Santiago, cinco de octubre del ao dos mil doce.

Vistos: En estos autos rol N 5604-2010 caratulados Burgos

Fabres Nolvia y otros con Servicio de Salud Bio Bio, juicio ordinario de indemnizacin de perjuicios, la parte demandada dedujo recurso de casacin en el fondo contra la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Concepcin que

confirm la de primera instancia, en aquella parte que acogi la demanda intentada en su contra y la conden a pagar la suma de treinta millones de pesos a cada uno de los padres y quince millones de pesos a cada hermano del menor Benjamn Antonio Valdebenito Burgos, por concepto de indemnizacin por el dao moral causado por su muerte. Se trajeron los autos en relacin. Considerando: Primero: Que el recurso denuncia como primera infraccin el haber tenido en este caso configurada la responsabilidad del Estado por falta de servicio, prevista en el artculo 38 de la Constitucin Poltica de la Repblica y en los artculos 4 y 42 de la Ley 18575. La causal sealada se funda en la existencia de

responsabilidad por falta de servicio; sin embargo, sostiene el recurrente, el menor Benjamn Valdebenito Burgos recibi la atencin mdica en base a los antecedentes clnicos y

sintomatologa que presentaba en las dos primeras atenciones mdicas prestadas por el Complejo Asistencial Dr. Vctor Ros Ruz de la ciudad de Los ngeles, as consta que el cuadro del menor se agrav, lo que se acredita en la tercera

atencin, por lo que no pueden ser vistas como deficientes las dos primeras consultas, como errneamente lo considera la sentencia de primera instancia y que fue confirma por la de segunda. Es as como el menor recibe la atencin mdica

solicitada en el Servicio de Urgencia del Hospital de Los ngeles los das 15, 16, 17 y 18 de diciembre de 2007, lugar donde es atendido por profesionales, sin que se tcnicos pudiera y con el el

equipamiento

necesario,

evitar

resultado fatal. Por ello, si bien la falta de servicio no est definida en texto legal alguno, hay consenso que ella se produce

cuando el rgano pblico que debe prestar el servicio no lo hace o cuando se otorga defectuosa o tardamente, supuestos que no se dan en el caso de autos. Segundo: Que en subsidio del error de derecho invocado precedentemente, expresa que en la sentencia que por esta va se busca anular no se evalu la prueba rendida en la forma debida, ya que se presume el dolor sufrido por los actores, lo que estima suficiente para dar por establecido el dao moral.

Expone que el dolor o sufrimiento por s solos no pueden ser entendidos como dao moral, si no van unidos a un

detrimento real y probado de alguno de los atributos de la personalidad. En estos autos se presume que los actores

sufren dolor por la prdida de un hijo o hermano, lo que no se desconoce, pero sin que se haya probado que ello provoc a los demandantes una lesin en su integridad psicolgica, su honor, o en la unidad familiar, de forma que al no

encontrarse tales hechos acreditados en el proceso no procede decir que en este caso hubo dao moral, como de contrario se afirm en la sentencia Vigsimo de primera instancia, que la que en el de

considerando

Tercero

expresa

muerte

Benjamn se traduce en el agobio y dolor para sus padres y hermanos, por lo que se trata de un hecho que en este caso no requiere de prueba. As en el caso de autos no se ha acreditado el dao moral sufrido por los actores, por lo que se otorga tal indemnizacin contrariando lo dispuesto en el artculo 41 de la Ley N 19.966. Tercero: Que en un ltimo captulo seala como error de derecho la infraccin de reglas atingentes al vnculo causal como elemento de responsabilidad civil. Ac el error se produce porque se le imputa un vnculo causal entre un hecho y el resultado que se busca sea

reparado por esta va, cuando lo que se dice que ha existido en la sentencia es por parte del Servicio de Salud una

omisin, pese a que a la luz de los hechos consignados se verifica claramente que tal omisin no se verifica, ya que son hechos de la causa que el menor fue atendido en el

Complejo Asistencial Dr. Vctor Ros Ruz de la ciudad de Los ngeles, lo que no fue desvirtuado por prueba alguna, de manera que no se configura omisin que le pueda ser imputada al Servicio de Salud Bio Bio. Cuarto: Que, concluye, las infracciones denunciadas han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, porque de no haberse incurrido en ellas la sentencia recurrida

necesariamente habra tenido que concluir que la demandada no incurri en falta de servicio que haya causado el dao que sirve de fundamento a la demanda de autos y, en consecuencia, habra revocado la sentencia de primer grado rechazando

ntegramente la demanda. Quinto: Que para una adecuada comprensin del asunto conviene precisar que los actores demandaron de indemnizacin de perjuicios por dao moral al Servicio de Salud Bio Bio, en sus calidades de padres y hermanos de Benjamn Antonio

Valdebenitos Burgos, quien al ao ocho meses de edad falleci como consecuencia de la deficiente atencin que se le brind en el Complejo Asistencial Dr. Vctor Ros Ruz de la ciudad

de Los ngeles, ya que el 14 de diciembre de 2007 cerca de las 19:00 horas mientras jugaba en su casa comenz con un vmitos repentinos y en al noche diarrea; por eso el da 15 de diciembre es llevado a las 09:30 horas por sus padres al Hospital Base de Los ngeles, siendo diagnosticado con

sndrome diarrico agudo y es derivado a su domicilio con la indicacin de alimentacin liviana; ese da continan las molestias diciembre por es que a las 01:00 horas y se del le domingo 16 de una

llevado

nuevamente

diagnostica

gastroenteritis aguda sin deshidratacin, y es enviado a su casa; pero las molestias continan, por lo que el mismo da sus padres lo vuelven a llevar a las 17:00 horas, momento en el que el menor sufre un paro cardiorespiratorio siendo en ese memento hospitalizado, producindose su deceso el da 18 de diciembre de como 2007 a causa de de un una shock hipovolmico aguda por

refractario,

consecuencia

diarrea

rotavirus, lo que ocurre a consecuencia de la deficiente atencin que le fue prestada al menor; en las primeras dos atenciones no se realizaron como corresponda exmenes para detectar el rotavirus, lo que proceda conforme a los

protocolos que en medicina existen, de manera que la muerte del menor pudo ser evitada si se le hubiese brindado una atencin adecuada.

Sexto:

Que

son

hechos

de

la

causa

por

as

haberlos

establecido los jueces del grado: - El menor Benjamn Antonio Valdebenito Burgos fue llevado al Servicio de Urgencia del Hospital Vctor Ros Ruz de Los ngeles por primera vez el da 15 de diciembre de 2007, siendo atendido a las 09:55 horas. Se deja constancia de que el paciente se encontraba aquejado por vmitos y deposiciones lquidas, se le diagnostica sndrome diarreico agudo, se le indica como tratamiento un rgimen blando y en la ficha de atencin se consignan las siglas SOS HOSP. - El da 16 de diciembre de 2007 a las 01:25 el menor es atendido por segunda vez en el Servicio de Urgencia del

Hospital de Los ngeles, se le toma la temperatura y se le diagnostica una gastroenteritis aguda sin deshidratacin,

recibe un tratamiento de medicamentos para la fiebre, los vmitos y el dolor, siendo derivado a su domicilio y al Centro de Salud Familiar. - El menor es llevado por tercera vez al Servicio de Urgencia del Hospital de Los ngeles el mismo da 16 de diciembre, siendo atendido entre las 17:20 horas, momento en el que se le toma la presin arterial, el pulso, temperatura y su

saturometra. Finalmente alrededor de las 18:00 horas el nio sufre un paro cardiorespiratorio, siendo ingresado al box de reanimacin.

- El menor Benjamn Antonio Valdebenito Burgos fallece el da 18 de diciembre de 2007 en el Hospital Vctor Ros Ruz de los ngeles a las 13:35 horas, teniendo como causa inmediata una falla multiorgnica a consecuencia de un shock

hipovolmico refractario y una diarrea aguda por rotavirus. Sptimo: Que previo al anlisis de los yerros

denunciados, ha consignarse que la falta de servicio es el factor de atribucin general de la responsabilidad

patrimonial de la Administracin, vale decir el fundamento jurdico en cuya virtud los costos de los daos sufridos por un particular son asumidos por aqulla, conforme disponen los artculos 42 de la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado, 142 de la Ley N 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades y 38 de la Ley N 19.966, sobre Garantas Explcitas en Salud. As, la falta de servicio configura una presuncin de culpa que opera por el solo hecho de que el servicio no funcione debiendo hacerlo, o lo haga imperfectamente o con retardo. De este hecho se deduce la culpa de la

Administracin, debiendo sta, y no el daado, acreditar que se ha obrado con la diligencia y el cuidado debidos. Se trata, por ende, de una presuncin simplemente legal, en todo equivalente a las presunciones establecidas en el artculo 2329 del Cdigo Civil. Probablemente sea esta la razn por la

cual

se

ha

pensado objetiva

erradamente sin que

en exista la

un

rgimen que

de lo

responsabilidad determine.

norma

Por

consiguiente,

responsabilidad

extracontractual del Estado se impone directamente y sobre la base de una presuncin de culpa que puede desvanecerse

siempre que se pruebe un caso fortuito u otra causal de justificacin. Mientras esto no suceda subsistir la

responsabilidad del Estado. (Rodrguez Grez, Pablo, Sobre la responsabilidad extracontractual del Estado, en

Actualidad Jurdica, N 23, Enero 2011, p. 32). Igualmente se ha sealado que es dable pensar que en la prueba del dao sufrido por un particular, cuya vinculacin causal permite su imputacin al Estado, se encuentra nsita la existencia de una falta de servicio, pues si el Estado ha generado un dao reparable es obvio que la gestin de la funcin

administrativa ha sido deficiente. (/) Es por ello que puede afirmarse que la prueba del dao causalmente imputable al Estado equivale a la prueba de la falta de servicio el fundamento de la responsabilidad radica en la necesaria

reparacin del dao- y que la falta de servicio importa un factor de atribucin equivalente a la culpa objetivada o, mejor an, a la culpa presupuesta. (/) De este modo, la existencia de una culpa presupuesta autorizada a revertir la carga de la prueba, de modo tal que incumbir a la

Administracin

probar

que

sus

agentes

cumplieron

con

sus

deberes legales, vale decir, que actuaron diligentemente, o sea que no incurrieron en breach of duty, en los trminos del derecho anglosajn. (Cuadros, Oscar lvaro, Responsabilidad del Estado. Fundamentos. Abeledo Perrot, Aplicaciones. Buenos Aires, Evolucin p. 124 y

Jurisprudencial, 125).

Octavo: Que comenzando con el examen del recurso, necesario resulta consignar que la sentencia cuestionada que reprodujo y confirm el fallo en alzada reflexiona sobre la base de que: durante las 2 primeras ocasiones que Benjamn Antonio concurri al servicio por el de urgencia, de fue ya atendido que se

deficientemente

personal

salud,

encontraba afectado por un cuadro de gravedad, aadiendo a continuacin que: Esta inaccin se tradujo en una falta de servicio del rgano estatal, ya que, como se seal en el considerando octavo, la hay cuando el servicio ha funcionado, pero deficientemente, y en este caso si bien se prest la atencin mdica en las oportunidades que fue requerida,

aquella fue entregada en forma absolutamente deficiente, lo que trajo como consecuencia la muerte del nio Benjamn

Antonio. Noveno: Que por su parte el recurrente sostiene que no se encontrara acreditada la falta de servicio, de lo cual

resulta que las transgresiones que estima se han cometido por los jueces del fondo de persiguen hechosdesvirtuar los -mediante el

establecimiento

nuevos

supuestos

fcticos

fundamentales asentados por aqullos, esto es, presente perjuicios caso y existi que se falta de en servicio la

que en el produjo menor

que

tradujeron

muerte

del

Benjamn Antonio Valdebenito Burgos, hijo y hermano de los demandantes, sin que se hubiese denunciado la infraccin de normas reguladoras de la prueba. Dcimo: Que, de tal forma, este tribunal se encuentra impedido de modificar la referida situacin fctica e

instalar la que sirve de fundamento al yerro jurdico que se atribuye a la sentencia impugnada, desde que la determinacin de los hechos de la causa corresponde en forma privativa a los jueces del grado, por lo que el primer captulo del recurso deber ser desestimado. Undcimo: Que en lo que dice relacin con la infraccin del artculo 41 de la Ley N 19.966, la parte recurrente seala que resulta errneo establecer por la va de una

presuncin el dao moral sufrido por los actores sin evaluar la prueba rendida en la forma debida. Cabe consignar, en torno a la falta de prueba rendida por los actores tendiente a acreditar el dao moral que la prdida de su hijo y hermano les produce, conforme a lo expresado en

el considerando vigsimo tercero del fallo de primer grado, reproducido por la sentencia recurrida, que en lo pertinente se indica: A mayor abundamiento rolan en autos antecedentes que confirman que los demandantes sufrieron el dao moral que sealan. Las testigos de su parte declaran contestes que

efectivamente han sufrido dao psicolgico, por la pena y forma en que el menor sufri. De este modo queda claramente establecido no slo la existencia de prueba rendida tendiente a acreditar el dolor que la muerte del menor caus en sus padres y hermanos, sino que dicha prueba fue debidamente analizada por los jueces del grado, de manera que el yerro denunciado no se ha verificado en estos autos. Duodcimo: Que finalmente y en cuanto a la infraccin de las reglas atingentes al vnculo causal como responsabilidad civil, el recurrente se limita a afirmar que existe una errada calificacin de los hechos que lleva a los jueces del grado a determinar la existencia de un nexo causal entre la inadecuada atencin mdica prestada al menor y su muerte. Por el contrario, se estableci por los sentenciadores que la muerte del menor pudo ser evitada si se le hubieran practicado los estudios de laboratorio destinados a

diagnosticar la causa del cuadro que lo aquejaba.

As, encontrndose plenamente acreditado en autos que el demandado incurri en una falta de servicio, la que es la causa basal y precisa que culmina con la muerte del menor de autos, sin que dicha relacin causal haya sido desvirtuada por la recurrente, no se ha cometido el yerro denunciado. Dcimo tercero: Que de este modo los errores de derecho que se atribuyen a la sentencia impugnada no existen, lo que impide acoger el recurso deducido. Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artculos 764, 765, 767 y 805 del Cdigo de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casacin en el fondo deducido en lo principal de fojas 240 en contra de la sentencia de

veinticinco de mayo de dos mil diez, escrita a fojas 238. Regstrese y devulvase con sus agregados. Redaccin a cargo del abogado integrante seor Prado. Rol N 5604-2010.-

Pronunciado

por

la

Tercera

Sala

de

esta

Corte

Suprema,

Integrada por los Ministros Sr. Hctor Carreo S., Sra. Mara Eugenia Sandoval G., el Ministro Suplente Sr. Juan Escobar Z., y los Abogados Integrantes Sr. Jorge Lagos G. y Sr. Arturo Prado P. No firma, no obstante haber concurrido a la vista y

al acuerdo de la causa, la Ministro seora Sandoval por estar con permiso. Santiago, 05 de octubre de 2012. Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema. En Santiago, a cinco de octubre de dos mil doce, notifiqu en Secretara por el Estado Diario la resolucin precedente.

Foja:238 Doscientos Treinta y Ocho

Concepcin, veinticinco de mayo de dos mil diez. VISTO: En el motivo dcimo octavo, lnea 3 y 5 se elimina la expresin objetiva. Se reproduce en lo dems el fallo en alzada, con excepcin de los motivos, dcimo cuarto y vigsimo quinto que se eliminan. Y se tiene en su lugar y adems presente: 1 Que, se han elevado estos antecedentes para conocer del recurso de apelacin interpuesto por ambas partes en contra de la sentencia dictada por el Juez Subrogante del Primer Juzgado de Letras de Los ngeles, que acogi la demanda de indemnizacin de perjuicios deducida por Nolvia Silvana Burgos Fabres, Pablo Csar Valdebenito Vera, Paulo Ignacio Valdebenito Burgos y Diego Nicols Valdebenito Burgos, padres y hermanos del menor fallecido, Benjamn Antonio Valdebenito Burgos, en contra del Servicio de Salud del Bo Bo, condenando a este ltimo a pagar las sumas de dinero que se indican en la seccin resolutiva del fallo, ms reajustes e intereses y, sin costas. 2.- Que, se alza primeramente el apoderado del Servicio de Salud Bo Bo, refiriendo que no es efectivo que haya existido falta de servicio en la atencin medica que culmin con la muerte del hijo y hermano de los actores, agregando que nuestro derecho sustantivo y la jurisprudencia no reconocen la clasificacin de los daos morales que acogi el juez de la causa y que lo llev errneamente a fijar sumas por separado para cada

uno de los aspectos del dao moral afirmado por los demandantes. Luego, en opinin del apelante, debe revocarse la sentencia recurrida y en definitiva se debe rechazar la demanda, o en su caso se rebaje la indemnizacin a 3.500 Unidades de Fomento y que se mantenga la exoneracin en costas. 3.- Que, a su vez, el apoderado de los demandantes se alza contra el fallo de primer grado, solicitando la confirmacin de la sentencia, con declaracin que deben elevarse las sumas ordenadas pagar a ttulo de dao moral , a las cantidades indicadas en la demanda, con costas de alzada. 4.- Que, en primer trmino es til tener presente que la naturaleza de la responsabilidad por falta de servicio de un rgano del estado, es una cuestin no pacifica y ello explica la discordancia existente en la doctrina y jurisprudencia actual. As, en una primera etapa predomin un concepto objetivo, en la cual influy notablemente el profesor Eduardo Soto Kloss, con su obra Derecho Administrativo, ao 1966. Para esta tesis la responsabilidad de los rganos del estado, es una responsabilidad objetiva, fundada sobre la base de la causalidad material. En sentido contrario, se postula una opinin subjetiva, en que la responsabilidad se basa en la culpa, y ello hace necesario demostrar el mal funcionamiento o la falta de funcionamiento del servicio (En este sentido se puede citar al actual miembro del Mximo Tribunal don Pedro Pierry Arrau, La Responsabilidad extra contractual del estado por falta de Servicio, Revista de derecho. Consejo de Defensa del Estado, ao 2000). Como se advierte de la lectura del fallo, el a-quo alude a una responsabilidad objetiva, la cual presenta como una de las ms serias objeciones, que ella puede implicar una grave anomala en el funcionamiento de los rganos del estado, los cuales por

mandato constitucional estn al servicio de todos los habitantes de la nacin y, no slo para el que obtiene una sentencia favorable por haber incurrido dicho rgano, en una falta de servicio. 5.- Que, en esta lnea de razonamiento, y referido al caso concreto, en este proceso se demostr fehacientemente que el Servicio de Salud Bo Bo, administrador del Hospital de Los ngeles, segn se explica en los motivos dcimo, dcimo primero y duodcimo del fallo en revisin, incurri en una falta de servicio, la cual es la causa basal y precisa que culmina con el fallecimiento del menor de autos. Esta relacin causal no ha sido desvirtuada por la demandada, la cual invoca justificaciones vagas acerca del agravamiento y posterior deceso de la pequea vctima, a pesar que en dos oportunidades anteriores estuvo a su disposicin para tomar alguna otra medida (las cuales estaban disponibles como por ejemplo el estudio de laboratorio de las deposiciones) que pudo cambiar el trgico destino del menor. 6.- Que, en lo concerniente a los montos fijados a ttulo de dao moral y, que el juez de la causa distingue en dos especies de daos indemnizables, ello deber ser enmendado, por cuanto la singularidad y unidad del ser humano transforma en una pura ficcin la clasificacin ensayada por el a-quo, siguiendo la postura de los demandantes. En efecto, una persona puede ser afectada en distintos derechos extrapatrimoniales, como por ejemplo, la integridad fsica y la honra, pero la determinacin del dao debe hacerse de una sola vez, ya que no es posible hacer una estimacin econmica de cada derecho extrapatrimonial violado, aun cuando sin ninguna duda el monto deber reflejar el total de la afliccin que reclama la vctima. En estas condiciones no es procedente separar el Pretium doloris de la prdida de agrado, y lo

que debe hacerse es valorar toda la extensin del dao moral, el cual esta Corte lo regula prudencialmente en la suma indicada en la letra a) de la seccin resolutiva del fallo. 7.- Que, atendida las argumentaciones precedentes, esta Corte no acoger la peticin de la demandante en cuanto solicitaba el aumento de las cantidades ordenadas pagar a ttulo de dao moral. Por estas consideraciones, citas legales y lo prevenido en el artculo 186 y 227 y dems pertinentes del Cdigo de Procedimiento Civil, se revoca la sentencia de veintids de mayo de dos mil nueve, escrita de fojas 196 a 217, slo en la parte que conden a la demandada por la prdida de agrado y en su lugar se resuelve que dicho rubro queda rechazado, debiendo pagar el Servicio de Salud del Bo Bo , las sumas que se singularizan en la letra a) de la parte resolutiva del fallo apelado, con los reajustes e intereses sealados en dicha sentencia. Se confirma en lo dems el fallo en apelacin. Regstrese y devulvase. Redaccin del abogado integrante Sr. Patricio Mella Cabrera, quien no firma por encontrarse ausente, no obstante haber participado de la vista de la causa y del acuerdo. Rol N 1328-2009