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LIBERT NGATIVE DASSOCIATION, ACCORDS DE MONOPOLE SYNDICAL ET APPARTENANCE OBLIGATOIRE AU BARREAU Observations en marge de larrt Sorensen et Rasmussen c.

Danemark rendu le 11 janvier 2006 par la Cour europenne des droits de lhomme par Frdric KRENC Avocat au barreau de Bruxelles Secrtaire gnral de lInstitut des droits de lhomme du barreau de Bruxelles Est-il besoin de rappeler que larticle 11 de la Convention europenne des droits de lhomme garantit les liberts de runion et dassociation y compris le droit de fonder avec dautres des syndicats et de saffilier des syndicats pour la dfense de ses intrts ? Etonnamment pourtant, cette disposition demeure relativement peu tudie (1). Sans doute aussi, les richesses quelle recle nont-elles pas encore t puises. Se situant, par son contenu, au point de convergence entre les droits civils et politiques classiques et les droits sociaux (2), larticle 11 consacre des droits individuels vocation collective, cest--dire des droits dont le titulaire est certes un individu mais dont lexercice est collectif (3). Aussi ces droits prsentent-ils,
(1) Alors que lon ne compte plus le nombre dtudes, de contributions et de notes portant sur larticle 10 de la Convention europenne des droits de lhomme et que le thme de la libert de religion, consacre larticle 9 de la Convention, semble faire lobjet dune attention toute particulire ces derniers mois. (2) M. de Salvia, Compendium de la CEDH Les principes directeurs de la jurisprudence relative la Convention europenne des droits de lhomme, N.P. Engel Kelh Strasbourg Arlington, Va., 2003, p. 531. (3) Voy. G. Cohen-Jonathan, La Convention europenne des droits de lhomme, Economica, Paris et Presses universitaires dAix-Marseille, 1989, p. 500; N. Valticos, Article 11, in L.-E. Pettiti, E. Decaux et P.-H. Imbert, La Convention europenne des droits de lhomme Commentaire article par article, Economica, Paris, 1995, p. 419.

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comme lcrit Rusen Ergec, des liens troits avec le fonctionnement du systme dmocratique (4) en ce quils sont indispensables lexercice des activits politiques et syndicales et rendent possibles lchange de vues, le dbat dides. La libert dassociation est, pourrait-on dire, au service des autres droits et liberts inscrits dans la Convention europenne des droits de lhomme, dont elle contribue favoriser lpanouissement. Ainsi la libert dassociation constitue le support ncessaire de la libert de pense et de conscience ainsi que de la libert dexpression (5), dont elle offre le cadre collectif (6). Ces dernires, en effet, seraient [] dune porte bien limite si elles ne saccompagnaient pas de la garantie de pouvoir partager ses convictions ou ses ides collectivement, en particulier dans le cadre dassociations dindividus ayant les mmes convictions, ides ou intrts (7). Ce nest pas dire cependant quelle est rduite demeurer larrire plan, jouer les seconds rles. Larticle 11 de la Convention a bel et bien une existence indpendante et la libert quil consacre jouit dune porte autonome. Une question sest rapidement fait jour. De la mme manire que le droit la libert dexpression implique celui de se taire (8) ou que le droit la libert de pense, de conscience et de religion implique celui de ne pas adhrer une religion ou de ne pas la pratiquer (9), larticle 11 de la Convention europenne des droits de lhomme doitil tre compris comme garantissant galement la libert de ne pas sassocier (10)? En particulier, si le travailleur se voit reconnatre le droit dadhrer un syndicat pour la dfense de ses intrts (11), peut-il se prvaloir dun droit fondamental ne pas se syndiquer?
(4) R. Ergec, Protection europenne et internationale des droits de lhomme, Bruylant, Bruxelles, 2004, p. 218. (5) Respectivement garanties par les articles 9 et 10 de la Convention europenne des droits de lhomme. (6) R. Ergec, op. cit., pp. 218-219. (7) Cour eur. dr. h., arrt Chassagnou et autres c. France du 29 avril 1999, 100. (8) Comm. eur. dr. h., rapp. du 13 octobre 1992, K. c. Autriche, req. n 16002/90, srie A, n 255-B (annex larrt du 2 juin 1993), 45, cit par O. De Schutter, Laide au suicide devant la Cour europenne des droits de lhomme A propos de larrt Pretty c. Royaume-Uni du 29 avril 2002, cette revue, 2003, p. 77. (9) Cour eur. dr. h., arrt Buscarini et autres c. Saint-Marin du 18 fvrier 1999, 34, obs. J.-F. Flauss, cette revue, 2000, pp. 261 et s. (10) La Cour a toutefois refus de reconnatre au dpart de larticle 2 de la Convention un droit de mourir : larticle 2 ne saurait, sans distorsion de langage, tre interprt comme confrant un droit diamtralement oppos, savoir un droit de mourir (Cour eur. dr. h., arrt Pretty prcit, 39). (11) Ce droit constitue un aspect particulier de la libert dassociation (Cour eur. dr. h., arrt Syndicat national de la police belge c. Belgique du 27 octobre 1975, 38).

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Recourant dans un premier temps des faux-fuyants pour luder la question, la Cour europenne des droits de lhomme a rpondu par laffirmative dans larrt Sigurdur A. Sigurjonsson (12). Elle esquissa par la suite les premiers contours de ce droit dassociation ngatif sans parvenir toutefois dissiper toutes les interrogations relatives sa porte et son tendue. La prsente note se donne pour premire ambition, toute relative, de retracer lvolution de cette jurisprudence et de dessiner les contours de ce droit ngatif. Cette synthse nous permettra de mieux apprhender, dans une deuxime partie, larrt Sorensen et Rasmussen c. Danemark du 11 janvier 2006 dans lequel les juges de Strasbourg ont examin la licit des accords de monopole syndical avant embauche au regard de larticle 11 de la Convention europenne des droits de lhomme. Une attention particulire sera consacre la manire dont cet arrt a t rceptionn par le gouvernement danois. 1. Ltat de la jurisprudence avant larrt Sorensen et Rasmussen 1.1. La reconnaissance progressive dun droit dassociation ngatif Cest loccasion de laffaire Le Compte, Van Leuven et De Meyere qua t soumise pour la premire fois la Cour europenne des droits de lhomme la question de savoir si larticle 11 de la Convention garantit, linstar de larticle 20, 2 de la Dclaration universelle des droits de lhomme (13), une libert ngative dassociation. Les requrants soutenaient que lobligation de saffilier lOrdre des mdecins mconnaissait larticle 11 de la Convention. La Cour na toutefois pas rpondu la question, considrant quen raison de sa nature juridique et de sa fonction proprement publique, lOrdre des mdecins ne revtait pas le caractre dune association au sens de larticle 11 de la Convention en sorte que cette disposition ne trouvait point sappliquer en lespce (14).

(12) Cour eur. dr. h., arrt Sigurdur A. Sigurjonsson c. Islande du 30 juin 1993. (13) Lequel dispose que nul ne peut tre oblig de faire partie dune association. (14) Cour eur. dr. h., arrt Le Compte, Van Leuven et De Meyere du 23 juin 1981, 62-66. La solution a t ultrieurement confirme par larrt Albert et Le Compte du 10 fvrier 1983, 43-44.

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La question resurgit dans laffaire Young, James et Webster c. Royaume-Uni (15) o trois travailleurs de la socit des chemins de fer britanniques furent licencis pour avoir refus de saffilier lun des trois syndicats avec lesquels leur employeur avait conclu un accord de closed shop postrieurement leur engagement. Devant la Cour, le gouvernement britannique soutenait que la Convention europenne de sauvegarde ne protge aucun droit ngatif dassociation. Il sappuyait, pour tayer son argumentation, sur lextrait suivant des travaux prparatoires : En raison des difficults que pourrait poser, cet gard, le systme du closed shop, introduit dans certains pays (16), la Confrence a jug inopportun dintroduire dans la Convention la rgle daprs laquelle nul ne peut tre oblig de faire partie dune association, figurant larticle 20, par. 2 de la Dclaration universelle des Nations Unies (17). La Cour, visiblement gne par les travaux prparatoires (18), esquiva le dbat. Recourant une formulation particulirement alambique dont elle a le secret (19), elle prcisa nanmoins que, quand bien mme, pour les motifs donns dans lextrait prcit des travaux prparatoires, une rgle gnrale semblable celle de larticle 20, par. 2 de la Dclaration universelle des droits de lhomme aurait t omise dessein dans la Convention [], il nen rsulterait pas que laspect ngatif de la libert dassociation de chacun sorte compltement du domaine de larticle 11, ni que contraindre sinscrire un syndicat dtermin cadre toujours avec lesprit de cette disposition (52). Aux yeux de la Cour, si lon interprtait larticle 11 comme autorisant nimporte quelle sorte de crcition en matire dappartenance syndicale, on toucherait la substance mme de la libert dassociation, laquelle est inhrente une certaine libert de choix (ibidem). La Cour a jug en lespce que la menace de renvoi pesant sur les requrants, et la perte subsquente de leurs moyens dexistence,
(15) Cour eur. dr. h., arrt Young, James et Webster c. Royaume-Uni du 13 aot 1981. (16) Etaient notamment viss le Royaume-Uni, lIrlande, le Danemark, la Sude et lIslande. (17) Rapport de la Confrence de hauts fonctionnaires, 19 juin 1950, Recueil des travaux prparatoires, vol. IV, p. 263. (18) J. Velu et R. Ergec, La Convention europenne des droits de lhomme, Extrait du Rpertoire pratique du droit belge, Complment, t. VII, Bruylant, Bruxelles, 1990, p. 653. Dans le mme sens, G. Cohen-Jonathan, op. cit., p. 505. (19) F. Sudre, J.-P. Margunaud, J. Andriantsimbazovina, A. Gouttenoire et M. Lvinet, Les grands arrts de la Cour europenne des droits de lhomme, 3me d., P.U.F., Paris, 2005, p. 605.

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constituait une forme trs grave de contrainte qui touchait la substance mme de leur libert dassociation (55). Aussi lexercice de pressions visant forcer les requrants adhrer un syndicat contrairement leurs convictions a-t-il port atteinte leurs droits garantis par larticle 11, envisag la lumire des articles 9 et 10 de la Convention (57). Sept juges ont, en marge de larrt, critiqu le refus de la Cour de reconnatre expressment un droit ngatif dassociation : dans notre conception de larticle 11, laspect ngatif de la libert dassociation est ncessairement complmentaire, corrlatif et insparable de son aspect positif. La sauvegarde de la libert dassociation resterait incomplte si elle ne stendait qu laspect positif. Il ny a l quun seul et mme droit (20). Il est noter que lancienne Commission europenne des droits de lhomme sest montre plus audacieuse que la Cour. Elle a en effet affirm dans une dcision du 1er mars 1983 que, dune manire gnrale, la libert dassociation implique la libert de ne pas sassocier ou de ne pas saffilier une association (21). Cependant, malgr loccasion qui lui fut offerte, une dizaine dannes plus tard, par laffaire Sibson (22), la Cour vita nouveau de prendre position, considrant en lespce que le cas du requrant, qui avait subi des pressions afin quil rintgre un syndicat quil avait prcdemment quitt, ntait pas comparable au sort qui fut rserv aux trois cheminots britanniques. Elle a estim par sept voix contre deux (23) que lalternative laisse M. Sibson se rins(20) Opinion concordante des juges Ganshof Van der Meersch, Bindschedler-Robert, Liesch, Glckl, Matscher, Pinheiro Farinha et Pettiti. Contra : opinion dissidente du juge Sorensen, approuve par les juges Thor Vilhjalmsson et Lagergren : on doit considrer les Etats parties la Convention comme ayant accept de ne pas inclure laspect ngatif, et on ne saurait sappuyer sur aucune rgle dinterprtation pour tendre la porte de larticle un domaine qui a t dessein cart et rserv, pour sa rglementation, au droit et aux traditions nationaux de chaque Etat partie la Convention. (21) Dcision X. c. Pays-Bas du 1er mars 1983, requte n 9926/82, D.R., vol. 32, p. 277. (22) Cour eur. dr. h., arrt Sibson c. Royaume-Uni du 20 avril 1993. (23) Les juges dissidents Morenilla et Russo ont indiqu quils partageaient la conception dveloppe dans lopinion prcite des sept juges mise sous larrt Young, James et Webster sagissant de la reconnaissance expresse dun droit ngatif dassociation : Il ne sagit [] pas de reconnatre un nouveau droit ne figurant pas larticle 11, mais simplement dinterprter celui-ci conformment au sens ordinaire donn au terme libert dans le contexte de cette disposition et la lumire de son objet et de son but, comme le veut larticle 31, par. 1 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traits [].

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crire la T.G.W.U. ou tre mut un dpt voisin des conditions de travail quivalentes ntait pas de nature toucher la substance mme de la libert dassociation (29). Il fallut patienter deux mois aprs le prononc de larrt Sibson pour que le juge europen des droits de lhomme, cdant devant les appels rpts de la doctrine, reconnaisse solennellement dans larrt Sigurdur A. Sigurjonsson (24) que larticle 11 de la Convention consacre bel et bien un droit dassociation ngatif. Soulignant que la Convention est un instrument vivant, interprter la lumire des conditions daujourdhui (25), la Cour constate quun degr croissant de consensus se dgage au niveau international en faveur de la reconnaissance dun tel droit. Et la Cour de se rfrer la Dclaration universelle des droits de lhomme, la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs du 9 dcembre 1989 (26) ainsi qu larticle 5 de la Charte sociale europenne dans linterprtation quen donne le Comit dexperts indpendants charg de veiller son application (35). Dans cette affaire, le requrant se plaignait de ce que loctroi de la licence donnant accs la profession de chauffeur de taxi tait subordonn ladhsion lAssociation des conducteurs de vhicules automobiles Frami (la Frami). La Cour a considr en lespce que le fait de contraindre le requrant dadhrer, en dpit de ses convictions personnelles, la Frami sous peine de perdre sa licence tait contraire larticle 11 de la Convention (41). Larrt a t rendu par huit voix contre une, le juge Thor Vilhjalmsson ayant fait valoir dans une opinion dissidente que la libert ngative dassociation lui semble si particulire, et si nettement distincte de la libert positive dassociation quune interprtation juridique de larticle 11 ne saurait la faire tomber dans son champ dapplication (27).

(24) Cour eur. dr. h., arrt Sigurdur A. Sigurjonsson c. Islande du 30 juin 1993. (25) Voy. prcdemment Cour eur. dr. h., arrt Marckx c. Belgique du 13 juin 1979, 41. (26) Dont larticle 11, 2 dispose que tout employeur et tout travailleur a la libert dadhrer ou de ne pas adhrer des organisations professionnelles ou syndicales, sans quil puisse en rsulter pour lui un dommage personnel ou professionnel . (27) Le juge islandais a renvoy par ailleurs lopinion dissidente quil avait mise conjointement avec les juges Sorensen et Lagergren sous larrt Young, James et Webster, dans laquelle ils dclarrent : Les liberts dites positive et ngative dassociation ne sont pas simplement les deux faces de la mme mdaille ou, pour sexprimer comme la Cour, deux aspects de la mme libert. Il nexiste aucun lien logique entre les deux.

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Ces dernires considrations, qui traduisent une position strictement positiviste sans tre, il est vrai, dnues juridiquement de tout fondement, nont toutefois pas empch la Cour europenne de confirmer lenseignement de larrt Sigurdur A. Sigurjonsson dans son arrt Chassagnou (28), lequel reut, ainsi que lcrit Sbastien van Drooghenbroeck, un accueil particulirement tide outreQuivrain (29). Et pour cause : la Cour y a dclar incompatibles avec les exigences de larticle 11 de la Convention les dispositions de la loi Verdeille qui contraignaient les requrants adhrer une association communale de chasse agre en y faisant apport de lusage de leur terrain (30). Les juges de Strasbourg ont prcis cette occasion que la libert dassociation sous-entend un droit dassociation ngatif (103). Pourtant, la Cour avait refus antrieurement, dans larrt Jonhston et autres c. Irlande, de reconnatre un droit qui na pas t insr au dpart par les auteurs de la Convention (31). La Cour se serait-elle ds lors aventure, comme le redoutait le juge Matscher, sur un terrain qui nest plus celui de linterprtation dun trait mais celui de la politique lgislative qui nappartient pas une cour de justice, mais qui est du domaine du lgislateur (ou, dans le cadre
(28) Cour eur. dr. h., arrt Chassagnou et autres c. France du 29 avril 1999, obs. M. Flores-Lonjou et P. Flores, Vers la rnovation du droit de chasse ou les dernires tribulations de Nemrod?, cette revue, 1999, pp. 901 et s. Voy. galement J. Foyer, La condamnation de la loi Verdeille par la Cour europenne des droits de lhomme, in Mlanges en lhonneur de Jean-Claude Soyer, L.G.D.J., Paris, 2000, pp. 195 et s.; F. Priet, La Cour europenne des droits de lhomme et la loi Verdeille sur la chasse, A.J.D.A., n 11, novembre 1999, pp. 922 et s.; S. van Drooghenbroeck, Conflits entre droits fondamentaux et marge nationale dapprciation, J.T.D.E., 1999, pp. 162 et s. (29) S. van Drooghenbroeck, La Convention europenne des droits de lhomme Trois annes de jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme (19992001), Dossiers du Journal des tribunaux, n 39, Larcier, Bruxelles, 2003, p. 184. (30) Selon la Cour, contraindre de par la loi un individu une adhsion profondment contraire ses propres convictions et lobliger, du fait de cette adhsion, apporter le terrain dont il est propritaire pour que lassociation en question ralise des objectifs quil dsapprouve va au-del de ce qui est ncessaire pour assurer un juste quilibre entre des intrts contradictoires et ne saurait tre considr comme proportionn au but poursuivi (117). (31) Dans cet arrt rendu le 18 dcembre 1986, la Cour a refus de dduire de larticle 12 de la Convention le droit de divorcer en se rfrant aux travaux prparatoires qui, souligna-t-elle, ne rvlent aucune intention denglober dans larticle 12 une garantie quelconque du droit la dissolution du mariage par le divorce (52). Aux requrants qui insistaient sur lvolution sociale postrieure la rdaction de la Convention, la Cour a rpondu quelle ne saurait () dgager [de celle-ci], au moyen dune interprtation volutive, un droit qui ny a pas t insr au dpart. Il en va particulirement ainsi quand il sagit, comme ici, dune omission dlibre (53).

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international, des Etats contractants) (32)? Daucuns ont, en effet, pu se demander si la Cour europenne nest pas alle trop loin dans son pouvoir dinterprtation (33). Il naura toutefois pas manqu de voix pour entonner ce refrain classique selon lequel la Convention europenne des droits de lhomme est un instrument vivant interprter conformment son objet et son but (34), la lumire des conditions daujourdhui (35). Quoi quil en soit, on saccordera dire que la solution par la Cour reflte adquatement ltat gnral du droit international mais aussi du droit interne des Etats parties la Convention, dont bon dentre eux consacrent dans leurs constitutions respectives un droit ngatif dassociation (36). Sil est vrai que la Constitution belge ne proclame pas expressment ce droit, la Cour darbitrage considre cependant quil se trouve implicitement mais certainement garanti par larticle 27 de la Constitution (37). Au demeurant, la loi belge du 24 mai 1921 garantissant la libert dassociation dispose que nul ne peut tre contraint de faire partie dune association ou de nen pas faire partie. En des termes diffrents, la loi franaise du 1er juillet 1901 consacre le droit de se retirer dune association. Lassemble plnire de la Cour de cassation de France en a dduit, dans la clbre affaire Club de Rimberlieu, que : hormis les cas o la loi en dcide autrement, nul nest tenu dadhrer une association rgie par la loi du 1er juillet 1901, ou, y ayant adhr, den demeurer membre (38).

(32) F. Matscher, Les contraintes de linterprtation juridictionnelle Les mthodes dinterprtation de la Convention europenne, in F. Sudre (dir.), Linterprtation de la Convention europenne des droits de lhomme, Nemesis-Bruylant, coll. Droit et justice, n 21, Bruxelles, 1998, p. 25. (33) On retrouve une critique semblable dans lopinion dissidente mise par les juges Caflisch, Trmen et Kovler sous larrt Mamatkulov du 4 fvrier 2005 aux termes de laquelle ceux-ci estimrent que la Cour a commis un excs de pouvoir et exerc une fonction de nature lgislative en confrant un caractre obligatoire aux mesures provisoires que peut dicter lorgane de contrle de la Convention. (34) Cour eur. dr. h., arrt Golder c. Royaume-Uni du 21 fvrier 1975. (35) Cour eur. dr. h., arrt Tyrer c. Royaume-Uni du 25 avril 1978, 31. (36) Voy., par exemple, larticle 46, 3, de la Constitution portugaise, larticle 35 de la Constitution lituanienne, larticle 21, 2, de la Constitution chypriote ainsi que larticle 13 de la Constitution finlandaise. Larticle 28, 1er, de la Constitution espagnole reconnat plus spcifiquement le droit de ne pas saffilier un syndicat. (37) C.A., arrt n 60/2004 du 31 mars 2004, B.6.1.; arrt n 48/2005 du 1er mars 2005, B. 10.; arrt n 147/2005 du 28 septembre 2005, B.10.6. (38) Bull. inf. C. cass. n 531 du 15 mars 2001, pp. 15 et s.

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1.2. Ltendue des obligations pesant sur les Etats au titre de la libert ngative dassociation Visiblement satisfaite de lavance jurisprudentielle quelle venait de raliser en levant au rang de droit conventionnel le droit ngatif dassociation, la Cour europenne des droits de lhomme na pas jug bon de rechercher, dans larrt Sigurdur A. Sigurjonsson, si ce droit se trouvait garanti dans la Convention lgal du droit positif (35). Elle refusa de nouveau de trancher la question dans larrt Gustafsson (39). Ce dernier arrt prsente toutefois lintrt de prciser ltendue des obligations pesant sur les Etats parties la Convention europenne des droits de lhomme au titre de la libert ngative dassociation. Empruntant la voie inaugure par larrt Marckx (40), la Cour europenne a indiqu que ces obligations sont la fois ngatives et positives : les autorits tatiques doivent non seulement sabstenir de porter des atteintes arbitraires au droit ngatif dassociation; elles ont aussi le devoir dadopter des mesures raisonnables et appropries afin dassurer le respect effectif de ce droit, y compris dans les relations interindividuelles (41). Cest quune libert ngative dassociation relle et effective ne pourrait saccommoder du seul devoir de non-ingrence tatique. Elle appelle en effet des actions positives de la part des organes de lEtat, lesquels peuvent tre amens, afin dassurer cette effectivit, investir le champ des relations horizontales que les particuliers nouent entre eux (42). Il sensuit que la responsabilit conventionnelle des Etats
(39) Cour eur. dr. h., arrt Gustafsson c. Sude du 25 avril 1996. (40) Cour eur. dr. h., arrt Marckx c. Belgique du 13 juin 1979, 31. (41) Cour eur. dr. h., arrt Gustafsson c. Sude du 25 avril 1996, 45. (42) Sur ces questions, voy. S. van Drooghenbroeck, Lhorizontalisation des droits de lhomme, in H. Dumont, F. Ost et S. van Drooghenbroeck (dir.), La responsabilit, face cache des droits de lhomme, Bruylant, Bruxelles, 2005, pp. 355 et s.; A. Mowbray, Human Rights Law in Perspective : The Development of Positive Obligations under the European Convention on Human Rights by the European Court of Human Rights, Hart Publishing, Oxford, 2004; F. Tulkens et S. van Drooghenbroeck, La Cour europenne des droits de lhomme depuis 1980. Bilan et orientations, in En toch beweegt het recht, W. De Beuckelaere et D. Voorhoof (ed.), Tegenspraak, cahier 23, Die Keure, Bruges, 2003, pp. 211 et s.; K. Starmer, Positive obligations under the Convention, in J. Jowell et J. Cooper (d.), Understanding Human Rights Principles, Hart Publishing, Oxford, 2001, pp. 139 et s.; D. Spielmann, Obligations positives et effet horizontal des dispositions de la Convention, in F. Sudre (dir.), Linterprtation de la Convention europenne des droits de lhomme, Nemesis-Bruylant, coll. Droit et justice, n 21, Bruxelles, 1998, pp. 133 et s.; F. Sudre, Les obligations positives dans la jurisprudence europenne

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parties peut tre engage non seulement lorsque lingrence litigieuse dcoule directement de la loi (43) mais aussi lorsque latteinte la libert ngative dassociation, ft-elle commise dans un cadre contractuel, a t rendue possible par une lgislation interne dfaillante (44). Dans le mme sens, le Comit europen des droits sociaux considre que lorsquil est fait appel des conventions collectives pour mettre en uvre les engagement souscrits au titre de larticle 5 de la Charte sociale europenne rvise garantissant la libert syndicale, les Etats doivent sassurer que lesdites conventions ne fassent pas chec, par les rgles quelles noncent ou par leurs modalits de mise en uvre, la ralisation des engagements souscrits (45). Les autorits nationales sont ds lors tenues dagir pour faire annuler ou interdire lapplication de conventions collectives qui porteraient atteinte au droit syndical ngatif, tel quil a t dduit de larticle 5 prcit. 1.3. La nature des atteintes portes la libert ngative dassociation Il est acquis quun individu est priv de son droit la libert ngative dassociation, tel quil a t dduit de larticle 11 de la Convention europenne de sauvegarde, lorsquil est de jure contraint dadhrer une association contre son gr. La contrainte peut tre leffet de la loi, comme ce fut le cas dans laffaire Chassagnou. Elle peut galement rsulter dun contrat. Ainsi, selon la Cour de cassation de France, est entache dune nullit absolue la clause dun bail commercial imposant lobligation au preneur dadhrer une asso

des droits de lhomme, cette revue, 1995, pp. 363 et s.; D. Spielmann, Leffet potentiel de la Convention europenne des droits de lhomme entre personnes prives, Nemesis-Bruylant, coll. Droit et justice, n 14, Bruxelles, 1995; R. Lawson, Positieve verplichtingen onder het E.V.R.M. : opkomst en ondergang van de fair-balance test, N.J.C.M.-Bulletin, 1995, pp. 559-573 et 727-751. (43) Voy. Cour eur. dr. h., arrt Sigurdur A. Sigurjonsson c. Islande du 30 juin 1993 et arrt Chassagnou c. France du 29 avril 1999. Dans la premire affaire, lobligation dadhrer un syndicat tait impose par la loi n 77/1989 sur les vhicules de location moteur la disposition du public. Dans la seconde, cetait la loi du 10 juillet 1964 dite loi Verdeille qui tait directement mise en cause. (44) Voy. Cour eur. dr. h., arrt Young, James et Webster c. Royaume-Uni du 13 aot 1981, 49; arrt Gustafsson c. Sude du 25 avril 1996, 45; arrt Wilson, National Union of Journalists et autres c. Royaume-Uni du 2 juillet 2002, 41. (45) Comit europen des droits sociaux, Confdration des entreprises sudoises c. Sude, rclamation n 12/2002, dcision sur le bien-fond du 15 mai 2003, 27.

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ciation de commerants et de maintenir son adhsion pendant toute la dure du bail (46). Mais la libert ngative dassociation peut galement tre mise mal lorsque des avantages substantiels sont rservs en exclusivit aux membres dune association, loctroi de tels avantages constituant, pour les individus qui ne sont pas membres de cette association, une pression visant les forcer saffilier celle-ci. Le Conseil dEtat de Belgique considre cet gard que le fait de rserver certains avantages aux membres dune association nemporte pas en soi violation du droit la libert dassociation dans le chef des individus qui nen sont pas membres. Ces avantages ne peuvent toutefois tre excessifs et doivent, en toute hypothse, satisfaire une exigence de proportionnalit en ce sens quils doivent tre compenss par lexistence dobligations particulires auxquelles leurs bnficiaires sont tenus. Ainsi, il a t jug que loctroi de certains avantages sociaux aux seuls travailleurs affilis une organisation syndicale ne constitue pas une atteinte illicite la libert ngative dassociation, pour autant que le montant de ces avantages ne soit pas tel que leur octroi constitue une pression sur les autres travailleurs en vue de les dterminer saffilier cette organisation. Pour apprcier si des travailleurs sont soumis une telle pression, il y a lieu de comparer les avantages dont les travailleurs bnficient en qualit de membres du syndicat avec les obligations quils supportent de ce fait (47). La section de lgislation du Conseil dEtat semble abonder en ce sens (48). La Cour de cassation belge parat tenir un raisonnement analogue, en croire larrt quelle rendit le 27 avril 1981. Par cet arrt en effet, la Cour cassa un arrt de la Cour du travail de Mons au motif que celle-ci navait pas examin si les avantages accords aux travailleurs affilis certains syndicats taient proportionns aux services rendus et aux charges supportes par leurs bnficiaires ou par les organisations de ceux-ci et ne constituaient pas, en

(46) Cass. fr., 3me ch. civ., arrt EURL Arlatex c. SNC Les Marguerites du 12 juin 2003. (47) C.E. b., arrt Canoot et crts, n 22.094, du 4 mars 1982, Rec. arr. C.E., 1982, p. 474; R.W., 1982-1983, coll. 2625, note P. Lemmens. (48) Avis L. 35.843/2/V du 10 septembre 2003 sur un projet darrt du Gouvernement wallon fixant des drogations aux mesures de protection des oiseaux : voy. P. Nihoul et M. Joassart, Le Conseil dEtat Chronique de jurisprudence 2003, Revue belge de droit constitutionnel, 2005, p. 92.

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raison de leur importance, une atteinte illicite la libert dassociation (49). Larrt rendu le 16 fvrier 2006 par la section dadministration du Conseil dEtat de Belgique sinscrit dans le droit fil de cette jurisprudence : avant de juger quun arrt du gouvernement de la Rgion wallonne (50), qui rserve lexclusivit de chasser certains gibiers aux chasseurs membres dun conseil cyngtique, ne viole pas larticle 11 de la Convention europenne des droits de lhomme, le Conseil dEtat a constat quen contrepartie de la possibilit de tirer trois gibiers particuliers, les chasseurs membres dun conseil cyngtique sont soumis certaines sujtions (51). De son ct, la Cour de cassation de France a considr dans un arrt SARL Jimmy Loisirs du 17 septembre 2003 que le fait de subordonner la rduction de la redevance des droits dauteur ladhsion un syndicat professionnel ne constitue pas une violation du droit la libert dassociation, ds lors quil nexiste pas dobligation formelle dadhrer et que le refus dadhrer demeure sans incidence sur la facult dexercer lactivit considre (52). Il est permis de penser avec Jacques Raynard (53) que lapprciation et sans doute t diffrente si limportance des avantages lis ladhsion tait telle que le fait de ne pas pouvoir en bnficier aurait mis en pril la poursuite de lactivit professionnelle de lintress. Vient dtre examine lhypothse o loctroi davantages aux seuls membres dune association a de facto pour effet de contraindre des individus non membres adhrer cette association. Quid lorsque des avantages sont octroys des travailleurs pour quils renoncent leur libert dassociation et aux bnfices qui dcoulent de son exercice? Telle tait la question dont a eu connatre la Cour europenne des droits de lhomme dans laffaire Wilson et
(49) Cass. b., 27 avril 1981, Pas., 1981, I, p. 964, concl. conf. av. gn. J. Velu ; R.C.J.B., 1983, p. 333, note M. Rigaux, A propos de la lgalit des avantages rservs aux membres de certains syndicats. Voy. O. De Schutter et S. van Drooghenbroeck, Droit international des droits de lhomme devant le juge national, Larcier, Bruxelles, 1999, p. 279. (50) Il sagit prcisment de larrt du Gouvernement de la Rgion wallonne du 17 mai 2001 fixant les dates de louverture, de la clture et de la suspension de la chasse du 1er juillet 2001 au 30 juin 2006 (Moniteur belge, 31 mai 2001). (51) C.E. b., arrt de Harenne, n 155.160, du 16 fvrier 2006. Larrt peut tre consult sur le site internet du Conseil dEtat : http://www.raadvst-consetat.be. (52) Cass. fr., 1re ch. civ., 17 septembre 2003, SARL Jimmy Loisirs c. SACEM. (53) Voy. ses observations sous larrt, Rev. trim. dr. civ., 2004, pp. 369 et s.

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autres c. Royaume-Uni. La Cour a considr en lespce quen permettant aux employeurs davoir recours des incitants financiers pour amener les salaris renoncer des droits syndicaux importants, lEtat dfendeur a manqu son obligation positive de garantir la jouissance des droits consacrs par larticle 11 de la Convention (54). Monnaye, cette renonciation a paru suspecte la Cour. Ici rside tout le paradoxe excellemment mis en lumire par Olivier De Schutter et Julie Ringelheim, selon lequel la renonciation un droit fondamental est dautant plus douteuse quelle prsente les plus importants avantages pour lindividu. Ainsi, la renonciation sera-t-elle plus difficile justifier lorsquelle est effectue moyennant la promesse dune rcompense plutt qu titre purement gratuit, en dpit du fait que lexistence dune contrepartie rend a priori lchange plus quitable : ce qui rend lopration suspecte, cest la marchandisation du droit (55). 1.4. Les accords de monopole syndical La question de la licit des accords de monopole syndical au regard de la Convention europenne de sauvegarde fut examine, pour la premire fois, par la Cour europenne des droits de lhomme dans laffaire Young, James et Webster. Comme nous lavons rappel ci-dessus (56), il sagissait plus prcisment dapprcier la conventionnalit de clauses de monopole syndical aprs embauche, lobligation dadhsion ayant t, en loccurrence, impose aprs le recrutement des intresss. La Cour avait finalement estim que les contraintes exerces sur les trois cheminots avaient port atteinte la substance mme de leur droit la libert dassociation et avait conclu la violation de larticle 11 de la Convention. Plus rcemment, cest la question de la licit des accords de monopole syndical avant embauche qui fut soumise au Comit europen des droits sociaux. Comme son appellation lindique, un tel accord porte sur lobligation dadhrer un syndicat au moment de la signature du contrat de travail, lembauche tant rserve aux membres de ce syndicat. Le Comit, saisi linitiative de la Conf(54) Cour eur. dr. h., arrt Wilson, National Union of Journalists et autres c. Royaume-Uni du 2 juillet 2002, 48. (55) O. De Schutter et J. Ringelheim, La renonciation aux droits fondamentaux. La libre disposition du soi et le rgne de lchange, in H. Dumont, F. Ost et S. van Drooghenbroeck (dir.), La responsabilit, face cache des droits de lhomme, Bruylant, Bruxelles, 2005, p. 457. (56) Supra, 1.1.

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dration des entreprises sudoises, a considr, lunanimit, que les conventions collectives contenant de telles clauses de monopole syndical sont clairement contraires larticle 5 de la Charte sociale rvise. Elles restreignent le libre choix des travailleurs dadhrer ou non lun ou lautre des syndicats existants ou de constituer des organisations syndicales distinctes. Le Comit estime par consquent quune obligation de cette nature touche lessence mme de la libert nonce larticle 5 et constitue ds lors une entrave cette libert (57). Lenseignement a le mrite dtre clair. LIslande a galement t rappele lordre, de multiples reprises, au motif que sa lgislation autorise les clauses de monopole syndical et les clauses de priorit dembauche (58). Aux Pays-Bas, ctait la convention collective couvrant les professions lies limprimerie (59) qui posait problme ds lors quelle renfermait de telles clauses. Le Danemark a aussi t point du doigt en raison de sa loi du 9 juin 1982 sur la protection des salaris contre le licenciement pour cause dappartenance une association. Si cette loi, qui fut adopte la suite de larrt Young, James et Webster, prvoit qu un employeur ne peut licencier un salari au motif que celuici nest pas membre dune association ou dune association dtermine (art. 2, 1er), elle dispose nanmoins que le paragraphe 1 [de larticle 2] ne sapplique pas si le salari savait, avant dtre embauch, que lemployeur subordonnait son recrutement au sein de lentreprise son adhsion une association ou une association dtermine (art. 2, 2). Pour le Comit europen des droits sociaux, cette disposition enfreint le droit la libert syndicale, alors que la Cour suprme danoise considre, quant elle, que les accords de monopole syndical quautorise la loi du 9 juin 1982 ne sont pas contraires larticle 11 de la Convention europenne des droits de lhomme. On rappellera cet gard que, dans les pays scandinaves, prvaut une conception volontariste qui veut que lintervention de lEtat dans le domaine des relations de travail soit considrablement restreinte au profit dun systme de ngociation collective.

(57) Comit europen des droits sociaux, Confdration des entreprises sudoises c. Sude, rclamation n 12/2002, dcision sur le bien-fond du 15 mai 2003, 30. Voy. J.-F. Akandji-Kombe, Actualit de la Charte sociale europenne, cette revue, 2004, pp. 229 et s. (58) Conclusions XV-1, Conclusions XVI-1, Conclusions XVII-1. (59) Aujourdhui supprime (voy. Conclusions XVII-1).

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2. Larrt Sorensen et Rasmussen 2.1. Les faits de lespce M. Sorensen dcide de postuler au sein dune entreprise pour y travailler durant lt avant dentamer des tudes luniversit. Cette entreprise linforme de ce que, pour obtenir lemploi, il doit obligatoirement tre affili au SID, syndicat avec lequel lentreprise a conclu un accord de monopole syndical. Lorsquil reoit sa premire fiche de paie, M. Sorensen constate quil cotise au SID alors mme quil na pas demand en devenir membre et quil avait, au moment de son embauche, sollicit son affiliation un autre syndicat. Refusant dacquitter les cotisations qui lui sont rclames, M. Sorensen est licenci sans pravis. M. Sorensen conteste son licenciement devant les tribunaux danois. Jugeant tabli que M. Sorensen savait que lobtention de lemploi tait subordonne son adhsion au SID, ceux-ci considrent que les conditions dapplication de larticle 2, 2 de la loi prcite du 9 juin 1982 sur la protection des salaris contre le licenciement pour cause dappartenance une association sont runies en lespce. Tant la cour rgionale du Danemark occidental que la Cour suprme estiment, aprs une analyse de la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, que larticle 2, 2 de la loi du 9 juin 1982 nest pas incompatible avec le prescrit de larticle 11 de la Convention. M. Rasmussen est jardinier. Affili au SID pendant de nombreuses annes, il rsilie son affiliation ds lors quil ne partage plus les orientations politiques de ce syndicat. Aprs une longue priode de chmage, M. Rasmussen se voit proposer un emploi dans une ppinire, loffre tant cependant subordonne sa rinscription au SID, avec lequel lemployeur a conclu un accord de monopole syndical. M. Rasmussen se rsout accepter loffre et saffilie de nouveau au SID bien quil en dsapprouve les opinions politiques. 2.2. Les questions poses la Cour En ralit, la Cour tait appele rpondre trois questions avant de dire si le Danemark a in casu viol le droit syndical ngatif des requrants. La premire dentre elles consiste savoir si laspect ngatif de la libert dassociation est protg lgal de laspect positif. Si la

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Cour europenne a, comme nous lavons vu, solennellement reconnu dans larrt Sigurdur A. Sigurjonsson que larticle 11 consacre un droit dassociation ngatif, elle a aussitt prcis quelle ne cro[yait] pas devoir rechercher si ce droit sy trouve inclus lgal du droit positif. Selon MM. Rasmussen et Sorensen, cette premire question appelle une rponse positive (60). Deuxime interrogation : faut-il oprer, au regard de la Convention de sauvegarde, une distinction entre un accord de monopole syndical avant embauche et un accord de monopole syndical aprs embauche? La prsente affaire se distingue en effet de laffaire Young, James et Webster dans laquelle lobligation daffiliation syndicale avait t impose aprs lengagement des requrants (61). Ici en revanche, MM. Sorensen et Rasmussen savaient avant daccepter leur emploi quils taient tenus dadhrer un syndicat. Ne devraiton pas considrer quils ont, de ce fait, renonc leur libert ngative dassociation (62)? Le consentement donn par les requrants nexonre-t-il pas lEtat danois de sa responsabilit conventionnelle? Un tel argument avait dj t soulev par le gouvernement islandais dans laffaire Sigurdur A. Sigurjonsson. En vain (63). Enfin, troisimement, quelle est ltendue de la marge dapprciation concde aux autorits nationales dans la prsente espce (64)?
(60) 40 de larrt. (61) Pour Olivier De Schutter (Laide au suicide devant la Cour europenne des droits de lhomme, op. cit., p. 77), il est douteux que la Cour et abouti au mme dispositif [de violation] si la condition daffiliation avait t impose lors du recrutement. (62) Sur cette question, voy. P. Frumer, La renonciation aux droits et liberts, Bruylant, d. de lUniversit de Bruxelles, Bruxelles, 2001; O. De Schutter et J. Ringelheim, La renonciation aux droits fondamentaux. La libre disposition du soi et le rgne de lchange, op. cit., pp. 441 et s. (63) Le gouvernement islandais plaidait que le requrant avait consenti sans rserve ni contrainte adhrer la Frami avant de se voir dlivrer la licence de chauffeur de taxi. Largument navait cependant pas convaincu la Cour (36 de larrt Sigurdur A. Sigurjonsson). (64) Voy. ce sujet P. Lambert, Marge nationale dapprciation et contrle de proportionnalit, in F. Sudre (dir.), Linterprtation de la Convention europenne des droits de lhomme, Nemesis-Bruylant, coll. Droit et justice, n 21, Bruxelles, 1998, pp. 63 et s.; le dossier The doctrine of the margin of appreciation under the European Convention on Human Rights : its legitimacy in theory and application in practice, 19 H.R.L.J., 1998; A.-D. Olinga et C. Picheral, La thorie de la marge dapprciation dans la jurisprudence rcente de la Cour europenne des droits de lhomme, cette revue, 1995, pp. 567 et s.; R. St. J. Macdonald, The margin of appreciation in the jurisprudence of the European Court on Human Rights, Collected courses of the Academy of european law, 1990, vol. 1-2, pp. 95 et s.

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Dans larrt Wilson, la Cour a jug quen matire de libert syndicale, les Etats contractants jouissent dune ample marge dapprciation, eu gard au caractre sensible des questions sociales et politiques quimplique la recherche dun juste quilibre entre les intrts conflictuels en jeu et au fort degr de divergence entre les systmes nationaux dans ce domaine (65). La Grande chambre appele statuer dans laffaire Sorensen et Rasmussen allait-elle confirmer la grande latitude laisse aux Etats contractants, en considrant, comme ly invitait le gouvernement danois (66), quil est davantage appropri de rgler la question des accords de monopole syndical au niveau national? Ou entendait-elle nuancer, voire corriger, les termes de cette jurisprudence? 2.3. Les rponses de la Cour A la question de savoir si le droit ngatif dassociation doit tre garanti lgal du droit positif, la Cour rpond que, si elle nexclut pas en principe que les aspects ngatifs et les aspects positifs du droit consacr par larticle 11 doivent bnficier du mme niveau de protection, elle ne peut toutefois trancher in abstracto la question. Celle-ci ne peut tre examine de faon adquate qu la lumire des circonstances propres une affaire donne (56). La Cour refuse donc de dcrter de manire gnrale et abstraite que le droit ngatif doit tre protg lidentique du droit positif. La Cour avait franchi un premier cap dans larrt Sigurdur A. Sigurjonsson, en dduisant de la Convention lexistence dune libert ngative dassociation. Elle hsite franchir le second, qui nest pourtant que la suite logique du premier. La Cour prcise que, si contraindre quelquun sinscrire un syndicat dtermin peut ne pas se heurter toujours la Convention, une forme de contrainte qui dans une situation donne touche la substance mme de la libert dassociation telle que la consacre larticle 11 porte atteinte ladite libert (54). Une obligation dadhrer un syndicat nest donc pas ncessairement contraire la Convention. La Cour de Strasbourg vrifie si lobligation litigieuse porte atteinte la substance mme de la libert dassocia(65) Cour eur. dr. h., arrt Wilson, National Union of Journalists et autres c. Royaume-Uni du 2 juillet 2002, 44. Adde : Cour eur. dr. h., arrt Syndicat sudois des conducteurs de locomotives c. Sude du 6 fvrier 1976, 39, arrt Gustafsson c. Sude du 25 avril 1996, 45, dcision Schettini et autres c. Italie du 9 novembre 2000. (66) Voy. le 48 de larrt.

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tion des personnes auxquelles cette obligation est impose. On peut toutefois sinterroger sur ce que recouvre cette substance (67). La Cour ne donne aucun critre permettant de conclure quune libert a t atteinte en sa substance. Il ressort nanmoins de la jurisprudence examine ci-avant quun licenciement sanctionnant le refus dadhrer un syndicat porte atteinte la substance de la libert dassociation (68). Il en est de mme du risque de perdre une licence professionnelle (69). Concernant, ensuite, la deuxime question, relative la renonciation des requrants leur libert dassociation, la Cour rpond par la ngative : on ne saurait considrer quune personne a renonc son droit dassociation ngatif dans une situation o, sachant que lappartenance un syndicat est une condition pralable pour sassurer un emploi, elle accepte une offre demploi malgr son hostilit la condition impose (56). Il sensuit que la distinction entre un accord de monopole syndical avant embauche et un accord de monopole syndical aprs embauche est inoprante au regard de la Convention europenne des droits de lhomme (ibidem). LEtat danois ne peut donc se prvaloir du consentement des requrants pour se soustraire aux obligations que lui impose la Convention ou tenter de les minimiser. Contrairement ce que soutenait le gouvernement danois, la sphre de protection du droit ngatif dassociation ne se limite pas aux cas o lobligation dadhrer un syndicat est impose aprs le recrutement de lintress (70) ou aprs loctroi celui-ci dune licence professionnelle (71). Larrt Sorensen et Rasmussen ouvre le champ de protection de larticle 11 aux situations o lindividu avait connaissance, au moment de contracter, de lobligation dadhrer une association. En considrant que les requrants nont pas renonc leur libert dassociation, la Cour semble se dmarquer dune certaine jurisprudence qui considrait que, lorsquun individu entreprend une activit professionnelle voire entame des tudes universitaires, il con(67) Lexpression avait t employe dans larrt Young, James et Webster. On la retrouve notamment dans la jurisprudence relative larticle 3 du Premier protocole additionnel la Convention : voy., par exemple, Cour eur. dr. h., arrt Lykourezos c. Grce du 15 juin 2006, 52. (68) Cour eur. dr. h., arrt Young, James et Webster c. Royaume-Uni du 13 aot 1981. (69) Cour eur. dr. h., arrt Sigurdur A. Sigurjonsson c. Islande du 30 juin 1993. (70) Cour eur. dr. h., arrt Young, James et Webster c. Royaume-Uni du 13 aot 1981. (71) Cour eur. dr. h., arrt Sigurdur A. Sigurjonsson c. Islande du 30 juin 1993.

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sent par avance ce que des restrictions soient apportes lun ou lautre de ses droits fondamentaux. Ainsi peut-on lire ci et l dans la jurisprudence des organes de contrle de la Convention : en embrassant la carrire militaire, le requrant se pliait de son plein gr au systme de discipline militaire (72); en entrant dans la fonction publique et plus particulirement au service du Ministre des Affaires trangres, le requrant a accept certaines restrictions lexercice de son droit au respect de la vie prive, restrictions inhrentes ses fonctions de reprsentation de la Belgique lextrieur (73); en choisissant de faire ses tudes suprieures dans une universit laque, un tudiant se soumet cette rglementation universitaire (74), etc. Il est toutefois permis de douter du caractre clair du consentement donn en pareilles circonstances. Lindividu connaissait-il exactement ltendue des obligations auxquels il souscrivait? Peut-on rellement soutenir que lintress pouvait, au moment de son choix, mesurer avec prcision la porte de sa renonciation? De mme, lon peut douter de la libert dont jouit lindividu en pareils cas. Quelle est vritablement sa libert, si ce nest celle de ne pas accepter les fonctions proposes ou celle de refuser dtudier dans luniversit concerne? Son choix est bien souvent dict par la ncessit de subvenir ses besoins dexistence. Llment de contrainte conomique parat sous-estim dans lapproche, vrai dire gure raliste, dveloppe par les organes de contrle de la Convention. Largument du consentement pralable avait galement t soulev par lancienne Commission europenne des droits de lhomme dans laffaire Van der Mussele, qui concernait, pour rappel, la condition des avocats stagiaires dsigns doffice pour assurer la dfense des personnes indigentes. La dfunte Commission avait considr, pour rejeter les prtentions du requrant formules sous langle de larticle 4 de la Convention, que lintress avait consenti par avance aux obligations dcoulant du stage, en sorte quil tait malvenu sen plaindre. Pour la Commission, au moment dembrasser la carrire davocat, le requrant, se livrant une sorte de bilan prospectif, avait pes le pour et le contre, et connaissait exactement ltendue des obligations quil lui incombait au titre de lassistance gratuite. Cependant, la Cour, adoptant une position
(72) Cour eur. dr. h., arrt Kala c. Turquie du 1er juillet 1997, 28. (73) Comm. eur. dr. h., dc. J.G. c. Belgique du 13 mars 1989. (74) Comm. eur. dr. h., dc. Karaduman c. Turquie du 3 mai 1993.

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plus nuance, navait pas accord une importance dterminante au consentement pralable du requrant (75). De manire plus nette encore, la Cour refuse dans laffaire Sorensen et Rasmussen daccorder une importance dcisive au consentement des requrants, bien que ceux-ci aient su, avant daccepter lemploi, que lobtention de celui-ci tait conditionne par leur affiliation au SID. Elle considre quil sagit l tout au plus dun lment parmi dautres prendre en considration dans lapprciation des faits et de leur compatibilit avec la Convention (56) (76). La Cour fait montre dun ralisme bienvenu dans lapprciation de la ralit du consentement exprim en lespce. Il est en effet illusoire de croire que les individus sont parfaitement libres au moment de postuler un emploi : la Cour admet que les personnes qui postulent un emploi sont souvent dans une situation de vulnrabilit qui les amne tout faire pour se conformer aux conditions de travail proposes (59). Il nen demeure pas moins quun travailleur doit accepter que certaines de ses liberts garanties par la Convention puissent tre restreintes loccasion de lexercice de sa profession. Lon songe, par exemple, au travailleur dont la libert dexpression peut tre limite lgard de ses suprieurs hirarchiques ou encore au militaire dont la libert syndicale et le droit de grve peuvent tre restreints. Dans son opinion dissidente, le juge Lorenzen fait ainsi valoir, pour sopposer largumentation des requrants selon laquelle lobligation dappartenance syndicale a port atteinte leurs convictions, que la Cour europenne des droits de lhomme a

(75) Cour eur. dr. h., arrt Van der Mussele c. Belgique du 23 novembre 1983, 36 : A lui seul, laccord pralable de lintress nautorise [] pas conclure que les obligations de Me Van der Mussele au titre de lassistance judiciaire ne constituaient pas un travail obligatoire au regard de larticle 4, 2 [] de la Convention. Dautres lments doivent ncessairement entrer aussi en ligne de compte. Sur cet arrt, voy. J. Andrews, Forced labour at the Belgian Bar, The European Law Review, 1984, p. 133; D. Poncet, Faut-il assimiler la dfense de lindigent un travail forc?, Bulletin de la Fdration suisse des avocats, 1984, n 89, p. 3. (76) Le juge Lorenzen a indiqu dans une opinion dissidente que sil convient avec la majorit que la distinction entre accord de monopole syndical avant embauche et accord de monopole syndical aprs embauche nest en soi pas dterminante, il estime que lon peut plus facilement juger quun individu subit des rpercussions importantes sil est contraint de quitter un emploi cause dun accord de monopole syndical conclu des annes aprs son recrutement, que sil est licenci peu aprs son embauche parce quil refuse dadhrer un syndicat alors mme quil savait que son recrutement tait subordonn cette affiliation.

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admis, dans laffaire Dahlab (77) notamment, quun travailleur puisse se voir imposer des obligations contraires ses convictions personnelles. On relvera toutefois que ces obligations et restrictions doivent, pour tre juges compatibles avec la Convention, reposer sur un motif lgitime, dont lexistence a t vrifie dans laffaire Dahlab, mais qui est, comme nous le verrons, plus que douteux dans la prsente affaire. Enfin, quant la troisime question concernant ltendue de la marge dapprciation dont jouissent les Etats contractants, la Cour rappelle conformment une jurisprudence constante que celle-ci est ample en matire de libert syndicale. Elle prcise toutefois, affinant sa jurisprudence, que la marge dapprciation devient rduite lorsque le droit interne dun Etat contractant autorise la conclusion daccords de monopole syndical allant lencontre de la libert de choix de lindividu (58). Ce disant, le juge europen manifeste son intention dintensifier son contrle sur les pratiques mises en cause dans la prsente affaire. Ceci nous amne examiner la dcision proprement dite de la Cour. 2.4. La dcision de la Cour Aux fins de contrler si le Danemark a satisfait en lespce son obligation positive de protger le droit syndical ngatif des requrants, la Cour examine tout dabord si les accords de monopole syndical litigieux ont eu leur gard des rpercussions individuelles importantes (60-62) avant de vrifier si un juste quilibre a t mnag entre les intrts des requrants et la ncessit de veiller ce que les syndicats puissent lutter pour la protection des intrts de leurs membres (65). Sagissant de M. Sorensen, la Cour observe quil nest pas contest quil aurait pu trouver un emploi dt auprs dun employeur non partie un accord de monopole syndical. Elle constate toutefois que M. Sorensen a t licenci sans pravis la suite de son refus de se conformer lobligation dappartenance syndicale, ce licenciement tant totalement tranger son aptitude sacquitter des tches lies son emploi ainsi qu sa capacit sadapter aux exigences du lieu de travail (61). En ce qui concerne M. Rasmussen, la Cour souligne que, si celui-ci dcidait de quitter le SID, il serait licenci sans possibilit de rintgration ou dindemnisation
(77) Voy., par exemple, Cour eur. dr. h., dc. Dahlab c. Suisse du 15 fvrier 2001, concernant linterdiction oppose une enseignante de porter le voile.

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ds lors que ce licenciement serait jug conforme la loi danoise sur la libert dassociation (62). La Cour constate ds lors que les accords de monopole syndical litigieux ont entran des rpercussions individuelles importantes dans le chef des requrants. Elle relve en outre que ceux-ci nadhraient aucunement aux conceptions politiques du SID (78). Elle estime par consquent que lobligation daffiliation ce syndicat a touch la substance mme de la libert dassociation des requrants (64). Les juges Rozakis, Bratza et Vajic, de mme que les juges Zupancic et Lorenzen, nont pu se rallier lavis de la majorit concernant le cas de M. Sorensen. Les juges dissidents rappellent dans des opinions spares (79) que M. Sorensen navait pas postul pour un emploi permanent mais quil recherchait uniquement un emploi dt. Soulignant que le contrat de lintress avait une dure limite de dix semaines, ils font valoir que M. Sorensen naurait prouv aucune difficult trouver un emploi similaire dont lobtention ntait pas conditionne par une obligation dappartenance syndicale, soit avant daccepter lemploi qui lui a t offert, soit aprs avoir t licenci. Il en ressort, selon les juges dissidents, que le droit de M. Sorensen la libert dassociation na pas t atteint en sa substance. Sagissant de M. Rasmussen, le juge Lorenzen estime, avec le juge Zupancic, que le requrant na pas suffisamment dmontr en quoi laccord de monopole syndical litigieux a eu des rpercussions importantes dans son chef au point de porter atteinte la substance mme de son droit la libert dassociation. Le juge Zupancic dnonce par ailleurs lopportunisme (80) des requrants, lesquels acceptent un emploi, profitent des avantages chrement conquis par les syndicats, pour ensuite invoquer leur droit de ne pas se syndiquer. Si lon poursuit le raisonnement du juge slovne, on devrait admettre que tout travailleur doit, sil veut pouvoir bnficier des avantages acquis de haute lutte par les syndicats, tolrer que certaines restrictions viennent assortir sa libert dassociation. Un travailleur ne peut, autrement dit, avoir le beurre et largent du beurre Les restrictions apportes la libert indi(78) M. Sorensen avait choisi dadhrer au Syndicat libre du Danemark tandis que M. Rasmussen souhaitait se raffilier au Syndicat chrtien. (79) Les juges Rozakis, Bratza et Vajic ont mis une opinion en partie dissidente commune. Les juges Zupancic et Lorenzen ont, lun et lautre, mis une opinion dissidente. (80) Lexpression est employe par lauteur du prsent commentaire.

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viduelle dassociation nont, dans cette perspective, dautre but que daccrotre la puissance des syndicats et de renforcer les moyens daction dont ils disposent vis--vis de lemployeur, ce qui serait in fine tout profit pour le travailleur, lequel pourrait jouir des avantages sociaux obtenus grce laction syndicale. A dfaut dadhsion obligatoire un syndicat, certains travailleurs pourraient, en effet, tre gostement tents de profiter des concessions et des efforts fournis par dautres (81). Dans larrt Sorensen et Rasmussen, la Cour europenne des droits de lhomme se place toutefois du point de vue de lindividu et non de celui des associations syndicales. Dveloppant la notion d autonomie personnelle , qui reflte un principe important qui sous-tend linterprtation des garanties de la Convention , la Cour insiste sur la libert de choix de lindividu, le choix participant de lessence mme de la libert (54). Un individu doit avoir le droit de choisir librement dadhrer ou de ne pas adhrer un syndicat. Le Comit europen des droits sociaux abonde dans le mme sens : la libert garantie par larticle 5 de la Charte [sociale europenne] implique que lexercice du droit daffiliation dun travailleur un syndicat rsulte dun choix; partant, elle ne peut tre dcide par ce travailleur sous linfluence de contraintes qui rendent impossible lexercice de cette libert (82). Les Etats parties la Convention europenne des droits de lhomme ont lobligation de prserver cette libert de choix. Il ressort en particulier de larrt Sorensen et Rasmussen, qui sinscrit de ce point de vue la suite de larrt Young, James et Webster, que les Etats ont lobligation de protger les personnes plus vulnrables car conomiquement dpendantes , singulirement les travailleurs, des pressions visant les faire renoncer contre leur gr leur libert dassociation. Ni le consentement de la personne victime de telles pressions, ni la circonstance que les relations litigieuses soprent dans un cadre contractuel entre personnes prives nexonrent les Etats de cette obligation. Ainsi, la Cour estime en lespce que le fait que les intresss aient accept lappartenance au SID comme une condition de travail parmi dautres ne modifie pas notablement llment de contrainte inhrent au fait quils ont d adhrer un syndicat contre leur gr. Sils avaient refus, ils nauraient pas t recruts. A cet
(81) Voy. les observations de O. De Schutter, in Droit international des droits de lhomme devant le juge national, op. cit., spc. p. 281. (82) Comit europen des droits sociaux, Confdration des entreprises sudoises c. Sude, rclamation 12/2002, dcision sur le bien-fond du 15 mai 2003, 29.

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gard, la Cour admet que les personnes qui postulent un emploi sont souvent dans une situation de vulnrabilit qui les amne tout faire pour se conformer aux conditions de travail proposes (59). La Cour europenne insiste par ailleurs sur le respect des convictions (83) des requrants, ceux-ci ayant dclar ne pas adhrer aux conceptions politiques du SID. La Cour avait dj jug dans larrt Young, James et Webster que lexercice de pressions () visant forcer quelquun adhrer une association contrairement ses convictions touche la substance mme de la libert dassociation (84). Enfin, la Cour constate que seuls le Danemark et lIslande autorisent encore la conclusion daccords de monopole syndical (70). Elle relve cet gard que le gouvernement danois a, devant les invitations pressantes du Comit europen des droits sociaux, tent deux reprises (85) de modifier sa lgislation (68-69). Si ces tentatives, qui ont avort, ne peuvent ncessairement tre interprtes comme un aveu dinconventionnalit de la part du gouvernement danois, elles dmontrent tout le moins que les accords de monopole syndical ne sont gure indispensables pour garantir la libert syndicale. Aussi le Comit europen des droits sociaux ne cesse-t-il de rpter que la lgislation danoise (86) est contraire larticle 5 de la Charte sociale europenne, qui garantit la libert syndicale (72). Ce mme Comit a, dans laffaire Confdration des entreprises sudoises prcite (87), condamn en des termes trs svres le systme des clauses de monopole syndical avant embauche, considrant que celles-ci portent atteinte lessence mme de la libert syndicale. Eu gard ces diffrents lments, la Cour europenne des droits de lhomme estime (88) que lEtat danois a manqu son obligation
(83) Ainsi que la Cour europenne des droits de lhomme la exprim dans larrt Campbell et Cosans du 25 fvrier 1982 : Considr isolment et dans son acception ordinaire, le mot convictions nest pas synonyme des termes opinion et ides, tel que les emploie larticle 10 de la Convention qui garantit la libert dexpression; on le retrouve dans la version franaise de larticle 9 (en anglais beliefs) qui consacre la libert de pense, de conscience et de religion. Il sapplique des vues atteignant un certain degr de force, de srieux, de cohrence et dimportance (36). (84) Cour eur. dr. h., arrt Young, James et Webster c. Royaume-Uni du 13 aot 1981, 57. (85) En 2003 et 2005. (86) Prcisment : la loi du 9 juin 1982. Voy. supra, 1.4. (87) Comit europen des droits sociaux, Confdration des entreprises sudoises c. Sude, rclamation n 12/2002, dcision sur le bien-fond du 15 mai 2003. Voy. supra, 1.4. (88) Par douze voix contre cinq sagissant de M. Sorensen et par quinze voix contre deux sagissant de M. Rasmussen.

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positive de protger le droit syndical ngatif des requrants et conclut la violation de larticle 11 de la Convention. En lespce, les requrants taient placs devant une alternative inacceptable : ou accepter lemploi et renoncer leur libert ainsi qu leurs convictions, ou refuser lemploi et tre priv de moyens de subsistance. Au-del du cas despce, cest la loi danoise du 9 juin 1982 sur la protection des salaris contre le licenciement pour cause dappartenance une association qui est condamne par le juge europen. Cette loi, qui avait t adopte afin de se conformer la jurisprudence Young, James et Webster, avait pourtant reu un label de conventionnalit de la part de la Cour suprme danoise (89). Celleci est dsavoue par la Cour europenne des droits de lhomme, qui considre, la suite du Comit europen des droits sociaux, que la loi prcite est contraire la libert ngative dassociation. Plus fondamentalement, mme si la Cour entend prvenir limpression quelle condamne un systme en tant que tel, il ressort trs clairement de larrt Sorensen et Rasmussen que la Cour, comme elle le fit prcdemment propos des clauses aprs embauche, juge contraires larticle 11 de la Convention les clauses de monopole syndical avant embauche, au motif principal quelles portent atteinte lessence mme de la libert dassociation syndicale, tant celle dadhrer ou de ne pas adhrer un syndicat. 3. Une consquence inattendue : lOrdre des avocats en question Il est intressant de noter que larrt Sorensen et Rasmussen a eu une consquence pour le moins inattendue au Danemark. Sitt larrt rendu, le gouvernement a, en effet, manifest son intention de ne plus rendre obligatoire linscription au barreau, ce qui, on limagine, a provoqu une leve de boucliers de la part du Bar and Law Society danois, qui dnonce le risque que soit remise en cause lindpendance de la profession. Le Conseil des barreaux europens (C.C.B.E.) a galement exprim son inquitude, soulignant que labolition de linscription obligatoire au barreau engendrerait des consquences importantes non seulement sur lorganisation de la profession davocat mais aussi sur toute ladministration de la justice (90). Le C.C.B.E. a ga(89) Arrts du 6 mai 1999 et du 12 mai 2000, cits au 20 de larrt Sorensen et Rasmussen. (90) Consultez le site internet http://www.ccbe.org

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lement rappel que linscription au barreau va de pair avec une rglementation efficace de la profession, qui tend, par la discipline notamment, garantir la qualit des services offerts par lavocat et partant protger le justiciable (91). Le btonnier Jules Grvy navait-il pas dclar lors dun discours prononc le 26 dcembre 1868 : Point de justice sans dfense, point de dfense sans avocat; jajoute point davocat sans lexistence de lOrdre qui peut seul assurer les garanties que le dfenseur doit donner et celles quil doit avoir (92)? Ces mmes proccupations furent exprimes, en des termes beaucoup plus virulents cependant, par le Prsident de lUnion des avocats de Moldavie dans une interview quil accorda la presse la suite de la dcision de la Cour constitutionnelle moldave, prise en fvrier 2000, et dclarant inconstitutionnelles les dispositions prvoyant laffiliation obligatoire des avocats lUnion des avocats (93). Sans vouloir entrer ici dans un dbat sur lopportunit de la mesure envisage par le gouvernement danois ni dans celui, plus vaste, de la soumission des professions librales aux lois communautaires de la concurrence, on se bornera souligner que la lecture faite par le gouvernement danois de larrt Sorensen et Rasmussen est pour le moins curieuse voire diront certains originale. En effet, outre le fait que larrt ne stigmatise aucun endroit le caractre obligatoire de ladhsion au barreau, les organes de contrle de la Convention europenne des droits de lhomme ont toujours considr que larticle 11 de la Convention europenne ne sapplique pas aux ordres professionnels (94). Ceux-ci ne sont pas des associa-

(91) Soumission conomique du C.C.B.E. sur le rapport de la Commission sur la concurrence dans le secteur des professions librales, publie galement dans les Annonces de la Seine, lundi 24 avril 2006, n 28. (92) Cit par P. Wachsmann, Limage de la profession davocat dans la jurisprudence de la Cour europenne des droits de lhomme, in Mlanges en hommage Louis Edmond Pettiti, Bruylant, Bruxelles, 1998, p. 785. (93) Ces propos, que la presse avait manifestement amplifis et dnaturs, valurent au Prsident une amende pour absence de considration envers la Cour constitutionnelle. La condamnation fut cependant juge incompatible, par la Cour europenne des droits de lhomme, avec larticle 10 de la Convention : arrt Amihalachioaie c. Moldavie du 20 avril 2004. (94) Sagissant de lOrdre des mdecins, voy. Cour eur. dr. h., arrt Lecompte, Van Leuven et De Meyere c. Belgique prcit du 23 juin 1981, 64-65. Voy., pour lOrdre des vtrinaires, Comm. eur. dr. h., Barthold c. Rpublique fdrale dAllemagne, dc. du 12 mars 1981, req. n 8734/79, D.R., vol. 26, p. 145. Voy. E. Brems et Y. Haeck, Artikel 11 in J. Van de Lanotte et Y. Haeck (ed.), Handboek E.V.R.M., Deel 2, Vol. II, Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2004, p. 19 et les rfrences cites.

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tions au sens de cette disposition (95). Les ordres professionnels sont en effet, selon lexcellente dfinition quen donne Jacques Van Compernolle, des institutions de droit public cres par la loi en vue dassumer et dassurer, dans le ressort de certaines professions librales, une mission dintrt gnral exerce, avec des attributs de puissance publique, sous un rgime dautonomie (96). Concernant spcialement lOrdre des avocats, le principe dexclusion du champ de larticle 11 de la Convention a t pos par lancienne Commission europenne des droits de lhomme (97). Il a t appliqu par le Tribunal darrondissement dAmsterdam lgard du Nederlandse Orde van advocaten (NOVA), lequel, observe le Tribunal, est une personne morale de droit public qui poursuit un but dintrt gnral et ne peut tre assimile une private law association (98). Le juge Lenaerts ne pourrait ds lors tre contredit lorsquil affirme que lobligation de sinscrire au tableau de lOrdre des avocats et de se soumettre lautorit des organes de lOrdre ne viole pas larticle 11, 1er, de la Convention europenne des droits de lhomme (99), dautant que la Cour europenne des droits de lhomme a prennis sa jurisprudence dans une dcision Bota c. Roumanie du 12 octobre 2004. Dans cette affaire, qui concernait la dissolution dune association ayant pour but lexercice de la profession davocat en marge des structures ordinales, la Cour europenne des droits de lhomme a rejet lunanimit le grief du requrant
(95) La Cour darbitrage de Belgique dveloppe une conception identique sagissant de larticle 27 de la Constitution : C.A., arrt n 37/94 du 10 mai 1994. Voy. cet gard A. Rasson-Roland, La Cour darbitrage et les ordres professionnels, in Mlanges Jacques Van Compernolle, Bruylant, Bruxelles, 2004, pp. 501 et s., spc. pp. 506 508. (96) J. Van Compernolle, Lvolution de la fonction de juger dans les ordres professionnels , in Fonction de juger et pouvoir judiciaire transformations et dplacements, Publications des Facults universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1983, p. 393. (97) Comm. eur. dr. h., dc. du 5 mai 1981, req. n 9164/80, Digest, vol. 3, p. 518. Voy. J. Velu et R. Ergec, op. cit., p. 651. (98) Tr. arr. Amsterdam (sect. adm.), 7 fvrier 1997, Journal des tribunaux, 1997, p. 526. (99) Lapplication du droit communautaire de la concurrence et de la Convention europenne des droits de lhomme la profession davocat , in Lavocat et son nouvel environnement concurrentiel, Editions du jeune barreau de Lige, 2001, p. 81. Comp. avec larrt rendu le 19 juin 2001 par la Cour de cassation de France, dans lequel la Cour, se situant sur le terrain de la justification de lingrence, a considr que lobligation impose un avocat de cotiser la Caisse nationale des barreaux franais tait justifie par la protection des droits et liberts dautrui, dont relve la contribution la prvention des risques sociaux pouvant atteindre les membres de la profession (Cass. fr., 1re ch. civ., 19 juin 2001, Bull. I, n 176).

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qui allguait que lobligation dtre membre de lUnion des avocats de Roumanie pour pouvoir exercer la profession davocat entravait sa libert dassociation sous son aspect ngatif. La Cour a rappel que selon sa jurisprudence constante, les ordres des professions librales sont des institutions de droit public rglementes par la loi et poursuivant des buts dintrt gnral. Ils chappent ainsi lemprise de larticle 11 de la Convention. Par ailleurs, la Cour europenne des droits de lhomme na pas manqu dinsister plusieurs reprises sur la spcificit de la profession davocat (100) ainsi que sur lindpendance du barreau (101) dont elle a pu vanter les mrites. Etendre aux barreaux lenseignement de larrt Sorensen et Rasmussen reviendrait ds lors, crit Ccile Perlat-Lopes, nier cette forme dexception dont bnficient les avocats, en raison de leur rle particulier au service de ladministration de la justice (102). Ce serait oublier que lOrdre, en ce quil veille la formation des avocats, la qualit de leurs prestations, laccs des plus dmunis la justice, au respect de la dontologie ainsi quau maintien de lhonneur, de la probit et de la dignit de ses membres, sert avant tout les intrts du justiciable. Est-ce l lexpression dun sentiment dautosatisfaction, dopinions conservatrices ou encore dun rflexe corporatiste? Peut-tre. Les considrations qui prcdent ne sont toutefois que la reproduction fidle de lenseignement du juge europen. Cela tant, il nest pas interdit de rappeler, alors que certains membres de la profession nhsitent pas monter au crneau pour critiquer ouvertement le dficit dmocratique dont celle-ci est affecte (103), que, si le bar(100) Cour eur. dr. h., arrt Casado Coca c. Espagne du 24 fvrier 1994, 46 et 54, arrt Schpfer c. Suisse du 20 mai 1998, 29, arrt Steur c. Pays-Bas du 28 octobre 2003, 38, arrt Amihalachioaie c. Moldavie du 20 avril 2004, 27, arrt Kyprianou c. Chypre du 15 dcembre 2005, 173. Voy. galement Cour darbitrage, arrt n 126/2005 du 13 juillet 2005, au sujet de la loi belge visant transposer la directive 2001/97/CE du Parlement europen et du Conseil du 4 dcembre 2001 modifiant la directive 91/308/CEE du Conseil relative la prvention de lutilisation du systme financier aux fins du blanchiment de capitaux. (101) Cour eur. dr. h., arrt H. c. Belgique du 30 novembre 1987. Cela na toutefois pas empch la Cour de considrer que les dcisions prises par les Ordres lgard de leurs membres sont imputables aux Etats parties, de manire ce que la responsabilit conventionnelle de ces derniers puisse tre engage. Voy. P. Wachsmann, op. cit., p. 762. (102) Le barreau autour du monde, n 2, fvrier 2006, p. 13. (103) Dmocratique, le barreau?, Journal du Juriste, 2005, liv. 46, p. 4 et Le barreau, un mal ncessaire?, ibidem, p. 5.

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reau a pour heureuse vocation de dnoncer les violations des droits de lhomme perptres dans le monde qui lui est extrieur, il lui incombe galement de faire en sorte que ceux-ci soient respects en son propre sein. Sa crdibilit dpend tout autant de sa capacit et de sa volont intgrer les normes, principes et valeurs qui fondent la Convention europenne des droits de lhomme, que de laction quil accomplit en vue dassurer leur rayonnement.