1 A GARANTIA HIPOTECRIA: Anlise comparativa entre o regime jurdico institudo no Cdigo Civil de 1966 e no Acto Uniforme da OHADA relativo

Organizao das Garantias1 Cludia Madaleno

1.

Apresentao.

A presente exposio tem por objecto a anlise da hipoteca no quadro jurdico da Guin-Bissau, tanto ao nvel do Cdigo Civil de 196623, como ao nvel do AUG. Com efeito, muito embora o CC regule a garantia hipotecria nos seus artigos 686 e seguintes, seguro que este regime jurdico no se encontra plenamente em vigor na Guin-Bissau, dado que lhe sobreveio um outro conjunto de regras relativas hipoteca, constantes do AUG, designadamente dos artigos 117 e seguintes. A nossa anlise centra-se na observao da garantia hipotecria, numa perspectiva comparativa entre os dois regimes jurdicos, com vista a averiguar que inovaes foram trazidas pelo regime da Organizao para a Harmonizao do Direito dos Negcios em frica4, bem como as suas vantagens e desvantagens em face do regime anterior revogado. Pretende-se ainda examinar e concluir a possibilidade de manuteno em vigor de algumas normas constantes do Cdigo Civil, eventualmente no revogadas pelo AUG.

2.

Dificuldades prticas da hipoteca em frica.

Antes da anlise propriamente dita do regime jurdico da hipoteca, impe-se chamar a ateno para um ponto prvio relativo importncia desta garantia no contexto africano e no seu possvel contributo para a promoo do desenvolvimento econmico. A hipoteca assume-se na generalidade dos pases como um instrumento fundamental concesso de crdito, sendo uma das garantias mais utilizadas e solicitadas precisamente devido ao elevado grau de segurana que proporciona. Neste
Daqui em diante, o Acto Uniforme da OHADA Relativo Organizao das Garantias ser designado por AUG. 2 O Cdigo Civil de 1966 foi tornado extensivo s provncias ultramarinas pela Portaria n 22.869, de 4 de Setembro de 1967, publicada no Suplemento ao Boletim Oficial n 38, de 25 de Setembro de 1967. 3 Daqui em diante, o Cdigo Civil de 1966 ser designado por CC. 4 Daqui em diante, a Organizao para a Harmonizao do Direito dos Negcios em frica ser designada por OHADA.
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2 mesmo sentido, j Vaz Serra considerava que a hipoteca era o motor do progresso econmico, pelo que a regulamentao legal desta figura constitua um problema do mais alto interesse pblico5. De facto, como a hipoteca representa uma garantia slida a favor do credor, isso beneficia a concesso de crdito e o investimento da decorrente. Com um alto nvel de investimento, h maior propenso para a economia progredir, obtendo-se por essa via o desenvolvimento econmico. Todavia, para existir investimento necessrio liquidez financeira, a qual , na maioria das vezes, inexistente. O recurso ao crdito constitui por isso um factor essencial do desenvolvimento econmico que permite ultrapassar o problema da falta de liquidez financeira. Recorrendo ao crdito possvel obter recursos financeiros suficientes para o investimento necessrio ao desbloqueamento da economia e bem assim ao seu consequente desenvolvimento. No entanto, como as entidades bancrias no concedem emprstimos sem que existam garantias bastantes do posterior ressarcimento do seu crdito, cabe ao Direito a criao de mecanismos legais que permitam a existncia e a efectivao de tais garantias e foi assim que surgiu a hipoteca enquanto forma privilegiada de garantia da concesso de crdito. Nos pases europeus, assim como em muitos outros, a hipoteca constitui, como dissemos j, a principal garantia oferecida pelos particulares com vista obteno de crdito, representando um motor indispensvel ao desenvolvimento econmico. Contudo, o mesmo no se pode afirmar nos pases africanos, em que normalmente os bens imveis no se encontram devidamente formalizados no registo predial, o que inviabiliza que possam ser dados em garantia pelos seus proprietrios. Aliado a este problema encontra-se uma segunda dificuldade, que tem a ver com a prpria inexistncia ou ineficincia dos servios registais, o que torna extremamente difcil a concretizao prtica de garantias s exequveis atravs do registo. Com efeito, as dificuldades prticas que a garantia hipotecria enfrenta em frica acabam por reduzir substancialmente o mbito da sua aplicao, pelo que, embora esta pudesse contribuir para o desenvolvimento econmico, acaba por se tratar de uma figura com um contedo til reduzido, pelo menos no contexto actual. No queremos com isto dizer que no seja utilizada a garantia hipotecria, mas to-s que a sua importncia se situa abaixo daquela que, em circunstncias normais, poderia assumir. Nesta ordem de ideias, impe-se aos Estados africanos, e, particularmente, ao

Cf. Adriano Paes da Silva Vaz Serra, Hipoteca, Boletim do Ministrio da Justia, n 62, 1957, p. 6.

3 Estado da Guin-Bissau, a modificao da realidade factual com vista a criar as condies necessrias ao desenvolvimento da garantia hipotecria, promoo do investimento e ao consequente desenvolvimento econmico.

3.

Noo.

A hipoteca caracteriza-se como uma garantia especial, mais especificamente, uma garantia real. Garantias especiais so todos os meios conferidos ao credor que lhe permitem uma maior segurana relativamente ao ressarcimento do seu crdito, na medida em que constituem um reforo qualitativo ou quantitativo da garantia geral. Todos os credores tm, como garantia geral do direito ao ressarcimento dos seus crditos, o patrimnio do seu devedor susceptvel de penhora, salvas as excepes previstas na lei cf. art. 601 do CC. Todavia, a lei admite que os credores assegurem particularmente este direito, mediante a constituio de garantias especiais6. O conceito de garantia especial no propriamente unitrio, na medida em que se caracteriza sempre pela bipolaridade entre a garantia pessoal e a garantia real. A garantia pessoal aquela que constitui para o credor um reforo quantitativo do seu crdito, isto , que lhe permite agir contra o patrimnio de outra pessoa, para alm do devedor, que o patrimnio daquele que garantiu pessoalmente o cumprimento da dvida. Contudo, convm notar que o credor com garantia pessoal um mero credor quirografrio, ou seja, no tem qualquer preferncia de pagamento nem em relao aos bens do devedor garantido, nem em relao aos bens do garante pessoal. Ao invs, a garantia real consubstancia, para o credor, uma legtima preferncia de pagamento sobre certos bens do devedor ou de terceiro, o que quer dizer que, por via da constituio deste tipo de garantias, os credores adquirem o direito de serem pagos antes de outros credores pelo produto da venda de certos bens. Nestes termos, a hipoteca consiste numa garantia especial real, uma vez que dela resulta para o credor hipotecrio a constituio de um direito real de garantia sobre os bens hipotecados, nos termos do qual ele adquire o direito de se pagar preferencialmente pelo produto da venda destes mesmos bens. Por conseguinte, a hipoteca confere o direito a ser pago antes dos credores comuns ou quirografrios, bem como antes de

Acerca do conceito de garantia especial, consultar Lus Menezes Leito, Garantias das obrigaes, Coimbra, Almedina, 2006, pp. 108 e seguintes.

4 outros credores com garantias especiais que a lei gradue abaixo da hipoteca - conforme o disposto no art. 686 n 1 CC e art. 117 AUG. Uma vez feito este ponto prvio relativo ao conceito de hipoteca, vamos passar anlise propriamente dita do regime jurdico desta figura.

4.

Objecto.

No contexto do Cdigo Civil, a hipoteca tanto podia incidir sobre bens imveis, como sobre bens mveis equiparados, nos termos do art. 688 n 1 do CC. Inversamente, no AUG a hipoteca apresentada como garantia exclusivamente imobiliria, sendo, alis, a nica garantia real expressamente consagrada relativamente aos bens imveis cf. art. 117 1 do AUG. Dizemos expressamente, na medida em que, efectivamente, o AUG contm outras garantias imobilirias, as quais no se encontram consagradas de modo expresso, como acontece com a hipoteca. Por conseguinte, este o primeiro ponto de discrdia entre o Cdigo Civil e o AUG, ou seja, o objecto da garantia hipotecria, sendo certo que este um ponto especialmente relevante. Antes da entrada em vigor do AUG, o regime jurdico guineense que, nesta parte, coincidia com o regime vigente em Portugal, admitia a hipoteca sobre os bens imveis, e, bem assim, sobre certos mveis, equiparados pela lei aos bens imveis para efeito da constituio de hipoteca (cf. art. 688 n 1 e) CC). Encontrava-se nesta situao o automvel, bem mvel por excelncia equiparado aos bens imveis, designadamente em termos da sua sujeio ao registo e da sua hipotecabilidade cf. artigos 1, 4 e 5 do Decreto n 47.952, de 22 de Setembro de 19677, tornado extensivo s ento provncias ultramarinas pela Portaria n 23.089, de 26 de Dezembro de 19678. Em face das novas disposies do AUG, deve considerar-se revogado, nesta parte, o disposto no art. 688 n 1 e) CC, qualquer que seja a modalidade de revogao do direito interno que seja adoptada. Com efeito, a doutrina e a jurisprudncia discutem, no mbito da OHADA, os efeitos decorrentes da adopo de Actos Uniformes, sendo certo que uma parte considera que tal circunstncia implicou a revogao global do Direito interno dos Estados membros, enquanto outra parte sustenta que apenas se devem considerar

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Publicado no Dirio do Governo, I Srie, nmero 222, de 22 de Setembro de 1967. Publicada no Suplemento ao Boletim Oficial n. 6 de 12 de Fevereiro de 1968.

5 revogadas as regras de Direito interno que se encontrem em efectiva contradio com regras de Actos Uniformes9101112. Para aqueles que apoiam a revogao global (tambm chamada tese da uniformizao), sem dvida que, tendo o AUG estabelecido um captulo relativo hipoteca, isso implica, automaticamente, a substituio de todas as normas de Direito interno sobre a mesma matria, independentemente de haver ou no contradio efectiva entre os dois regimes. Dessa forma, o disposto no art. 688 CC deve ter-se, naturalmente, por revogado e substitudo pelo novo conjunto de regras relativas hipoteca constantes do AUG. Por outro lado, para os que considerem que no se trata de revogao global mas sim de mera revogao individualizada, parcial e tcita (tese da harmonizao), ainda assim se afigura dever produzir-se a revogao daquele art. 688 n 1 e) CC, na medida em que existe incompatibilidade de contedo com o disposto no Acto Uniforme. Com efeito, o Direito interno admite a hipoteca sobre os bens mveis equiparados aos bens imveis para efeitos de hipotecabilidade, enquanto o Acto Uniforme classifica a hipoteca como garantia exclusivamente imobiliria, pelo que manifesta a incompatibilidade do contedo entre os dois regimes jurdicos. Assim sendo, tambm por esta via se deve considerar haver revogao, tcita, do disposto naquele artigo 688 n 1 e) CC. Admitindo que o AUG revogou, nesta parte, o disposto no anterior Direito interno, afigura-se sujeita a crticas a soluo adoptada pelo legislador OHADA. Com efeito, uma vez chamada a ateno para as dificuldades prticas da hipoteca no contexto africano em virtude da falta de formalizao da propriedade no registo predial, a soluo normal seria a admissibilidade desta garantia relativamente a outros bens mveis, equiparados aos bens imveis, o que poderia permitir um maior desenvolvimento econmico proporcionado pelo crescente nvel do investimento. Essa seria, no nosso entendimento, a via mais coerente com os objectivos da OHADA, que uma

9 Cf. Joseph Issa-Sayegh, Quelques aspects techniques de lintgration juridique : lexemple des actes uniformes de lOHADA, Revue de droit uniforme, 1999, p. 5, disponvel em www.ohada.com. 10 Cf. Joseph Issa-Sayegh, Rflexions et suggestions sur la mise en conformit du droit interne des tats parties avec les actes uniformes de lOHADA et rciproquement, disponvel em www.ohada.com. 11 Cf. Joseph Issa-Sayegh, Le nouveau droit des garanties de lOHADA, Communication faite au premier colloque de lAssociation ivoirienne Henri Capitant (Abidjan, 2 avril 2002, Actes du colloque, p. 159, disponvel em www.ohada.com. 12 Cf. Joseph Issa-Sayegh, La porte abrogatoire des actes uniformes de lohada sur le droit interne des tats-parties, Article paru dans la Revue burkinab de droit, n spcial, n 39-40, p. 51, disponvel em www.ohada.com.

6 organizao essencialmente direccionada para o desenvolvimento do Direito dos negcios em frica. Com efeito, considerando que a hipoteca sobre os bens imveis enfrenta as dificuldades da formalizao da propriedade, mais fcil teria sido promover a hipoteca de outros bens, cuja formalizao no fosse to complicada, designadamente de outros bens mveis, ainda que sujeitos a registo, e equiparados aos bens imveis para efeitos da sua hipotecabilidade. No entanto, o legislador OHADA optou pela via substancialmente oposta, isto , em vez de promover a hipoteca sobre os bens mveis, eliminou, em absoluto, esta possibilidade, restringindo o objecto da garantia hipotecria exclusivamente aos bens imveis. Poder dizer-se, em contrapartida a esta nossa crtica, que certo que o AUG rejeita a hipoteca de bens mveis, mas admite ainda a constituio de outras garantias reais sobre estes bens, designadamente, o penhor e o penhor sem entrega cf. artigos 44 e 91 do AUG. Contudo, ainda assim, julgamos que esse argumento no prejudica a validade nem a subsistncia da crtica. De facto, a garantia hipotecria perspectivada, pela generalidade dos autores, como a rainha das garantias reais, uma vez que dela provm o maior nvel de segurana de ressarcimento do credor. Nesta ordem de ideias, a hipoteca constitui a garantia que permite a melhor segurana da dvida sem que haja lugar entrega da coisa, ou seja, deste ponto de vista, uma garantia mais segura do que a garantia pignoratcia, mesmo que comparativamente com o penhor sem entrega. Na hipoteca, a segurana do credor consiste, em primeiro lugar, em saber que o verdadeiro titular do bem hipotecado o hipotecador, no obstante poder tratar-se tanto do prprio devedor, como de um terceiro. Por outro lado, em segundo lugar, essa segurana deriva ainda de saber que o bem no se encontra j comprometido por outros encargos anteriores que possam afectar a garantia hipotecria13. Ambos os factores ora enunciados resultam, desde logo, da existncia de um registo predial do qual constam todos os factos relativos ao bem. Em terceiro lugar, a hipoteca apresenta-se tambm como uma das mais importantes garantias por ser de fcil execuo, o que resulta do facto de o ttulo constitutivo da hipoteca consubstanciar um ttulo executivo, tanto nos termos do artigo 46 do Cdigo do Processo Civil14, como nos do artigo 33 do Acto Uniforme da

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Cf. Adriano Paes da Silva Vaz Serra, Hipoteca, ob. cit., p. 7. Daqui em diante, ser utilizada a sigla CPC.

7 OHADA Relativo Organizao dos Processos Simplificados de Cobrana e de Execuo. Todavia, o principal motivo da caracterizao da hipoteca como a rainha das garantias reside na graduao legal do credor hipotecrio. De facto, na Guin-Bissau, assim como em Portugal, lei que compete definir a graduao dos credores munidos de garantias especiais, por forma a aferir quem deve ser pago em primeiro lugar15. No Cdigo Civil de 1966 essa graduao resultava da conjugao de vrias normas, dispersas pelos artigos 623 e seguintes, e dela se conclua que, antes do credor hipotecrio, s obtinham pagamento o credor munido de privilgio creditrio especial e o credor titular de direito de reteno, nos termos do artigo 751 e do artigo 759 n 2 do CC. Acontece, porm, que o privilgio creditrio uma garantia de constituio legal, sendo em absoluto vedado s partes, no mbito da sua autonomia privada, a criao de privilgios creditrios. Isto resulta desde logo do disposto no art. 733 do CC, como tambm dos artigos 106 e 109 do AUG. Por seu turno, o direito de reteno tambm uma garantia especial, em particular uma garantia real, cuja fonte no pode ser a autonomia privada - no pode decorrer da celebrao de um negcio jurdico - mas sim a prpria lei, que, atendendo a uma situao de facto, atribui ao retentor este direito. Nessa ordem de ideias, tambm aqui as partes no podem convencionar a constituio do direito de reteno, pois tratase duma garantia que obedece exclusivamente aos requisitos legais. Isto significa que, no contexto do Cdigo Civil, a garantia de constituio voluntria melhor graduada a hipoteca, factor este de suma importncia na anterior qualificao desta figura como a rainha das garantias. que as nicas garantias que ultrapassam, em termos de graduao, a garantia hipotecria, so garantias de origem legal, designadamente, o privilgio creditrio e o direito de reteno. Pelo que, a melhor forma de o credor se assegurar, do ponto de vista das garantias susceptveis de serem constitudas por via negocial, atravs da constituio da garantia hipotecria.

Dissemos j que, muito embora o AUG no consinta a hipoteca sobre os bens mveis, designadamente, sobre o automvel, admite no entanto a constituio de penhor e de penhor sem entrega sobre estes bens. Contudo, tambm nesta sede podem ser
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No assim nalguns ordenamentos de origem anglo-saxnica, em que a vontade do devedor releva para efeitos de graduao dos credores.

8 enumeradas algumas desvantagens do penhor relativamente hipoteca, desde logo, ao nvel das possibilidades de aco do dador de penhor em relao coisa empenhada. Com efeito, em relao ao penhor, a hipoteca traz a importante vantagem de ser uma garantia sem desapossamento, o que permite que a pessoa que constitui a garantia possa continuar a retirar utilidades dessa coisa, o que representa uma importante vantagem em termos de Direito dos negcios. Diversamente, o penhor tem como elemento constitutivo a entrega da coisa empenhada ao credor pignoratcio ou ao terceiro nomeado pelas partes, caracterizando-se como um contrato real quoad constitucionem, o que implica o desapossamento da coisa dada em garantia, inviabilizando, nessa medida, a sua rentabilizao do ponto de vista econmico. Portanto, a hipoteca a garantia sem desapossamento que maior segurana confere ao credor. O dador da hipoteca (devedor ou terceiro) mantm a deteno material da coisa, podendo continuar a explor-la e a retirar dela as utilidades que normalmente produz. Pode, inclusivamente, alienar a coisa hipotecada a terceiros, sem que tal circunstncia prejudique a hipoteca, uma vez que o direito do credor hipotecrio um direito real de garantia que acompanha a coisa onerada nas suas vicissitudes cf. art. 695 CC e art. 146 2 AUG. No caso do penhor, a principal desvantagem desta garantia reside no facto de o dador de penhor perder o seu poder de facto sobre a coisa dada em garantia. verdadeiramente essencial garantia pignoratcia a entrega da coisa empenhada ao credor pignoratcio ou a um terceiro, de tal modo que, no contexto do Cdigo Civil de 1966, este negcio se assume como um contrato real quoad constitucionem cf. art. 669 CC. A mesma soluo parece ter sido adoptada nos artigos 44 e 48 do AUG. Todavia, o que se verifica que, sendo a coisa entregue ao credor, a pessoa que constitui o penhor fica impedida de gozar a coisa e de retirar dela as suas utilidades, donde resulta um certo bloqueio do ponto de vista econmico, particularmente preocupante quando o dador de penhor seja o prprio devedor. Com efeito, se antes ele podia retirar vantagens da coisa empenhada, com o penhor tal deixa de ser possvel, pelo que dever procurar rendimentos por outras vias. Ora, muito embora os particulares normalmente possam no se importar com a perda da deteno da coisa dada em garantia, o mesmo no se verifica com os intervenientes nas relaes de negcios, que, em regra, fazem questo de continuar com a coisa, pois ela necessria para o prosseguimento das suas actividades. Nessa ordem de ideias, o penhor acaba por ser uma garantia de mais provvel constituio nas relaes de Direito civil, mas menos nas

9 relaes de Direito comercial, ou, em termos mais latos, entre sujeitos envolvidos em negcios. Por outro lado, em regra, o credor tambm no tem interesse em ficar com a coisa dada em garantia no seu poder, o que pode encontrar-se fora das suas atribuies, ou implicar custos acrescidos no caso em que opte por pagar a um terceiro para ficar com a deteno da coisa. Assim sendo, entre o penhor e a hipoteca o credor optar, indubitavelmente, pela constituio da garantia hipotecria, na medida em que esta no prejudica o poder de facto sobre a coisa e, nessa ordem de ideias, permite que a mesma continue a produzir regularmente os seus frutos, bem como evita que o credor fique responsvel pela sua deteno.

No que concerne ao penhor sem entrega, no se verifica o inconveniente do desapossamento, mas, ainda assim, de notar que o AUG apenas admite este tipo de penhor em relao a certos bens mveis, os quais so objecto de delimitao taxativa no artigo 63. Efectivamente, as partes apenas podem acordar entre si um penhor sem entrega relativamente aos seguintes bens: direitos sociais e valores mobilirios; estabelecimento comercial; equipamento profissional; veculos automveis; e estoques de matrias-primas e de mercadorias. Esta limitao do penhor sem entrega constitui desde logo uma desvantagem, porque, como j vimos, o penhor com entrega no uma garantia que sirva os interesses das relaes negociais, papel esse que poderia ser desempenhado pelo penhor sem entrega, no fosse o AUG delimitar taxativamente os bens sobre os quais esta garantia pode incidir. Por outro lado, sempre de assinalar as dificuldades prticas do penhor sem entrega, mesmo no contexto do AUG. Com efeito, o legislador OHADA imps como requisito constitutivo do penhor sem entrega o registo cf. artigos 64, 67, 72, 95 e 102 do AUG, conjugados com o disposto no artigo 63 do Acto Uniforme relativo ao Direito Comercial Geral16. Por conseguinte, enquanto o penhor sem entrega no for inscrito no Registo do Comrcio e do Crdito Mobilirio, no produz quaisquer efeitos, nem sequer entre as prprias partes. A agravar esta situao temos o facto de, pelo menos na Guin-Bissau, ainda no ter sido implementado o Registo do Comrcio e do Crdito Mobilirio, o que praticamente inviabiliza a constituio do penhor sem entrega, excepo dos casos em que esta garantia incida sobre o automvel.

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Daqui em diante, AUDCG.

10 H alguma proximidade entre a hipoteca e o penhor sem entrega, pois em ambos no h lugar entrega da coisa, o que permite ao dador da garantia continuar a explorar a coisa e a retirar dela as suas utilidades. No obstante esta semelhana, h importantes aspectos em que o regime jurdico da hipoteca e do penhor sem entrega se afastam e que constituem, inevitavelmente, pontos de discrdia. Desde logo, no penhor sem entrega constitudo a favor de estabelecimentos bancrios, o dador de penhor sem entrega, embora mantenha a deteno material da coisa, um possuidor em nome alheio, isto , possui em nome do credor, que, do ponto de vista jurdico, possui a coisa. Portanto, o dador de penhor continua a ser o titular do direito sobre a coisa e continua a det-la do ponto de vista material, mas essa uma deteno em nome alheio17. Consequentemente, o dador de penhor fica impedido de alienar o direito sobre a coisa a outrem, bem como no pode destru-la nem desencaminh-la, actos esses que so considerados crimes. Porm, mesmo assim, existe sempre o risco de desencaminhamento ou de destruio da coisa, facto que acaba por anular, em termos prticos, a garantia. Pelo contrrio, a hipoteca no enfrenta estas dificuldades. Com efeito, o dador de hipoteca mantm a deteno material da coisa, mas, como o direito do credor hipotecrio um direito real de garantia, constitui um nus que acompanha a coisa nas suas vicissitudes. Isso quer dizer que o dador da hipoteca pode alienar o direito com base no qual celebrou a hipoteca, uma vez que isso no prejudica a consistncia desta garantia. Alis, verdadeiramente essencial hipoteca a liberdade de o dador de hipoteca alienar o seu direito, conforme o disposto no art. 695 CC. Na verdade, uma vez que ao credor hipotecrio atribudo o direito de sequela e a preferncia de pagamento, este em nada fica prejudicado com a posterior alienao da coisa. Este aspecto um factor muito importante para as relaes de negcios, pois sempre os intervenientes querem manter, o mximo possvel, a sua liberdade de aco, coisa que nem sempre possvel noutras garantias. Entretanto, acresce que, como a hipoteca incide sobre bens imveis, o risco de desencaminhamento ou de destruio praticamente inexistente. Portanto, da anlise destas diferenas de regime jurdico resulta, mais uma vez, a justificao para a qualificao comum da hipoteca como a rainha das garantias, bem

Cf. Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, Garantias de cumprimento, 4. ed., Coimbra, Almedina, 2003, p. 177.

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11 como a necessidade de ser adoptada uma poltica legislativa tendente sua promoo e ao consequente desenvolvimento econmico que ela proporciona.

5.

Outras caractersticas da garantia hipotecria.

Vamos agora observar alguns aspectos do regime jurdico da hipoteca, tanto no CC, como no AUG.

O art. 693 CC determina que a hipoteca assegura tanto o capital, como os acessrios do crdito, desde que estes constem do registo. Contudo, se os acessrios forem juros, o n 2 deste artigo estabelece um limite injuntivo, nos termos do qual a hipoteca nunca pode abranger os juros superiores ao perodo de trs anos. Em sentido prximo, o art. 117 3 AUG estabelece que o direito de preferncia resultante da hipoteca garante o capital, as despesas e trs anos de juros. Nesta medida, qualquer que seja a perspectiva adoptada acerca da revogao do Direito interno produzida pelos Actos Uniformes da OHADA, sempre se h-de concluir que o disposto no art. 693 CC se deve ter por revogado18. Com efeito, para aqueles que propendam para a uniformizao do Direito interno, verifica-se uma substituio automtica do captulo constante do CC relativo hipoteca pelos artigos 117 e seguintes do AUG, que regulam o mesmo objecto. Por outro lado, para aqueles que enveredem pela harmonizao, ainda assim se deve ter por revogado o art. 693 CC na medida em que a lei posterior revoga a lei anterior, ainda que com o mesmo contedo.

Um outro ponto importante do regime jurdico da hipoteca consiste no art. 694 CC, onde consagrado o princpio da proibio do pacto comissrio. Este princpio significa que as partes no podem, em caso algum, convencionar que o credor far sua a coisa hipotecada em caso de incumprimento do devedor, implicando, por outro lado, que o credor efective a sua garantia atravs da execuo judicial do bem, sendo, assim, inviabilizada, a execuo extrajudicial do mesmo. Esta conveno , em qualquer hiptese, nula, seja anterior, contempornea ou posterior hipoteca. Entretanto, convm notar que o AUG no contm uma disposio semelhante a este artigo, limitando-se a determinar, no seu artigo 146 1, que, em caso de
Sobre as teses acerca da revogao do Direito interno pelos Actos Uniformes da OHADA, consultar o ponto 4.
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12 incumprimento da dvida garantida, o credor poder exercer o seu direito de sequela e o seu direito de preferncia em conformidade com o art. 117. No obstante a referncia ao art. 117, o qual, por sua vez, contm uma remisso para o art. 148, relativo distribuio do preo da venda dos bens imveis do devedor em sede de aco executiva, nada no regime da hipoteca do AUG nos refere que se trata de um regime injuntivo. Isto , ficou consagrado que o direito do credor hipotecrio deve ser exercido em sede de uma aco executiva, mas no se determinou, de forma directa, a proibio do pacto comissrio. Foi diferente a soluo adoptada pelo AUG no caso do penhor, em que o art. 56 n 1 3 estabelece, peremptoriamente, que qualquer clusula do contrato de penhor que autorize a venda ou a adjudicao da coisa empenhada sem a observncia das formalidades previstas neste artigo considerada no escrita. Portanto, em sede de contrato de penhor, o legislador OHADA foi rigoroso na determinao que o credor pignoratcio tem, obrigatoriamente, de recorrer aos meios judiciais, com vista a obter a venda coerciva do bem empenhado. No tendo sido consagrada disposio semelhante em sede de hipoteca, legtimo colocar a questo de saber se e em que termos a proibio do pacto comissrio continua a vigorar no ordenamento jurdico guineense para a hipoteca. Com efeito, so admissveis vrias solues. Numa primeira perspectiva, poder-se-ia afirmar que o AUG apenas consagra a proibio de pacto comissrio para o contrato de penhor, mas que, em contraposio, o silncio na regulamentao da hipoteca sobre esta questo indicia que as partes podem convencionar que em caso de incumprimento o credor hipotecrio pode ficar com a coisa hipotecada para si. Como segunda possibilidade, poderamos considerar que o disposto no art. 56 n 1 3 AUG o afloramento de um princpio geral de Direito Civil, pelo que o mesmo deve ser aplicado tambm hipoteca, nem que seja por analogia, por forma a obstar que o credor possa ficar com a coisa hipotecada sem que haja um controlo mnimo por parte de um tribunal. Ainda, como terceira possibilidade, poder-se-ia admitir a aplicao do art. 694 CC a ttulo subsidirio. No entanto, esta terceira via apenas compatvel com uma perspectiva de harmonizao do direito interno pelos Actos Uniformes, isto , em consonncia com a tese que propugna a mera revogao parcial e tcita do Direito interno. Nesta ordem de ideias, poderia dizer-se que, como no AUG no se contm uma

13 regra contrria ao disposto no art. 694 CC, isso significa que esta norma se mantm plenamente em vigor, no tendo sido revogada pelo Acto Uniforme. Pela nossa parte, afigura-se que a soluo dever passar pela aplicao do princpio da proibio do pacto comissrio, por via da analogia com o art. 56 n 1 3 AUG. No afastamos, porm, que se possa recorrer subsidiariamente ao art. 694 CC. Todavia, como ainda no ponto assente o mbito da revogao do Direito interno, julgamos prefervel optar pela aplicao analgica do disposto em sede de penhor, na medida em que se trata de uma lacuna do AUG a propsito da hipoteca, mas existe, no prprio AUG, uma situao idntica, em que foi consagrada a proibio do pacto comissrio. Nesta medida, salvo melhor parecer, consideramos que, uma vez que as situaes idnticas merecem tratamento semelhante, esta lacuna dever ser colmatada com recurso ao artigo 56 n 1 3.

6.

Modalidades.

Tanto o Cdigo Civil como o AUG reconhecem como modalidades da hipoteca: a hipoteca de origem negocial cf. art. 712 e seguintes CC e art. 126 AUG , a hipoteca legal cf. art. 704 e seguintes CC e art. 132 e seguintes AUG e a hipoteca judicial cf. art. 710 e 711 CC e art. 136 e seguintes AUG. Vejamos em particular cada uma destas modalidades da garantia hipotecria.

a)

Hipoteca legal.

Apesar de a hipoteca legal se encontrar consagrada tanto no CC como no AUG, assinalam-se algumas diferenas de regime jurdico. Com efeito, no regime institudo pelo Cdigo Civil, o art. 705 estabelece, de modo taxativo, os credores susceptveis de constiturem hipotecas legais, que so os seguintes: 1. Estado e autarquias locais, relativamente a bens cujos rendimentos so sujeitos contribuio predial; 2. Estado e outras pessoas colectivas pblicas, sobre os bens dos encarregados da gesto dos fundos pblicos; 3. Menor, interdito e inabilitado, sobre os bens do tutor, curador e administrador, respectivamente; 4. Credor por alimentos;

14 5. Co-herdeiro; 6. Legatrio.

Por seu turno, o AUG consagra as seguintes hipotecas legais: 1. Hipoteca legal da massa de crditos (art. 133); 2. Hipoteca legal do vendedor, permutante ou outorgante em partilha (art. 134 1); 3. Hipoteca legal do muturio de dinheiro com vista aquisio de um imvel por meio de compra e venda, permuta ou partilha (art. 134 4); 4. Hipoteca legal do arquitecto, empreiteiro e outras pessoas utilizadas para edificar, reparar ou construir edifcios (art. 135 1); 5. Hipoteca legal do muturio de dinheiro para o pagamento dos arquitectos, empreiteiros ou das outras pessoas utilizadas para edificar, reparar ou construir edifcios (art. 135 3). O elenco constante do AUG , pois, mais alargado do que o do CC, notando-se uma extenso da categoria da hipoteca legal a certos sujeitos de direito privado, como o caso do vendedor, do permutante, do arquitecto ou do muturio. Diversamente, no sistema institudo pelo Cdigo Civil esta garantia estava reservada a entidades pblicas e a alguns sujeitos privados que, por razes de interesse pblico, era necessrio tutelar, como era o caso dos incapazes, do credor de alimentos, do herdeiro e do legatrio. Possivelmente, a crescente relevncia da hipoteca legal deve-se inspirao no modelo jurdico francs, na medida em que a se verifica a tendncia para a transformao de privilgios imobilirios especiais em hipotecas foradas ou coercivas19. Em face da divergncia do elenco de hipotecas legais no Cdigo Civil e no AUG, legtimo colocar a questo de saber se se mantm, ou no, em vigor, as hipotecas legais consagradas no mbito do Cdigo Civil, e, eventualmente, noutras leis avulsas, apesar da entrada em vigor do AUG. Conexa com esta questo surge ainda uma outra, que reside em aferir da legitimidade dos Estados membros da OHADA para a criao de novas hipotecas legais, para alm das consagradas no AUG. Relativamente segunda questo colocada, de acordo com o disposto no art. 132 3 AUG, o legislador OHADA admite que possam existir outras hipotecas
19

Cf. Moussa Samb, Messanvi Foli, Franois Anoukaha, Joseph Issa-Sayegh, Aminata Cisse-Niang; Isaac Yankhoba Ndiaye, OHADA. Srets, Bruxelas, Bruylant, 2002, p. 153.

15 coercivas para alm das previstas no AUG, sendo que, neste caso, tais hipotecas sero reguladas pelas disposies especiais de cada Estado Parte. Com efeito, a se determina, com clareza, que outras hipotecas coercivas que no aquelas previstas no presente Acto Uniforme so reguladas pelas disposies especiais de cada Estado Parte. Daqui resulta claramente a admissibilidade da existncia de outras hipotecas legais, para alm das consagradas no AUG, criadas pelos prprios Estados membros da OHADA. Assim sendo, pelo menos em relao quela segunda questo acima colocada, afigura-se dever dar uma resposta afirmativa, isto , no sentido de admitir que os Estados membros mantm o poder de criao de hipotecas legais. Porm, no que concerne questo de saber se o AUG revogou ou no as hipotecas legais consagradas no Direito interno anterior sua entrada em vigor, propendemos para a resposta negativa. Alis, parece que esta concluso se impe, quer se opte pela tese da uniformizao, quer ainda para aqueles que propugnem a tese da harmonizao, atrs referidas j a respeito do mbito da revogao do Direito interno pelos Actos Uniformes20. De acordo com um primeiro entendimento, a revogao do Direito interno dever ser uma revogao global, isto , por substituio, o que significa que pelo simples facto de ter sido adoptado um Acto Uniforme acerca de determinada matria isso implica, por si s, a revogao do regime interno sobre essa mesma matria, independentemente de haver ou no uma concreta incompatibilidade de contedo entre os dois regimes. No obstante, mesmo de acordo com os defensores desta tese, parece de admitir a manuteno em vigor das hipotecas legais consagradas no Direito interno antes da entrada em vigor do AUG, pois, neste caso, foi o prprio legislador OHADA que ressalvou aquelas hipotecas legais do mbito da revogao do Direito interno. Esta ressalva resulta do disposto no referido art. 132 3 AUG, que no pode deixar de ser concatenado com o art. 150 AUG, que determina a revogao do Direito interno no seguimento do artigo 10 do Tratado Constitutivo da OHADA. Neste sentido, sustentamos que da conjugao dos artigos 132 3 e 150 AUG e do artigo 10 do Tratado OHADA resulta a revogao do Direito interno, com ressalva das disposies que consagram hipotecas legais, na medida em que a vigncia do AUG se afigura compatvel com estas.

Sobre as teses acerca da revogao do Direito interno pelos Actos Uniformes da OHADA, consultar o ponto 4.

20

16 Por outro lado, para os autores que so de parecer que a revogao produzida pelo AUG foi uma revogao meramente parcial e tcita, isto , que apenas se consideram revogadas as disposies de Direito interno que estejam em contradio com o disposto em Actos Uniformes, como neste caso no h incompatibilidade de contedo, tais hipotecas legais devero tambm manter-se de pleno direito em vigor. A nica dvida passvel de ser suscitada tem a ver com a questo de saber se esta ressalva constante do terceiro pargrafo do art. 132 AUG se refere exclusivamente s hipotecas legais que venham a ser constitudas no futuro, ou se abrange igualmente as que constavam j do Direito interno. Pela nossa parte, julgamos que deve ser adoptado este segundo entendimento, por ser menos gravoso para o ordenamento jurdico interno e tambm porque no se vislumbram motivos para ser de outra forma. De facto, o AUG bastante liberal ao admitir a existncia de hipotecas legais de criao interna, no se podendo, segundo o nosso entendimento, retirar a inteno de revogao das hipotecas anteriores sua entrada em vigor. Antes pelo contrrio, afigura-se que tais hipotecas anteriores so devidamente ressalvadas da revogao do Direito interno, pelo que a sua subsistncia se impe21. Nesta ordem de ideias, consideramos que o art. 132 3 constitui uma delimitao negativa da revogao do Direito interno produzida pelo art. 150 AUG, ressalvando dessa revogao as hipotecas legais resultantes de consagrao legal interna anterior entrada em vigor do AUG. Sempre se poderia acrescentar, como argumento a favor desta tese, que a soluo inversa no faria sentido. De facto, resulta do art. 132 3 que os Estados membros mantm a sua legitimidade para consagrar novas hipotecas legais, pelo que, se fssemos considerar que aquelas que eram consagradas no Direito anterior foram revogadas pelo AUG, bastaria aos Estados repetir a consagrao de tais hipotecas em leis posteriores. Ou seja, no se vislumbra nenhum interesse em considerar revogadas as hipotecas legais anteriores, devendo estas, naturalmente, manter-se plenamente vlidas e vigentes, embora sujeitas ao novo regime jurdico institudo pelo AUG.

a)

Hipoteca voluntria/convencional.

No que concerne hipoteca voluntria, h tambm algumas diferenas a assinalar entre o CC e o AUG. No Cdigo Civil de 1966 a hipoteca voluntria pode ser
21

Cf. Moussa Samb, Messanvi Foli, Franois Anoukaha, Joseph Issa-Sayegh, Aminata Cisse-Niang; Isaac Yankhoba Ndiaye, OHADA. Srets, ob. cit., p. 208.

17 constituda por uma de duas vias: por meio de contrato ou mediante declarao unilateral, de acordo com o disposto no art. 712. Na sequncia desta norma, o art. 714 estabelece que a constituio da hipoteca voluntria sobre bens imveis obedece escritura pblica ou ao testamento, sob pena de nulidade. Contudo, observando o AUG, constata-se uma alterao relevante ao nvel do modo de constituio da hipoteca voluntria. Efectivamente, o art. 126 determina que a hipoteca convencional resulta de um contrato submetido ao regime do presente captulo, pelo que deixou de ser vivel a constituio da hipoteca voluntria por meio de declarao unilateral. Essa alterao ter motivado o legislador a designar a hipoteca como convencional (hypothque conventionnelle), em vez de hipoteca voluntria, que era a denominao utilizada no Cdigo Civil. De facto, a hipoteca voluntria assenta na autonomia privada, o que tanto pode envolver a celebrao de um negcio jurdico unilateral, como bilateral. J tratando-se de hipoteca convencional, a denominao implica um acordo entre duas declaraes de vontade conveno o que significa que apenas poder ser constituda mediante contrato. Aparentemente, no se vislumbram motivos para a limitao constante do AUG. Com efeito, afigura-se que o cerne da distino entre a hipoteca constituda por fora da autonomia privada e a hipoteca coerciva designao utilizada no prprio AUG resulta da fonte desta garantia, que, tanto pode ser a declarao de vontade do sujeito hipotecador, como a prpria lei ou uma deciso do tribunal, que impe a constituio da hipoteca mesmo contra a vontade daquele sujeito. Por conseguinte, partida, no se vem razes que sustentem a eliminao da hipoteca constituda por mera declarao unilateral, o que surge at como uma cedncia, de certo modo excessiva, ao Princpio do Contrato. Situao semelhante se encontra no AUG a propsito do contrato de fiana, no art. 3. Com efeito, muito embora a doutrina e a jurisprudncia maioritrias considerem que a fiana deve ser constituda por contrato, um sector admitia a sua celebrao por negcio unilateral22. No mbito do AUG, porm, a fiana assume-se, obrigatoriamente como um contrato, exigindo quer a declarao negocial do fiador, quer a do credor. As exigncias bilaterais do legislador OHADA vo a ponto de exigir no apenas a assinatura do fiador, como igualmente a assinatura do credor, o que contraria as tendncias actuais noutros ordenamentos jurdicos, como o caso do portugus. Com
22

Sobre a admissibilidade da constituio da fiana por negcio jurdico unilateral, cf., entre outros, os acrdos do STJ de 08/06/1993 e de 10/05/1989, disponveis em www.dgsi.pt.

18 efeito, na ordem jurdica portuguesa, pesem embora algumas divergncias, grande parte da doutrina e da jurisprudncia de parecer que a fiana vlida apenas com a assinatura do fiador, que manifesta a sua declarao expressa, enquanto que, para o credor, a simples aceitao do documento da fiana representa uma declarao tcita, bastante para a formao e para a validade do negcio jurdico23. Inversamente, no caso do AUG, o art. 4 2 exige expressamente a assinatura do credor, sob pena de invalidade da fiana24. Nos mesmos termos que os previstos para a fiana, o AUG exige a declarao negocial do credor no contrato de hipoteca, sem a qual no possvel constituir esta garantia, na medida em que insuficiente a declarao negocial do constituinte. Ao que parece, esta soluo visa tutelar o (legtimo) interesse do credor em no serem constitudas a seu favor garantias contra a sua vontade, de acordo com o Princpio invito beneficium non datur. De modo que se conclui que, com a entrada em vigor do AUG, se deve passar a considerar a hipoteca voluntria como uma figura exclusivamente convencional, isto , apenas susceptvel de ser celebrada por meio de contrato, e no j por declarao unilateral25. Esta concluso impe-se, mais uma vez, quer para a tese da uniformizao, quer ainda para a tese da harmonizao. Por um lado, admitindo que a adopo do AUG implicou a uniformizao do Direito das garantias especiais, isso significa, automaticamente, a revogao de todo o regime jurdico da hipoteca contido no Cdigo Civil, designadamente o disposto no art. 712. Por outra via, a admitir que no se produziu esta revogao global mas antes uma mera revogao parcial e tcita, h ainda que concluir pela revogao daquele art. 712 CC, dado que existe incompatibilidade de contedo com o art. 126 AUG, donde resulta a sua revogao tcita.

6.
23

Publicidade da hipoteca

Cf., por exemplo, os acrdos do STJ de 02/03/1989, 27/5/2003, 30/10/2001 e de 27/5/2003, disponveis em www.dgsi.pt. 24 Consideramos, porm, que possvel o aproveitamento da fiana assinada apenas pelo fiador como contrato unilateral, semelhana do que acontece, por exemplo, em sede de contrato-promessa. Com efeito, verifica-se que a fiana um negcio estruturalmente unilateral, donde provm essencialmente obrigaes para o fiador; em contrapartida, o credor apenas obtm benefcios com a constituio desta garantia. Assim sendo, no se justifica, salvo melhor entendimento, a invalidade da fiana devido a falta de assinatura do credor, uma vez que o credor o beneficirio da fiana. Assim, em obedincia ao Princpio do aproveitamento dos negcios jurdicos, julgamos que deve ser salvaguardada a validade da fiana como contrato unilateral. Acresce que esta soluo vem de encontro s preocupaes prprias do Direito dos negcios, atendidas pelo legislador OHADA. 25 A questo de saber se o contrato de hipoteca , necessariamente, bilateral, ou se poder ser tambm unilateral, , naturalmente, uma questo diversa da sua qualificao obrigatria como contrato.

19

No regime jurdico institudo pelo Cdigo Civil a hipoteca um negcio jurdico sujeito a registo constitutivo, o que significa que, mesmo entre as partes, apenas produz efeitos a partir do momento em que seja inscrita no registo. Esta situao excepcional no ordenamento jurdico guineense dado que, regra geral, o registo no d nem tira direitos, assumindo-se como mera condio de eficcia perante terceiros. No entanto, no caso especial da hipoteca, o art. 687 CC determina que a hipoteca no registada nem sequer produz efeitos entre as partes, donde se retira o carcter constitutivo do efeito registal. No se quer com isto dizer que a hipoteca no registada seja invlida, pois, como se sabe, o registo no , em caso algum, condio de validade de um negcio jurdico. Quer-se simplesmente dizer que a hipoteca no registada padece de uma ineficcia absoluta, isto , no produz efeitos erga omnes nem produz efeitos inter partes. Nesta ordem de ideias, O registo marca o momento em que a hipoteca comea a produzir os seus efeitos, ainda que a obrigao garantida seja futura ou condicional.26. De modo que, mesmo entre as prprias partes, a hipoteca s adquire eficcia jurdica aps efectuado o respectivo registo. Esta soluo assenta desde logo na considerao de que ... os efeitos da hipoteca entre as partes colidem sempre com terceiros27. Portanto, embora a funo primordial do registo consista em publicitar perante terceiros os actos que a ele se encontram sujeitos, certo que, no caso da hipoteca h motivos para abrir uma excepo, na medida em que o registo no serve apenas a funo de publicidade da hipoteca, como apenas atravs do registo se constitui a hipoteca enquanto direito real de garantia. No obstante, de salientar que alguns autores sustentam, mesmo no mbito do Cdigo Civil, a eficcia inter partes da hipoteca ainda antes do registo. Assim, por exemplo, no caso de a hipoteca ter sido constituda por um devedor j em situao de insolvncia os demais credores podero requerer desde logo a anulao do acto, mesmo em momento anterior ao registo28. Neste sentido, segundo Pinto Coelho, ...basta que se constitua a hipoteca sbre bens de um devedor insolvente para que os outros credores possam desde logo, e independentemente do registo dessa hipoteca, requerer em juzo (...) a anulao....
26 27

Cf. Adriano Paes da Silva Vaz Serra, Hipoteca, ob. cit., p. 78. Cf. Adriano Paes da Silva Vaz Serra, Hipoteca, ob. cit., p. 57. 28 Cf. Jos Gabriel Pinto Coelho, Lies - Da Hipoteca, compiladas por C. E. Martins Souto e J. Agostinho de Oliveira, pp. 8 e seguintes.

20 Pela nossa parte, e, salvo melhor entendimento, consideramos que no mbito do Cdigo Civil o registo da hipoteca assume, efectivamente, um carcter constitutivo, o que implica que antes da inscrio a hipoteca no produz efeitos entre as prprias partes. Julgamos porm que isso no prejudica que as partes devam actuar em conformidade plena com o Princpio da boa f, nos termos do qual existem certos deveres acessrios que lhes so impostos, entre os quais consta o dever de proceder ao registo da hipoteca, e cujo incumprimento pode originar a obrigao de indemnizar a contraparte. Julgamos, assim, que se trata apenas de um dever acessrio, e no, em sentido prprio, de uma obrigao. Por seu turno, o AUG regula a questo da publicidade da hipoteca no artigo 129, nos termos do qual enquanto a inscrio predial no for feita, a hipoteca inoponvel a terceiros e constitui, entre as partes, uma promessa sinalagmtica que as obriga a proceder ao registo. Por conseguinte, o regime da OHADA parece ter-se afastado do sistema at ento constante do Direito interno guineense. De facto, embora continue a ser necessrio proceder ao registo da hipoteca para a produo de efeitos perante terceiros, a hipoteca no registada produz, desde logo, um efeito especfico: constitui, para as partes, uma promessa sinalagmtica que as obriga a proceder ao registo. Assim sendo, pelo simples facto de ser celebrado um contrato de hipoteca, o dador da hipoteca e o credor hipotecrio ficam desde logo constitudos na obrigao recproca de registar essa mesma hipoteca. Consideramos que a expresso promessa sinalagmtica no significa que a hipoteca no registada seja qualificada pela lei como um contrato-promessa de hipoteca. Se assim fosse, ento seria necessrio cumprir a promessa por meio da celebrao de um contrato definitivo de hipoteca, o que no se nos afigura necessrio. De facto, o contrato de hipoteca no registado um contrato perfeito do ponto de vista das declaraes negociais das partes, isto , um contrato definitivo e no um contratopromessa. Simplesmente, a este contrato falta o cumprimento de um pressuposto para a sua eficcia erga omnes, que consiste na inscrio no registo. Portanto, para que o contrato de hipoteca produza efeitos suficiente a inscrio no registo, no preciso as partes renovarem as suas declaraes negociais. E, por outro lado, a inscrio no registo no pode ser qualificada juridicamente como a celebrao de um contrato definitivo, na medida em que aqui no h um novo encontro de vontades das partes. Assim sendo, somos de parecer que quando utilizada a expresso promessa, o sentido que se pretende imprimir o de obrigao sinalagmtica de proceder ao registo.

21 Acresce, por ltimo, que esta promessa ou obrigao de proceder ao registo poder ser objecto de exigncia judicial, nos termos gerais de Direito, na medida em que se trata de uma efectiva obrigao. Conclui-se que, em face do disposto no artigo 129 AUG, no pode manter-se em vigor o regime jurdico constante do art. 687 CC, o qual se deve considerar revogado, quer globalmente, para quem adopte a tese da uniformizao, quer ainda para aqueles que sustentem a tese oposta, dado que, existindo incompatibilidade de contedo, deve prevalecer o disposto no Acto Uniforme.

7.

A fragilidade da garantia hipotecria luz do Cdigo Civil de 1966.

Como vimos, a garantia hipotecria apresenta-se, na perspectiva da generalidade dos autores, como a rainha das garantias. No entanto, o certo que essa caracterizao apresenta algumas fragilidades, decorrentes quer do regime primitivo institudo no Cdigo Civil, quer por fora de alteraes legislativas posteriores, das quais decorreu o agravamento da preferncia atribuda ao credor hipotecrio.

a) Privilgios creditrios.

Os credores com privilgios creditrios so os primeiros que o Cdigo Civil gradua antes dos credores hipotecrios. Trata-se de uma garantia de origem exclusivamente legal, cuja natureza pode ser geral ou especial, e que tanto pode incidir sobre bens imveis como sobre bens mveis. O privilgio creditrio consiste num direito atribudo a determinados credores de serem pagos com preferncia sobre os demais, em face da natureza dos seus crditos e independentemente de qualquer registo29. Uma vez que o privilgio creditrio configurado pela lei como uma garantia escondida, ele constitui inevitvel fonte de insegurana, principalmente para os credores hipotecrios, na medida em que lhes praticamente impossvel conhecer qual a situao jurdica do patrimnio do seu devedor em termos de privilgios creditrios que eventualmente possam existir, e, designadamente, sobre os bens que lhes foram hipotecados. Na verdade, essa a principal crtica que costuma ser apontada aos privilgios creditrios, isto , o facto de
29

Cf. Joo de Matos Antunes Varela, Das Obrigaes em Geral, vol. II, 7 edio, Coimbra, Almedina 1999, p. 571 e Adriano Paes da Silva Vaz Serra, Privilgios, Lisboa, 1957, p. 9.

22 se tratar de garantias escondidas ou ocultas, que os outros credores s vm a descobrir na aco executiva. No obstante, como tais privilgios se encontram consagrados na lei, sempre se poderia argumentar com o facto de os credores terem sempre de contar com eles, pelo que no poderiam assim alegar a sua surpresa ou o prejuzo para as suas legtimas expectativas. No entanto, o facto que a lei se limita a prever a existncia dos privilgios creditrios, sendo extremamente difcil para os outros credores saber se e em que termos existem credores privilegiados, bem como os montantes dos respectivos direitos de crdito. Sendo assim, o que normalmente acontece que apenas na aco executiva, geralmente intentada por um credor hipotecrio, que se vem a descobrir a existncia de credores privilegiados, os quais vo ser pagos antes dos outros, podendo no haver patrimnio suficiente para pagar sequer ao credor hipotecrio, que tambm um credor munido de garantia real. O Cdigo Civil reconhece, de acordo com o disposto no art. 735, duas categorias de privilgios creditrios, designadamente: privilgios creditrios gerais e especiais; privilgios creditrios mobilirios e imobilirios. Relativamente a esta ltima categoria, o privilgio creditrio imobilirio quando incida sobre bens imveis do devedor, sendo, ao invs, mobilirio, quando tenha por objecto bens mveis do devedor. Os privilgios creditrios gerais so preferncias de pagamento atribudas pela lei a certos credores, em funo da sua qualidade ou da especial natureza do seu crdito, que incidem sobre a generalidade do patrimnio do devedor, ou seja, sobre o valor de todos os bens nele existentes. Por seu turno, os privilgios creditrios especiais concedem ao seu titular o direito de ser pago pelo produto da venda de um determinado bem, com preferncia relativamente a outros credores, consubstanciando por isso autnticos direitos reais de garantia. Portanto, os privilgios creditrios especiais, quer sejam imobilirios, quer mobilirios, gozam de sequela. Diversamente, os privilgios gerais apresentam-se como meras preferncias de pagamento30, na medida em que carecem de determinabilidade, o que impede a sua caracterizao enquanto garantia real, no gozando, por esse motivo, de sequela31. No sistema institudo pelo CC, o art. 735 n 3 determina que os privilgios imobilirios estabelecidos neste Cdigo so sempre especiais, ou seja, que no podem haver privilgios imobilirios gerais, pelo menos no no sistema do Cdigo Civil. A

30 No mesmo sentido, cf. Salvador da Costa, O Concurso de credores, 2 edio, Coimbra, Almedina, 2001, pp. 164 e 165. 31 Cf., neste sentido, Adriano Paes da Silva Vaz Serra, Privilgios, ob. cit., p. 26.

23 razo de ser da restrio prende-se com o facto de os bens imveis serem bens normalmente mais valiosos que os bens mveis, pelo que seria demasiado gravoso para os restantes credores serem surpreendidos pela existncia de privilgios gerais sobre todo o patrimnio imobilirio do seu devedor. No regime jurdico primitivo da hipoteca estabelecido no CC, apenas os privilgios creditrios constituem verdadeiro factor de insegurana para o credor hipotecrio, na medida em que os crditos garantidos com privilgios creditrios (especiais) so graduados preferencialmente, prevalecendo em absoluto sobre a hipoteca, mesmo quando esta tenha sido constituda em data anterior constituio do privilgio (cf. art. 751 CC). Esta situao agravada pelo facto da ausncia de publicidade inerente constituio dos privilgios creditrios, pois dificilmente os credores hipotecrios podem conhecer a existncia de credores privilegiados, assim como, a existirem, o montante dos respectivos crditos. Ainda assim, apesar da prevalncia dos privilgios creditrios, a hipoteca foi, durante muito tempo, considerada a garantia mais segura que o credor podia ter do ressarcimento do seu crdito, precisamente por ser a garantia de constituio voluntria mais bem graduada pela lei. Desta anlise conclui-se que, no sistema institudo pelo Cdigo Civil, a hipoteca apresenta-se como uma garantia que, por vezes, pode revelar-se extremamente frgil, considerando que a existncia dos credores privilegiados coloca absolutamente em causa o ressarcimento do credor hipotecrio, graduado abaixo daquele. No caso portugus, esta circunstncia foi agravada pela criao, por via de legislao avulsa, de privilgios imobilirios gerais. Essa figura encontra-se categoricamente proibida pelo art. 735 n 3, onde expressamente se declara que os privilgios imobilirios so, no Cdigo Civil, sempre privilgios especiais, e nunca gerais. Uma coisa o credor hipotecrio vir a descobrir, na aco executiva, que existe um credor munido de privilgio creditrio especial sobre aquele mesmo bem que se lhe encontra hipotecado; coisa diversa o credor hipotecrio vir a descobrir que existe um credor munido de privilgio creditrio geral, que lhe permite ser pago pelo produto da venda de todos os bens imveis do devedor, com preferncia em relao aos demais credores. A segunda situao apresenta-se muito mais gravosa para o credor do que a primeira, da a opo legislativa no sentido de restringir os privilgios imobilirios aos privilgios especiais. Foi nessa ordem de ideias que o legislador do Cdigo Civil determinou que os privilgios creditrios gerais, por serem mais atentatrios dos

24 direitos dos particulares, apenas podem incidir sobre bens mveis, os quais, em regra, possuem valor inferior aos bens imveis. Contudo, no obstante o disposto naquele art. 735 n 3 CC, o certo que em Portugal foram sendo criados pelas leis avulsas os chamados privilgios creditrios imobilirios gerais, donde resultou o agravamento da fragilidade da garantia hipotecria, bem como o crescente favorecimento destes credores surpresa, em nome da necessidade de salvaguardar o ressarcimento dos seus crditos, mesmo com sacrifcio de garantias regularmente constitudas e das quais resulta uma legtima expectativa de ressarcimento prioritrio, como o caso da garantia hipotecria.

Uma vez feita a anlise da fragilidade da garantia hipotecria no sistema jurdico portugus, importa agora averiguar se, no ordenamento jurdico interno guineense, se produziu ou no evoluo semelhante verificada em Portugal. Por um lado, o Cdigo Civil manteve-se inalterado quanto a este aspecto. Todavia, a situao parece ter-se modificado com a entrada em vigor do AUG, que regula os privilgios creditrios nos artigos 106 e seguintes. de notar que, apesar da entrada em vigor do AUG, o Estado Guineense manteve a sua legitimidade para criar novos privilgios creditrios gerais, para alm dos que se encontram concretamente consagrados naquele Acto Uniforme. Desde logo, essa legitimidade conferida pelo artigo 106, quando estabelece, no segundo pargrafo, que a legislao especial que venha a estabelecer outros privilgios creditrios gerais dever determinar a sua categoria e hierarquia. Portanto, admite-se aqui a criao paralela de novos privilgios creditrios gerais, contanto que a sua regulao seja submetida ao disposto no AUG. Por outro lado, neste ponto, extremamente ampla a liberdade que a OHADA confere aos Estados membros, na medida em que estes no apenas continuam com a possibilidade de consagrar privilgios creditrios gerais, como, para alm disso, ainda podem determinar o lugar em que esses credores privilegiados devem ser pagos, em prejuzo da classificao estabelecida pelo AUG no seu artigo 107. Nestes termos, dir-se-ia que a graduao aqui estabelecida meramente supletiva, sendo susceptvel de ser posta em causa pela legislao interna de cada Estado parte. Refira-se, porm, que caso o Estado se limite a criar o novo privilgio creditrio geral, sem determinar a ordem do seu pagamento, a parte final do segundo pargrafo do art. 106 estabelece que o credor dever ser pago em ltimo lugar, aps o pagamento dos credores com os privilgios creditrios previstos no art. 107.

25 A mesma clareza no se constata, no entanto, em relao aos privilgios creditrios especiais, pois em lado algum no AUG se determina a possibilidade de os Estados criarem, ao nvel da sua legislao interna, outros privilgios, para alm dos que se encontram consagrados. Tudo depende, ento, da natureza que seja atribuda a este Acto Uniforme, ou seja, tudo depende de saber se o AUG constitui uma regulamentao exclusiva, ou se, pelo contrrio, os Estados membros, apesar da entrada em vigor do Acto Uniforme, mantm a legitimidade para criar outras garantias especiais para alm das que a se encontram previstas. Neste ponto, importa averiguar o que o AUG estabeleceu a propsito da criao pelos Estados membros de outras garantias reais. Com efeito, no caso particular das garantias reais, o AUG admite, em duas situaes, a liberdade dos Estados membros criarem outras garantias para alm das que se encontram expressamente previstas. A primeira situao reside no art. 106, j analisado, nos termos do qual permitido aos Estados a criao de novos privilgios creditrios gerais. Outro caso o que consta do art. 132, onde se prev a possibilidade de cada Estado Parte criar outras hipotecas coercivas, para alm das especialmente consagradas no prprio AUG. Assim, verifica-se que o AUG admite a possibilidade de os Estados Partes criarem novos privilgios creditrios gerais e novas hipotecas coercivas, para alm dos consagrados no prprio Acto Uniforme. Mas, no que concerne aos privilgios creditrios especiais, o AUG no consagra, em lugar algum, a liberdade de os Estados membros criarem novos privilgios, para alm dos constantes no prprio AUG. De modo que so possveis duas vias de interpretao: ou se considera que os Estados membros apenas tm legitimidade para criar novos privilgios creditrios gerais e novas hipotecas legais, pois apenas nesses dois casos o AUG os autorizou a faz-lo; ou, por outro lado, pode admitir-se que aquelas duas normas (art. 106 e art. 132) consubstanciam um indcio de um princpio geral, de acordo com o qual a adopo do AUG no prejudica a liberdade de os Estados criarem outras garantias especiais, para alm das previstas no regime jurdico da OHADA, ainda que essas outras garantias devam, naturalmente, ser submetidas s regras do AUG. Pela nossa parte, parece-nos, que, salvo melhor entendimento, a segunda a melhor soluo, ou seja, considerar que os Estados membros da OHADA mantm a sua soberania relativamente criao de outras garantias, e, em particular, outros privilgios creditrios especiais. Com efeito, se o AUG admite expressamente a possibilidade de criao de privilgios creditrios gerais e de hipotecas legais, no se v

26 motivos para excluir os privilgios creditrios especiais, que, no nosso entendimento, podero ser assim consagrados pela lei interna. At porque, do ponto de vista da segurana jurdica dos restantes credores, sempre se afigura mais gravosa a criao de privilgios creditrios gerais, do que de privilgios creditrios especiais. Nesta ordem de ideias, poderia argumentar-se que, como o AUG permite expressamente a criao de novos privilgios gerais, os quais, pela sua natureza, so mais gravosos para os outros credores, de acordo com um argumento de maioria de razo deve igualmente permitir-se a consagrao de novos privilgios creditrios especiais, cujo impacto para os restantes credores no to forte32. Por outro lado, e, retomando agora a questo anterior, isto , saber se no ordenamento jurdico guineense a evoluo legislativa foi idntica ocorrida em Portugal, importa assinalar as inovaes decorrentes da adopo do AUG. Efectivamente, verifica-se que, tal como em Portugal, tambm o legislador OHADA acabou por admitir, contra o disposto naquele art. 735 n 3 CC, a figura dos privilgios creditrios imobilirios gerais, ainda que o tenha feito de forma camuflada, no artigo 148, que ser de seguida analisado. Em primeiro lugar, aparentemente, observando o AUG, poderia afirmar-se que os privilgios creditrios passaram a ser meras garantias mobilirias, isto , que incidem apenas e exclusivamente sobre bens mveis. Esta constatao deriva do disposto no art. 39 1, bem como dos artigos 106 e 109, todos do AUG. De facto, primeira vista, o regime jurdico institudo pelo AUG trouxe uma inovao substancial e que consubstancia um importante favorecimento do credor hipotecrio, na medida em que os privilgios creditrios deixam de poder incidir sobre os bens imveis, sendo certo que, como j se analisou, luz do AUG, a hipoteca a nica garantia imobiliria expressamente admitida. De certo modo, o novo regime jurdico vem repor o equilbrio da injustia do sistema constante do Cdigo Civil. Vimos j que o privilgio creditrio uma garantia

Uma questo diversa da ora abordada reside em saber se os Estados membros podem criar outros tipos de garantias especiais, pessoais ou reais, para alm das que so admitidas no AUG. Por exemplo, poderia perguntar-se se possvel a consagrao do arresto como garantia real, conferindo ao credor arrestante uma preferncia de pagamento sobre os bens arrestados. Sobre este problema, julgamos que nada obsta a que os Estados membros criem novos tipos de garantias. Relativamente s garantias pessoais, mesmo as prprias partes tm legitimidade para o efeito, nos termos gerais da autonomia privada (art. 405 CC). No que concerne s garantias reais, somos de parecer que podero ser criadas pela lei interna novas preferncias de pagamento, mas no poder ser alterada a graduao estabelecida nos artigos 148 e 149, o que significa, em ltima instncia, que tais credores sero sempre pagos em ltimo lugar, antes dos credores quirografrios.

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27 criada pela lei, mas no sujeita a publicidade de nenhuma espcie, nem registal nem de facto, pelo que o conhecimento dos credores privilegiados acontece apenas na fase de aco executiva, quando o credor j no tem a possibilidade prtica de reagir e exigir ao devedor outras garantias. Assim, muitas vezes, a legtima expectativa que deriva da regular constituio da hipoteca poder ser defraudada pelo aparecimento de credores escondidos, graduados acima do credor hipotecrio. Diversamente, no novo sistema consagrado no AUG, essa possibilidade substancialmente reduzida na medida em que a hipoteca passou a ser uma garantia exclusivamente imobiliria, enquanto os privilgios creditrios so concebidos como meras garantias mobilirias. Assim sendo, o credor hipotecrio fica mais seguro, dado que pode estar certo de que na aco executiva no podero aparecer credores privilegiados, pois deixaram de ser admitidos privilgios creditrios imobilirios. No obstante, esta concluso, aparentemente correcta, tem que ser feita com duas importantes ressalvas, que sero de seguida analisadas. Como primeira ressalva, salienta-se que s possvel concluir deste modo se se entender que o AUG produziu a revogao do Cdigo Civil na parte relativa aos privilgios creditrios, designadamente no que se refere aos privilgios creditrios imobilirios. Em relao a esta primeira ressalva, julgamos que no podem subsistir muitas dvidas sobre esta revogao, mesmo tendo em considerao a diviso existente na doutrina e na jurisprudncia relativamente s consequncias da adopo de Actos Uniformes. Com efeito, para aqueles que propugnem que se trata de revogao global, isso significa que os artigos 106 a 116 do AUG substituram os artigos 733 a 753 do CC, pelo simples facto de ambos se referirem ao mesmo instituto, isto , porque ambos regulam os privilgios creditrios. A revogao global opera independentemente da incompatibilidade material das normas em confronto, e, pelo simples facto de ter sido adoptado um novo conjunto de regras sobre privilgios creditrios, deve considerar-se revogado o disposto no sistema anterior, consagrado no Cdigo Civil. Por outro lado, para aqueles que considerem que a revogao do direito interno uma mera revogao tcita, e parcial, ainda assim se deve manter a afirmao nos termos da qual o AUG implicou um fortalecimento da garantia hipotecria. Com efeito, mesmo para este entendimento deve considerar-se revogado o Direito interno, pois existe incompatibilidade do AUG com o artigo 735 n 1 do CC, que determina que existem duas espcies de privilgios creditrios, os imobilirios e os mobilirios. Ora, esta norma ope-se frontalmente ao disposto no art. 39 1 do AUG, nos termos do

28 qual os privilgios creditrios so meras garantias mobilirias. Esta incompatibilidade afigura-se inultrapassvel, pois, ou bem que h privilgios creditrios sobre bens imveis e sobre bens mveis, ou bem que apenas h privilgios creditrios sobre bens mveis. E, sendo que o AUG produziu a revogao do Direito interno, tal revogao implica, qualquer que seja o entendimento adoptado, que foi revogada a figura dos privilgios creditrios imobilirios admitida no Cdigo Civil, para se passar a prever somente os privilgios creditrios mobilirios. Em segundo lugar, como segunda ressalva, deparamo-nos com um problema mais preocupante que deriva de uma particularidade do AUG, a qual, de certo modo, pe em causa a afirmao feita no prprio art. 39 AUG de que os privilgios creditrios so exclusivamente garantias mobilirias. que acontece que o AUG contm a graduao dos credores munidos de garantia especial nos seus artigos 148 e 149, que regulam, respectivamente, a distribuio do preo da venda dos bens imveis e dos bens mveis do devedor. Ora, tendo em considerao que o AUG apenas consagra e regula os privilgios creditrios mobilirios, dir-se-ia que estes apenas poderiam figurar no art. 149, referente distribuio do produto da venda dos bens mveis. Sucede, no entanto, que tambm o artigo 148 se refere aos credores com privilgios creditrios, o que nos induz a ideia de que, afinal, estes continuam a existir no sistema jurdico institudo pelo AUG, muito embora o prprio AUG no consagre expressamente nenhum privilgio creditrio imobilirio, e, muito embora o art. 39 qualifique os privilgios creditrios como garantias exclusivamente mobilirias. O certo que, apesar de tudo isto, o artigo 148 admite os seguintes credores privilegiados: Credores por despesas de justia, contradas para proceder execuo do bem vendido e distribuio do respectivo preo; Credores de salrios com privilgios creditrios; Credores beneficirios de um privilgio geral submetido publicidade, de acordo com a ordem de inscrio no Registo do Comrcio e do Crdito Mobilirio; Credores beneficirios de um privilgio geral no submetido publicidade, de acordo com o estabelecido no artigo 107 do AUG. Portanto, muito embora os artigos 106 a 116 do AUG, bem como o art. 39, sejam explcitos na determinao de que apenas existem privilgios creditrios mobilirios, o certo que depois ao nvel da graduao dos credores se admite,

29 claramente, a subsistncia dos privilgios creditrios imobilirios, pois tais credores so includos na graduao relativa distribuio do produto da venda dos bens imveis. O art. 148 no o refere expressamente, mas afigura-se que pelo menos alguns destes privilgios imobilirios configuram verdadeiros privilgios creditrios gerais, pois, excepo de um deles, no se faz referncia a nenhum bem especfico sobre o qual o privilgio incide, antes parecendo que os mesmos podem ser exercidos relativamente a quaisquer bens imveis do devedor. A nica excepo a esta afirmao respeita ao privilgio creditrio referido em primeiro lugar pelo art. 148, que consubstancia um privilgio creditrio especial, o que resulta claramente da expresso legal: despesas de justia contradas para proceder execuo do bem vendido e distribuio do respectivo preo. Significa que o credor privilegiado nos termos do art. 148 1 apenas pode ser pago com o produto da venda daquele bem relativamente ao qual foram contradas despesas de justia. Retomando a evoluo verificada no direito portugus, conclui-se que evoluo semelhante ocorreu no caso da Guin-Bissau, ou seja, quer num caso quer noutro, apesar do disposto no art. 735 n 3 do CC, foram sendo admitidos os privilgios creditrios imobilirios gerais. Simplesmente, no caso guineense, esta consagrao encontra-se algo camuflada, pois no directamente referida em nenhum dos captulos do AUG e resulta exclusivamente do art. 148, que regula a graduao dos credores relativamente distribuio do produto da venda de bens imveis. Poderia perguntar-se, donde resulta a consagrao de tais privilgios creditrios gerais? Ser que se mantm, a este nvel, o disposto no Cdigo Civil? Ou ser que os artigos 106 a 116 do AUG, apesar de a sua letra se encontrar dirigida apenas aos privilgios creditrios mobilirios, se dirige igualmente aos privilgios creditrios imobilirios? Ou ser, ainda, que o prprio artigo 148 que implica a consagrao de tal figura? Relativamente primeira possibilidade apontada, julgamos, salvo melhor entendimento, que merece resposta negativa. Com efeito, afigura-se invivel a manuteno do regime jurdico constante do Cdigo Civil relativo aos privilgios creditrios gerais, uma vez que, nesse regime, s eram admitidos privilgios gerais mobilirios, enquanto o AUG refere, no art. 148, privilgios gerais sobre bens imveis. Por outro lado, pelo menos para a tese da revogao global, o facto de o AUG regular os privilgios creditrios implica a substituio automtica do disposto nesta sede no Cdigo Civil pelo novo regime constante do AUG.

30 A segunda hiptese, ou seja, saber se o elenco de privilgios creditrios gerais consagrados no AUG para os bens mveis aplicvel tambm aos bens imveis, carece, contudo, de uma anlise mais prolongada. Com efeito, o art. 148 refere os credores beneficirios de um privilgio geral submetido publicidade, de acordo com a ordem de inscrio no Registo do Comrcio e do Crdito Mobilirio, bem como os credores beneficirios de um privilgio geral no submetido publicidade, de acordo com o estabelecido no artigo 107 do AUG. Portanto, parece que se deve entender que, apesar de o AUG os classificar exclusivamente como privilgios mobilirios no artigo 39, decorre do disposto no art. 148 que estes privilgios podem tambm incidir sobre bens imveis. Assim sendo, consideramos que a consagrao dos privilgios imobilirios deriva da conjugao do disposto nos artigos 107 e 108, com o art. 148 do AUG, na medida em que, muito embora o art. 39 estabelea que se trata de garantias mobilirias, tais privilgios so mencionados a propsito da distribuio do produto da venda dos bens imveis do devedor. de notar que os privilgios creditrios previstos em primeiro e em segundo lugar pelo artigo 148 no tm consagrao expressa em nenhum outro lugar do AUG, nem mesmo a ttulo de privilgio mobilirio. Em relao ao privilgio creditrio por despesas de justia contradas para proceder execuo do bem vendido e distribuio do respectivo preo (art. 148 n 1), a consagrao desta figura resulta do prprio art. 148, nica disposio que o refere. Como lugar paralelo, tambm o art. 743 CC constitua, a favor dos credores por despesas de justia feitas directamente no interesse comum dos credores para a conservao, execuo ou liquidao de bens imveis, um privilgio creditrio sobre estes bens. Em ambos os casos, isto , tanto no CC como no AUG, est em causa um privilgio creditrio especial. No que concerne ao privilgio referido em segundo lugar pelo art. 148, ou seja, os credores de salrios com privilgios creditrios, resulta da adopo de convenes internacionais da Organizao Internacional do Trabalho33. Trata-se de um superprivilgio estabelecido em benefcio dos trabalhadores, para garantia dos seus salrios, o qual consubstancia um privilgio creditrio geral. Este privilgio consagrado em ateno Conveno da OIT n 95 de 1949, que estabelece que se deve criar uma preferncia de pagamento acima das outras relativamente parcela do salrio que considerada impenhorvel pelas legislaes nacionais, na medida em que tal

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Daqui em diante, OIT.

31 quantia o montante julgado essencial para a subsistncia do trabalhador34. Nos termos do art. 823 n 1 e) do CPC, a parcela que impenhorvel corresponde a 2/3 dos vencimentos e salrios de quaisquer empregados ou trabalhadores, pelo que estes gozam de um superprivilgio para garantia deste direito de crdito, nos termos do qual so pagos em segundo lugar pelo produto da venda dos bens imveis da entidade empregadora35. Relativamente parcela remanescente de 1/3, os trabalhadores podero ainda exercer os privilgios creditrios concedidos pelo AUG, designadamente o privilgio geral, mobilirio e imobilirio, atribudo pelo art. 107 n 3, e, sendo caso disso, o privilgio especial mobilirio previsto no art. 113 e no art. 114. Podemos concluir que, a partir da entrada em vigor do AUG, os privilgios creditrios viram o seu mbito de aplicao bastante reduzido na medida em que passaram a incidir, basicamente, sobre bens mveis. As nicas situaes excepcionais, isto , os nicos privilgios creditrios imobilirios que subsistiram no actual ordenamento jurdico guineense, so os referidos no art. 148, nomeadamente: 1. Privilgio creditrio especial imobilirio, referente a despesas de justia contradas para proceder execuo do bem vendido e distribuio do respectivo preo de venda; 2. Privilgio creditrio geral imobilirio dos credores de salrios, relativamente parcela declarada impenhorvel pelos Estados parte; 3. Privilgio creditrio geral imobilirio submetido a publicidade nos termos do art. 108, de acordo com a ordem de inscrio no Registo do Comrcio e do Crdito Mobilirio; 4. Privilgio creditrio geral imobilirio no submetido a publicidade, de acordo com o estabelecido no artigo 107 do AUG. Nos nmeros 3 e 4 ora referidos trata-se, igualmente, de privilgios creditrios gerais imobilirios. Por outro lado, de salientar que, enquanto no Cdigo Civil, o art. 751 gradua o credor privilegiado sempre em primeiro lugar, mesmo que da resulte prejuzo para o
Cf. Moussa Samb, Messanvi Foli, Franois Anoukaha, Joseph Issa-Sayegh, Aminata Cisse-Niang; Isaac Yankhoba Ndiaye, OHADA. Srets, ob. cit., p. 246. 35 de notar que o disposto no art. 822 CPC no foi prejudicado pela entrada em vigor do Acto Uniforme da OHADA Relativo Organizao dos Processos Simplificados de Cobrana e Execuo, adoptado em 10 de Abril de 1998. Com efeito, o art. 50 deste Acto Uniforme determina que esto sujeitos penhora ou apreenso todos os bens do devedor, com ressalva dos declarados impenhorveis pela lei nacional de cada Estado parte. Reforando o disposto neste preceito, o artigo 51 estabelece que os bens e direitos que no podem ser penhorados ou apreendidos so definidos por cada Estado parte, donde se deve concluir pela manuteno em vigor dos artigos 822 e 823 CPC.
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32 credor com hipoteca ou com direito de reteno anterior, actualmente, no art. 148 AUG, o credor hipotecrio sempre graduado em terceiro lugar, isto , a seguir ao credor com privilgio creditrio imobilirio especial por despesas de justia e ao credor com privilgio creditrio imobilirio geral por salrios. Por conseguinte, o credor hipotecrio obtm sempre o ressarcimento do seu crdito antes dos credores com privilgio creditrio geral referidos nos n 4 e 5 deste art. 148, independentemente da data de constituio do privilgio e/ou da hipoteca. Esta inovao constitui uma importante medida de proteco do credor hipotecrio pois h apenas dois credores privilegiados graduados sua frente, sendo certo que em ambos os casos se trata de situaes facilmente cognoscveis pelos outros credores: por um lado, as despesas para a execuo dos bens podem ser calculadas e o seu montante nunca poder ser muito excessivo; por outro lado, quanto aos trabalhadores, o credor tambm sabe, com relativa facilidade, se estes existem ou no, bem como se h salrios em atraso. Admitindo, porm, que os Estados membros da OHADA mantm a legitimidade para consagrar novas garantias especiais, para alm das consignadas no AUG, nada obsta a que, no futuro, possam vir a aparecer outros privilgios creditrios imobilirios, gerais e especiais. Todavia, mesmo que tal venha a acontecer, isso no poder de forma alguma prejudicar o credor hipotecrio, uma vez que os Estados podem criar novos privilgios creditrios, mas no podero alterar a ordem da graduao dos credores constante do art. 148 AUG36. Por conseguinte, como a garantia hipotecria graduada em terceiro lugar, nunca poder ser prejudicada por estes eventuais novos privilgios creditrios. Um segundo aspecto relevante no regime jurdico institudo pelo AUG respeita graduao dos privilgios creditrios mobilirios especiais. No mbito do art. 749 CC vigora o princpio da prioridade temporal da constituio dos direitos. Diversamente, o AUG estabelece, no art. 149, uma graduao fixa da ordem de pagamentos dos vrios credores preferenciais, ou seja, independente da ordem temporal da constituio das respectivas garantias. O mesmo se aplica, de resto, ao disposto no art. 750 CC, igualmente prejudicado pelo disposto no art. 149 AUG.

O art. 106 2 permite aos Estados membros alterar a graduao disposta no art. 107, mas no a graduao estabelecida pelo art. 148, que absolutamente injuntiva. Portanto, os Estados membros s podem alterar a graduao dos credores com privilgios gerais entre si, mas no em confronto com outras garantias especiais.

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33 Retomando a questo da fragilidade da garantia hipotecria, vimos que no Cdigo Civil o primeiro sinal dessa fragilidade residia na existncia de credores privilegiados, os chamados credores surpresa, munidos de privilgios creditrios especiais, graduados antes do credor hipotecrio nos termos do art. 751 CC. Vimos ainda que essa fragilidade foi agravada, no caso portugus, em virtude da criao por via legislativa, de privilgios creditrios imobilirios gerais. Por sua vez, tambm no ordenamento jurdico guineense se verificou uma evoluo idntica, resultante do disposto no art. 148 AUG, onde so consagrados privilgios creditrios imobilirios, gerais e especiais. Contudo, esta evoluo no produziu os mesmos efeitos gravosos para o credor hipotecrio que se verificaram em Portugal uma vez que, nos termos do AUG, estes credores privilegiados so graduados depois do credor hipotecrio. Com efeito, antes deste apenas obtm pagamento os credores privilegiados nos termos dos ns 1 e 2 do art. 148.

b) Direito de reteno.

Outra figura que pe directamente em causa a consistncia da garantia hipotecria o direito de reteno. O direito de reteno um instituto que se encontra consagrado nos artigos 754 e seguintes do Cdigo Civil e que se traduz na faculdade de uma pessoa, que se encontra obrigada a entregar uma coisa a outrem, recusar essa entrega, enquanto no for cumprida uma obrigao que o titular do direito entrega tem para com o obrigado entrega. O direito de reteno assume essencialmente duas caractersticas: por um lado, funciona como meio de compelir o devedor a cumprir, e, por outro lado, atribui ao retentor o direito de ser pago preferencialmente pelo produto da venda do bem retido. No sistema institudo pelo Cdigo Civil, o direito de reteno configura um verdadeiro direito real de garantia na medida em que o retentor adquire, por via do exerccio deste direito, uma preferncia de pagamento. Contudo, nem sempre existe direito de reteno, isto , no basta que algum se encontre obrigado a entregar alguma coisa a outrem sobre quem tem um crdito para poder exercer sobre essa pessoa o direito de reteno, sendo necessrio que se preencham certos requisitos. a lei que estabelece os requisitos necessrios atribuio do direito de reteno, os quais, no mbito do CC, constam do art. 754. Isto significa que, tal como os privilgios creditrios, o direito de reteno no pode surgir por iniciativa das partes,

34 mas apenas nos casos em que se encontrem devidamente preenchidos os pressupostos legais. Ao abrigo do disposto no artigo 754 CC, s h direito de reteno quando o obrigado entrega de uma coisa seja titular de um direito de crdito especfico sobre o credor da entrega, de modo que esse direito de crdito deve resultar da realizao de despesas com a coisa retida, ou de danos por ela causados. Por conseguinte, a constituio do direito de reteno atende a uma fonte particular, pois no suficiente que o obrigado entrega tenha um qualquer direito de crdito sobre o seu credor; esse direito de crdito tem de revelar uma conexo especial com a coisa retida, conexo essa que o motivo justificativo do direito de reteno. Para alm disso, alguns ordenamentos jurdicos admitem o direito de reteno desde que o crdito do retentor se funde na mesma relao jurdica donde provm a sua obrigao de entrega da coisa. Inspirado nesta doutrina, Vaz Serra considerava que a mesma deveria ser transposta para o Cdigo Civil de 1966, com vista a admitir o exerccio do direito de reteno no apenas nos casos em que houvesse a tal conexo especfica entre o crdito do retentor e a prpria coisa retida derivada de despesas feitas com a coisa ou de danos por ela causados, mas abrangendo igualmente as hipteses de mera comunidade da relao jurdica. Nesta ordem de ideias, nesta terceira situao, bastaria que o direito de crdito do retentor tivesse origem na mesma situao jurdica que originou a deteno da coisa. Simplesmente, neste caso, o direito de reteno teria uma caracterizao diferente, funcionando como mero direito obrigacional de reteno, na medida em que apenas poderia ser invocado para suspender a entrega da coisa, mas no funcionaria como causa atributiva de preferncia de pagamento37. Por conseguinte, este no seria um direito de reteno pleno, como o derivado de despesas com a coisa ou de danos por ela causados, mas antes uma situao atpica de reteno desprovida de uma das suas caractersticas fundamentais que reside no trao atributivo da preferncia de pagamento. Este entendimento acabou por no obteve consagrao legal no Cdigo Civil de 1966. O art. 754 apenas admite a reteno quando haja a conexo necessria entre o direito de crdito do retentor e a coisa concretamente retida, conexo esta que apenas pode resultar de despesas feitas com a coisa ou de danos por esta causados. Mas no se acolheu, em termos gerais, o direito de reteno fundado na mera comunidade de

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Cf. Adriano Paes da Silva Vaz Serra, Direito de reteno, BMJ n 65, 1957, pp. 139 e 160 e seguintes.

35 relao jurdica. Ainda assim, aquela tese obteve acolhimento parcial, nos casos especiais de direito de reteno previstos no art. 755, em que o crdito do retentor, efectivamente, no deriva nem de despesas feitas com a coisa retida, nem de danos por ela causados, mas do simples facto de tanto a obrigao de entrega da coisa, como o direito de crdito do retentor terem a mesma fonte, isto , a mesma relao jurdica como fonte. Por exemplo, o albergueiro pode reter as coisas do albergado at que este cumpra a sua obrigao de retribuio do servio prestado. O direito de crdito do retentor direito retribuio nasce do contrato de albergaria, e, por sua vez, a obrigao de entrega das coisas tambm nasce desse mesmo contrato, o que significa que tm como fonte a mesma relao jurdica. Mas o direito de crdito do retentor no nasce nem de despesas efectuadas com a coisa, nem to-pouco de danos por ela causados. Sendo caso disso, ou seja, se o albergueiro tiver feito alguma despesa com a coisa, ele ter direito de reteno nos termos do art. 754, mas no nos do art. 755. O AUG tambm regula o direito de reteno entre as garantias especiais das obrigaes, particularmente, no mbito das garantias reais cf. artigos 39 1 e 41 e seguintes. Os requisitos de constituio deste direito decorrem da anlise conjugada dos artigos 41 e 42 AUG e so os seguintes: 1. 2. coisa; 3. 4. detida. Comparativamente com o Cdigo Civil, constata-se, em primeiro lugar, que o primeiro requisito parcialmente coincidente com o disposto no art. 756 a), pois tambm aqui se estabelece que no h direito de reteno a favor daqueles que tenham obtido por meios ilcitos a coisa que devem entregar. A nica diferena que para o CC releva a boa f por parte do detentor, isto , se ele desconhece a ilicitude da deteno, ento legtimo o exerccio deste direito. No obstante o AUG no referir esta questo expressamente, consideramos que a boa f do retentor deve continuar a ser relevante para efeitos de preenchimento do primeiro requisito, mesmo no regime do AUG, dado que se trata de um Princpio geral vigente na ordem jurdica guineense. Obrigao certa, lquida e exigvel; Existncia de uma relao entre a constituio da obrigao e a coisa Deteno legtima de uma coisa do devedor ou de terceiro; Exerccio da reteno em momento anterior a qualquer penhora sobre a

36 Em segundo lugar, no que concerne ao terceiro requisito, existe uma contradio com o disposto no art. 757 n 2 CC uma vez que, luz do direito interno, o exerccio do direito de reteno no depende da liquidez do crdito do seu titular. Verifica-se, em terceiro lugar, que o AUG bastante mais liberal do que o CC em sede da conexo exigida para a existncia do direito de reteno. Efectivamente, o art. 754 CC determina que apenas h lugar a este direito relativamente a despesas feitas por causa da coisa, ou a danos por ela causados. O art. 755 admite apenas a ttulo excepcional alguns casos de reteno em virtude da comunidade da relao jurdica. Ora, as restries que o CC colocava ao direito de reteno foram visivelmente ultrapassadas pelo art. 42 AUG, uma vez que apenas se requer a existncia de uma qualquer relao entre a constituio da obrigao e a coisa retida. Nestes termos, foi adoptada soluo idntica sustentada por Vaz Serra relativamente a esta matria, sendo, assim, muito mais flexvel, a soluo actual do AUG38. Segundo este Autor, afigura-se de aplaudir a doutrina segundo a qual o direito de reteno se admite logo que as duas dvidas se filiem na mesma relao jurdica39. Assim, basta que a deteno se ligue a uma conveno, ou a um quase-contrato, e que a dvida, conexa coisa detida, tenha nascido por ocasio desta conveno ou deste quase-contrato40. E, nos mesmos termos: admitindo este caso de direito de reteno, no foroso que deva produzir a a reteno os efeitos que produz nos outros casos. Tratar-se-ia de mero direito obrigacional, de reteno41. No que diz respeito a esta ltima afirmao, afigura-se que o AUG no a acolheu na medida em que nenhuma distino feita, pelo que, partida, a reteno fundada na comunidade de relao jurdica configura um direito real de garantia, e no apenas de um direito obrigacional de reteno, como sustentava Vaz Serra. Independentemente dos traos comuns e das diferenas ao nvel dos requisitos, importa atentar num importante ponto de discrdia entre o AUG e o CC, que reside no objecto do direito de reteno. Esta questo relevante para efeitos de aferir da consistncia da garantia hipotecria. No regime institudo pelo Cdigo Civil, a reteno tanto podia incidir sobre bens mveis, como sobre bens imveis, o que resulta claramente do disposto nos artigos 758
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Contudo, Vaz Serra considerava que aqui haveria somente um direito obrigacional de reteno, soluo que no parece ter sido acolhida no AUG. 39 Cf. Adriano Paes da Silva Vaz Serra, Direito de reteno, ob. cit., p. 160. 40 Cf. Aubry e Rau, citados Adriano Paes da Silva Vaz Serra, Direito de reteno, ob. cit., p. 140. 41 Cf. Adriano Paes da Silva Vaz Serra, Direito de reteno, ob. cit., nota de rodap n 97-a.

37 e 759 CC. Por seu turno, o AUG estabelece no art. 39 1 que o direito de reteno uma garantia real mobiliria, quer dizer, que apenas pode incidir sobre bens mveis. Portanto, tal como se fez para os privilgios creditrios, o AUG estabelece, como ponto de partida, que o direito de reteno uma mera garantia mobiliria. Em consonncia com o disposto neste artigo, o credor com direito de reteno no mencionado no art. 14842, relativo distribuio do produto da venda de bens imveis do devedor, mas apenas no art. 149, a propsito da distribuio do produto da venda de bens mveis, nos termos do qual deve ser pago em quarto lugar. Afigura-se que o disposto no AUG revoga, quanto a esta parte, o Cdigo Civil, quer se opte pela tese da revogao global, quer pela revogao tcita parcial. Com efeito, optando pela revogao global, verifica-se a substituio automtica do regime do direito de reteno previsto no CC pelo previsto no AUG. Por outro lado, para quem propugne a revogao tcita, ainda assim dever ter-se por revogado o CC, na medida em que h incompatibilidade de contedo. Este aspecto constitui uma das mais importantes inovaes trazidas pelo AUG uma vez que dela resulta um substancial reforo da garantia do credor hipotecrio. Efectivamente, um dos traos da fragilidade da hipoteca no Cdigo Civil resulta do disposto no art. 759 n 2, nos termos do qual o credor com direito de reteno tem o direito de ser pago antes do credor hipotecrio, mesmo com prejuzo de hipotecas registadas em data anterior ao exerccio do direito de reteno43. Esta prevalncia fruto de graves problemas para o credor hipotecrio, pois, sendo a hipoteca uma garantia sem desapossamento da coisa, o dador da hipoteca pode, naturalmente, entregar a coisa a terceiros, que podero mais tarde exercer o direito de reteno, sem que o credor se possa precaver contra essa situao. Por outro lado, embora o direito de reteno no se afigure to grave como os privilgios creditrios, dele resultam ainda alguns problemas,

Contrariamente ao que sucede nos privilgios creditrios, que, como j se analisou, so tambm mencionados no art. 148, relativo graduao dos credores com garantias sobre bens imveis. 43 Relativamente prevalncia do direito de reteno sobre a hipoteca, consagrado no art. 759 n 1 CC, o Tribunal Constitucional pronunciou-se, mais do que uma vez, no sentido de que o credor hipotecrio tem que contar com a existncia deste direito e com a possibilidade de ser graduado abaixo do retentor. Por conseguinte, este Tribunal considerou que o referido art. 759 n 2 no era inconstitucional, por no pr em causa o Princpio da Tutela da Confiana nem o Princpio da Proporcionalidade. Sobre este assunto, cf., por exemplo, o Acrdo do Tribunal Constitucional n 594/2003 (Dirio da Repblica n 29, II Srie, de 10 de Fevereiro de 2005, p. 1921), o Acrdo do Tribunal Constitucional n 356/2004 (disponvel em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20040356.html) e o Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 7/4/2005. Sendo embora controverso, este entendimento pode ser transposto para os privilgios creditrios dado que, encontrando-se eles devidamente consagrados na lei, os restantes credores tm sempre que contar com a possibilidade da sua existncia.

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38 j que no se encontra sujeito publicidade registal, mas apenas publicidade de facto, resultante da entrega da coisa. A possibilidade da existncia do direito de reteno sobre um bem hipotecado decorre desde logo do facto de, contrariamente ao que se verifica a propsito de outras garantias, a garantia hipotecria no implicar o desapossamento dos bens hipotecados. O dador da hipoteca mantm a posse do bem hipotecado, podendo livremente transmitilo a terceiro, bem como constituir outros nus sobre ele. No mbito do AUG, esta fragilidade da hipoteca resultante do confronto com o direito de reteno completamente eliminada. Com efeito, deixa de ser juridicamente vivel o exerccio deste direito sobre bens imveis, passando este a ser uma mera garantia mobiliria. Portanto, o credor hipotecrio j no ultrapassado pelo retentor pois ambos concorrem ao produto da venda de bens diversos, devendo, em qualquer caso, ser pago sempre em terceiro lugar, ao abrigo do disposto no art. 148 AUG. Fica, assim, claramente reforada a garantia hipotecria. Todavia, de assinalar que o novo regime jurdico no tutela suficientemente o terceiro que possa ter feito despesas com a coisa, designadamente quando se trate de terceiro que tenha efectuado benfeitorias na coisa hipotecada. Um dos motivos justificativos da prevalncia do direito de reteno sobre a hipoteca consagrada no art. 759 n 2 CC reside precisamente na necessidade de impedir o enriquecimento sem causa do credor hipotecrio, acaso seja pago antes do retentor. De facto, se um terceiro realizou despesas com a coisa, contribuindo para a sua valorizao, e se o credor hipotecrio receber o ressarcimento do seu direito de crdito antes desse terceiro, pode acontecer que haja apenas patrimnio suficiente para ressarcir o credor hipotecrio, e no j o terceiro. Nessa hiptese, a aco do terceiro ter contribudo para valorizar a coisa e para ressarcir o credor hipotecrio, sem que depois o prprio terceiro possa ver ressarcido o seu direito de crdito, o que implica um enriquecimento sem causa do credor hipotecrio, custa daquele. Ora, como o AUG obsta ao direito de reteno sobre bens imveis, isso significa que no caso de existirem benfeitorias realizadas por terceiros, estes no podero beneficiar da reteno, sendo meros credores comuns. Pelo que o que poder vir a acontecer o pagamento ao credor hipotecrio, que um credor preferencial, o qual vai beneficiar da mais valia derivada da benfeitoria feita pelo terceiro, sem que depois este terceiro possa ver ressarcido o seu direito de crdito com preferncia sobre aquele. Ser este, designadamente, o caso tpico do contrato-promessa de compra e venda de um bem

39 imvel, com tradio da coisa, em que o promitente-comprador tenha feito benfeitorias na coisa prometida. Um aspecto curioso relativo evoluo verificada no AUG reside no facto de algumas das situaes em que se reconhecia o direito de reteno fundado na mera comunidade de relao jurdica serem reconduzidas figura dos privilgios creditrios especiais. Por exemplo, o privilgio creditrio previsto no art. 110, que o privilgio creditrio especial do vendedor, assemelha-se ao direito de reteno fundado na mera comunidade de relao jurdica, constituindo uma figura intermdia entre o direito de reteno e a excepo de no cumprimento. Neste sentido, Vaz Serra dava alguns exemplos desta modalidade, ou possvel modalidade, de direito de reteno baseado na mera comunidade de relao jurdica, nomeadamente: o vendedor pode reter at ao pagamento do preo, o mandatrio, o comodatrio, o depositrio at que lhes sejam satisfeitas as contraprestaes, o devedor at que se lhe passe a quitao44. Por seu turno, o art. 111 consagra o privilgio creditrio especial do senhorio sobre bens imveis que o arrendatrio tenha no imvel, em garantia do seu direito a indemnizao e juros, bem como dos doze meses de renda vencidos antes da penhora e dos doze meses de renda vincendos aps esta. Estamos em face de uma garantia real que incide sobre bens do devedor em que o fundamento da preferncia de pagamento apenas a comunidade de relao jurdica. Assim, a fonte da obrigao de entrega que impende sobre o senhorio resulta do contrato de arrendamento, enquanto o direito de crdito do senhorio s rendas vencidas e vincendas, aos juros e indemnizao, resulta igualmente do contrato de arrendamento. Simplesmente, aqui, o AUG optou por atribuir ao senhorio um privilgio creditrio, sem prejuzo de poderem existir outras garantias, nomeadamente, o prprio direito de reteno. O art. 112 AUG confere ao transportador um privilgio creditrio especial que, de certo modo, se assemelha ao direito de reteno especial previsto no art. 755 n 1 a) CC. Tambm aqui se pode afirmar que h mera comunidade da relao jurdica. Com efeito, do contrato de transporte que deriva a obrigao de o transportador entregar as coisas transportadas ao destinatrio, sendo igualmente do contrato de transporte que provm o direito de crdito do transportador sua retribuio. Entretanto, o art. 115 AUG confere ao comissrio um privilgio creditrio especial que similar ao direito de reteno do mandatrio do art. 755 n 1 c) CC. Nos

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Cf. Adriano Paes da Silva Vaz Serra, Direito de reteno, ob. cit., p. 140.

40 termos j assinalados, a obrigao de o comissrio entregar as mercadorias que detm por conta do comitente resulta da relao de comisso, assim como o direito de crdito do comissrio sua retribuio, resulta igualmente da relao de comisso. Por seu turno, o art. 116 AUG estabelece o privilgio creditrio especial daquele que tiver suportado despesas ou prestado servios para evitar o desaparecimento de uma coisa ou para salvaguardar o uso ao qual a mesma esteja destinada, que se assemelha ao direito de reteno do gestor de negcios previsto no art. 755 n 1 d) CC. Em todas estas situaes, estamos perante a circunstncia de o credor privilegiado ser algum que tem a obrigao de entregar uma determinada coisa, mas em que o AUG lhe confere o privilgio de ser pago preferencialmente pelo produto da venda dessa coisa. Por conseguinte, a similitude com o direito de reteno no podia ser maior, at porque tambm aqui se afigura que o credor privilegiado poder reter a coisa ao mesmo tempo que invoca o privilgio sobre ela. Relembrando o elenco constante do Cdigo Civil, o AUG apenas no acolhe privilgios creditrios anlogos s alneas b) e e) do art. 755 n 1. de notar, porm, que estes privilgios creditrios consagrados no AUG s existem sobre bens mveis, enquanto o direito de reteno consagrado no art. 755 podia incidir tanto sobre bens mveis como sobre bens imveis, o que, de certo modo, implica uma restrio das garantias existentes luz do Direito anterior. Como vimos, dessa restrio resulta, implicitamente, um reforo da garantia hipotecria, pois h menos credores a concorrer com o credor hipotecrio ao produto da venda dos bens imveis do devedor.

8.

Concluso.

O nosso trabalho teve por objectivo analisar a garantia hipotecria na ordem jurdica guineense, numa perspectiva comparativa entre o Cdigo Civil e o Acto Uniforme da OHADA Relativo Organizao das Garantias. Desta anlise podemos agora retirar algumas concluses. Em primeiro lugar, possvel concluir que o AUG instituiu um novo elenco de garantias especiais, pessoas e reais, o qual pe em causa, directa ou indirectamente, o

41 regime jurdico constante do CC sobre esta matria45. Este elenco integra a garantia hipotecria como garantia real das obrigaes, semelhana do prprio Cdigo Civil, mas restringiu o seu objecto s coisas imveis, contrariamente ao que dispunha o artigo 688 CC. Inclusivamente, no AUG, a hipoteca a nica garantia imobiliria expressamente consagrada. Esta limitao ao nvel do objecto, sendo embora sujeita a algumas crticas, no se revela, contudo, muito significativa, na medida em que, de um modo geral, o AUG implicou um reforo da posio do credor hipotecrio em face de outros credores com garantias reais. Com efeito, vimos que no Cdigo Civil as razes da fragilidade da garantia hipotecria se deviam, essencialmente, prevalncia dos privilgios creditrios e do direito de reteno sobre aquela garantia. Essa prevalncia assumia-se particularmente gravosa no caso dos privilgios creditrios, por se tratar de garantias escondidas, no sujeitas a nenhuma espcie de publicidade. No que se refere ao direito de reteno, embora se encontre sujeito publicidade de facto derivada da deteno da coisa pelo retentor, tambm difcil ao credor hipotecrio precaver-se contra a sua constituio, tendo em considerao que a hipoteca consubstancia uma garantia sem desapossamento. Diferentemente, o AUG eliminou grande parte da fragilidade apontada hipoteca, constatando-se, ao invs, um reforo desta garantia. No que diz respeito aos privilgios creditrios, so hoje garantias fundamentalmente mobilirias, nos termos do art. 39 AUG. No obstante, subsistem, embora em menor nmero, os privilgios creditrios imobilirios, tendo sido mesmo consagrados, pela primeira vez na ordem jurdica guineense, privilgios gerais imobilirios, tal como decorre do disposto no art. 148 AUG. Todavia, ainda assim, em face do disposto neste artigo, apenas dois credores privilegiados so graduados antes do credor hipotecrio, sendo que um desses privilgios creditrios especial e o outro geral. Em ambos os casos, trata-se de situaes facilmente cognoscveis pelo credor hipotecrio, o qual poder precaver-se se, por exemplo, souber da existncia de trabalhadores do seu devedor com salrios em atraso. Na verdade, os trabalhadores constituiro, porventura, o principal factor de insegurana para a garantia hipotecria. Por outro lado, ainda que o Estado da Guin-Bissau venha a criar novos privilgios creditrios imobilirios, sempre estes credores sero graduados em quarto ou

O impacto da entrada em vigor do Acto Uniforme no Direito interno depende, como j se referiu, da adopo de uma perspectiva de uniformizao (revogao global) ou de harmonizao (revogao tcita e parcial).

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42 em quinto lugar, isto , sempre depois do credor hipotecrio, uma vez que a lei interna no poder alterar a ordem de graduao estabelecida no art. 148. No que concerne ao direito de reteno, a fragilidade resultante do disposto no artigo 759 n 2 do CC encontra-se actualmente suprimida na medida em que, no AUG, s podem ser objecto da reteno as coisas mveis (cf. artigo 39). Assim sendo, tendo em conta que s podem ser hipotecados direitos sobre coisas imveis, impossvel o confronto entre estes dois credores preferenciais. Por conseguinte, podemos concluir que o novo regime jurdico institudo pelo AUG manifestamente positivo para o credor hipotecrio. A nica dificuldade que poder ser invocada o problema atinente constituio da hipoteca, derivada da pertena da propriedade ao Estado, bem como das dificuldades de formalizao no registo predial. Tais obstculos devero ser ultrapassados de modo a ser possvel implementar o recurso garantia hipotecria, o que, sem dvida, permitir aumentar os nveis de investimento e obter o to ansiado desenvolvimento econmico.