A sociedade de risco e o Direito Penal

Pedro Braga

Pedro Braga servidor do Senado Federal.

Braslia a. 42 n. 168 out./dez. 2005

Hobbes era um homem amedrontado. No por acaso que intitulou sua obra com o nome do monstro bblico Leviat. Bela metfora para designar o Estado tentacular. Para Hobbes, a transio do estado de natureza para o estado de sociedade deu-se mediante a delegao da liberdade de todos e de cada um para o soberano, garante dessa liberdade. Sua constatao tristemente realista: homo homini lupus, numa tentativa de explicar racionalmente o absolutismo. Assim, para ele, surgiria a sociedade civil. O risco no um fato recente, obviamente. Ampliou sua natureza e adquiriu novas facetas. Mudou, ou melhor, adaptou-se, em uma sociedade mais complexa. Os romanos, criadores da cincia jurdica, consideravam o risco sob o conceito de casus fortuitus, igualmente denominado vis maior (fora maior). Evoquemos os formuladores romanos, que assim definiam o dano e sua causa, genericamente: Casus fortuitus (tambm denominado vis maior, fora maior) o evento danoso devido a uma causa natural (exemplo: morte de um escravo em razo de doena ou senectude) ou a interveno de terceiros (exemplo: roubo por um nico ladro ou por um grupo de ladres). O risco de perda (periculum) de uma coisa ou de uma prestao resultante de caso fortuito deve em princpio ser suportado pelo proprietrio da coisa
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ou o credor da prestao. No ltimo caso, o devedor da prestao tornada impossvel de executar liberado da obrigao, condio da perda no ser devida a nenhuma culpa de sua parte, o que implica, em princpio, que o evento danoso tenha sido imprevisto e inevitvel. (DROIT ROMAN, [2001?]). s vezes as fontes romanas faziam distino entre os dois tipos: Casus fortuitus: evento externo ao devedor, porm entrando em sua esfera de controle e, pois, em certa medida, previsvel e evitvel (exemplo: roubo por um nico ladro). Vis maior: evento escapando ao controle do devedor e que, mesmo se ele havia sido previsto, no poderia ter sido evitado (exemplos: terremoto, naufrgio, inundao, incndio causado por raio, etc.) (DROIT ROMAN, [2001?]). Donde se conclui que o risco de perdas, o evento danoso (periculum), imprevisto e inevitvel. No caso fortuito, tal evento , em certa medida, previsvel e evitvel. Finalmente, na fora maior, mesmo previsto , no pode ser evitado. Ou seja, tudo que acontecesse independentemente da vontade humana os romanos denominavam casus fortuitus ou ento fortuna (acaso). Modernamente, risco foi objeto de tratamento sob o prisma sociolgico. H quem diga que risco no necessariamente um conceito da esfera jurdica. Mas ele diz respeito muito de perto ao mundo jurdico, como veremos adiante. E entrou, por motivos bvios, na ordem do dia. Quem o trouxe baila foi o socilogo alemo Ulrich Beck em sua obra Risikofesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, editada em Frankfurt em 19861. Paulo Silva Fernandes (2001, p. 33), em seu livro Globalizao, Sociedade de Risco e o Futuro do Direito Penal, referindo-se ao pensamento de Niklas Luhmann, que identifi156

ca trs fases na histria do risco, este louvado em Beck, fases que foram esquematizadas pelo jurista portugus Augusto Silva Dias, na obra Proteco Jurdico-Penal de Interesses dos Consumidores, enumera: a primeira corresponde ao advento da idade moderna, em que, todavia, os riscos so ainda incipientes e controlveis; a segunda, que se estende de finais do sc. XIX at primeira metade do sc. XX, surge da vontade de conter e domesticar estes riscos mensurveis e controlveis, com o fim de reduzir tanto a sua ocorrncia como a sua gravidade, e que corresponde ao Welfare State; a terceira fase , por fim, corresponde ao nosso tempo, coincidente com o fracasso do Welfare State e o aparecimento de novos, graves e incontrolveis riscos, fruto do desmedido desenvolvimento da sociedade industrial tardia. A essa altura, poder-se-ia avanar uma definio de risco para efeito de trabalho: poder-se-ia defini-lo como o perigo mais ou menos previsvel. Ou seja, perigo, um conceito sempre associado ao risco . Paulo Silva Fernandes define o risco afirmando que o tpico central do discurso do risco a existncia de algo que no existe ainda, algo que no aconteceu, mas pode vir a acontecer se continuarmos a seguir pelo mesmo trilho. Ele, porm, distingue riscos de perigos, atribuindo a estes um carter natural, como as catstrofes, e queles o fato de serem fabricados, decorrentes do ato humano. Donde se conclui que h o risco e o perigo iminentes e o risco e o perigo potenciais. A catstrofe do Tsunami, a rigor, era previsvel, uma vez detectados seus indcios por sismgrafos instalados em diferentes partes do mundo, devendo, portanto, a populao ser evacuada a tempo. Falta de comunicao adequada entre os Estados? Incria pura e simples das autoridades dos pases afetados? Despreparo cultural para lidar com catstrofes iminentes e/ou potenciais? Na histria da humanidade, risco houve, h e sempre haver e o pior, doravante, cada vez mais amplo em extenso e em efeitos danosos. Seria ingnua utopia acreditar-se ou
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tentar-se abolir a existncia de risco, transform-lo em risco zero. Trata-se, no entanto, de trabalharmos com a hiptese do risco aceitvel. A gesto do risco consiste em determinar-se o limiar que no pode ser ultrapassado. Para isso, impe-se uma ao preventiva baseada no acordo entre pessoas, participao e informao, e isso no nasce de gerao espontnea, devendo ser objeto de poltica pblica em nvel mundial. O risco advindo de fenmenos da natureza ou produzido pela sociedade deve ser gerido pelo poder pblico, pelos que detm o poder de deciso poltica, pelo fato de que o interesse subjetivo dos cidados confundese com os interesses gerais. Em meados do sculo XVII na Europa, j na sociedade moderna, a explicao do malestar no mundo (tema depois tratado por Freud) centrava-se em argumentos religiosos e mgicos. No sculo XVIII, surgem as solues cientficas no bojo da produo industrial, emergindo, do ponto de vista poltico, o sistema liberal, em que o risco tecnolgico distribudo de maneira desigual entre a populao. O risco entra na esfera do jurdico pelo vis da responsabilidade civil e penal, aps os contratos de seguro, inicialmente martimos, que so uma forma mais antiga de precaver-se contra os danos resultantes de riscos potenciais. Os juristas debruam-se sobre a explicao cientfica das causas do dano, do nexo de causalidade. Intervm uma transformao na cultura do risco, ligada questo do destino coletivo. Nos pases onde existe a democracia assegurada pelo Estado de Direito, surge uma forma particular de organizao poltica: as decises so precedidas por diferentes opinies, inclusive com a possibilidade de contestar-se as decises tomadas pelo Poder Pblico. O princpio da transparncia adquire, em muitos pases, dignidade constitucional. Idem o princpio da vigilncia. Experincias de iniciativa da prpria cidadania surgem aqui e ali. Na Dinamarca criado o sistema de vigilncia conhecido como
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Conferncia dos Cidados, que compreende um pannel de especialistas. Em 1998, inaugura-se na Frana a Primeira Conferncia de Cidados. a cidadania assumindo supletivamente a preveno dos riscos. Embora tenha havido sociedade sem Estado, obvio que o Estado distingue-se da sociedade civil. A ambigidade na acepo entre sociedade civil oposta ao estado de natureza perdurou desde a Antiguidade at o sculo XII, como se sabe. Hegel, no sculo XIX, fazia a distino, separando, no seio da sociedade civil, a esfera civil da esfera poltica. Com a crise do Estado-providncia (Welfare State), o cidado emancipa-se da tutela estatal, para o bem ou para o mal. A sociedade civil no um ente homogneo: existe uma sociedade civil organizada (ONGs, as entidades do terceiro setor, tanto privadas quanto estatais) e outra desorganizada. Em todo caso, a sociedade civil no decide, apenas influi. A esse propsito nem o oramento participativo adquiriu droit de cit entre ns. razovel pensar-se que a preveno de catstrofe incumbe tanto sociedade civil quanto ao Estado, principalmente a este, que recebeu delegao para tal e conta com os meios e instrumentos necessrios. O que se constata que quase inexistente, mxime no Brasil, a mobilizao da sociedade civil na preveno de riscos. Basta ver os resultados com o aumento da pluviosidade nos grandes centros urbanos. O risco, porm, no se resume to-somente ao aspecto do meio ambiente. A violncia, o trfico de pessoas, os delitos de natureza econmica e os eletrnicos praticados via internet compem o quadro da sociedade psindustrial em que vivemos. E todos esses aspectos envolvem matria que tudo tem a ver com o direito. Surgiu at o direito Penal Econmico, de que trataremos mais adiante. As responsabilidades no so apenas individuais, h tambm responsabilidade de pessoas jurdicas, de entes coletivos. A
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abordagem dessa questo, embora muitos E continua o eminente mestre: pensem o contrrio, no recente. O direito cannico admitiu a responA noo de sujeito de direito ou pessoas sabilidade penal dos entes coletivos administrativas, criadas pelos romanos, (captulos, conventos, congregaes, ganha vigor com os glosadores e canoniscidades, municpios). Sob o influxo do tas. A universitas compreende um conjunto direito germnico, a prtica medieval de direitos individualizados sob a gide de reconheceu que tais entes eram capauma instituio. J na Idade Mdia, a zes de perpetrar crimes e podiam por universitas podia contrair obrigaes, adquicausa deles sofrer punio. Essa carir bens e agir em juzo, sendo-lhe reconhepacidade foi combatida por Sinibaldo cida a responsabilidade penal. dei Fiechi (depois Inocncio IV), que, A discusso sobre a responsabilidade afirmado ser a universitas uma pespenal das pessoas jurdicas voltou pauta soa meramente ideal ou fictcia ( nomen entre doutrinadores brasileiros. Antnio juris), concluiu que ela no podia praJos da Costa e Silva (2004, p. 155-157), em ticar ato algum, principalmente ilcisua obra Cdigo Penal dos Estados Unidos do to: impossibile est quod universitas Brasil Comentado, de 1930, analisando o padelinquat. Semelhante doutrina, lgirgrafo nico do art. 25, faz uma sntese hisca e sedutora, no alcanou, entretantrica da possibilidade da responsabilidato, seno escassas e tmidas adeses. de penal das pessoas jurdicas. Em que pese A quase unanimidade dos canonisser longo, vale a pena a transcrio: tas continuou a admitir a referida caA questo de saber se as pessoas pacidade. morais ou jurdicas podem praticar Prossegue Antnio Jos da Costa e Silva aes criminosas e por elas respon- (2004): der tem atravessado diversas fases. Foram, porm, os ps-glosadores que Aps longo perodo de quietude, que deram idia da responsabilidade parecia ser definitiva, voltou de novo penal das universitates e do delito cora ser objeto de porfiadas discusses. porativo seu maior e mais brilhante Ainda agora figura ela no programa desenvolvimento. Os preceitos de Bardo segundo congresso de direito petolo atravessaram vrios sculos como nal, a realizar-se no ms de outubro, a derradeira palavra da cincia jurem Bucareste (relatores: os professodica no assunto. No direito estatutres Pella e Cuello Caln). rio italiano e na jurisprudncia franO carter puramente individualstico cesa estiveram em pleno vigor os prinda imputabilidade no direito romano cpios da escola bartolina. S em fins no permitia que se estendesse s pesdo sculo XVIII e comeo do seguinte soas coletivas a responsabilidade pese operou a reao que trouxe como nal. Nada obstava, entretanto, a que resultado as vitrias das idias cons mesmas se aplicassem as medidas trrias at hoje dominantes. Dentre os de natureza preventiva, nomeadaescritores que mais contriburam para mente as multas. Isso se deu, mas j essa transformao merecem especial nos tempos da decadncia. S em senmeno o romanista Savigny e o critido imprprio e por uma analogia minalista Feuerbach. O cdigo bvamuito fraca se poderiam considerar ro (1813), obra deste ltimo, de modo como penas as providncias de ordem expresso estabeleceu o preceito da no poltica ou legislativa que se tomavam punibilidade das pessoas jurdicas com relao a uma civitas por certos (art. 49). atos praticados contra o Estado. Continua o nosso jurista:
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Modernamente, entre outros motivos, pelo dos novos estudos a respeito da natureza dessas pessoas, reacenderam-se as antigas disputas. Os escritores que tm tratado do assunto se dividem em dois grupos. Os partidrios da doutrina comum se baseiam em que a pessoa coletiva no tem vontade prpria e, portanto, no pode agir. Que s o homem capaz de querer e de executar a sua vontade. Que, por isso, quando os indivduos que compem uma universitas, no interesse desta, resolvem e pem em prtica uma ao criminosa, s eles podem ser chamados a responder perante a justia punitiva. Que as medidas empregadas s vezes contra pessoas jurdicas no so verdadeiramente penas, no sentido do direito criminal, mas simples providncias de ordem administrativa ou poltica. Que a pena imposta aos entes coletivos (corporaes) vai refletir-se em seus scios, culpados ou inocentes, indiferentemente. Que esta justia sumria repugna at ao senso comum. Que poucas espcies de penas poderiam ser aplicadas a tais entidades. Estes so os principais argumentos invocados. E ajunta Antnio Jos da Costa e Silva (2004), elencando as razes dos que so favorveis: Os escritores que sustentam a capacidade criminal das pessoas coletivas e a respectiva punibilidade alegam que essa capacidade no diferente da que se reconhece s mesmas pessoas em outros domnios do direito pblico e privado. Que elas possuem bens jurdicos prprios, nos quais pode perfeitamente incidir pena. Que os atos praticados por uma coletividade tm um alcance especial. Que eles podem ser tentados ou executados em uma escala e com uma fora que no guardam proporo com o nmero dos respectivos membros. Que
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incompatvel com o sentimento da justia e com os princpios de uma s poltica criminal deixar impune o verdadeiro culpado a universitas e lanar exclusivamente a responsabilidade sobre quem o rgo da vontade alheia. Que a histria demonstra de sobra a possibilidade do delito corporativo e da respectiva punio. [Aqui o nosso autor refere-se a LisztSchmitd, na obra Lehrbuch , e Achilles Mestre, Les personnes morales et le problme de leur responsabilit pnale]. Paulo Silva Fernandes (2001, p. 104) referindo-se ao princpio societas delinquere potest, preconiza que este deve ser entendido como responsabilidade (penal) da prpria empresa. E arrola as razes em que se baseiam os defensores da imputao penal de entes coletivos, naqueles pases em que isso ainda no ocorre: 1. Em primeiro lugar, as dificuldades penais decorrentes da persecuo da justia penal, em termos satisfatrios, em relao s pessoas fsicas atuantes no seio da sociedade, resultante de princpios como o in dbio pro reo, da causalidade, da culpa, entre outros, dada a, v.g., diluio das responsabilidades em entrelaados hierrquicos, a dificultar geralmente a prova necessria, em sede processual penal, para que se atinja uma condenao. 2. Em segundo lugar, o reduzido efeito preventivo das sanes penais meramente pessoais que, pode dizer-se, dilui-se tambm ele no emaranhado das organizaes e hierarquias empresariais pune-se uma parte (nem sempre a mais responsvel) e no o todo, criando um efeito de bode expiatrio. Ao contrrio, requer uma vera punio da entidade, no seu todo e enquanto tal, a fim de se poder afirmar ter sido a entidade coletiva a cometer um determinado crime, tornandose ela mesma objeto de censura jurdico-penal.
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O desembargador federal Carlos Fernando Mathias de Souza (2004, p. 27), em artigo publicado na Revista de Informao Legislativa sobre responsabilidade penal das pessoas jurdicas, menciona um trabalho cientfico apresentado pela professora titular do Largo do So Francisco Ivette Senise Ferreira, em que ela, referindo-se Lei 9.605/1998, assevera: Essa lei resultou de discusso acerca da necessidade de unificao e de harmonizao de uma dzia (de vrias) leis que dispunham antes sobre as infraes ao meio ambiente no Brasil, de modo desordenado e contraditrio, posto que o Cdigo Penal, datado de 1940, no apresentava nenhuma soluo dos conflitos nesse domnio. E continua a eminente professora: Uma lei penal mais completa sobre o meio ambiente era portanto reclamada pela comunidade jurdica desde a promulgao da nova constituio federal de 1988, onde foi proclamado que o meio ambiente de qualidade um direito fundamental, tanto do indivduo quanto da coletividade [...] 2. A referida lei, com efeito, deriva do 3o do art. 225 da CF, que estabelece: As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os danos causados. Por outro lado, Carlos Fernando Mathias de Souza (2004) chama a ateno para o 5 o do art. 173, que se encontra no Ttulo VII Da Ordem Econmica e Financeira , Captulo I Dos Princpios Gerais da Atividade Econmica, verbis: A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular. Consoante Carlos Mathias, esse dispositivo de nossa constituio porventura recebeu influncia do direito francs, cujo
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Cdigo Penal de 1994 prev a responsabilidade penal das pessoas jurdicas (Cf. SOUZA, 2004, p. 29). E o que diz o art. 3o e pargrafo da Lei 9.605/1998? Citamos ipsis litteris: As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio de sua entidade. Pargrafo nico A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas, autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo fato. O princpio da punibilidade das pessoas jurdicas fortemente preconizado por um dos maiores penalistas portugueses, Figueiredo Dias ([200-?]), como forma de preveno dos megarriscos, subprodutos da sociedade ps-moderna em que vivemos, no s no aspecto da proteo ao meio ambiente, mas tambm na aplicao do Direito Penal Econmico. E a insere-se a criminalidade organizada, ou o crime organizado, em que o Estado, em seus diferentes poderes, est infiltrado por delinqentes, autores e partcipes de delitos que so objeto de abordagem do que agora se chama igualmente de direito penal do risco.3 Citamos como exemplo do enfrentamento dessa situao de risco, que pe em perigo a prpria tessitura social e o prprio futuro da humanidade, a Operao Mos Limpas na Itlia. Em escala mundial, impe-se urgentemente o combate sem trguas ao narcotrfico, ao trfico de armas e materiais de extino em massa (como urnio, por exemplo), lavagem de dinheiro, aos crimes econmicos, de colarinho branco, corrupo sistmica, ativa e/ou passiva, s catstrofes ambientais, que, sabe-se, tm repercusso em escala planetria, a exemplo de Chernobyl, do derramamento de petrleo nos mares e da transformao destes em uma grande lixeira do mundo, ao tratamento dos dejetos nucleares, ao desmatamento predatrio da Amaznia, biopirataria, contaminao dos
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recursos hdricos, como o caso do Lenol Guarani, que atravessa grande parte do Brasil, poluio do subsolo, ao processo de crescimento de nossas cidades, que se faz de maneira urbanstica e ecologicamente cruel, ausncia do Estado em enclaves dominados por quadrilhas de narcotraficantes... No Brasil, onde existe uma pletora de leis inteis e ineficazes, leis ruins, pode-se contar, no obstante, com leis que, se devidamente aplicadas, podem contribuir em muito para a reduo dos riscos, que tm como aliado a impunidade. Citemos algumas: Leis 8.002/1990 e 8.078/1990 (Defesa do Consumidor), Lei 6.368/1976 (Lei de Entorpecentes), Lei 9.605/1998 (Lei de Meio Ambiente), Lei Delegada 4/1962 (Lei de Interveno no Domnio Econmico), Lei 8.666/1993 (Lei das Licitaes), Lei 9.807/1999 (Lei de Proteo Testemunha), Lei 1.521/1951 (Lei de Economia Popular), Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste), Lei 7.492/1986 (Lei do Colarinho Branco), Lei 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), Lei 7.347/1985 (Lei de Ao Civil Pblica), Lei 4.717/1965 (Lei da Ao Popular). Outro avano legislativo foi a introduo em nosso ordenamento do instituto da desconsiderao da pessoa jurdica, que surgiu louvado no juzo de eqidade e com fundamento no princpio que nos foi legado pelo direito romano, que o enriquecimento sem causa. Com efeito, o art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor afirma, expressi verbis: O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. O art. 18 da Lei 8.884/1994, bem assim o Cdigo Civil em seu art. 50 prevem igualmente a desconsiderao da personalidade jurdica.
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Por outro lado, impe-se urgentemente a reforma de nossos Cdigos Penal e de Processo Penal, por inadequados, cujo sistema prescricional deita por terra o muitas vezes rduo trabalho de alguns membros do Ministrio Pblico como rgo de defesa do patrimnio pblico e dos direitos sociais indisponveis, e at mesmo da Controladoria-Geral da Unio, por exemplo. O Prof. Mrio Ferreira Monte (2001, p. 22), em seu Apontamento Introdutrio ao livro de Paulo Silva Fernando, baseando-se em Silva Snchez, no livro La Expasin, escreve muito a propsito: Pode dizer-se que quer o direito penal clssico quer o direito penal secundrio (Nebenstrafrechth ) so uma vez mais postos prova. Mas no s. Tambm o direito administrativo sancionador, o direito de mera ordenao social e, porque no diz-lo, todo o Direito, enquanto sistema de regulao da sociedade e em particular dos conflitos de interesses, questionado. [...] J se fala no direito penal do risco ou no direito penal da globalizao. E busca a causa de tal fato: Trata-se de um fenmeno hodierno emergente da sociedade ps-moderna, ps-industrial, e que se caracteriza fundamentalmente pela imprevisibilidade, pelo risco ou, rectius, o aparecimento de novos riscos, a insegurana, a globalizao, a integrao supranacional, a identificao dos sujeitos-agentes com as vtimas, a identificao da maioria social com a vtima, o predomnio do econmico sobre o poltico, o reforo da criminalidade organizada, o descrdito nas instncias de proteo, a maior relevncia do crime macrossocial, etc. despiciendo afirmar que o risco decorrente de decises humanas representa grave ameaa prpria sobrevivncia da humanidade. Silva Dias (200-?), outro grande jurista lusitano, assevera que a sociedade de risco comea onde termina a disposio
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das seguradoras privadas para cobrir certos domnios de risco. E acrescenta: As companhias de seguros, orientadas essencialmente pela razo calculadora, tendem a cobrir apenas os riscos calculveis e no embalam, por isso, no discurso de segurana dos produtores de risco. Onde estes diagnosticam risco nulo, aquelas prevem risco mximo. 4 As esperanas do homem comum freqentemente recaem sobre o direito penal em face dos novos desafios, o que alis compreensvel; quando no sobre o direito administrativo sancionador. Se no passado os riscos advinham sobretudo de fenmenos naturais, hoje tm origem na prpria ao ou omisso humana. E, concluindo na esteira de Figueiredo Dias ([200-?] apud FERNANDES, 2001, p. 10), o bem jurdico individual, concreto, no faz aqui o menor sentido. A responsabilidade individual, muito menos. O perigo uma categoria que ganha cada vez maior importncia, associada porventura a uma criminalizao expansiva dos delitos de negligncia ou omisso. O aparecimento de novos bens jurdicos est a exigir uma tutela diferente. Da ser legtimo afirmar que o direito penal clssico, se servira sociedade industrial do final do sculo passado, j no responde satisfatoriamente a este novo estgio de desenvolvimento social e econmico da sociedade ps-moderna. Para os fenmenos naturais danosos, a experincia tem demonstrado que a tutela do direito penal no os alcana (quando na realidade, em alguns casos, poderia alcanar), resumindo-se a proteger os bens jurdicos clssicos, como a vida, a integridade fsica, o patrimnio... Fala-se em direito penal intermedirio ou secundrio (Nebenstrafrecht), que tutelaria os bens jurdicos de natureza social e a organizao econmica e utilizar-se-ia, em grande medida, de normas penais em branco, caracterizando-se como direito especial e constitudo basicamente por leis extravagantes, o que para Mario Ferreira Monte (2001, p. 27) seria de alguma utilidade, desde que fei162

tas algumas alteraes de ordem dogmtica para adequar suas respostas aos novos problemas. O que ele preconiza encontrar solues que passam eventualmente por algumas alteraes mesmo dogmticas dentro do prprio direito penal, ainda seguindo as reflexes do penalista Figueiredo Dias, discutidas na obra Algumas Reflexes. Aqui surge a importncia dos interesses difusos dispostos no texto constitucional e incorporados nesta que uma das melhores leis que j produzimos: o Cdigo de Defesa do Consumidor. Se o antigo bem jurdico tutelado de cariz individual, liberal, pelo direito penal clssico, agora questo da tutela dos bens jurdicos sociais, supra-individuais, coletivos, difusos, isso no implica o abandono da tutela subsidiria do bem jurdico individual, at porque o Cdigo de Defesa do Consumidor surge no bojo da economia neoliberal como interface da lei sobre a livre concorrncia. H que se admitir com Paulo Silva Fernandes (2001) que o crime por excelncia da era global o crime econmico . o multiplicar, em termos inditos, tanto da criminalidade econmica como da delinqncia de colarinho branco , como ainda e por ltimo, dos crimes of the powerful , em larga escala, de circuitos criminosos que englobam a circulao de grandes capitais e a movimentao de inmeras pessoas e organizaes, freqentemente escala internacional ou global, em prol de um fim comum, a obteno de lucros fabulosos provenientes da prtica criminosa, tudo isto a colocar novos e difceis problemas ao direito penal de cunho clssico. A sociedade da insegurana subproduto da sociedade de risco . A todos aflige, aumentando a aflio dos aflitos: a ela nada escapa, o indivduo, a famlia, o direito, o Estado. E no s: o risco, hoje, mais do que nunca, um risco globalizado. Assevera Paulo Silva Fernandes (2001) a esse propsito:
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Decises de peso, em matria de ambiente, economia ou armamento, para s citar alguns dos mais flagrantes contextos, so hoje tomadas escala internacional, se no mesmo mundial, dada a capacidade das conseqncias de tais decises poder vir a afetar se no todos os estados envolvidos, pelo menos uma significativa parte deles. Nas pegadas de Beck, Fernades (2001) afirma que a produo ou potencializao destes novos riscos decorre sempre de decises humanas, ou ainda, citando Beck ([200-?] apud FERNANDES, 2001) como danos que a coletividade se inflige a si mesma, embora como algo que independente da inteno humana. Beck ([200-?] apud FERNANDES, 2001, p. 48-49) faz a distino entre os riscos antigos (fome, epidemia, catstrofes...) e os novos riscos, posto serem estes decorrentes de decises que se baseiam em vantagens e oportunidades tecno-econmicas e que aceitam os desastres [hazzards] como simplesmente o lado obscuro do progresso. Os riscos tecnocientficos, uma nova categoria de riscos, que nasce com o homo oeconomicus surgido com o capitalismo e detentor dessa nova forma de poder: a cincia e a tecnologia. O Brasil, escusado diz-lo, um pas vulnervel a ambas as formas. Diante de tal quadro de aumento de criminalidade de todos os matizes, a populao, como j foi assinalado, deposita suas esperanas no direito penal. E no s. No endurecimento das cominaes (veja-se a esse propsito a lei dos crimes hediondos). uma quimera. Maquiavel afirmara em um de seus escritos que so as leis que fazem os homens bons. Nesse ponto, aquele que fora o pai da cincia poltica e da proposta da tica do Estado separada da tica individual se equivocara. Sabe-se sobejamente que o direito penal no remdio para os problemas sociais nem para a deformao moral das elites que se criaram no caldo da cultura da ilicitude. A essa tendncia, Paulo Silva
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Fernandes denomina Direito Penal simblico . Para ele, acertadamente, no so as sanes rigorosas que vo proteger de modo eficaz o bem jurdico: uma vez que se criminaliza a conduta, mas sabe-se que ser muito difcil, ou mesmo impossvel, punir os infratores (...) cria a imagem de um direito penal por um lado incapaz e, por outro lado, de pura intimidao, que acaba por punir, de quando em vez, alguns infratores, que no passaro de bode expiatrio. Heleno Fragoso (1991, p. 288), do alto de sua experincia e sabedoria, j afirmara: Quanto mais graves so as penas e as medidas impostas aos delinqentes, maior a probabilidade de reincidncia. O sistema ser, portanto, mais eficiente se evitar, tanto quanto possvel, mandar os condenados para a priso nos crimes pouco graves, evitar o encarceramento demasiadamente longo. Essa criminalizao, consoante Paulo Silva Fernandes, por ser simblica , resulta no descrdito geral do direito penal. E h vrias conseqncias decorrentes desse fenmeno: os clculos da taxa de segurana, a dificuldade de identificar os agressores e a diluio outrance da responsabilidade civil e penal dos autores, como se d, por exemplo, na modificao do estado do ecossistema, muitas vezes por ao ou omisso criminosa, outras vezes por abuso de direito. Essas leis penais simblicas apenas redundariam no recurso freqente criminalizao de condutas de perigo abstrato em detrimento dos crimes de dano e mesmo de perigo concreto, o que afirma Fernandes (2001), agora citando Costa Andrade ([200-?]) , aliado eleio de bens jurdicos vagos ou de amplo espectro, resulta numa excessiva antecipao da tutela, um determinado efeito analgsico ou tranqlizante do direito penal. 5 Outra questo que transcende o mbito nacional: os desastres ambientais (vazamento de leo, destruio da camada de oznio, desmatamento, poluio dos recursos hdricos...) no tm fronteira e esto a exigir uma ao em nvel transnacional. No de ocupao ou de guerra, mas de preven163

o e de incorporao aos ordenamentos jurdicos de cada pas dos tratados internacionais ou multilaterais que visam a medidas protetivas. Como j foi dito e insistimos , a agresso ao meio ambiente, o crime organizado (a infiltrao do aparelho de estado por delinqentes), a lavagem de dinheiro, a corrupo ativa e passiva dos agentes pblicos, o crime do colarinho branco, o narcotrfico que estabelece uma relao promscua com detentores de poder poltico, os megarriscos, todos comprometem a sade mental da populao, que perde as certezas e at as iluses, e colocam em xeque o prprio futuro da humanidade como um todo. Cremos ser consenso entre especialistas que no se trata de abolir o direito penal clssico, que, bem ou mal, serve para tutelar certos bens jurdicos. Mas nem todos os bens jurdicos so protegidos, devendo-se reconhecer-lhes o status de bens jurdicos penalmente relevantes; h que se aprofundar o debate sobre o que hoje se designa como Direito Penal Econmico, que diz respeito ao intervencionismo do Estado, ao direito livre concorrncia e aos direitos tutelados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Silva Snchez ([200-?]) escreve que a combinao da introduo de novos objetos de proteo com a antecipao das fronteiras da proteo penal propiciou uma transio rpida do modelo delito de leso de bens individuais para o modelo delito de perigo de bens supraindividuais 6. Deve-se refutar a falcia do chamado crime sem vtima, j que todo crime possui vtimas potenciais ou difusas. Afetam interesses no s subjetivos, mas igualmente supra-individuais, de grupos de indivduos. Geralmente trata-se dos crimes de perigo, perigo abstrato, para o qual h tambm as normas extra-penais, de natureza administrativa, ou as normas penais em branco, j referidas. bvio que no se deve abusar do Direito Penal cuja natureza de ultima ratio, que s deve ser operado onde os outros meios de tutela jurdica se mostrarem ineficazes. A questo do crime de peri164

go abstrato um assunto controverso. Herzog e Hassemer a ele se opem. Os argumentos a favor desse tipo de imputao podem assim ser resumidos, citando Paulo Silva Fernandes (2001): A contrario sensu, em favor deste tipo de incriminao tem-se dito nomeadamente que facilita a aplicao da norma pelo julgador, ao mesmo tempo que se reduz a arbitrariedade judicial na determinao de uma situao de risco, facilitando igualmente a questo da punio objetiva; tambm que elimina as situaes de azar, uma vez que no necessrio esperar pela concreta colocao em perigo do objeto de tutela, para desencadear a atuao do aparato sancionatrio, o que, em sociedades de risco como as hodiernas, constitui um expediente inarredvel se se quiser obter algum sucesso, no tanto na debelao mas sim na preveno da ocorrncia de danos gravssimos, em escala e portanto incomportveis para o emaranhado societrio. E continua o nosso autor: De fato, este gnero de crimes de perigo abstrato distinguem-se, desde logo, dos crimes de dano, desde logo porque estes pressupem uma efetiva leso, real, objetivvel, ao bem jurdico protegido pela norma, como tambm se afastam dos crimes de perigo concreto, uma vez que estes exigem a criao de condies tais que se possa afirmar ter estado o referido bem jurdico prximo da leso, da ser um perigo concreto. E conclui: J os crimes de perigo abstrato supem, em comum com os delitos qualificados como de perigo concreto, uma antecipao da tutela a um ponto anterior leso, bastando-se com a probabilidade da mesma, mas diferenciando-se daqueles na medida em que bastam-se com a mera ao, genericaRevista de Informao Legislativa

mente perigosa do agente, adequada a, abstratamente e merc de um juzo ex ante de perigosidade (ao contrrio dos delitos de perigo concreto, baseados em uma racionalidade ex post), provocar uma possvel leso do bem protegido pela norma. Da que, por no se exigir qualquer resultado material, se diga frequentemente serem delitos de mera atividade ou de infrao de um dever objetivo de cuidado. Em suma: os crimes de perigo abstrato devem estar em relao direta com um bem jurdico concreto. Kindhuser ([200-?] apud BARJA DE QUIROGA, 1997) avana uma argumentao que leva a ampliar o conceito de dano. Seno vejamos, na sntese feita por Paulo Silva Fernandes (2001): Para Kindhuser, o dano que uma pessoa pode sofrer consiste no s na efetiva violao ou ofensa, ou leso concreta de um determinado bem, mas tambm na privao da possibilidade de dispor de forma segura desse mesmo bem. O perigo abstrato surge quando se vem afetadas condies de segurana que so imprescindveis para um desfrute despreocupado dos bens, idia que decorre da observao de que a impossibilidade de desfrutar, de forma despreocupada, de um bem implica a impossibilidade de retirar dele todas as utilidades potenciais de desfrute e, por isso, h leso. E ajunta Paulo Silva Fernandes (2001) na sntese da tese do autor em questo: A preocupao de Kindhuser parece ser, portanto, a da segurana geral na disposio dos bens jurdicos, havendo, por palavras outras, uma situao de ingerncia na esfera de liberdade alheia sempre que seja criada, por um determinado agente, uma situao de perigo abstrato para um determinado bem. Aqui pode, com propriedade, surpreender-se (e defender-se) um conBraslia a. 42 n. 168 out./dez. 2005

ceito amplo de dano, a servir de esteio defesa da utilizao dos delitos de perigo abstrato. 7 Aqui o crculo se fecha. Ultrapassado o dogma da responsabilidade meramente individual em matria penal, podendo ser imputveis criminalmente as pessoas jurdicas, os entes coletivos, pode-se ento falar em direito penal do risco, atingindo este sobretudo bens jurdicos de natureza econmica e do meio ambiente, o que no significa tutelar perigos indeterminados, pela diluio do bem jurdico individual, abolindo-se in totum o direito penal clssico. Cremos que o direito j tenha resolvido essa questo ao estabelecer os interesses individuais homogneos, coletivos e difusos, no que diz respeito titularidade do bem a ser tutelado pela ordem jurdica. vlido, portanto, o princpio societas delinquere potetest. despiciendo afirmar que hoje, mais do que nunca, o delinqente econmico utiliza-se de pessoas jurdicas, tanto no Brasil quanto no exterior (nesse caso, muitas das vezes off shore, desvirtuando-lhe a finalidade original), para evadir divisas, praticar sonegao fiscal ou lavar dinheiro advindo da corrupo. necessria uma atuao em concerto entre os diferentes pases, com envolvimento de instituies especializadas, como Ministrio Pblico, Poder Judicirio, Polcia Federal, Interpol, Receita Federal, a fim de dar-se combate ao megacrime econmico, que tantos danos causa sociedade, corroendo-lhe os princpios morais no s ao fortalecer a cultura da ilicitude, mas ao punir a populao com o mais cruel dos impostos, que a corrupo. imprescindvel, igualmente, a indignao tica da sociedade contra tais crimes. Mas bom lembrar que somos vtimas e algozes de tais condutas, quando nos equivocamos ou nos iludimos no momento da escolha de nossos mandatrios. Princpios ticos devem presidir nossas escolhas, e a sociedade civil organizada deve aperfeioar seus mecanismos de vigilncia e preveno.
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No h que, como bem asseverou em sua autobiografia o monge francs da Igreja Ortodoxa Grega Jean-Yves Leloup, viver alegremente no meio da catstrofe. Ou ainda, jamais olvidar a homilia de John Donne, poeta e clrigo anglicano do sculo XVII, em que ele afirmara que nenhum homem uma ilha em si mesmo. Todo homem parte do continente. Se um pedao for levado pelo mar, a Europa fica menor, como se um promontrio fosse, ou como se fosse a casa de teus amigos, ou a tua prpria. A morte de qualquer pessoa me diminui, porque fao parte da espcie humana; portanto, nunca perguntes por quem o sino dobra: ele dobra por ti.

nal em las sociedades postindustriales a p u d FERNANDES, 2001, p. 85. 7 Cf. KINDHUSER apud BARJA DE QUIROGA, Jacobo Lopez. El moderno derecho penal para una sociedad de riesgos. Revista del Poder Judicial, Madrid, v. 48, p. 301, 1997. Resumo feito por Fernandes (2001, p. 95).

Referncias
BARJA DE QUIROGA, Jacobo Lopez . El moderno derecho penal para uma sociedad de riesgos. Revista del Poder Judicial, [S. l.], n. 48, 1997. DROIT Roman. Universit de Lige, Lige, [2001?]. Disponvel em: <http://vinitor.egss.ulg.ac.be/ index.html >. Acesso em: 11 out. 2001. FERNANDES, Paulo Silva. G lobalizao, sociedade de risco e o futuro do direito penal: panormica de alguns problemas comuns. Coimbra: Almedina, 2001. FRAGOSO, Heleno. Lies de direito penal: a nova parte geral. 13. ed. Rio de janeiro: Forense, 1991. MONTE, Mario Ferreira. Apontamento introdutrio. In: FERNANDES, Paulo Silva. Globalizao, sociedade de risco e o futuro do direito penal: Panormica de alguns problemas comuns. Coimbra: Almedina, 2001. ROXIM, Claus. Problemas fundamentais de direito penal. 3. ed. Lisboa: Vega, 1998. (Coleco Vega Universidade). SILVA, Antnio Jos da Costa e. Cdigo penal dos Estados Unidos do Brasil comentado. Braslia: Senado Federal, 2004, v. 1. SOUZA, Carlos Fernando Mathias de. A responsabilidade penal das pessoas jurdicas. Revista de Informao Legislativa, Braslia, 41, n. 162, abr./jun. 2004.

Notas
1 Cf. BECK, Ulrich. Risikofesellschaft: auf dem Weg in eine andere moderne. Frankfurt: [s.n.], 1986 apud FERNANDES, 2001, p. 19. 2 Cf. FERREIRA, Ivette Senise. La responsabilit morale des personnes morales apud SOUZA, 2004, p. 27. 3 Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. Algumas reflexes sobre o direito penal e a sociedade de risco apud FERNANDES, 2001. 4 Cf. DIAS, Augusto Silva. Proteo jurdico-penal de interesses dos consumidores apud FERNANDES, 2001, p. 21. 5 Cf. ANDRADE, Manuel da Costa. Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal: uma perspectiva jurdico-criminal apud FERNANDES, 2001, p. 72. 6 Cf. SILVA SNCHEZ, Jesus Maria. La expansin del derecho penal: aspectos de la poltica crimi-

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