcnicos, no est en condiciones de favorecer al principio P2 y; sin embargo, si impide la realizacin del principio P1. En esta situacin, si se omite M, no se origina costes ni para P2 ni para P1 y, en cambio, si se adopta M si resultan costos para P1. Si se renuncia a M, en conjunto P1 y P2 pueden realizarse en su mayor medida, de acuerdo a las posibilidades fcticas. ALEXY, Robert. Epilogo a la Teora de los derechos fundamentales. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Madrid: CEPC. N 66. Septiembre-Diciembre. 2002. Pp. 39-40 y 27-28. 10 LONDOA AYALA, Csar Augusto. Ob. Cit. Pp. 308. 11 En contra de esta distincin, se ha indicado que El problema radica en que uno y otro fin desempean funciones diversas en la argumentacin, el uno como justificacin constitucional de la medida (fin mediato) y el otro como parmetro directo para analizar la idoneidad de la misma (fin inmediato). De este modo existe el riesgo, bastante frecuente en la prctica constitucional, de invocar, como fines mediatos, principios constitucionales que en realidad guardan una relacin bastante remota con la medida legislativa enjuiciada. Principios que a la postre sern los que se ponderen con los derechos fundamentales afectados por la intervencin y a los que podr asignrseles un elevado peso abstracto en dicha ponderacin. Para apreciar con mayor claridad esta distincin y los problemas que puede originar valga referirnos a uno de los ejemplos que propone el autor, el caso decidido en la STC 161/1997, donde se examinaba la constitucionalidad del artculo 380 del Cdigo Penal, norma que sanciona la negativa de los conductores a someterse a pruebas para comprobar la conduccin bajo efectos del alcohol u otras drogas. En la sentencia se invocan como fines mediatos que justifican la intervencin: la proteccin de la vida e integridad personal y la dignidad en el ejercicio legtimo de la funcin publica; sus correlativos fines inmediatos son: la proteccin de la seguridad del trfico rodado y la obediencia a la autoridad pblica, respectivamente. En este ejemplo puede verse que la apelacin a la proteccin de la vida e integridad personal como fin mediato que fundamenta la penalizacin de la negativa a someterse a la prctica de un test de alcoholemia, permite dotar a la norma penal enjuiciada de un principio justificatorio al que es posible asignar un elevado peso abstracto en la ponderacin, el cual resulta decisivo para avalar la constitucionalidad de la medida, pese a que la relacin entre la conducta penalmente sancionada y la lesin o puesta en peligro de la vida y la integridad de las personas es, en el mejor de los casos, bastante remota. LOPERA MESA, Gloria. El Principio de Proporcionalidad y los dilemas del

concreto, es un hecho, mientras que lo mediato es la justificacin para hacerlo, es una norma12. En base a ello nos manejamos bajo el siguiente esquema: 1) Medida que interviene derechos fundamentales. 2) Medida se deriva de un estado de cosas fcticas y/o jurdicas concretas, como hecho deseado, en tanto, concretiza un principio constitucional. 3) Medida se encuentra justificada en un principio, el cual es entendido como un mandato de optimizacin. En vista de ello, mientras ms concreto el fin inmediato, ms fcil ser la identificacin de las medidas idneas y las no idneas. Al respecto, el caso en comentario sigui la siguiente consecuencia: 1) Medio: solo es posible contratar a egresados del tercio superior en plazas pblicas para profesores. 2) Fin Inmediato: garantizar un alto grado de capacitacin en el personal contratado. 3) Fin Mediato: derecho a la educacin. Quien juzgue debe construir los puntos interconectores entre cada grado para ir determinando en el contenido de cada uno as como su legitimidad. En efecto, debe realizar una conexin emprica entre el medio y el fin inmediato. Posteriormente, se comprueba que lo inmediato se pueda adscribir al fin mediato (en estricto, el hecho que es el inmediato debe ser subsumible en la norma que es el fin mediato), para finalmente realizar la ponderacin con este ltimo elemento. Es menester tener presente que la desconexin entre lo inmediato y lo mediato (entre lo fctico y lo normativo por falta de poder subsumible) es causal inmediata para declararla inidnea13. Una vez determinada la legitimidad de fin, ahora es meritorio analizar si el medio escogido para fomentarlo es eficaz, si es pertinente para el mismo. Fracasar este control, cuando la medida no guarde una relacin positiva. Este punto nos lleva a una primera duda, Qu tanto debe fomentar el fin para que podamos decir que es idnea? Basta que simplemente lo haga, aunque sea en un pequeo grado o exigimos un alto nivel de satisfaccin, de tal manera que la medida pueda confundirse con el fin? La doctrina ms reconocida en la materia suele hacer la distincin entre el control de adecuacin fuerte y otro de tipo dbil. Ambas comparten que la relacin entre medio y fin debe dar un resultado de coherencia y promocin, es decir, que la medida exista y tenga sentido para alcanzar un determinado estado de cosas, pero el grado en que lo ha de hacer es donde marcamos una diferencia. Bernal Pulido14 indica que ser el grado de eficacia, rapidez, realizacin y seguridad en el logro del fin aquello que diferencie un estndar fuerte de uno dbil. El extremo de uno sera exigir el mayor grado de
Constitucionalismo. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Madrid: CEPC. N 73. Enero-abril. 2005. Pp. 394-395. 12 BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. Cit. Pp. 713. 13 Se recomienda GONZLEZ BEILFUSS, Markus. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Navarra: Editorial Aranzadi. 2003. Pp. 124. 14 BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. Cit. Pp. 718.

cumplimiento para cada indicador y en la orilla opuesta el que simplemente se cumpla con cada uno de ellos15. La valla que escojamos, evidentemente, tendr repercusiones serias por lo cual no puede ser dejada a la discrecionalidad, por que vendra a ser lo mismo que la arbitrariedad. Por nuestra parte, nos parece que en coherencia con la teora que sustenta la ponderacin y que ha sido sealada en la presente investigacin, nos parece que la fidelidad al principio de presuncin de constitucionalidad de los actos, evoca un criterio flexible de idoneidad, favorable al verbo hacer y adverso al restringir. En pocas palabras, somos partidarios de entender a la adecuacin en un tanto traducible de ser un control y expulsin nicamente de impertinencias. Pretender algo ms, nos parece es invadir las esferas de dominio de la libertad negativa para imponer una positiva16 Un examen fuerte bien podra generar una consecuencia indeseable: una motivacin insuficiente u aparente. Para poder descartar una medida el juzgador empleara pocos argumentos para hacerlo o bien agotara su anlisis en elementos muy cortos para dar una comprensin general de la problema, es decir, no dara una respuesta a lo sustantivo del problema, solo impondra requisitos muy difciles de satisfacer para dar por cumplido su deber de motivacin. Ese decisionismo prematuro, precoz y soberbio es intil para generar una real proteccin a los derechos fundamentales. De una misma opinin es Lopera Mesa quien seala que llevara, dado el caso, a declarar una inconstitucional una medida que, no obstante no ser la ms idnea, a la postre podra resultar ser ms benigna que otras intervenciones () por ejemplo, la obligacin de etiquetar cajetillas de cigarrillos con la advertencia de que fumar perjudica seriamente la salud puede ser considerada como una medida poco eficaz para desincentivar el consumo de tabaco, lo que llevara a declararla inconstitucional, por inidnea, conforme a una versin estricta del examen de idoneidad. Pero sin duda tal medida supone una intervencin menos drstica en la libertad de empresa de la que representan, por ejemplo, la prohibicin de fabricar o comercializar cigarrillos17.

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Al respecto, Clrico seala que una versin dbil del mandato de la adecuacin tcnica exige la seleccin de un medio. Solo son desechados aquellos medios que no se encuentran de modo alguno es decir en ningn aspecto- en relacin de fomento con el fin () La versin forts ima del mandato de la adecuacin tcnica exige la eleccin de un medio a travs del cual el logro del fin perseguido se alcance en la mayor medida posible en el sentido cuantitativo (el ms alto alcance), cualitativo (el mejor de los alcances) y el de las probabilidades (el ms seguro de ser alcanzado). CLERICO, Laura. Ob. Cit. Pp. 59. 16 Al respecto, el Tribunal Constitucional Federal Alemn tambin ha asumido una posicin favorable al control dbil. Es citable lo mencionado en el caso cannabis al momento de evaluar la idoneidad de tipos penales contra el consumo de estupefacientes: el Tribunal Constitucional Federal no puede examinar si la decisin del legislador constituye la solucin ms idnea para alcanzar los fines que se persiguen, o si aqulla es la ms justa o razonable; tiene que limitarse simplemente a vigilar que las normas penales se encuentren materialmente en consonancia con las disposiciones de la Constitucin y que cumplan con los principios constitucionales no escritos, as como con las decisiones fundamentales en las que se basa la Constitucin. Traduccin obtenida de SCHWABE, Jurgen. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn, Extractos de las sentencias ms relevantes compiladas por Jurgen Schwabe. Ciudad de Mxico: Fundacin Konrad Adenauer. 2009. Pp. 107. 17 LOPERA MESA, Gloria. Principio de Proporcionalidad y Ley Penal. Ob. Cit. Pp. 390-391. La declaratoria mas evidente hacia esta tendencia fue aquella hecha por el Tribunal Constitucional Federal Alemn al sealar que el mismo no puede probar la decisin del legislador, en el sentido de si encontr la ms eficaz, la ms razonable o la ms justa, tiene slo que cuidar que la norma se encuentre en concordancia con las prescripciones de la Constitucin, con las mximas constitucionales no escritas y con las decisiones fundamentales de la Ley Fundamental. Citado por CLERICO, Laura. Ob. Cit. Pp. 63, nota 69.

Un buen ejemplo de una medida no idnea nos es presentado en la jurisprudencia estadounidense en el caso Zablocki Vs. Redhail. Sucedi que un sujeto fue padre a muy corta edad, por lo que fue sometido a un rgimen pensionario necesario para la manutencin de su hijo. Al cabo de unos aos acumul una cuantiosa mora en los pagos. Al respecto, sucede que dicho sujeto trata de conseguir una licencia de matrimonio para poder contraer nupcias con su nueva pareja, pero la misma es rechazada dado que para el Estado de Wisconsin consideraba que no era posible tramitar un permiso de este tipo, en virtud al costo de la tasa para el mismo, por parte de un sujeto que no pagaba sus deudas alimenticias. Es un medio idneo la restriccin del matrimonio para poder salvaguardar el pago de una pensin de alimentos? No encontramos una relacin material capaz de sustentar la adecuacin, todo lo contrario, es irrelevante. Si bien es cierto que hay un tema de seleccin de gastos que deberan ser dirigidos en base a prioridades, la medida no va asegurar de forma alguna que la finalidad mediata sea lograda. Todo lo contrario, dicha medida es una vulneracin manifiesta, gratuita e injustificada a los derechos del aspirante a esposo. Dicho vnculo debe ser examinado a la luz del momento en que fue emitido, a fin de evaluar los pronsticos existentes, o si debe ser juzgada al instante de producir sus efectos? Respecto a dicho punto, la idoneidad bien no podra ser entendida como que involucra a que sea eficaz en todo supuesto de hecho al que se someta, es decir, a nivel de casos concretos, solo a nivel abstracto. El primero de los puntos de vista es conocido por la doctrina como la perspectiva ex ante mientras que la segunda ex post. La distincin no es ociosa ni mucho menos infrtil, tiene una gran repercusin terica y prctica, dado que involucra la intensidad con la que ser ejercido el examen de idoneidad. Empecemos definiendo cada perspectiva: 1) Perspectiva ex ante: se analiza la medida al momento de ser dictada. Para los actos de poder pblico, entindase que se adopta el punto de vista del legislador. Se ejercer el control teniendo en cuenta el grado de conocimiento existente en el tiempo sealado y sus limitaciones (recursos tcnicos, acceso a la informacin, capacidad de pronstico y de capacidad de realizacin o ejecucin de los recursos disponibles). Es el estudio de la medida dentro de los contornos de los mrgenes de discrecionalidad del legislador. 2) Perspectiva ex post: se analiza la medida al momento en que esta es sometida a un control jurisdiccional, entindase que se adopta el punto de vista del juez o del Tribunal Constitucional. Se ejercer el control teniendo en cuenta los efectos de la medida en la realidad a la luz de los conocimientos tcnicos actuales. Se analiza la adecuacin en tiempo real. Ambas perspectivas son antagnicas entre s. Ello como bien resalta Cianciardo 18 , puede presentarse en la realidad cuatro supuestos: 1) Una medida sea adecuada ex ante y adecuada a posteriori. 2) Una medida sea adecuada ex ante e inadecuada a posteriori. 3) Una medida sea inadecuada ex ante e inadecuada a posteriori.
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CIANCIARDO, Juan. Ob. Cit. Pp. 74.

4) Una medida sea inadecuada ex ante y adecuada a posteriori. Los puntos 2) y 4) resultan sumamente controversiales, pues exigen la adopcin de una determinada postura y en caso deba cambiarse ello debiera ir acompaado de una motivacin suficiente. Qu perspectiva se debera adoptar? A favor de la postura ex ante se ha sealado que a favor de la conveniencia de un juicio ex ante existe un argumento fuerte: no parece razonable exigir al legislador la previsin de todas las circunstancias que afectarn el logo del fin que mediante la medida se procura. Es lo que en derecho alemn ha sido llamado como derecho del legislador a equivocarse en el pronstico19. En cambio, a favor de la otra perspectiva se ha indicado lo que sigue: otro punto a considerar es si la medida legislativa es adecuada para lograr el fin que se propone, considerada en el momento en que se orden (adecuacin ex ante) o llego a serlo posteriormente cuando se examine en sede constitucional; es factible que una medida idnea al momento de dictarse ya no lo sea luego y, viceversa, que no lo hubiere sido entonces, pero gracias avances cientficos y tecnolgicos o al simple cambio social, llegue a ser (adecuacin ex post). Hay consenso en que la idoneidad determinante es la ltima o sea que no importa si en principio la medida no era o no pareca adecuada, basta con que al momento en que tenga que decidirse su legitimidad ante la jurisdiccin constitucional, sea idnea20. Sobre el examen de necesidad Alexy desarrolla resumidamente cual es la lgica que obedece es control de necesidad de las medidas: supongamos que hay una alternativa N a N, que es suficientemente adecuada para promover P1, y que infringe menos P2 que N. En esta situacin, P1 y P2 prohben conjuntamente N. N no es necesaria para realizar P1, porque P1 puede ser cumplido con un costo menor21. En pocas palabras, la proporcionalidad exige que no se impongan sacrificios innecesarios. Como bien lo ha definido el Tribunal Constitucional Federal alemn, es necesaria, cuando el legislador no hubiera podido elegir otro medio, igualmente efectivo, que implicara una restriccin o limitacin menor del derecho fundamental 22 . En este mismo sentido, la jurisprudencia espaola lo ha recogido indicando que el control constitucional acerca de la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia que la analizada tiene un alcance y una intensidad muy limitadas, ya que se cie a comprobar si se ha producido un sacrificio patentemente innecesario de derechos que la Constitucin garantiza () de modo que solo si a la luz del razonamiento lgico, de datos empricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de proteccin anlogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecucin igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador, podra procederse a la expulsin de la norma del Ordenamiento23.

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Ibd. Pp. 75. SANCHEZ GIL, Rubn. El principio de proporcionalidad. Ciudad de Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 2007. Pp. 45. 21 ALEXY, Robert. Derecho y razn prctica. Ciudad de Mxico. Fontamara. 1993. Pp. 32. 22 Traduccin obtenida de SCHWABE, Jurgen. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemn. Ciudad de Mxico: Fundacin Konrad Adenauer. Pp. 107. 23 STCE N 55/1996 de 28 de marzo de 1996. F.J. 8.

En concordancia, nuestro Tribunal Constitucional ha sealado significa que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparacin de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervencin en el derecho fundamental24. En un mismo sentido, se ha indicado que bajo este test ha de analizarse si existen medios alternativos al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sean en menor intensidad. Se trata del anlisis de una relacin medio-medio, esto es, de una comparacin entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotticos que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Por esto, el o los medios hipotticos alternativos han de ser igualmente idneos25, posteriormente indicando que para que una medida restrictiva de un derecho fundamental, no supere el subprincipio de necesidad, debe ser evidente la existencia de una medida alternativa que, restringiendo en menor medida el derecho fundamental concernido, permita alcanzar con cuando menos igual idoneidad el fin constitucionalmente vlido perseguido26. El examen busca responder la siguiente interrogante: existe un medio igualmente o de compatiblemente idneo, pero que genere una menor afectacin? En efecto, como bien lo explica Prieto Sanchs, esto es, ha de acreditarse que no existe otra medida que, obteniendo en trminos semejantes la finalidad perseguida, resulte menos gravosa o restrictiva. Ello significa que si la satisfaccin de un bien constitucional puede alcanzarse a travs de una pluridad de medidas o actuaciones, resulta exigible escoger aquella que menos perjuicios cause desde la ptica del otro principio () invita a imaginar o pronosticar si ese mismo resultado podra obtenerse con una medida menos lesiva27. Las caractersticas de este examen han sido debidamente apuntadas en el estudio de Laura Clrico28, quien seala las siguientes: 1) Presupone como examen de adecuacin tcnica una relacin de medio-fin. 2) Presupone ms de un medio tcnicamente adecuado, pues sin comparacin de medios no puede llevarse a cabo el examen.

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STC N 009-2007-AI. Caso Luis Miguel Sirumbal Ramos y 8.438 ciudadanos y Congresistas de la Republica del Per (demandantes) c. Congreso de la Repblica (demandado). F.J. 22. 25 STC N 0045-2004-AI. Caso PROFA. F.J. 39. 26 STC N 00032-2010-PI. Caso Cinco mil ciudadanas contra el artculo 3 de la Ley N 28705, Ley General para la prevencin y control de los riesgos del consumo de tabaco. F.J. 93. 27 PRIETO SANCHIS, Luis. El juicio de la ponderacin. En: CARBONELL, Miguel (editor). El principio de proporcionalidad y la interpretacin constitucional. Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. 2008. Pp. 111. En un mismo sentido, pero en otra sede, dicho autor sobre la materia seal que la intervencin lesiva para un principio o derecho constitucional ha de ser necesaria; esto es, ha de acreditarse que no existe otra medida que, obteniendo en trminos semejantes la finalidad perseguida, resulte menos gravosa o restrictiva. Ello significa que si la satisfaccin de un bien constitucional puede alcanzarse a travs de una pluridad de medidas o actuaciones, resulta exigible escoger aquella que menos perjuicio cause desde la ptica del otro principio o d erecho en pugna. PRIETO SANCHIS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial. Lima: Editorial Palestra. 2002. Pp. 146. 28 CLRICO, Laura. El Examen de Proporcionalidad en el Derecho Constitucional. Ob. Cit. Pp. 102-103.

3) Se trata de una comparacin doble. Primero se comparan los medios en relacin con el fomento del fin de a medida. Segundo, se los compara en relacin con la intensidad de la afectacin del derecho. 4) Abarca en si mismo dos submandatos: el submandato de por lo menos igual adecuacin tcnica del medio alternativo y el submandato del medio alternativo menos gravoso en sentido estricto. Una atenta y recurrida doctrina espaola nos ilustra la problemtica a la que enfrentamos: la no superacin de la exigencia de la necesidad ocurre cuando se dan las condiciones siguientes: a) la existencia de varias alternativas para alcanzar el fin establecido; b) que alguna/s de las alternativas sea menos gravosa y c) que esta/s alternativa/s menos gravosa/s tengan al menos el mismo grado de idoneidad que la medida enjuiciada. Si falta alguno de los elementos anteriores, esto es, o bien no existen medios alternativos, o ninguno es menos gravoso, o ninguno tiene como mnimo el mismo grado de idoneidad, la exigencia impuesta por el subprincipio de necesidad queda superada29. Las tres caractersticas que debe poseer el medio alternativo, evocan la poca eficiencia de la accin elegida. A diferencia del examen de idoneidad que consista en ser un control negativo (pretenda averiguar si la medida no era eficaz para el fin que se propone), aqu es positivo, en tanto hay una bsqueda y comprobacin de si hay otras formas de lograr el estado de cosas deseado y que tan buenas son en ello. Cmo se realiza un juicio de necesidad? Una reconocida doctrina la describe as: dispone que la medida legislativa que restrinja un derecho fundamental, sea estrictamente indispensable para satisfacer el fin que a aquellos se intenta oponer, porque: 1) es la menos gravosa para el derecho afectado, entre diversas opciones igualmente idneas para conseguir el fin mencionado; o 2) no existen opciones para satisfacer el fin perseguido o las disponibles afectan el derecho intervenido en una medida mayor30. La necesidad presupone la idoneidad, tanto de la medida cuestionada cuyo control ha superado, pero tambin de todas las propuestas alternativas deben haber sido sometidas al mismo escrutinio con la condicionante de guardar los mismos fines que la cuestionada y con el mismo grado de efectividad. Como bien nos indica nuestro Supremo Intrprete, para que una injerencia de los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto que sea ms benigno con el derecho afectado31. Evidentemente solo se podr realizar un examen de necesidad si es que existe un mecanismo alternativo. Si no se encuentra uno, se declara la optimizacin fctica y se procede al estudio de la jurdica en el control de proporcionalidad en sentido estricto. Quines pueden ofrecer los mecanismos alternativos? En definitiva las partes, pero Puede proponer el juzgador un medio y evaluarlo con el discutido? Esta puede ser una
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MARTINEZ ZORRILLA, David. Conflictos constitucionales, ponderacin e indeterminacin normativa. Madrid: Marcial Pons. 2007. Pp. 242. 30 SANCHEZ GIL, Rubn. Ob. Cit. Pp. 45. 31 STC N 0050-2004-AI. Caso Colegio de Abogados del Cuzco y del Callao ms cinco mil ciudadanos contra el Congreso de la Repblica. F.J. 109.

discusin con gran trascendencia y de profundas repercusiones para el caso concreto. Al respecto, el Tribunal Constitucional espaol ha ofrecido una respuesta moderada al sealar que respecto del canon para determinar la proporcionalidad de un precepto basado en el argumento de la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia que la analizada, ya hemos dicho que el control de este Tribunal Constitucional tiene un alcance y una intensidad muy limitadas, so pena de arrogarse un papel de legislador imaginario que no le corresponde y de verse abocado a realizar las correspondientes consideraciones polticas, econmicas y de oportunidad que le son institucionalmente ajenas y para las que no est orgnicamente concebido32. Nuevamente es aplicable la distincin ex ante y ex post para detectar las medidas alternativas. En efecto, el primer criterio seguira inclinndose a consideracin los lmites tcnicos existentes al momento de dictar el medio cuestionado, es decir, tomando en cuenta nicamente el universo de posibilidades en el espacio-tiempo en que se emiti la intervencin. En cambio, la segunda va se funda en las opciones tcnicas existentes al momento de efectuar el control de constitucionalidad. Bajo las condicionales mencionadas es posible la conclusin de que el elemento cuestionado haya perdido el carcter de necesario, perdiendo por razones sobrevinientes su carcter de indispensabilidad. Contrario al criterio que seguimos en el anterior examen, nos parece que mantener una postura ex ante sera crear una ficcin contraria a los propsitos de este control, toda vez que si el desarrollo tecnolgico provee de medios menos lesivos para desarrollar una misma finalidad y con el mismo grado de idoneidad, no caben mayores razones para descartarla, todo lo contrario, se vuelve imperativo considerarla para el anlisis. Ello, como bien seala el Tribunal Constitucional espaol, en base a que no siendo los derechos que la Constitucin reconoce garantas absolutas, las restricciones a que puedan quedar sometidos son tolerables siempre que sean proporcionadas, de modo que, por adecuadas, contribuyan a la consecucin del fin constitucionalmente legtimo, y, por indispensables, hayan de ser inevitablemente preferidas a otras que pudieran suponer, para la esfera de libertad protegida, un sacrificio menor33. La postura referida no es pacifica. Es evidente que la bsqueda de medios alternativos necesita contar con lmites, pues la irrestriccin podra el freno nicamente en la imaginacin humana, condicin que no coadyuva en nada. En base a ello, Bernal Pulido ha asumido una postura ex ante al sealar que el Alto Tribunal debe seleccionar aquellos que, de acuerdo con los conocimientos cientficos, tcnicos, dogmticos y generales, existentes en el momento de expedicin de la norma legislativa examinada, habran podido y podran ser idneos de alguna manera, para contribuir a la obtencin del objetivo perseguido por el Parlamento. En esta seleccin, incluso pueden ser tenidos en cuenta aquellos medios que el Legislador examin en los debates conducentes a la adopcin de la medida cuya proporcionalidad se controla34. No estamos convencidos
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STCE N 161/1997 de 2 de octubre de 1997. F.J. 11. La negrita es agregada. STCE N 66/1991 de 22 de marzo de 1991. F.J. 2. Negrita es agregada. 34 BERNAL PULIDO, Carlos. El Principio de Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales. Ob. Cit. Pp. 736-737. Posteriormente complementa esta idea sealando que se atribuye a la medida legislativa una cierta inmunidad en contra de los eventuales desarrollos cientficos que hayan podido producirse despus de su adopcin y que puedan constituir medios igualmente idneos y ms benignos, Ob. Cit. Pp. 752. En un mismo sentido, Cianciardo indica que dicho juicio no podr realizarse teniendo como trmino cualquier medio alternativo, sino solo aquel que resulte de una eficacia al menos similar en la

que dicha opcin sea la mejor para generar una bsqueda suficiente de medios que traiga consigo como resultado la indispensabilidad. Nos parece que la verificacin de opciones posibles en tiempo real si es capaz de lograr tales resultados, sin que ello involucre recurrir a la indagacin perpetua o fantstica. Para cada problema tcnico existen especialistas o conocedores cuya opinin cientfica es menester recurrir para comprobar la necesidad actual de la medida. El juez debe de dar espacio al legislador para desarrollar la medida, pero en la bsqueda del alternativo, esta idoneidad debe ser sometida al mismo filtro que se le someti a la medida cuestionada y debe servir de parmetro para controlar las propuestas de medios alternativos. El mismo nivel de idoneidad significa que quien propone el medio alternativo no goza del mismo rango de discrecionalidad de quien interpuso la intervencin, y si es parmetro significa que adems de decidir que se hace en concreto, decide cual es el grado que por lo menos se debe de conseguir. Al respecto, Bernal Pulido ha indicado que el juicio de idoneidad importa slo determinar si dicha medida legislativa es de algn modo idnea para contribuir a alcanzar el fin que se propone. En cambio, en el juicio de necesidad lo que importa precisar es en qu grado es ella idnea y para tal fin resulta indispensable valerse de los criterios de eficacia, velocidad, probabilidad para alcanzar el fin y grado de realizacin del fin. De este modo, en el juicio de necesidad, tanto la idoneidad de la medida legislativa cuya constitucionalidad se controla, como la de los medios alternativos, se debe examinar desde las mismas perspectivas y con idnticos criterios. Con base en estas perspectivas y criterios se debe establecer en qu grado son aqulla y stos idneos35. Al respecto, la jurisprudencia espaola sigue dicho criterio al indicar que era necesaria en el sentido de que no exista otra medida ms moderada para la consecucin de tal propsito con igual eficacia () necesidad de la medida o, ms concretamente, a si la prohibicin total del ejercicio del derecho resultaba imprescindible o caba en este caso la adopcin de medidas menos drsticas e igualmente eficaces para la consecucin del fin perseguido36. Esta no puede ser, evidentemente, una condicin no variable dado que ello convertira en dispensable el examen de necesidad. En efecto, si es exigible el mismo nivel de idoneidad, con ello se incentivara a imponer medidas fuertes para que cada indicador posea un grado de cumplimiento bastante alto, inalcanzable por medios moderados o tmidos, por lo que la desproporcionalidad solo sera declarable en el tercer examen. De contar con tal escenario, el control de eficiencia se tornara poco practicable o incluso insuficiente dado el amplio recorte de candidatos posibles sin haberlos siquiera
consecucin del fin al empleado por el legislador. Del otro, acenta las facultades judiciales, al permitir que los jueces indaguen el grado de capacidad de la medida y de otras alternativas para alcanzar el resultado deseado. Nuevamente, como en el caso de la adecuacin o idoneidad, creemos que las facultades judiciales deben ser interpretadas restrictivamente y que debe tenerse muy presente la presuncin de constitucionalidad de todas las normas. Estos criterios deben guiar las delicadas cuestiones procesales que emergen de lo dicho hasta aqu. Por ello, por ejemplo, la aportacin de las medidas alternativas corresponde, en este tipo de casos, al actor, y el juez no debera actuar respecto de este tema ex officio, sino a pedido expreso de la parte interesada. CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Buenos Aires: Editorial baco de Rodolfo Depalma. 2009. Pp. 97. 35 BERNAL PULIDO, Carlos. Tribunal Constitucional, Legislador y Principio de Proporcionalidad. Una respuesta a Gloria Lopera. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Madrid: CEPC. N 74. Mayo-Agosto. 2005. Pp. 426. Negrita es agregada. 36 STCE N 66/1995 de 8 de mayo de 1995. F.J. 5.

considerado. Es en este sentido que la lectura del criterio igual grado de idoneidad mnimo debe ser interpretado de una forma flexible y teleolgica. Nos referimos a que la satisfaccin de dicha condicin no debe de ser compulsiva, sino coadyuvante para determinar un universo de posibilidades adecuadas a considerar37. Para evidenciarlo la doctrina cita el caso alemn Dulces de chocolate y arroz inflado, tambin conocido como Liebres de chocolate para Pascuas38. El caso parte de un supuesto de proteccin al consumidor en la elaboracin de figuras de Santa Claus y de Conejos de Pascua. Sucedi que el Estado prohibi la circulacin de dichos productos y de similares que fuesen elaborados con arroz inflado confundible con el chocolate, pero que no era chocolate39. Para evitar tal ambigedad, se opto por la restriccin total. Si bien es cierto que la medida era idnea en un alto grado, el suponer un mismo estndar para el control de necesidad hubiese significado su simple inobservancia, dado que el estudio de menor afectacin habra estado impedido por no cumplir con el mismo grado de adecuacin. Dado que dicha solucin es por entero intil, el Tribunal Constitucional Federal Alemn opt por recurrir a otras medidas idneas, pero menos gravosas. Indic que en un caso de este tipo no existe ninguna justificacin para una restriccin que vaya ms all de impedir la confusin. En esta medida han debido darse por satisfechos con aquellas medidas que se requieren en inters de la proteccin del consumidor. Para alcanzar ese fin es suficiente la obligacin de etiquetar el producto adecuadamente40. De haberse considerado todos los indicadores satisfechos por la prohibicin, la etiqueta no habra podido ser visto como un mecanismo alternativo. Si bien hemos sealado que la exigencia de eficacia debe de ser por lo menos la misma, en determinadas oportunidad es menester renunciar a tal grado cuando la medida constituya la ms gravosa41. En base a lo dicho, estamos de acuerdo con la reformulacin de la tesis de igual idoneidad por la de aptitud suficiente42, en la cual sea justificable por el interprete la

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Londoo tambin es partidario de esta postura, en efecto indica que llevada a la prctica en sus estrictos trminos, imposibilitara la aplicacin del principio de necesidad, pues normalmente la medida ms gravosa asegura con mayor intensidad que la medida comporta es excesiva para la satisfaccin de un fin para cuya realizacin es suficiente adoptar un medio menos lesivo. El grado de idoneidad de un medio suficiente apto no es igual al de un medio excesivo menos lesivo. El grado de idoneidad de un medio suficientemente apto no es igual al de un medio excesivo. Ambos son idneos, pero el ltimo, justamente por la confianza que ofrece el exceso en que incurre, es de hecho ms seguro para la satisfaccin de la finalidad que trata de alcanzarse. De seguirse la doctrina alemana predominante no cabra aplicar el principio de intervencin mnima sin grave quiebra del principio de proporcionalidad y de los derechos fundamentales excesivamente limitados. LONDOO AYALA, Cesar Augusto. Ob. Cit. Pp. 373, nota 528. 38 BVerfGE 53, 135. 39 Ello con el fin de la funcin de las disposiciones del derecho sobre alimentos es evitar, en inters del consumidor, la modificacin de los alimentos y proteger a los consumidores de los peligros para la salud. Traduccin obtenida de SCHWABE, Jurgen. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Fed eral Alemn, Extractos de las sentencias ms relevantes compiladas por Jurgen Schwabe. Ciudad de Mxico: Fundacin Konrad Adenauer. 2009. Pp. 346. 40 Ibd. Pp. 347. 41 Lascurain al respecto indica que resulta demasiado pretensioso el situar el canon de comparacin para el juicio de necesidad en la medida hipottica que cumpla exactamente la misma finalidad () con idntico nivel de satisfaccin () se aspira a medir exactamente lo que () no es exactamente mensurable; porque pretende prefigurar con precisin un canon de eficacia sobre la eficacia de una norma inexistente; y porque establece unos distingos que no son en absoluto exigidos por la percepcin social e institucional de la razonabilidad de una norma en cuanto a sus ventaja y costes de libertad Cit ado por LOPERA MESA, Gloria. Ob. Cit. Pp. 439, nota 136. 42 Trmino propuesto en GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Madrid: Editorial Colex. 1990. Pp. 197.

razn de porque la reduccin en el grado de cumplimiento del fin es conveniente 43. En dicho sentido, Lopera Mesa44 propone una comparacin de idoneidades junto al prisma de menor lesividad. Sugiere que una vez que tengamos definidas las diferencias entre el medio escogido y los medios alternativos desde un punto de vista global, hemos de determinar la necesidad en base a un sistema de compensaciones, es decir, que lo perdido en idoneidad se vea reflejado en una reduccin en la afectacin causada. Al respecto seala que dado un caso en el que los ndices de idoneidad y lesividad del medio legislativo (Ml9 y el alternativo (Ma) sean los siguientes: Idoneidad 5 3 Lesividad 6 2

Ml Ma

Al poner en relacin ambas variables se tiene que el valor de la medida legislativa en trminos de idoneidad (5) no alcanza a cubrir su grado de lesividad (6), este ltimo llamado a operar como una magnitud negativa desde el punto de vista de eficiencia; de tal suerte que la diferencia entre ambas arroja un valor negativo (-1). Por el contrario, el medio alternativo logra compensar su menor grado de idoneidad (3), con su menor lesividad (2), de tal modo que la diferencia entre las dos variables arroja un resultado positivo (1)45. Este criterio bien se sujeta como una propuesta til para no seguir un descarte automtico irreflexivo y peligroso, por la de la va de la argumentacin, anlisis y promocin de la eficiencia. Finalmente, consideramos menester que quien interpreta la constitucionalidad de las medidas mediante el uso de la proporcionalidad, debe siempre mantener clara la distincin entre eficacia (idoneidad) y eficiencia (necesidad) de la relacin entre medios y fines. La confusin puede generar resultados nefastos a nivel argumentativo. Un penoso ejemplo de tal situacin nos lo da nuestra jurisprudencia en la siguiente reflexin este Colegiado considera que la realizacin de la reforma constitucional de la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin constituye la alternativa ms adecuada, y constitucionalmente legtima, para reducir y eliminar la brecha existente entre quienes perciben una pensin bastante elevada y los que perciben una pensin nfima. Es evidente, entonces, que el principio de necesidad se cumple en el caso concreto46. Equiparar la adecuacin con la necesidad trajo consigo que no se efectuase un examen de indispensabilidad al desaparecer el estudio de las lesividades de la medida. Por otra parte, el examen de necesidad se funda en la premisa que el margen de discrecionalidad para elegir los medios que se crear pertinentes para lograr un estado de cosas no admite la eleccin de mecanismos innecesariamente gravosos. En otras palabras, de acuerdo a la concepcin principalista de los derechos fundamentales, solo es posible aquello que genera la menor lesividad a los principios constitucionales, en tanto son mandatos de optimizacin. Como bien refiere Alexy, al legislador no le est categricamente prescrito adoptar el medio ms benigno. nicamente se afirma que si el legislador quiere perseguir su fin slo puede adoptar el medio ms benigno, o un
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En un mismo sentido, CLRICO, Laura. Ob. Cit. Pp. 111. LOPERA MESA, Gloria. Ob. Cit. Pp. 440-441. 45 Loc. Cit. 46 STC N 050-2004-AI. Colegio de Abogados del Cusco y del Callao y cinco mil ciudadanos contra el Congreso de la Repblica. F.J. 112.

medio igualmente benigno o un medio un poco ms benigno. No se trata de una optimizacin hacia un determinado punto mximo, sino simplemente de la prohibicin de sacrificios innecesarios para los derechos fundamentales47. En un mismo sentido, Lopera Mesa lo menciona en su aplicacin al derecho penal: el subprincipio de necesidad no prescribe categricamente al legislador optar por el medio ms benigno sino que tan slo prohbe sacrificios manifiestamente innecesarios para los derechos fundamentales, ni comporta la invalidez de aquellas medidas que evidencien un uso del derecho penal como prima o nica ratio, sino que a lo sumo tal circunstancia suministra un argumento para debilitar la certeza de las premisas referidas a la necesidad de la intervencin penal48. Conforme a ello, un medio alternativo puede constituir uno de estos tres elementos: 1) Sus efectos nocivos generan una menor restriccin al principio constitucional afectado que el medio cuestionado. En este supuesto, la medida analizada no es proporcional. 2) Sus efectos nocivos generan una mayor o similar restriccin al principio constitucional afectado que el medio cuestionado. En este supuesto, la medida analizada es proporcional a nivel fctico, por lo que procede ser analizada por el tercer paso u optimizacin jurdica. 3) Sus efectos nocivos generan una mayor o similar restriccin al principio constitucional afectado que el medio cuestionado en algunos puntos, pero en otro este genera una menor restriccin. Tal resultado exige una mayor argumentacin, por lo que es pertinente pasar al siguiente examen. Un clsico ejemplo de cmo se ha ejercido el sub examen de necesidad para declarar la inconstitucionalidad de una disposicin legislativa es el citado caso llevado en el fuero del Tribunal Constitucional de Chile respecto a la gratuidad del ejercicio de la abogaca para causas de personas con bajos recursos. El artculo 595, inciso 1, del Cdigo Orgnico de Tribunales indicaba que corresponde a los jueces de letras designar cada mes y por turno, entre los no exentos, un abogado que defienda gratuitamente las causas civiles y otro que defienda las causas del trabajo de las personas que hubieren gozado o debieran gozar del mencionado privilegio. Ante tal regulacin, se interpuso una accin de inconstitucionalidad alegando una infraccin a la igualdad de cargas, en base a que el Estado solo impone a los abogados el ejercicio gratuito de su profesin a diferencia del resto de carreras y se argumento que la abogaca no es una funcin pblica, sino una actividad privada lucrativa, por lo que se estara vulnerando la libertad de trabajo. La sentencia, la cual desarrolla de forma extensa el origen de la gratuidad de la abogaca para determinados sectores sociales, realiza el contenido del test de proporcionalidad para evaluar la medida, resolviendo el tema de fondo con la siguiente argumentacin: el fin perseguido por el legislador de dar asistencia jurdica gratuita no solo resulta constitucionalmente lcito sino tambin debido. Por su parte, el instrumento, consistente en imponer una carga, es idneo para cumplir dichos fines. Sin embargo, si se impone
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ALEXY, Robert. Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Madrid: CECP. N 66. Setiembre-Diciembre. 2002. Pp. 29. 48 LOPERA MESA, Gloria. Principio de proporcionalidad y control constitucional de las leyes penales. En: CARBONELL, Miguel y GRADEZ, Pedro (coordinadores). El Principio de Proporcionalidad en el Derecho Contemporneo. Lima: Editorial Palestra. 2010. Pp. 177.

gratuitamente, se transforma en medio desproporcionadamente gravoso, desde el momento que el fin perseguido no exige ni impone que el abogado deba desempearse sin retribucin alguna y ello, porque la obligacin se radica en el Estado y no en los abogados. El Estado, entonces, puede satisfacerla transfirindola a los abogados (bajo el sistema de defensoras e incluso del turno, como en la especie), pero no es necesario ni lcito desde un punto de vista constitucional que se les imponga sin retribucin, tal como lo seala el inciso primero del artculo 595 del Cdigo Orgnico de Tribunales49. Crtica al fallo de la Corte Como el lector podr haber concluido para este momento, no es posible que en un prrafo se haya dado solucin a todas las aristas que estn inmersas en un examen de idoneidad y de necesidad. En efecto, no lo hace. En primer lugar, el criterio con el que la Corte Suprema ha determinado el contenido del examen de necesidad no corresponde a un examen de eficiencia, sino al control de adecuacin de la medida en un sentido fuerte o de idoneidad plena. Dicha opcin por lo que hemos expuesto no nos parece conveniente, pero si es posible jurdicamente. Lo que no es factible o es criticable es que se emplee tal consideracin sin una motivacin adecuada y aplicado en la variable de control de proporcionalidad incorrecto. En breve, en la sentencia que ha merituado este artculo no se realiz un examen de necesidad. Por otra parte, los magistrados debieron sustentar porque ellos estaban en capacidad de proponer el mecanismo alternativo menos lesivo y no limitarse a evaluar al que haya propuesto el demandante para sustentar la inconstitucionalidad. Como bien hemos indicado, asumir sin dar razones que la magistratura tiene la potestad para comparar medidas implementadas por quienes tienen potestades legislativas con otras que surjan de su propio criterio supone una afectacin al principio democrtico que requiere o exige de por lo menos una justificacin. En los considerandos de la sentencia no existe mencin al grado de control asumido, es decir, si evaluar la medida bajo parmetros ex ante o ex post, lo cual supone no solo una debilidad motivacional del fallo, tambin constituye un perjuicio para la predictibilidad judicial. La medida que la Corte propuso, es decir el tomar cursos, postgrados y similares para garantizar el fin mediato, no sigui los pasos del examen de idoneidad, es decir, no determin argumentativamente porque dichas medidas obedecan una relacin de
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Tribunal Constitucional de Chile. Sentencia recada en el Rol N 755-2007-INA. F.J. 46. Asimismo, seala que la imposicin de la obligacin de defender a determinadas personas de escasos recursos constituye un fin razonable, pero el medio utilizado por el legislador la gratuidad- puede transformarse en gravoso si se piensa que el abogado deber dedicarse sin contraprestacin pecuniaria alguna a atender asuntos en desmedro de aquellos que ha asumido libremente, lo que puede tomarse en una situacin imposible de sostener y; aun de ejecutar satisfactoriamente, ms todava, si se piensa que la obligacin se mantendr hasta el trmino efectivo del juicio que puede importar un largo periodo de tramitacin. Como se aprecia, para cumplir con el mandato constitucional de dar asistencia legal a quienes no puedan procurrsela por si mismo, el legislador puede emplear el medio por cierto excepcional y supletorio- de obligar a los abogados a desempear esta tarea, pero ello no autoriza la circunstancia de que no se remunere dicha labor profesional. As, tal carga de gratuidad no aparece como un medio necesario ni se justifica para alcanzar el constitucional perseguido Tribunal Constitucional de Chile. Sentencia recada en el Rol N 755-2007-INA. F.J. 41.

causalidad que desembocara en la optimizacin del derecho a la educacin. Omiti referirse, adems, como los grados de adecuacin que dicha medida obtena eran comparables con el implementado por el Ejecutivo ni como la lesividad se vea reducida y a que nivel. Con todos estos puntos indicados a lo largo del presente artculo, concluimos que se ha declarado la inconstitucionalidad de una medida de idoneidad comprobada para garantizar y promover el derecho a la educacin mediante una sentencia que adolece de una motivacin aparente.