A mutao constitucional da inafianabilidade http://jus.com.br/revista/texto/20217 Publicado em 10/2011 Claudio Watrin de Araujo Com a Lei n 12.

403/2011, a inafianabilidade deixa de ser uma presuno de periculosidade para constituir to somente o no cabimento de uma particular medida cautelar para alguns delitos. SUMRIO: 1. A Dignidade Constitucional da Inafianabilidade. 2. A Inafianabilidade no Cdigo de Processo Penal de 1941. 3. Uma Presuno de Periculosidade Mais Forte Que a Presuno de Inocncia. 4. A Putrefao da Fiana.5. A Inafianabilidade No Igual a Ela Mesma: Diviso de uma Proibio Conforme a Fonte. 6. A Balbrdia Legal e Jurisprudencial. 7. Mais Problemas Jurisprudenciais: A Priso Obrigatria e a Motivao das Decises Judiciais. 8. Ressurreio da Fiana e Mutao Constitucional da Inafianabilidade. 9. Consideraes Finais. Referncias Bibliogrficas 1. A Dignidade Constitucional da Inafianabilidade A inafianabilidade tem sido indubitavelmente um dos institutos mais ignorados do direito brasileiro. Os doutrinadores do direito processual penal j h muito tempo a tratam com um certo desdm, e os constitucionalistas tampouco a veem com grande estima, sendo que alguns dos manuais mais completos no lhe dispensam qualquer ateno. Tamanho descaso para com um instituto includo no rol de direitos fundamentais da Constituio da Repblica irredimvel, mormente se levado em considerao a grande discrepncia jurisprudencial quanto sua correta aplicao. imperativo recordar que o Poder Constituinte Originrio relacionou como inafianveis nada menos do que seis diferentes categorias de delitos racismo, tortura, trfico ilcito de entorpecentes, crimes hediondos, terrorismo e ao de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico o que por si s j justificaria um estudo mais focado sobre o tema. Outrossim, trata-se de um instituto assaz relevante dentro do sistema constitucional de imunidades parlamentares, na medida em que o art. 53, 2 da Lei Maior somente autoriza a priso de Deputados e Senadores na existncia de situao de flagrncia de crimes para os quais a fiana seja inacessvel. Como as Leis Orgnicas da Magistratura e do Ministrio Pblico tambm contam com disposies semelhantes, a inafianabilidade repercute igualmente sobre as prerrogativas dos integrantes destas carreiras. Alm disso, convm registrar que as variadas interpretaes que os tribunais tem conferido matria afetam sobejamente direitos e garantias fundamentais, a exemplo da liberdade dos cidados, da restritividade das prises cautelares e da obrigao de motivao das decises judiciais. No se pode deixar de tomar em considerao o fato de que muitos rus permaneciam detidos por perodo prolongado unicamente porque consta do auto de priso em flagrante meno a delito inafianvel, o que levava alguns juzes a manterem a custdia de forma quase maquinal. Finalmente, v-se que a prpria observncia do devido processo legal pode exibir ntima relao com a interdio da cauo, tendo em vista que o Cdigo de Processo Penal distingue o rito procedimental para delitos praticados por servidor pblico, a depender da afianabilidade ou no das infraes imputadas. O tema demonstra ao mesmo tempo grande atualidade, diante do novo flego dado fiana criminal com a recente sano da Lei 12.403 de 2011, evento que demanda novas reflexes sobre esta medida cautelar e sobre as situaes de sua

inacessibilidade. Para melhor compreender a insero da questo dentro do todo maior que o processo penal constitucional, faz-se necessria uma breve reconstruo temporal da inafianabilidade, expondo-a inicialmente nos moldes em que ela foi erigida pelo legislador de 1941, para em seguida acompanhar a contradio inserida na sistemtica codificada, referendada pela Constituio de 1988, com a supervalorizao da liberdade provisria sem fiana. Feito este introito histrico, no sem antes dar uma rpida mirada nas posies adotadas pelo Supremo Tribunal Federal sobre o tpico, se demonstrar como o instituto ora em anlise passou por um processo de mutao constitucional, levado a cabo com as modificaes promovidas pela Lei 12.403. Com isto, a inafianabilidade enfim pode se desvencilhar dos significados que antes lhe eram conferidos para revestir-se de um novo perfil, mais adequado a um processo penal equilibrado e preservador dos valores constitucionais em sua inteireza. 2. A Inafianabilidade no Cdigo de Processo Penal de 1941 O Cdigo de Processo Penal de 1941 nasceu comprometido com as ideologias totalitrias que grassavam pelos Estados na primeira metade do Sculo XX. Para realizar essa constatao, suficiente observar que ele foi editado sob a gide da ditadura de Getlio Vargas, tendo como principal referencial terico a legislao processual penal da Itlia fascista. Suas bases so decididamente autoritrias, nutridas por um esprito inquisitivo, atributos facilmente perceptveis na disciplina original do subsistema das medidas cautelares, que se reportava liberdade como provisria quando, em um Estado Democrtico de Direito, na realidade provisria deveria ser a priso. inegvel que o Cdigo, quando de sua promulgao, comungava com uma certa presuno de culpa do acusado. A simples assuno do status de ru bastava para que seu encarceramento fosse reputado necessrio, pois desta condio se inferia uma nocividade ao convvio social que deveria ser neutralizada pela ao do Estado. Prova maior disso era a redao primitiva do art. 312 do Cdigo, que dispunha sobre a decretao obrigatria de priso preventiva para todos aqueles que respondessem por crimes sancionados com tempo de recluso igual ou superior a dez anos. Foi um dispositivo que inspirou crticas mesmo poca de sua confeco [01], j que subtraa do juiz a capacidade de avaliar em cada caso se o incriminado de fato oferecia ou no risco sociedade. O mesmo contexto que consagrou a priso preventiva obrigatria fez brotar a questo da inafianabilidade. de se lembrar que, a princpio, entendia-se que a liberdade provisria, com ou sem fiana, era apenas sucednea da priso em flagrante, ou seja, era medida cautelar (e a fiana uma contracautela, a depender da doutrina consultada) admitida em regra quando o suspeito era surpreendido durante ou logo aps o ato delinquente. E a cauo, nestes tempos, figurava no cerne da estrutura da liberdade provisria, o que implicava dizer que os tipos morfolgicos desta eram formatados de acordo com a exigncia, dispensa ou negao da fiana. Destarte, a liberdade provisria assumia diversas feies, estabelecidas gradativamente conforme a magnitude da infrao. Em um primeiro degrau da escala, o ru podia livrar-se solto, "independentemente de fiana", nos dizeres da antiga redao do art. 321 do Cdigo de Processo Penal, caso respondesse por prtica de delitos no punidos com privao da liberdade, ou com penas mximas no superiores a trs meses. No havia maior preocupao das autoridades em tomar do acusado o compromisso de comparecimento nos subsequentes atos do inqurito policial e da instruo criminal, pois a ao delituosa se afigurava de uma lesividade to baixa que o Estado no manifestava maior interesse na atividade repressiva [02]. Em um degrau seguinte, a liberdade provisria era concedida nos termos do art. 310 do Cdigo, mediante termo de comparecimento aos atos do processo. Essa forma de obter a liberdade excepcionalmente prescindia de fiana [03], se justificando pela aparente presena de uma causa excludente de antijuridicidade. A conduta portanto

no encerrava em si qualquer danosidade social, o que tornava descabida a reclamao de quaisquer compromissos mais gravosos ao ru [04]. Logo em seguida, achavam-se os delitos afianveis, nos quais a liberdade provisria s se franqueava mediante a prestao de garantia real, tendo esta o duplo propsito de assegurar o pagamento das eventuais custas do processo e de substituir a priso, vinculando o acusado persecutio criminis. E por fim, j no ltimo estgio da linha graduada, estavam os delitos inafianveis, apenados com recluso, para os quais no poderia o ru obter nenhum tipo de liberdade provisria [05], o que se traduzia na manuteno da priso em flagrante at o final do processo. A inafianabilidade era portanto uma forma de manter no crcere todos os acusados do cometimento de crimes graves, com lastro na simples suposio de que sua liberdade afetaria negativamente a ordem social. Semelhante lgica reaparecia em outras hipteses de proibio da fiana, que do mesmo modo supunham que certas categorias de pessoas eram inerentemente ameaadoras harmonia da sociedade. Era o caso de vadios e mendigos, que, no entender do legislador de 1941, violavam um dever social de trabalhar, entregando-se ociosidade de maneira tal que no poderia haver a certeza de que eles no fugiriam [06] um verdadeiro "resqucio autoritrio das Ordenaes Filipinas que mandavam prender aquele que no vivia com o senhor ou com amo" [07]. O juzo de periculosidade quanto aos ociosos era to presente que, mesmo com a caracterizao formal da vadiagem como contraveno, dispensava-se sentena condenatria para comprovla, podendo ela ser evidenciada nos autos de outras maneiras. Da mesma sorte, proibia-se a prestao de fiana aos que j tivessem contra si condenao penal. A legislao neste ponto era to severa que sequer aludia reincidncia, contentandose com a existncia de pronunciamento judicial desfavorvel anterior [08]. 3. Uma Presuno de Periculosidade Mais Forte Que a Presuno de Inocncia A necessidade de se conservar na cadeia quem ainda no fora declarado culpado pelas autoridades competentes tem seus alicerces fincados na priso para salvaguarda da ordem pblica. A inafianabilidade, entendida como bice restituio da liberdade a indivduos supostamente prejudiciais ao convvio harmnico da sociedade, existia de modo anlogo priso preventiva obrigatria, porm com uma diferena substancial. que ela no se limitava s infraes punidas de modo particularmente rigoroso, como exigia a redao original do art. 312 do Cdigo, o que a fazia alcanar um conjunto muito maior de delitos, operando sempre que se verificasse o estado de flagrncia. Como de conhecimento geral, uma priso provisria, por no ter contedo de declarao de culpabilidade e no decorrer de cognio sumria, precisa demonstrar os requisitos de qualquer restrio cautelar da liberdade no processo penal, quais sejam, o fumus commissi delicti e o periculum libertatis. E a inafianabilidade, como modalidade isomorfa priso para garantia da ordem pblica, tambm apresentava, sua maneira, estes requisitos. O fumus commissi delicti se constatava pelo fato da fiana ser primariamente substitutiva da priso em flagrante [09], que oferece a certeza visual da prtica delitiva. Logo, a prpria situao de flagrncia j oferecia os indcios de autoria necessrios determinao da priso cautelar. J o periculum libertatis advinha da prpria manifestao do legislador, que entendia que certas transgresses agrediam de forma to intensa o bem jurdico tutelado pela norma penal que seus eventuais perpetradores no poderiam permanecer livres durante o transcorrer do processo. Essa presuno de periculosidade, preciso que se diga, no foi criao do legislador brasileiro, j que prises obrigatrias so comuns em pases de vrios continentes [10]. Mesmo nos Estados Unidos j se admitiu a priso automtica de certos acusados, no obstante o fato da Constituio daquele pas coibir a estipulao de fianas muito altas, no intuito de inibir o subterfgio utilizado por alguns juzes de fixar valores exorbitantes, obstaculizando o retorno do ru ao meio social. A Suprema Corte

daquele pas julgou admissvel a inafianabilidade como forma de priso imperativa no caso United States vs. Salerno [11], no qual decidiu-se que o Estado tem uma legtima pretenso de regramento da vida em sociedade, podendo tomar as providncias cabveis para que suspeitos de cometer crimes graves no readquiram sua liberdade. Tratou-se de juzo inteiramente calcado na teoria econmica da regulao, que impele o governo a agir sempre que se perceba a existncia de um risco de grande vulto sociedade de modo que crimes entendidos como especialmente srdidos costumeiramente levam os governos a reagirem com a priso cautelar dos suspeitos [12] . Deste modo, esquivando-se de qualquer arguio de afronta presuno de inocncia, sempre se recorre ao argumento de preveno de riscos srios sociedade para justificar a segregao, s custas, claro, dos direitos do incriminado. United States vs. Salerno transcende o direito norte-americano por constituir um marco da manipulao retrica, pois tece loas ao direito liberdade dos rus, para em seguida subordin-lo abertamente aos interesses da coletividade. uma deciso que valida as prises cautelares ao no lhes conferir carter punitivo, ao passo que as corrobora como "possvel soluo" para os alarmantes problemas de segurana pblica. Mutatis mutandis, o mesmo discurso existe e premente em virtualmente todos os Estados modernos, levando aplicao desmedida das prises cautelares e criando uma aura justificadora e salvacionista em torno delas. No Brasil, alis, algumas decises do a entender que no s a priso preventiva no ataca a presuno de inocncia, como ela pode at ser benfica ao ru, por conta da detrao [13]... oportuno assinalar que, no obstante os esforos promovidos pela doutrina para atestar a ampla dimenso do estado de inocncia, presunes que funcionam contra o ru no so to incomuns quanto se poderia imaginar, sendo corriqueiramente aceitas pelas leis e pelos tribunais desde sempre, implcita ou explicitamente. Basta lembrar que o Cdigo Penal agasalhou disposies sobre periculosidade inerente a certas pessoas consideradas de "desajustamento social de suma gravidade" [14] o que quer que seja que isso signifique at a reforma da Parte Geral de 1984, e que a Lei de Contravenes Penais segue ostentando disposies parecidas em seu art. 14, embora hoje se tenha claro que se trata de norma manifestamente incompatvel com a Lei Maior. Outrossim, a teoria da actio libera in causa no deixa de ser uma maneira de presumir dolo ou culpa [15], e o flagrante presumido do art. 302, IV, do Cdigo de Processo Penal carrega j em seu nome o esprito de um raciocnio que opera contra o suposto delinquente. Sobre o tema, de se notar que h entendimento de que a compleio do elemento subjetivo do crime, da contrariedade norma e da prpria imputabilidade penal nada mais so do que presunes [16], todas agindo em desfavor do acusado. Ocorre que, ao se admitir com tanta segurana semelhantes concepes, subtrai-se do ru o seu direito jurisdio, da feita que contra ele nada se provou nem se alegou: presumiu-se [17]. O prprio Supremo Tribunal Federal, passando ao largo da polmica e aceitando que contra o ru podem existir conjecturas que lhe sejam adversas, referendou a noo da inafianabilidade como um juzo de periculosidade feito de antemo pelo legislador, como se l a seguir: O ttulo prisional em que o flagrante consiste opera por si mesmo; isto , independentemente da presena dos requisitos do art. 312 do CPP. H uma presuno constitucional de periculosidade da conduta protagonizada pelo agente que flagrado praticando crime hediondo ou equiparado. A Constituio parte de um juzo apriorstico (objetivo) de periculosidade de todo aquele que surpreendido na prtica de delito hediondo, o que j no comporta nenhuma discusso [18]. Por conseguinte, as crticas da inafianabilidade como necessidade prevista por lei de encarceramento, ao se limitarem ao discurso de que, em matria de direito processual penal, nenhuma presuno pode sobrepor-se de inocncia, acabaram esbarrando na tese rotineira e cansativamente aventada de que a preservao da segurana pblica requer a limitao ou pura supresso das garantias de certos indivduos,

entendimento indissocivel da estrutura original do Cdigo de Processo Penal de 1941. 4. A Putrefao da Fiana A Lei 6.416 de 1977 paradoxalmente se props a regulamentar a fiana, conseguindo no entanto aniquilar seu uso prtico. Ela alterou os critrios para definio de um crime inafianvel e ainda proibiu o acesso fiana para delitos que provocassem repercusso social, ao mesmo tempo em que criou uma nova e abrangente possibilidade de concesso de liberdade provisria sem fiana: sempre que no estivessem presentes os requisitos da priso preventiva. Com isso, a liberdade provisria sem fiana, dantes de mbito limitado, passou a estender-se para uma ampla gama de delitos, sendo admissvel sempre que o juiz no vislumbrasse os requisitos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal (ento j refratrio decretao obrigatria de priso preventiva). No louvvel propsito de se diminuir o nmero de prises cautelares, criou-se uma situao de desigualdade, pois, para crimes mais srios, conceder-se-ia liberdade provisria sem fiana, mediante simples comprometimento em fazer-se presente durante os atos do processo. J para crimes punidos de forma mais branda, continuou-se exigindo, alm deste mesmo compromisso, a garantia real. Proibir a fiana passou a equivaler a dispens-la, uma vez que o acusado de cometer um crime inafianvel poderia fazer jus liberdade restituda com menor grau de vinculao. Assim, dois degraus da escala da liberdade provisria, inicialmente distantes um do outro a vedao da fiana e a sua dispensa tornaram-se idnticos na prtica. Estando a liberdade provisria sem maiores nus por demais acessvel, a fiana perdeu importncia no subsistema de medidas cautelares, e, com ela, como era de se supor, tambm a inafianabilidade foi relegada ao ostracismo. Essa situao perdurou at 1988, quando houve a promulgao de um novo texto constitucional que, a despeito de jogar novas luzes, decerto benficas, sobre o processo penal, viria agravar ainda mais a incerteza quanto ao tema aqui estudado. 5. A Inafianabilidade No Igual a Ela Mesma: Diviso de uma Proibio Conforme a Fonte Mesmo carecendo de maior utilidade, a fiana seguiu firme no corao terico da liberdade provisria. Basta notar que sempre que o legislador pretendia demonstrar severidade para com uma infrao penal, recorria ao expediente da vedao da fiana, pensando-a ainda como uma intensa restrio processual. Assim, pulularam normas que tornavam inafianveis prticas to dspares como os crimes contra o sistema financeiro e as apostas em corridas de cavalo feitas fora do hipdromo [19]. Por outro lado, sempre que o legislador quis demonstrar um rigor atenuado, o fez com a dispensa da fiana, como se observa na Lei 9.099 de 1995 e no art. 301 do Cdigo de Trnsito Brasileiro. Com a promulgao da atual Constituio da Repblica em 1988, reforou-se a dualidade do modelo nacional de liberdade provisria, construda a partir da exigncia ou no de fiana, como se l em seu art. 5, LXVI. No entanto, no mesmo artigo 5 da Constituio foram criadas novas situaes de inafianabilidade, que foram entendidas, principalmente no Supremo Tribunal Federal, como formas repristinadas de priso preventiva obrigatria para garantia da ordem pblica. A mesma Constituio de 1988 que to claramente prestigiava a presuno de inocncia previa tambm uma certa culpabilidade adiantada para os acusados de delitos catalogados como inafianveis [20], retomando o sentido primeiro do instituto que incrivelmente passou a conviver ao lado da vacuidade criada pela Lei 6.416 de 1977. Passaram a existir ento duas distintas classes de crimes inafianveis. Na primeira delas, os crimes inafianveis por disposio do Cdigo de Processo Penal, no se obstava a concesso de liberdade provisria sem fiana, em conformidade com as alteraes introduzidas na legislao ordinria em 1977. J na segunda categoria, a

dos crimes inafianveis previstos na Constituio da Repblica, resgatava-se o significado primitivo de priso inarredvel. Criou-se no Brasil a situao estapafrdia na qual um instituto no era igual a ele mesmo, exigindo que se buscassem distintas fundamentaes para o que era em essncia a mesma coisa, ou seja, a inacessibilidade da fiana, a depender da fonte da proibio. Os crimes constitucionalmente inafianveis, estando ainda embebidos na noo de uma periculosidade nsita a certas condutas, sequer deixaram margem para discusses sobre um possvel temperamento do comando, dado os repetidos pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal no sentido de que para estes casos era invivel a obteno de liberdade sem fiana, como se l em voto do Ministro Seplveda Pertence frequentemente citado naquela Corte: A proibio legal de concesso da liberdade provisria seria incua, se a afastasse o juzo da no ocorrncia, no caso concreto, dos motivos autorizadores da priso preventiva (...) De outro lado, a proibio da liberdade provisria, nessa hiptese, deriva logicamente do preceito constitucional que impe a inafianabilidade nas referidas infraes penais (...) seria ilgico que, vedada pelo art. 5, LXII, da Constituio, a liberdade provisria mediante fiana nos crimes hediondos, fosse ela admissvel nos casos legais de liberdade provisria sem fiana [21]. O maior rigor para com os crimes constitucionalmente inafianveis poderia justificarse talvez como um efeito de sua categorizao como direitos fundamentais coletivos, que devem inspirar o intrprete maximizao de sua efetividade. No deve causar espanto a colocao de comandos de severidade penal como direitos fundamentais, visto que, com a superao do paradigma do Estado liberal, este deixou de ser visto como um mero ceifador de liberdades para comear a assumir compromissos para com os seus cidados, exigveis na forma de atitudes positivas. A razo de fundo destes direitos fundamentais penalizadores aparece explicada em seguida, tomando como exemplo a inafianabilidade do racismo: E por que no h qualquer paradoxo na localizao topolgica desta disposio constitucional? Justamente porque o Direito Penal no mais pode ser visto sob uma obsoleta compreenso que nele identifica um brao armado do Estado cujo nico efeito consiste na reduo do espao de liberdade individual dos cidados. H muito agrega-se-lhe outra funo (...) A proteo normativa ao bem jurdico visa ao pleno desfrute ou a um maior ou mais intenso desfrute do direito fundamental ameaado pela ao que se lhe faa lesiva. Significa dizer: quando o desfrute do direito fundamental no caso, o de no ser discriminado por razo de raa encontra-se sensivelmente ameaado por uma ao que se lhe faa contrria, a reduo do espao de liberdade individual (do agressor) ponderada (compensada) pelo alargamento do espao de liberdade individual do titular do direito fundamental potencialmente atingido (o agredido) [22]. A questo era que ao admitir-se liberdade provisria sem fiana para acusados de crimes gravssimos, estaria sendo esvaziado o instituto constitucional da inafianabilidade, conforme clebre lio da doutrina [23]. Seria a transmutao de um direito fundamental coletivo em um direito fundamental individual do incriminado: em vez de um comando de rigidez, um benefcio processual penal, eis que um acusado de um crime de maior potencial ofensivo no apenas poderia obter liberdade provisria, como poderia faz-lo submetendo-se a menor grau de vinculao. J dos acusados de outras infraes poder-se-ia reclamar cauo, trasladando o desequilbrio processual dos crimes inafianveis por disposio do Cdigo queles institudos por clusula ptrea do texto constitucional. 6. A Balbrdia Legal e Jurisprudencial claro que o prospecto de admitir no sistema uma priso ex lege jamais alcanou o consenso. Evidente que, se a priso cautelar no pode ser a regra geral em um Estado Democrtico de Direito, devendo constituir-se em exceo, a inafianabilidade seria ento a exceo da exceo, j que transformava a priso em regra para certos

delitos. A insurreio doutrinria e jurisprudencial contra a inafianabilidade como obstculo obteno de liberdade provisria em qualquer de suas modalidades foi proposta em variados termos, dentre os quais podem se destacar os seguintes: 1. Fiana e liberdade provisria no se confundem, sendo que apenas a primeira estaria proibida pela Constituio para alguns crimes [24]. 2. Quisesse o Poder Constituinte Originrio proibir a concesso de liberdade provisria, poderia t-lo feito nesses termos, pois no precisava mencionar somente a impossibilidade de prestar fiana [25]. 3. A proibio total de liberdade provisria no isenta o juiz de demonstrar o periculum libertatis no caso concreto, uma vez que relativa a presuno de periculosidade contida na inafianabilidade [26]. 4. A impossibilidade de se conceder liberdade provisria a certos rus, derivada da inafianabilidade, inconstitucional, eis que retira do juiz a capacidade de aferir a necessidade da priso em cada caso, ferindo de morte a presuno de inocncia. A priso ex lege extrairia assim da priso em flagrante uma certido de culpa antecipada, advindo de uma capitulao legal precria uma custdia que amide se delonga por muitos meses [27]. 5. A inafianabilidade avigora indevidamente a priso em flagrante, quando esta, por ser medida pendente de homologao judicial, mostra-se inapta a deter algum por mais tempo que o necessrio para a jurisdicionalizao da custdia [28]. 6. A Lei da Tortura e a Lei 11.464 de 2007, que alterou a Lei dos Crimes Hediondos, proibiram expressamente apenas a fiana, olvidando-se de fazer o mesmo com a liberdade provisria sem fiana. Assim, esta ainda seria permitida, diante de inexistente interdio legal [29]. 7. A inafianabilidade acaba dando mais importncia priso em flagrante do que sentena penal condenatria, pois se na primeira o juiz no poderia decidir pela soltura do acusado, na segunda poderia permitir-lhe o apelo em liberdade [30]. A despeito do volume de crticas priso obrigatria, quase todas bem fundamentadas, o Supremo Tribunal Federal reafirmou por diversas vezes a inafianabilidade nos termos construdos pelo legislador de 1941, desconsiderando muitas das argumentaes expostas acima e ratificando a fiana como ponto principal da liberdade provisria, chegando a ponto de confundi-las, como se v na seguinte deciso: Se o crime inafianvel e preso o acusado em flagrante, o instituto da liberdade provisria no tem como operar. O inciso II do art. 2 da Lei n 8.072/90, quando impedia a fiana e a liberdade provisria, de certa forma incidia em redundncia vernacular, dado que, sob o prisma constitucional (inciso XLIII do art. 5 da CF/88), tal ressalva era desnecessria. Redundncia que foi reparada pelo artigo 1 da Lei n 11.464/2007, ao retirar o excesso verbal e manter, to-somente, a vedao do instituto da fiana [31]. A posio majoritria daquela Corte no significou, contudo, a admisso sem maiores indagaes pelos tribunais brasileiros da priso automtica. Ao lado de decises como a acima transcrita, surgiram tantas outras que concediam liberdade provisria sem fiana para crimes constitucionalmente inafianveis, reforando a contradio da Lei 6.416 de 1977, mas ao mesmo tempo buscando reconhecer a extenso dos princpios da presuno de inocncia e da excepcionalidade das prises cautelares. O prprio Supremo Tribunal Federal passou a conceder esporadicamente liberdade provisria para crimes hediondos e afins, como se l adiante: A atual jurisprudncia desta Corte admite a concesso de liberdade provisria em crimes hediondos ou equiparados, em hipteses nas quais estejam ausentes os fundamentos previstos no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. Precedentes desta Corte. (...) legtima a concesso de liberdade provisria ao paciente, em face da ausncia de fundamentao idnea para a sua priso [32]. Evidentemente, essa dicotomia gerou insegurana jurdica e deixou em zona de incerteza um instituto de carter constitucional. Um grande passo para por termo

controvrsia foi dado pelo Supremo Tribunal Federal, quando as disposies do Estatuto do Desarmamento que vedavam totalmente a liberdade provisria para alguns dos crimes ali previstos foram declaradas inconstitucionais: Insusceptibilidade de liberdade provisria quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno no autoriza a priso ex lege, em face dos princpios da presuno de inocncia e da obrigatoriedade de fundamentao dos mandados de priso pela autoridade judiciria competente [33]. Por se tratar de ao de controle de constitucionalidade concentrado, julgada pelo Plenrio da Corte, era de se esperar que sua ratio decidendi se irradiaria pelos demais pronunciamentos do Guardio da Constituio e dos demais tribunais. No foi o que ocorreu. O Supremo Tribunal Federal continuou a admitir sem maiores problemas a validade da priso obrigatria como corolrio da inafianabilidade, como se v na seguinte deciso abaixo transcrita: I - A vedao liberdade provisria para crimes hediondos e assemelhados que provm da prpria Constituio, a qual prev a sua inafianabilidade (art. 5, XLIII e XLIV). II - Inconstitucional seria a legislao ordinria que viesse a conceder liberdade provisria a delitos com relao aos quais a Carta Magna veda a concesso de fiana [34] . Em vista disso, a celeuma continuou, e o legislador pouco colaborou para resolv-la. Isso porque a matria foi tratada com relativa atecnia em vrios diplomas legais editados, que ora obstam a liberdade provisria com ou sem fiana (Lei do Crime Organizado), ora vedam fiana e liberdade provisria tratando-as como institutos no correlacionados (Lei de Drogas), ora mencionam apenas a fiana (Lei da Tortura), e ora nada probem quando poderiam faz-lo (a exemplo da Lei do Racismo, cujos crimes ali dispostos so constitucionalmente inafianveis). Some-se a essa situao de desordem uma particular deficincia para com determinadas hipteses de inafianabilidade constitucional, dadas as dvidas que persistem quanto tipicidade do crime de terrorismo e da configurao de grupo de extermnio, para fins de classificao de homicdio como crime hediondo. So outros pecados legislativos, agora por omisso, que pouco contriburam para aclarar a vexata quaestio da proibio de fiana. 7. Mais Problemas Jurisprudenciais: A Priso Obrigatria e a Motivao das Decises Judiciais Se as crticas inafianabilidade que tomam por base a presuno de inocncia so sempre circundadas com alguma facilidade, j que a mesma Lei Maior que consagrou esta presuno tambm consagrou as prises cautelares [35], por outro lado existe um problema de mais difcil resoluo dentro da sistemtica constitucional: a convivncia da inafianabilidade como forma velada de priso ex lege com a garantia das motivaes das decises judiciais, previstas no prprio art. 5, LXI da Constituio da Repblica, bem como no seu art. 93, IX. Afinal, se a razo para manter-se algum preso cautelarmente j est embutida na prpria obstruo legal fiana, que fundamentao deveria se exigir do magistrado? A questo tormentosa, pois parece implicar que uma norma constitucional (a inafianabilidade de certos delitos) acaba por excluir a incidncia de outras (arts. 5, LXI, e 93, IX), mostrando-se desafiadora ao princpio da unidade da Constituio. Recorrendo novamente jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, tampouco possvel chegar a uma soluo para o problema. A Corte j decidiu, sem maiores pudores, que a negao de liberdade provisria para crimes inafianveis por disposio constitucional prescinde de motivao judicial: A proibio de liberdade provisria, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da prpria inafianabilidade imposta pela Constituio da Repblica legislao ordinria (...) Irrelevncia da existncia, ou no, de fundamentao cautelar para a priso em flagrante por crimes hediondos ou equiparados (...) Licitude da deciso proferida com fundamento no art. 5, inc. XLIII, da Constituio da Repblica,

e no art. 44 da Lei n. 11.343/06, que a jurisprudncia deste Supremo Tribunal considera suficiente para impedir a concesso de liberdade provisria. [36]. Por outro lado, ali tambm j se externou entendimento frontalmente contrrio, findando por demandar do juiz a confirmao em sua deciso da existncia de uma periculosidade que, ao menos em teoria, segundo a tica do prprio Tribunal, j estaria contida na inafianabilidade: Liberdade provisria indeferida com fundamento na vedao contida no art. 44 da Lei n. 11.343/06, sem indicao de situao ftica vinculada a qualquer das hipteses do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. Entendimento respaldado na inafianabilidade do crime de trfico de entorpecentes, estabelecida no artigo 5, inciso XLIII da Constituio do Brasil. Afronta escancarada aos princpios da presuno de inocncia, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. (...) A regra consagrada no ordenamento jurdico brasileiro a liberdade; a priso, a exceo. A regra cede a ela em situaes marcadas pela demonstrao cabal da necessidade da segregao ante tempus. Impe-se porm ao Juiz o dever de explicitar as razes pelas quais algum deva ser preso ou mantido preso cautelarmente [37]. Obviamente, a complicada harmonizao da garantia da motivao das decises com a priso instituda pela inafianabilidade aumentou ainda mais a insegurana jurdica que j reinava nos tribunais. Era imperativa uma reinterpretao da proibio de fiana que pudesse enfim pacificar a questo e conciliar os divergentes interesses impressos no texto constitucional. 8. Ressurreio da Fiana e Mutao Constitucional da Inafianabilidade Como visto, o problema da inafianabilidade na ordem constitucional vigente no se cinge a simplificaes de ambos lados, pois fundamentos respeitosos foram delineados por doutrina e jurisprudncia para defender tanto a existncia de uma periculosidade presumida, j exaustivamente explicada, como para tachar como arbitrrio e inoportuno o regresso priso automtica. Muitos dos problemas causados pela inafianabilidade existiram, em realidade, pela dualidade simplista das medidas cautelares do processo penal brasileiro, consistentes na alternao entre os plos da decretao da priso e da concesso de liberdade mediante simples termo de comparecimento, dada a baixa eficcia do instituto da fiana aps a entrada em vigor da Lei 6.416 de 1977. Entretanto, as leis no apresentam existncia descolada das necessidades e dos valores da sociedade. A deficiente sistematizao das medidas cautelares tinha sua runa anunciada em face da necessidade de constante aperfeioamento do processo penal, na sua perene procura pela conservao da eficincia na represso criminalidade com o respeito aos direitos fundamentais dos rus. Foi esse o pano de fundo da transformao da liberdade provisria, com e sem fiana, e, por conseqncia, da inafianabilidade, levada a cabo com a edio da Lei 12.403 de 2011. Este texto normativo trouxe consigo uma ntida mutao constitucional, o conhecido fenmeno pelo qual uma disposio constitucional passa a exibir um novo sentido, mesmo sem ter sofrido qualquer alterao textual por meio dos procedimentos formais de emenda ou reviso. A mutao constitucional decorre da prpria dinamicidade da ordem jurdica, das mudanas de valores que brotam do meio social e das exigncias temporais impostas ao Direito. Ela reconhece que o texto constitucional no pode ser esttico nem ignorar a realidade, nem tampouco as inovaes que nela se apresentem, reconferindo legitimidade ao prprio ordenamento por meio de novas interpretaes. um processo que pode se verificar at mesmo via inovao legislativa, sempre que a um instituto constitucional possam se atribuir mltiplos sentidos, realizando o legislador uma escolha poltica por um deles, desde que permanea dentro dos valores albergados pela prpria sistemtica constitucional [38]. Tem-se que a Lei 12.403 deu nova vida fiana, transformando-a numa importante medida cautelar a ser imposta aos acusados, podendo ser prestada em qualquer momento autonomamente, desvinculando-se do mbito da liberdade ps-flagrncia

que lhe era anteriormente reservada. O mais importante, porm, que a fiana deixou de ser o centro gravitacional da liberdade provisria, sendo apenas uma dentre vrias outras medidas cautelares que podem ser impostas ao ru no curso do processo. Foram reavaliadas as necessidades do processo penal, com a criao destas novas medidas que tendem a evitar o uso desmedido do encarceramento provisrio, facultando-se inclusive a possibilidade do uso de novas tecnologias, como no caso da monitorao eletrnica. E, com a volta da fiana, reaparece a inafianabilidade a cobrar novo significado. Tendo a garantia real abandonado o ncleo da estrutura da liberdade provisria, no h mais possibilidade de se argumentar que a simples inafianabilidade transubstancia proibio total de obteno de liberdade provisria. Aqui reside a mutao constitucional pela qual passou o instituto, visto que agora ele j no abarca mais a polmica presuno de nocividade social, restringindo-se apenas impossibilidade de acesso a uma medida cautelar em particular, sem que se recuse a imposio das demais. O texto constitucional quanto a negao de fiana permaneceu idntico, mas toda a carga de significado entregue a ela pela ordem infraconstitucional foi modificada, outorgando-lhe novas funes dentro do sistema processual penal. Reforando a noo de que a inafianabilidade no implica mais em suposies abstratas de periculosidade, a nova legislao optou por extirpar do Cdigo algumas hipteses que se mostravam demasiadamente esdrxulas aos valores contemporneos. o caso da revogao da proibio de fiana a vadios e mendigos e a crimes que provoquem comoo pblica. A mendicncia sequer existe mais como infrao penal, enquanto que o clamor pblico j vinha sendo desde h muito repudiado pelos tribunais superiores como fundamento para as prises cautelares. Deixa de existir ento qualquer aviso de que certas pessoas, por seu prprio modo de ser, possam ser daninhas sociedade, afastando o processo penal de uma comunho profana com direito penal do autor, ao mesmo tempo em que se retira do direito positivo qualquer fator que pudesse servir para autenticar uma priso preventiva tomando por base apenas a comoo social. Conciliando os direitos dos acusados com as necessidades de assegurar o bom fluir do processo, tampouco h de subsistir o temor de que um suspeito de cometer crimes de elevada lesividade possa conseguir liberdade provisria com baixo grau de vinculao, bastando que o juiz lhe imponha outros nus significativos. A sugesto j fora aventada na doutrina h muito tempo [39], mas era de todo impossvel sua implementao ante a inexistncia de previso legal de outras medidas cautelares. Vem a ser esta a renovada importncia da inafianabilidade, na medida em que possvel agora suprimir a desigualdade reinante no processo penal brasileiro desde a feitura da Lei 6.416 de 1977 at porque o art. 282, II, do Cdigo, em sua nova redao, requer a paridade entre as medidas cautelares impostas e a gravidade da atividade delinquente. Preserva-se assim o status da inafianabilidade como instituto componente do rol de direitos fundamentais da Repblica, atribuindo-lhe importante funo de balizamento para a concesso de medidas cautelares no processo penal. Por serem agora inafianveis somente os crimes mencionados na Constituio e outros de similar gravidade previstos em legislao extravagante (com exceo de casos patolgicos, como a j citada aposta em corrida de cavalos feita fora de hipdromos), o instituto opera com rigor, exigindo do juiz a imposio de medidas cautelares que efetivamente vinculem o ru ao processo, quando no seja o caso de decretao da priso. Vale assinalar ainda que a Lei Federal 12.403 tambm se props a terminar com a prtica costumeira no Poder Judicirio de homologao de prises em flagrantes sempre que estas estivessem formalmente perfeitas. Agora o suspeito ou obter a liberdade provisria, ou seguir encarcerado a novo ttulo, o de priso preventiva, que, como tal, dever ser fundamentada. Esta mais uma faceta da mutao constitucional sofrida pela inafianabilidade, que j no pode implicar uma escusa de motivao para a priso provisria. Sendo assim, a priso em flagrante j no permite que se

mantenha preso algum por mais tempo do que o necessrio para a apreciao judicial da custdia. Torna-se de fato priso de temporalidade minscula, tendo sua extenso sido diminuda a tal ponto que j no pode comportar qualquer juzo de periculum libertatis. Deste modo, apesar da inafianabilidade seguir inalterada em termos literais no corpo do texto constitucional, ela agora se afasta definitivamente do teor ideolgico que inspirou o texto original do Cdigo de Processo Penal, ao mesmo tempo em que segue no facultando a obteno de liberdade provisria sem gravames aos acusados. Com o processo de mutao constitucional, permite-se ao instituto buscar uma melhor convivncia com a presuno de inocncia e com a garantia da fundamentao das decises judiciais, ao mesmo tempo em que se pode resolver a desigualdade de tratamento dispensado aos crimes de maior potencial ofensivo e s outras infraes penais. 9. Consideraes Finais Viu-se que durante muito tempo a fiana repousou no ncleo da liberdade provisria, e que a existncia de uma grande gama de crimes inafianveis era proveniente da concepo de que o acusado surpreendido em estado de flagrncia deveria permanecer preso durante todo o decorrer do processo. A vedao fiana assimilava-se a uma periculosidade nsita seja a certos delitos, apenados com maior rigidez, seja a certas pessoas, a exemplo daqueles sem ocupao fixa ou que j tivessem sido condenados em momento anterior. Com a edio de sucessivos enxertos na legislao processual penal codificada, principalmente a Lei 6.416 de 1977, a fiana e sua proibio perderam muito de sua importncia. A promulgao da Constituio de 1988 no resolveu o problema do ponto de vista prtico, embora tenha feito expressa meno liberdade provisria em suas duas facetas, com e sem fiana. Reativou-se a inafianabilidade como impossibilidade de obteno de qualquer tipo de liberdade provisria para os crimes expressamente mencionados na Lei Maior, mas manteve-se a concesso de liberdade provisria sem fiana para os delitos nos quais esta fosse proibida pela legislao infraconstitucional. Geraram-se assim dois distintos nveis de inafianabilidade, um por demais rigoroso e outro ainda fruto da insistentemente comentada incongruncia da legislao de 1977. Contudo, com a Lei Federal 12.403 de 2011, deu-se o fenmeno da mutao constitucional, no qual o texto constitucional ganha novos significados ainda que tenha permanecido gramaticalmente isento de mudanas. A liberdade provisria deixou de ser pensada a partir da possibilidade de conceder, negar ou dispensar fiana, e passou a relacionar-se com todo um novo grupo de medidas cautelares. Portanto, a inafianabilidade deixa de ser uma presuno de periculosidade para constituir to somente o no cabimento de uma particular medida cautelar para alguns delitos. Seu nico reflexo mais rspido segue sendo a impossibilidade de se conceder liberdade provisria a acusados de crimes inafianveis mediante medidas mais singelas, devendo o magistrado fixar uma ou mais obrigaes suficientemente robustas que efetivamente garantam a vinculao do sujeito ao processo, o que de nenhuma forma se iguala draconiana imposio de priso obrigatria. Referncias Bibliogrficas ALVES, Airton Buzzo. A Liberdade Provisria no Trfico de Entorpecentes. RT, n. 697. So Paulo: RT, novembro de 1993. ARAUJO, Francisco Fernandes de. Liberdade Provisria e Fiana Criminal. Campinas: Copola Livros, 1996. ARRUDA JR., Clio de. A Liberdade Provisria Vinculada Sem Fiana Face Lei 6.416 de 1977. Revista de Processo, n. 28. So Paulo: RT, outubro-dezembro de 1982.

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7. 131. 8. 9. 10. 11.

MACHADO, Antonio Alberto. Priso Cautelar e Liberdades Fundamentais, p.

COSTA, Jos Armando. Estrutura Jurdica da Liberdade Provisria, p. 50. GRINOVER, Ada Pellegrini, et al. Juizados Especiais Criminais, p. 101. POLASTRI LIMA, Marcellus. A Tutela Cautelar no Processo Penal, p. 268. No se limitando questo da inafianabilidade, a deciso tornou-se famosa por enunciar a doutrina do no set of circumstances. Segundo esta, aquele a quem interesse a declarao de inconstitucionalidade de uma lei tem o nus de demonstrar que sob nenhuma hiptese concebvel ela poderia ser considerada constitucional. No obtendo xito na sua argumentao, a norma continua produzindo efeitos como sendo compatvel com a Constituio. 12. RESPONDING to Terrorism: Crime, Punishment and War. Harvard Law Review, v. 115, n. 4, p. 1229. 13. Cf. TJ-SP, HC 990.10.155677-4, Rel. Des. Marco Antonio Marques da Silva, j. 10.05.2010. 14. BRUNO, Anbal. Direito Penal Parte Geral, t. II, p. 181. 15. NUCCI, Guilherme de Souza. Princpios Constitucionais Penais e Processuais Penais, p. 250. No entanto, alguns afirmam que a teoria da actio libera in causa na realidade caso de responsabilidade objetiva, que no presume o dolo, prescinde dele. BETTIOL compartilha dessa posio (Direito Penal, v. II, p. 134), muito embora reconhea que a teoriase aproxime bastante a um dolo presumido. 16. BAPTISTA, Francisco das Neves. O Mito da Verdade Real na Dogmtica do Processo Penal.p. 207-208. 17. BINDER, Alberto M. Introduo ao Direito Processual Penal, p. 82. 18. STF, HC 103.399-SP, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 22.06.2010. 19. Art. 9, 2, da Lei 7.291 de 1984. 20. SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio, p. 141. 21. STF, HC 83.468-0-ES, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 11.11.2003. 22. FELDENS, Luciano. A Constituio Penal, p. 81. 23. SCARANCE FERNANDES, Antonio. A Fiana Criminal e a Constituio Federal. Revista Justitia, n. 53, v. 155, p. 37. 24. PEREIRA, Paulo Maurcio. A Lei dos Crimes Hediondos e a Liberdade Provisria. RT, n. 671, passim. 25. MOSSIN, Herclito. Crime de Tortura. RT, n. 786, p. 496. 26. MACHADO, Antnio Alberto. Priso Cautelar e Liberdades Fundamentais, p. 182. 27. SANGUIN, Odone. Inconstitucionalidade da Proibio de Liberdade Provisria do Inciso II do art. 2 da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990. RT, n. 667, p. 253 e ss. 28. LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, v. II, p. 94. 29. SILVA, Amaury. Lei de Drogas Anotada, p. 280. 30. MIRABETE, Julio Fabbrini. Crimes Hediondos Aplicao e Imperfeies da Lei. RT, n. 663, p. 268 e ss. 31. STF, HC 97.820-7-MG, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 02.06.2009. 32. STF, HC 92.824-SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 18.12.2007. 33. STF, ADIN 3.112-1-DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 02.05.2007. 34. STF, HC 93.940-6-SE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06.05.2008. 35. MACHADO, Antnio Alberto. Priso Cautelar e Liberdades Fundamentais, p. 239. 36. STF, HC 93.302-SP, Rel. Min. Carmen Lcia, j. 25.03.2008. 37. STF, HC 97.346-SP, Rel. Min. Eros Grau, j. 25.05.2010. 38. BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo, p. 132. 39. SCARANCE FERNANDES, Antonio. A Fiana Criminal e a Constituio Federal. Revista Justitia, n. 53, v. 155, p. 37.

Autor

Claudio Watrin de Araujo Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela PUC-SP, Ps-Graduando em Direito Penal e Processual Penal pela Faculdade Integrada Brasil-AmazniaPA