Abad, Samuel - Balance de La Contitucion Peruana de 1993

FORO CONSTITUCIONAL IBEROAMERICANO
N12. Ao 2005/2006
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UN BALANCE DE LA CONSTITUCIN PERUANA DE 1993

Samuel B. Abad Yupanqui
*

SUMARIO: I. GOLPE DE ESTADO Y NUEVA CONSTITUCIN. II. EL DISEO
DE LA CONSTITUCIN DE 1993. III. LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES
PRODUCIDAS. IV. EL APORTE DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL. V. REFLEXIONES FINALES: LA OPORTUNIDAD DE UN
CAMBIO CONSTITUCIONAL

La Carta de 1993 ha sido un instrumento jurdico y poltico destinado a legitimar la
interrupcin democrtica del 5 de abril de 1992 y plasmar determinadas reglas no admitidas
por la Constitucin de 1979, con la finalidad de consolidar al gobierno no democrtico y
autoritario
1
del Ingeniero Alberto Fujimori.

A tal conclusin puede llegarse a travs del anlisis del procedimiento empleado para
elaborar el texto constitucional y, especialmente, a partir del examen de las instituciones
plasmadas en l: fortalecimiento del Poder Ejecutivo, introduccin de la reeleccin
presidencial inmediata, Congreso unicameral, reduccin de atribuciones de los gobiernos
locales y regionales, ampliacin de la competencia de la justicia militar, pretendida extensin de
la pena de muerte, entre otras.

En trminos generales, el trabajo constituyente se llev a cabo sin contar con una
profunda participacin de la poblacin. La ciudadana no slo no exigi la apertura de un
proceso constituyente y el nacimiento de una nueva Carta, sino que gran parte de ella estuvo
desinformada del contenido y alcances de las normas que iban siendo aprobadas. Asimismo,
carecieron de canales efectivos para la discusin e incorporacin de sus propuestas.

Todo ello determin la ausencia de un clima constituyente y la reducida posibilidad
de formar conciencia ciudadana respecto al contenido del texto sometido a referndum el 31
de octubre de 1993. A ello se uni la forma como ste fue regulado y el modo en que se
condujo la campaa electoral, con una activa participacin del gobierno. Esto afect el
principio de neutralidad y contribuy a una marcada polarizacin entre quienes estaban a favor
de la propuesta oficial y quienes -desde distintos sectores e ideologas- la cuestionaban.

No obstante, en la actualidad, la versin original del texto constitucional presenta
cambios sustantivos. As por ejemplo, se ha eliminado la reeleccin presidencial inmediata, se

* *
D De ef fe en ns so or r E Es sp pe ec ci ia al li iz za ad do o e en n A As su un nt to os s C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al le es s d de e l la a D De ef fe en ns so or r a a d de el l P Pu ue eb bl lo o, , p pr ro of fe es so or r A As so oc ci ia ad do o d de e
D De er re ec ch ho o C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al l d de e l la a P Po on nt ti if fi ic ci ia a U Un ni iv ve er rs si id da ad d C Ca at t l li ic ca a d de el l P Pe er r
1 1
L L P PE EZ Z J JI IM M N NE EZ Z S Si in ne es si io o, , P Pe er r 2 20 00 00 0- -2 20 00 01 1: : L La a t tr ra an ns si ic ci i n n d de em mo oc cr r t ti ic ca a y y e el l g go ob bi ie er rn no o d de e t tr ra an ns si ic ci i n n , , e en n
C CO OM MI IS SI I N N A AN ND DI IN NA A D DE E J JU UR RI IS ST TA AS S, , L La as s t ta ar re ea as s d de e l la a t tr ra an ns si ic ci i n n d de em mo oc cr r t ti ic ca a , , S Se er ri ie e: : D De em mo oc cr ra ac ci ia a N N 1 1, ,
L Li im ma a 2 20 00 01 1, , p p. .6 66 6. . E El l c ci it ta ad do o a au ut to or r s se e a al la a q qu ue e S Se e p pu ue ed de e d de ef fi in ni ir r e el l f fu uj ji im mo or ri is sm mo o c co om mo o u un n t ti ip po o d de e r r g gi im me en n
p po ol l t ti ic co o n no o d de em mo oc cr r t ti ic co o ( (. .. .. .) ) q qu ue e f fu ue e m m s s b bi ie en n u un na a d de e l la as s m mo od da al li id da ad de es s d de e l lo os s r re eg g m me en ne es s a au ut to or ri it ta ar ri io os s . .


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ha diseado el marco constitucional bsico de la descentralizacin y se ha reconocido el
derecho al voto de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. A ello se
unen los desarrollos jurisprudenciales efectuados por el Tribunal Constitucional, el cual al
resolver los diversos procesos constitucionales que en los ltimos aos le han sido
presentados, ha ido precisando y dotando de contenido a diversas disposiciones
constitucionales.

En este sentido, pretendemos en las lneas que siguen recordar el proceso de
elaboracin de la Carta de 1993, describir el modelo previsto por ella, los cambios
producidos por las reformas constitucionales efectuadas, especialmente luego de la cada del
rgimen fujimorista, as como el aporte a su rediseo realizado por el Tribunal
Constitucional. Culminaremos planteando la necesidad de avanzar a un cambio profundo del
texto constitucional, pese a las dificultades existentes fruto de la coyuntura poltica que vive el
pas.

I. GOLPE DE ESTADO Y NUEVA CONSTITUCIN

Luego del triunfo del Ingeniero Fujimori en la segunda vuelta electoral realizada el 10
de junio de 1990 por una importante diferencia de votos -62% vs. 38% de Mario Vargas
Llosa-, se inici un gobierno que careca de mayora en las Cmaras y que desde el principio
mostr una marcada vocacin por confrontar y deslegitimar a las restantes instituciones del
Estado.

El Presidente, con el apoyo de las Fuerzas Armadas y del Servicio de inteligencia
Nacional, el 5 de abril de 1992 dio un golpe de estado. En tal oportunidad, anunci la
instauracin de un Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional, cuyos objetivos se
plasmaron en el Decreto Ley 25418, Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y de
Reconstruccin Nacional, publicado el 7 de abril de 1992.

Posteriormente, con la intencin de legitimar al gobierno golpista y fruto de la presin
internacional, especialmente de la Organizacin de Estados Americanos
2
, se opt por elaborar
una nueva Carta, la dcimo segunda de nuestra agitada vida republicana
3
, caracterizada por la
precaria vigencia del orden constitucional. En efecto, mediante el Decreto Ley 25557 de 17
de junio de 1992, se convoc a elecciones para un Congreso Constituyente unicameral al
que se denomin Democrtico (CCD) encargado de elaborar una Constitucin, legislar y
fiscalizar.

A nuestro juicio, no era necesario elaborar una nueva Carta, bastaba con efectuar

2
COMISIN ANDINA DE JURISTAS, Del golpe de Estado a la nueva Constitucin, Serie: Lecturas
sobre Temas Constitucionales 9, Lima: CAJ, 1993, p.173.
3 3
E El l P Pe er r d du ur ra an nt te e e el l s si ig gl lo o X XI IX X t tu uv vo o o oc ch ho o C Co on ns st ti it tu uc ci io on ne es s ( (1 18 82 23 3, , 1 18 82 26 6, ,1 18 82 28 8, , 1 18 83 34 4, , 1 18 83 39 9, , 1 18 85 56 6, , 1 18 86 60 0 y y 1 18 86 67 7) ), , y y
c cu ua at tr ro o d du ur ra an nt te e e el l s si ig gl lo o X XX X ( (1 19 92 20 0, , 1 19 93 33 3, , 1 19 97 79 9 y y 1 19 99 93 3) ). . C Cf fr r. .G GA AR RC C A A B BE EL LA AU UN ND DE E D Do om mi in ng go o c co on n l la a
c co ol la ab bo or ra ac ci i n n d de e W Wa al lt te er r G Gu ut ti i r rr re ez z C Ca am ma ac ch ho o, , L La as s C Co on ns st ti it tu uc ci io on ne es s d de el l P Pe er r , , L Li im ma a: : M Mi in ni is st te er ri io o d de e J Ju us st ti ic ci ia a, ,
e ed di ic ci i n n o of fi ic ci ia al l, , 1 19 99 93 3, , p p. .1 11 1. .


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algunas reformas puntuales al texto de 1979, especialmente en lo referente a la estructura del
Estado. La elaboracin de una nueva Constitucin slo se justifica cuando los cambios
polticos y sociales producidos en un pas, conllevan la adopcin de nuevos principios
jurdicos y polticos que no son compatibles con los contenidos en la norma constitucional
existente
4
.

Las elecciones realizadas el 22 de noviembre de 1992, fueron favorables a la alianza
oficialista Cambio 90-Nueva Mayora. En este proceso electoral desistieron de participar
Accin Popular, el APRA, el Movimiento Libertad y algunos sectores de izquierda. Dicho
proceso fue objeto de severos cuestionamientos, registrados en los votos singulares del Dr.
Juan Chvez Molina, miembro del JNE, recados en las Resoluciones 223 y 224-92-JNE
que no fueron publicadas en el diario oficial El Peruano. En ellos, el referido magistrado
sostuvo que el proceso electoral adolece de irregularidades, desde la aprobacin de la
legislacin que lo regula, hasta la ejecucin y aplicacin realizada
5
. El siguiente cuadro
muestra los resultados y la composicin del CCD.

Composicin del CCD 1992-1995
6

Partido Congr
sistas
1. Nueva Mayora- Cambio 90
2. Partido Popular Cristiano
3. Frente Independiente Moralizador
4. Renovacin
5. Movimiento Democrtico de
Izquierda
6. Convergencia Democrtica
7. Frente Nacional de Trabajadores y
Campesinos
8. Frente Popular Agrcola del Per
9. Solidaridad y Democracia
10. Movimiento Independiente Agrario

44
8
7
6
4
4

3
2
1
1
TOTAL
80

Como era previsible, los resultados electorales favorecieron a la alianza oficialista
Cambio 90-Nueva Mayora (44 de 80 congresistas). De esta manera, cont con la mayora
necesaria para dominar el Congreso. Es ms, a la denominada "frmula 44" se le unieron -

4
COMISIN ANDINA DE JURISTAS, Debate Constitucional, N 1, Lima: CAJ, 18 de febrero de 1993, p.1.
5 5
C CH H V VE EZ Z M MO OL LI IN NA A J Ju ua an n, , M Mi is s v vo ot to os s s si in ng gu ul la ar re es s. . H Hi is st to or ri ia a d de el l f fr ra au ud de e q qu ue e n nu un nc ca a s se e d de eb be e r re ep pe et ti ir r , , T To om mo o I II II I, ,
L Li im ma a, , 2 20 00 00 0, , p pp p. . 3 39 90 0 y y s ss s. .
6 6
T TU UE ES ST TA A S SO OL LD DE EV VI IL LL LA A, , F Fe er rn na an nd do o, , P Pe er r P Po ol l t ti ic co o e en n c ci if fr ra as s 1 18 82 21 1- -2 20 00 01 1 , , L Li im ma a: : F Fr ri ie ed dr ri ic ch h E Eb be er rt t S St ti if ft tu un ng g, ,
3 3 e ed d. ., , p pp p. .7 79 9 y y s ss s. .


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formal o informalmente- miembros de otros grupos polticos
7
, lo cual fue el anticipo de lo
que volvera a ocurrir aos despus con los llamados trnsfugas.

El CCD brind inters prioritario a la elaboracin de una nueva Constitucin,
cumpliendo tambin labores legislativas y, nulas funciones fiscalizadoras. Segn el Decreto
Ley 25684 se instal el 30 de diciembre de 1992 y su duracin se extendi hasta julio de
1995.

Pese a la intencin de elaborar un texto nuevo, la realidad evidenci que el producto
resultante no poda evitar repetir en muchos casos lo que la Constitucin de 1979 estableca.
De ah que se haya afirmado con razn que la nueva Constitucin repite en un 65% a la
antigua
8
.

1. La falta de un modelo y una previa definicin de principios

A nuestro juicio, uno de los retos de quienes decidieron elaborar una nueva
Constitucin debi consistir en buscar las causas profundas de la crisis poltica e institucional
que ha caracterizado al pas -donde se ubica el golpe del 5 de abril de 1992- para elaborar una
reforma que contribuya a superarla.

En este sentido, hubiera sido fundamental que el CCD antes de ingresar al anlisis y
aprobacin de los artculos de la nueva Carta, definiera los principios que la identifican y el
modelo de sociedad
9
al que se aspiraba. As, en base a pilares previamente definidos, hubiera
sido ms sencillo elaborar el texto constitucional con el que se quera contar.

Para esta difcil tarea, la teora constitucional debi dar luces sobre el contenido y
alcances de las instituciones, unindose a ella el examen reflexivo de nuestra realidad. Sin
embargo, tales aspectos no se tomaron en cuenta. Una labor de tal naturaleza, con un
contenido necesario ms no exclusivamente acadmico, no poda efectuarse de manera
apresurada y en tan breve tiempo; en ella debi primar el anlisis, evaluacin y reflexin. Un
pragmatismo mal entendido, obvi tan indispensable labor. Y es que lo importante era contar
con un texto constitucional en el ms breve plazo.

En efecto, el CCD imprimi una enorme celeridad al trabajo constituyente.
Recordemos que la Comisin de Constitucin se instal y design a su Presidente el 18 de

7 7
D De e a ac cu ue er rd do o a a l lo o s se e a al la ad do o p po or r e el l e en nt to on nc ce es s c co on ng gr re es si is st ta a H He en nr ry y P Pe ea as se e ( (M MD DI I) ) " "e el l o of fi ic ci ia al li is sm mo o n no o s s l lo o e es st ta ab ba a
f fo or rm ma ad do o p po or r N Nu ue ev va a M Ma ay yo or r a a- -C Ca am mb bi io o 9 90 0 c co on n 4 44 4 r re ep pr re es se en nt ta an nt te es s. . C Co on n R Re en no ov va ac ci i n n, , l la a b ba an nc ca ad da a e en nc ca ab be ez za ad da a p po or r
R Ra af fa ae el l R Re ey y, , l la a a as so oc ci ia ac ci i n n e er ra a e ex xp pl l c ci it ta a. . P Po oc co o d de es sp pu u s s v va ar ri io os s a ab ba an nd do on na ar r a an n s su us s b ba an nc ca ad da as s p pa ar ra a a ad dh he er ri ir rs se e a al l
p po od de er ro os so o: : d do os s d de el l F FI IM M ( (L La ar rr ra ab bu ur re e y y C Ch hu u M M r ri iz z - -e el l a au ut to or r d de e l la a l le ey y C Ca an nt tu ut ta a- -) ), , u un no o d de el l P PP PC C ( (C Cr ru uz z A Ar rr ru un n t te eg gu ui i) )
y y l lo os s d do os s r re ep pr re es se en nt ta an nt te es s q qu ue e f fu ue er ro on n e el le eg gi id do os s c co on n l lo os s v vo ot to os s d de el l F FR RE EP PA AP P ( (P Pa ar re ed de es s y y V Vi ic cu u a a) ), , p pe er ro o q qu ue e f fu ue er ro on n
e ex xp pu ul ls sa ad do os s d de e l l a al l n no o a as su um mi ir r l la a p po os si ic ci i n n d de el l N NO O e en n e el l r re ef fe er r n nd du um m" " ( (P PE EA AS SE E G GA AR RC CI IA A H He en nr ry y, ," "R Re em ma an nd do o a a
c co on nt tr ra ac co or rr ri ie en nt te e" ", , L Li im ma a: : T Ta al ll le er re es s G Gr r f fi ic co os s d de el l C CC CD D, , 1 19 99 95 5, , p p. . 3 36 6) ). .
8 8
G GA AR RC CI IA A B BE EL LA AU UN ND DE E D Do om mi in ng go o, , L La a n nu ue ev va a C Co on ns st ti it tu uc ci i n n d de el l P Pe er r , , e en n G GA AR RC CI IA A B BE EL LA AU UN ND DE E
D Do om mi in ng go o y y F Fr ra an nc ci is sc co o F Fe er rn n n nd de ez z S Se eg ga ad do o, , L La a C Co on ns st ti it tu uc ci i n n p pe er ru ua an na a d de e 1 19 99 93 3 , , L Li im ma a: : G Gr ri ij jl le ey y, , 1 19 99 94 4, , p p. . 2 20 0. .
9
DE OTTO Ignacio, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona: Ariel, 1989, p.44.


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enero de 1993
10
y que el texto constitucional fue aprobado en la sesin del Pleno del CCD el 3
de setiembre del mismo ao
11
. Es decir, la nueva Constitucin fue elaborada y aprobada en
menos de ocho meses. Incluso, el proceso de elaboracin dur ms de lo previsto, pues
inicialmente se haba dicho que el texto constitucional estara listo el 28 de julio.

2. Una metodologa inadecuada

Si recordamos el proceso de elaboracin de la Carta de 1979, veremos que la
Asamblea Constituyente (1978-1979) trabaj no slo con una Comisin Principal (integrada
por 25 representantes), sino a la vez con 14 Comisiones Especiales, cada una de ellas
encargada de elaborar por lo menos un ttulo de la futura Carta. Las ponencias de las indicadas
Comisiones Especiales, de mayora y de minora, fueron presentadas a la Comisin de
Constitucin y ella elabor, primero, un anteproyecto y despus un proyecto, que luego de ser
publicado para recibir las sugerencias de la ciudadana y de las instituciones sociales, fue
enviado al Pleno para su debate y posterior aprobacin. Todo ello estuvo claramente regulado
tanto en el Reglamento de la Asamblea Constituyente, como en las normas adicionales que
regirn el debate constitucional
12
.

Experiencias similares se han presentado en otros pases. En Italia, la elaboracin del
texto constitucional se inici por la Comisin de los 75, organizada en otras tres
subcomisiones (derechos, organizacin del Estado, relaciones econmicas y sociales)
13
. En
Espaa, una subcomisin de 7 personas se encarg de elaborar un borrador o ponencia, que
luego de ser publicado fue debatido por la Comisin Constitucional del Congreso de los
Diputados, para despus ser enviado al Pleno, y seguir con un trmite similar en el Senado
14
.
Asimismo, en Colombia se llev a cabo un estrecho trabajo en Comisiones y Subcomisiones
(derechos, ordenamiento territorial, Congreso y administracin de justicia, por ejemplo)
15
.

Cabe anotar que la mayora oficialista careci de un proyecto integral de Constitucin.
Slo atin a presentar un primer captulo referido a los derechos y garantas constitucionales,
que fue anunciado en la sesin de instalacin de la Comisin de Constitucin del CCD (18 de
enero del 2003) por el congresista Chirinos Soto como el proyecto de Renovacin-Cambio

1 10 0
C CO ON NG GR RE ES SO O C CO ON NS ST TI IT TU UY YE EN NT TE E D DE EM MO OC CR R T TI IC CO O, , D Di ia ar ri io o d de e l lo os s D De eb ba at te es s. . D De eb ba at te e C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al l
1 19 99 93 3, , C Co om mi is si i n n d de e C Co on ns st ti it tu uc ci i n n y y R Re eg gl la am me en nt to o , , T To om mo o I I, , p pp p. . 5 5 y y s ss s. . E En n d di ic ch ha a s se es si i n n s se e s su us sc ci it t u un n d de eb ba at te e
a an ne ec cd d t ti ic co o r re es sp pe ec ct to o a a l la a h ho or ra a e en n q qu ue e s se e i in ni ic ci ia ar r a an n l la as s s se es si io on ne es s. . E El l c co on ng gr re es si is st ta a F Fe er rn n n nd de ez z A Ar rc ce e p pr ro op pu us so o
e em mp pe ez za ar r a a l la as s o oc ch ho o d de e l la a m ma a a an na a. . I In nm me ed di ia at ta am me en nt te e C Ch hi ir ri in no os s S So ot to o s su ug gi ir ri i e em mp pe ez za ar r a a l la as s n nu ue ev ve e o o n nu ue ev ve e y y m me ed di ia a
d di ic ci ie en nd do o q qu ue e h ha ay y q qu ue e p pe en ns sa ar r q qu ue e n no os s v va am mo os s a a l le ev va an nt ta ar r a a l la as s s se ei is s d de e l la a m ma a a an na a, , q qu ue e e en n r re ea al li id da ad d s so on n l la as s c ci in nc co o; ;
y y e en nt tr re e e ej je er rc ci ic ci io os s, , g gi im mn na as si ia a, , p pe er ri i d di ic co os s, , d de es sa ay yu un no o, , a as se eo o, , s se e v va an n d do os s h ho or ra as s . . A Al l f fi in na al l e el l P Pr re es si id de en nt te e d de e l la a
C Co om mi is si i n n c ci it t a a l la a s si ig gu ui ie en nt te e s se es si i n n a a l la as s d do oc ce e d de el l d d a a ( (p p. . 1 11 1) ). .
1 11 1
P Pl le en no o 1 19 99 93 3 , , T To om mo o I II II I, , p pp p. . 2 25 51 13 3 y y s ss s. .
12
COMISIN PRINCIPAL DE CONSTITUCIN DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE 1978-1979,
Anexos y Ponencias, Tomo II, pp.13-21.
13
PIZZORUSSO Alessandro,Lecciones de Derecho Constitucional, traduccin de Javier Jimnez Campo,
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, Tomo I, p.91.
14
GUNTHER Richard,El proceso constituyente espaol", Revista de Estudios Polticos, Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, N49, 1986, p.39 y ss.
15
SCHICA Luis Carlos, Nuevo constitucionalismo colombiano, 10 ed., Bogot: Temis, 1992, p.34.


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90, aunque posteriormente se retract de ello es un lapsus, dijo, pues se trataba del
proyecto Nueva Mayora-Cambio 90-, anticipando lo que sera su cercana con la mayora
oficialista.
16
Dicho proyecto, que contaba con siete artculos recin fue publicado en el diario
oficial el 20 de enero de 1993.

Como puede apreciarse, desde el inicio del proceso constituyente se emple una
metodologa incoherente. Se opt porque la Comisin de Constitucin aprobara por captulos
aislados la nueva Carta y luego ellos sean elevados al Pleno del CCD
17
. As por ejemplo, el
primer captulo del anteproyecto relativo a derechos fundamentales, lleg a ser aprobado por
el Pleno del CCD. Ante este irregular modo de aprobacin, el Frente Independiente
Moralizador y el Movimiento Democrtico de Izquierda presentaron sendas mociones
destinadas a regular un procedimiento adecuado, que fueron rechazadas por la mayora. Slo
posteriormente, cuando una agrupacin cercana a la mayora oficialista -el movimiento
Renovacin- reiter la mocin, se corrigi lo que vena sucediendo.

Frente a los constantes cuestionamientos efectuados, el Pleno del CCD, que ya
contaba en agenda con tres captulos adicionales de la nueva Carta para ser debatidos, decidi
variar la metodologa adoptada. A travs de una mocin aprobada por unanimidad (14a.
sesin, del 19 de marzo), se acord aplazar el debate y votacin final en los trabajos
constitucionales por el Pleno en tanto la Comisin Permanente de Constitucin y Reglamento
no hubiera aprobado la totalidad de los captulos del proyecto de nueva Constitucin. De
esta manera, tardamente se correga la actitud de la Comisin de Constitucin.

3. La ausencia de un clima constituyente

La forzada marcha hacia un proceso constituyente que no fue reflejo de la voluntad de
la ciudadana, su limitada informacin y participacin, no permiti que se interiorice
plenamente lo que se estuvo gestando. Ello, trajo como consecuencia la falta de un verdadero
clima constituyente. Esta expresiva frase utilizada por Pablo Lucas Verd al evaluar el
proceso constituyente espaol
18
, ha sido indicativa de lo que sucedi en el pas.

En efecto, si se examinan los resultados de encuestas correspondientes al mes de
agosto de 1993 realizadas en Lima, veremos que slo el 11% de las personas aseguraba estar
informada del contenido del anteproyecto de Constitucin. El 62.8% afirmaba estar poco
informado y el 24.5% careca de informacin. Asimismo, en una encuesta realizada en Lima, la
mayora consideraba que en el texto en elaboracin no se haban recogido las opiniones de la
poblacin (62 %); slo el 28.8% entenda que si fueron escuchadas
19
.

1 16 6
1 19 99 93 3, , C Co om mi is si i n n d de e C Co on ns st ti it tu uc ci i n n y y R Re eg gl la am me en nt to o , , T To om mo o I I, , p p. . 1 10 0. .
1 17 7
E Es st ta a m me et to od do ol lo og g a a f fu ue e e ex xp pu ue es st ta a a al l P Pl le en no o d de el l C CC CD D e en n l la a s se es si i n n d de el l 1 12 2 d de e f fe eb br re er ro o d de e 1 19 99 93 3 p po or r C Ca ar rl lo os s T To or rr re es s y y
T To or rr re es s L La ar ra a c cu ua an nd do o s se e i in ni ic ci i e el l d de eb ba at te e d de el l c ca ap p t tu ul lo o I I s so ob br re e d de er re ec ch ho os s f fu un nd da am me en nt ta al le es s. . C Cf fr r. . C CO ON NG GR RE ES SO O
C CO ON NS ST TI IT TU UY YE EN NT TE E D DE EM MO OC CR R T TI IC CO O, , D Di ia ar ri io o d de e l lo os s D De eb ba at te es s D De eb ba at te e C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al l P Pl le en no o - -1 19 99 93 3 , ,
T To om mo o I I, , p p. .2 26 6. .
18
LUCAS VERD Pablo, Singularidad del proceso constituyente espaol, Revista de Estudios Polticos,
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, N1, 1978, p.10.
19
IMASEN CONFIDENCIAL, N10, Lima, junio de 1993, p.21.


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Esta distancia entre la labor constituyente y la ciudadana, debi ser revertida para
permitir un real debate nacional a fin de contar con un texto que responda a las expectativas
de la sociedad. Y es que no debe perderse de vista que el objetivo de toda Constitucin es
obtener el mayor y ms intenso consenso poltico social de los ciudadanos para asegurar su
permanencia y, por ende la estabilidad y regularidad del Estado de Derecho
20
.

Todo esto resultaba ms grave pues el referndum constitucional slo cumplira su
objetivo si supona una previa informacin ciudadana que permita formarse opinin sobre los
alcances del Proyecto. Esto no ocurri. La ausencia de un clima constituyente qued
evidenciada con los resultados del 31 de octubre.

Por lo dems, el sistema adoptado por la ley constitucional de 31 de agosto de 1993,
reguladora del referndum, tampoco contribuy a garantizar el consenso requerido, pues se
limitaba a exigir una mayora simple de votos vlidos para la aprobacin del Proyecto. El
artculo 3 de dicha ley sealaba que se considerar ratificada la nueva Constitucin si los
votos por el SI superan los del NO. Es decir, un solo voto poda determinar la victoria del
SI. La intencin gubernamental era evidente: haba que facilitar la aprobacin del texto
constitucional. La propia pregunta que se formul Aprueba usted la nueva Constitucin
aprobada por el Congreso Constituyente Democrtico- incida en ello, pues sugera que la
Carta sujeta a referndum ya haba sido aprobada.

4. Un cuestionado proceso de referendum

Los resultados oficiales del referndum realizado el 31 de octubre de 1993
concedieron la victoria al SI con una mnima diferencia. Dichos resultados no estuvieron
exentos de cuestionamientos. El 8 de diciembre de 1993, uno de los miembros del Jurado
Nacional de Elecciones, el representante del Colegio de Abogados de Lima, Dr. Juan Chvez
Molina quien ejerci el cargo desde 1989 hasta 1994- formul un importante voto singular a
las Resoluciones N 023 y N 024-93-REF/JNE que denegaron las nulidades deducidas.
Consider que el texto sometido a referndum haba sido rechazado y, por tanto, deba ser
remitido al CCD para su reformulacin y sometimiento a un segundo referndum
constitucional tal como lo estableca la legislacin electoral.

Dicho miembro denunci la intimidacin y la induccin autoritaria de quienes
ejercen funciones polticas, en distintos niveles: Gobernadores, Subprefectos y Prefectos,
intimidacin que al haberlo expresado con puntual solemnidad, por quien ejerce la ms alta
funcin del Ejecutivo, es coaccin. Asimismo, cuestion que diversas actas electorales
carecieran de las tres firmas de los miembros de las respectivas mesas; el hecho que en
diversas actas la suma de los votos vlidamente emitidos, agregados a los votos en blanco y
nulos, superasen los votos sufragados; as como la prdida de las actas del Jurado
Departamental de Arequipa, entre otras diversas irregularidades electorales detectadas
21
.

20
LUCAS VERD Pablo, ob. cit. p.24.
2 21 1
C CH H V VE EZ Z M MO OL LI IN NA A J Ju ua an n, , O Ob b. . C Ci it t. ., , p p. . 4 41 12 2. .


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9
Su constante posicin crtica, evidenciada en sus diversos votos singulares, condujo a
su posterior separacin del JNE a travs de una disposicin constitucional con nombre
propio. En efecto, la novena disposicin final y transitoria de la Carta de 1993 seal que la
renovacin de los miembros del JNE, instalado conforme a lo dispuesto por la nueva Carta, se
iniciara con el elegido por el Colegio de Abogados de Lima, es decir, con el Dr. Chvez
Molina.

Resultado Nacional

Votos Porcentaje
sobre votos
vlidos
Porcentaje
sobre votos
emitidos
Porcentaje
sobre poblacin
electoral
SI 3'895,763 52.3% 47.6% 33.5%
NO 3'548,334 47.7% 43.4% 30.5%
Blancos 215,896 - 2.6% 1.9%
Nulos 518,749 - 6.3% 4.5%
Votos
emitidos
8'178,742 - - 70.4%
Ausentismo 3'442,078

- - 29.6%
Poblacin
electoral
11'620,820 - - -

Fuente: TUESTA S., Fernando, Per poltico en cifras: 1821-2001,
3ra. Ed. Lima, Friedrich Ebert Stiftung, 2001, p. 468.

Estos resultados evidenciaron la reducida distancia entre ambas opciones. A esto ha de
agregarse que el NO obtuvo el triunfo en catorce departamentos del pas, mientras que en
los once restantes alcanz la victoria el SI
22
. Ello permite afirmar que la opcin oficial
alcanz una mayor votacin gracias a los votos de la capital, aunque como hemos visto
existieron graves indicios que cuestionaron la validez del proceso, tal como lo seal en su
momento el Dr. Chvez Molina. Por lo dems, del total de la poblacin electoral, slo el
33.5% dijo SI a la nueva Constitucin. El 30.5% le dijo NO, ms del 6% vot en blanco
o vici su voto, y casi el 30% se abstuvo de hacerlo. Como se aprecia, estas tres ltimas cifras
superaron con creces los votos por el SI. Ello evidencia la ausencia de un pleno consenso
ciudadano para aprobar la nueva Carta.

De esta manera, luego de su ratificacin en el cuestionado referndum, el texto de la

2 22 2
T TU UE ES ST TA A S SO OL LD DE EV VI IL LL LA A F Fe er rn na an nd do o, , O Ob b. . C Ci it t. . p p. . 4 46 68 8. .


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Carta de 1993 se public en el diario oficial El Peruano el 30 de diciembre de 1993, y entr
en vigencia al da siguiente
23
.

II. EL DISEO DE LA CONSTITUCIN DE 1993

La aspiracin de quienes elaboraron la Carta de 1993, debi ser la de robustecer a nivel
constitucional la institucionalidad democrtica y garantizar a plenitud los derechos de las
personas. No obstante, dicha Carta estuvo muy distante de tal aspiracin. Slo pretenda
legitimar y favorecer al gobierno golpista e incluir la reeleccin presidencial. De ah que para
afianzar un rgimen democrtico en el pas haya resultado indispensable modificarla en temas
sustanciales. Estas reformas slo pudieron plasmarse luego de la cada del rgimen fujimorista
y han sido complementadas con el aporte jurisprudencial del Tribunal Constitucional.

1. Carencia de un prembulo

El apresuramiento en aprobar el texto constitucional, as como una concepcin
pragmtica de lo que significa una Constitucin, condujo a la publicacin de un texto con
unas breves lneas que pretendieron servirle de prembulo. Por ello, no se pudo fijar el
techo ideolgico de la nueva Carta. El autodenominado prembulo slo menciona que
el Congreso Constituyente Democrtico ha tomado en cuenta tres aspectos centrales para dar
la nueva Constitucin.

En primer lugar, invoca a dios todopoderoso, afirmacin que no necesariamente
guarda coherencia con la separacin que debe existir entre Iglesia y Estado y que identifica a
todo Estado laico o no confesional. En segundo lugar, alude al respeto del mandato del
pueblo peruano, lo cual es obvio pues una de las funciones asignadas al Congreso fue la de
dar una Constitucin. Y, finalmente, recuerda el sacrificio de todas las generaciones que nos
han precedido en nuestra patria, lo que resulta sumamente amplio e impreciso.

Como puede apreciarse, tal precariedad denota una seria omisin, pues en el
prembulo se plasman los principios, valores y decisiones polticas fundamentales que
inspiran al texto constitucional y al modelo de sociedad que se aspira construir, sirviendo
adems como fuente de interpretacin de las restantes normas constitucionales
24
. Un
prembulo se caracteriza por la formulacin de posturas valorativas, (altos) ideales,
convicciones, motivos, en suma, la imagen propia del constituyente
25
.

El actual no puede compararse con el que tuvo la Constitucin de 1979, cuyo texto

2 23 3
U Un n a an n l li is si is s e ex xe eg g t ti ic co o d de e l la a C Ca ar rt ta a d de e 1 19 99 93 3 p pu ue ed de e c co on ns su ul lt ta ar rs se e e en n L La a C Co on ns st ti it tu uc ci i n n c co om me en nt ta ad da a. . A An n l li is si is s
a ar rt t c cu ul lo o p po or r a ar rt t c cu ul lo o , , D Di ir re ec ct to or r W Wa al lt te er r G Gu ut ti i r rr re ez z, , 2 2 T To om mo os s, , L Li im ma a: : G Ga ac ce et ta a J Ju ur r d di ic ca a y y C Co on ng gr re es so o d de e l la a R Re ep p b bl li ic ca a, ,
2 20 00 05 5. .
2 24 4
B BI ID DA AR RT T C CA AM MP PO OS S G Ge er rm m n n, , M Ma an nu ua al l d de e D De er re ec ch ho o C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al l a ar rg ge en nt ti in no o , , B Bu ue en no os s A Ai ir re es s: : E Ed di ia ar r, , 1 19 98 85 5, ,
p pp p. . 3 34 4- -3 35 5. .
2 25 5
H HA AB BE ER RL LE E P Pe et te er r, , E El l E Es st ta ad do o c co on ns st ti it tu uc ci io on na al l , , t tr ra ad du uc cc ci i n n d de e H H c ct to or r F Fi ix x- -F Fi ie er rr ro o, , M M x xi ic co o: : U Un ni iv ve er rs si id da ad d
N Na ac ci io on na al l A Au ut t n no om ma a d de e M M x xi ic co o, , 2 20 00 01 1, , p pp p. . 2 27 74 4- -2 27 75 5. .


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fue elaborado en base a las propuestas de Andrs Towsend Ezcurra (APRA) y Roberto
Ramrez del Villar (PPC)
26
, y que fue fruto de un arduo trabajo constituyente. Es ms, tan
escueta redaccin nos lleva a pensar que en rigor la Carta de 1993 carece de un prembulo
constitucional. A contracorriente del moderno constitucionalismo, (...), el texto constitucional
del CCD carece de prembulo. No puede denominarse as por cierto- a su parca
invocacin.
27

Una probable explicacin se puede encontrar en el excesivo pragmatismo que
caracteriz a la bancada oficialista, para quienes los principios y valores que se expresan en un
prembulo no les parecieron relevantes. Ello, tambin puede explicar las crticas a la
Constitucin de 1979 por su excesivo reglamentarismo, lo cual condujo equivocadamente a
que parte del debate constitucional se centrara en el nmero de artculos que deba tener una
Constitucin.

A nuestro juicio, lo central e importante no es el nmero, sino las materias bsicas que
todo texto constitucional debe contener. La solucin mejor parece estar en el justo medio
28
.
Y es que no puede pensarse que una opcin no reglamentarista a ultranza sea la ms adecuada.
De ser as, se corre el riesgo que el legislador pueda cambiar en la prctica el contenido del
texto constitucional a travs de leyes ordinarias.

2. Derechos fundamentales

En trminos generales la Carta de 1993 reitera gran parte de los derechos previstos por
la Constitucin de 1979, en contados casos efecta adiciones y, en otros, algunas restricciones
y exclusiones. Y es que en realidad, careca de sentido modificar la parte dogmtica de la
Constitucin de 1979 para ampliar o introducir nuevos derechos. Para hacerlo bastaba acudir
al artculo 4 de la misma que inspir al artculo 3 de la Carta vigente-, que permita la apertura
de la Carta a futuros derechos implcitos o innominados derivados de la dignidad del ser
humano. Incluso el artculo 105 del texto de 1979 permita acoger en el ordenamiento interno
a los derechos reconocidos por los tratados, pues stos segn dicho dispositivo contaban con
jerarqua constitucional.

En cambio, s era preciso modificar la Constitucin de 1979 para adelgazar o reducir
los derechos. Esto sucedi con la ampliacin de los supuestos en los que cabe aplicar la pena
de muerte, al haberse eliminado el artculo 105 de la Constitucin de 1979, as como
tratndose de los derechos sociales. Lo propio ha ocurrido en materia de igualdad al haberse
eliminado la clusula de la Constitucin anterior, segn la cual la ley reconoce a la mujer
derechos no menores que al varn, con lo cual se retrocede a una frmula que plasma la

2 26 6
C CO OM MI IS SI I N N P PR RI IN NC CI IP PA AL L D DE E C CO ON NS ST TI IT TU UC CI I N N D DE E L LA A A AS SA AM MB BL LE EA A C CO ON NS ST TI IT TU UY YE EN NT TE E 1 19 97 78 8- -1 19 97 79 9, ,
D Di ia ar ri io o d de e l lo os s D De eb ba at te es s , , T To om mo o I IV V, , p pp p. .3 38 84 4 y y s ss s. .
2 27 7
P PL LA AN NA AS S S SI IL LV VA A P Pe ed dr ro o, , E El l d di if f c ci il l p pr re e m mb bu ul lo o , , e en n G GA AR RC CI IA A B BE EL LA AU UN ND DE E D Do om mi in ng go o y y P Pe ed dr ro o P Pl la an na as s
S Si il lv va a, , L La a C Co on ns st ti it tu uc ci i n n t tr ra ai ic ci io on na ad da a. . P P g gi in na as s d de e h hi is st to or ri ia a r re ec ci ie en nt te e , , L Li im ma a: : S Se eg gl lu us sa a E Ed di it to or re es s, , 1 19 99 93 3, , p p. . 2 29 93 3. .
28
BISCARETTI DI RUFFIA Paolo, Derecho Constitucional, 3 ed. Madrid: Tecnos, 1987, p.255.


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12

igualdad formal en trminos restrictivos
29
.

Adems, la Carta de 1993 pretendi establecer diferencias entre los derechos
fundamentales y los restantes derechos reconocidos por ella. En efecto, el texto constitucional
vigente emplea la expresin derechos fundamentales para denominar a aquellos incluidos en el
primer Captulo de su Ttulo I, estableciendo una aparente distincin con los restantes
derechos desarrollados en otros captulos, a los cuales no los denomina fundamentales sino
sociales y econmicos (Captulo II) y polticos (Captulo III).

A nuestro juicio, no debe existir tal distincin; ms an si las normas cuentan con
vida propia con independencia de la eventual intencin de los constituyentes. En efecto, la
clusula abierta -prevista por el artculo 3, ubicado en el primer captulo de la Constitucin-
permite afirmar que tambin son derechos fundamentales los dems reconocidos por ella
as no se encuentren ubicados en el captulo primero e incluso los derechos implcitos, es
decir, aquellos no previstos expresamente. En definitiva, en nuestro ordenamiento jurdico
no existen diferencias entre las expresiones derechos constitucionales y derechos
fundamentales.

Como aspecto positivo podemos considerar la regulacin de la libertad individual. En
efecto, la Carta de 1993 seala que nadie puede ser detenido sino por "las autoridades
policiales en caso de flagrante delito" (artculo 2, inciso 24, literal f). Cabe recordar que la
Constitucin de 1979 dispona que la polica slo poda detener en caso de flagrante delito
o en base a una orden judicial; agregando que "en todo caso el detenido debe ser puesto,
dentro de veinticuatro horas o en el trmino de la distancia, a disposicin del Juzgado que
corresponde". La expresin "en todo caso" sirvi para que predomine una interpretacin
que autorizaba a la polica a detener por cualquier motivo -sospechas, indocumentados,
comisin de faltas, etc.- con el nico lmite del plazo de 24 horas. La Carta de 1993, ha
eliminado tal expresin, con lo cual ya no existe ningn sustento normativo que habilite a la
polica a detener fuera de los supuestos de flagrante delito y en aplicacin de un mandato
judicial
30
.

Asimismo, ha sido relevante la introduccin del derecho de acceso a la informacin
pblica, como derecho autnomo independiente de las libertades de informacin y expresin.
En efecto, el artculo 2 inciso 5) de la Constitucin de 1993 reconoce el derecho de toda
persona a solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier
entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Si bien su incorporacin
ha sido un aporte significativo, la realidad evidenci su limitada vigencia durante el rgimen
fujimorista caracterizado por el imperio de una cultura del secreto
31
.

2 29 9
B BE ER RM M D DE EZ Z V VA AL LD DI IV VI IA A V Vi io ol le et ta a, , A Al lc ca an nc ce es s c co on ns st ti it tu uc ci io on na al le es s d de el l d de er re ec ch ho o a a l la a i ig gu ua al ld da ad d d de e l la a m mu uj je er r , , E En n
L La a C Co on ns st ti it tu uc ci i n n d de e 1 19 99 93 3, , A An n l li is si is s y y C Co om me en nt ta ar ri io os s , , S Se er ri ie e L Le ec ct tu ur ra as s s so ob br re e T Te em ma as s C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al le es s 1 11 1, , L Li im ma a: :
C CA AJ J, , 1 19 99 95 5, , p p. .4 44 4. .
3 30 0
E EG GU UI IG GU UR RE EN N P PR RA AE EL LI I F Fr ra an nc ci is sc co o, , E El l d de er re ec ch ho o a a l la a l li ib be er rt ta ad d p pe er rs so on na al l: : c co on nt te en ni id do o, , r re es st tr ri ic cc ci io on ne es s y y p pr ro ot te ec cc ci i n n
f fr re en nt te e a a d de et te en nc ci io on ne es s a ar rb bi it tr ra ar ri ia as s , , e en n E Es st tu ud di io os s C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al le es s , , L Li im ma a: : A AR RA A E Ed di it to or re es s, , 2 20 00 02 2, , p p. .5 59 9. .
3 31 1
D DE EF FE EN NS SO OR RI IA A D DE EL L P PU UE EB BL LO O, , S Si it tu ua ac ci i n n d de e l la a L Li ib be er rt ta ad d d de e E Ex xp pr re es si i n n e en n e el l P Pe er r , , I In nf fo or rm me e D De ef fe en ns so or ri ia al l
N N 4 48 8, , L Li im ma a, , 2 20 00 00 0, , p p. . 5 56 6. . A As si im mi is sm mo o, , D DE EF FE EN NS SO OR RI IA A D DE EL L P PU UE EB BL LO O, , E El l a ac cc ce es so o a a l la a i in nf fo or rm ma ac ci i n n p pu ub bl li ic ca a y y
l la a c cu ul lt tu ur ra a d de el l s se ec cr re et to o , , I In nf fo or rm me e D De ef fe en ns so or ri ia al l N N 6 60 0, , L Li im ma a, , 2 20 00 01 1. .


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Tambin ha sido un avance que el artculo 2 inciso 6) de la Carta vigente reconozca el
denominado derecho a la autodeterminacin informativa (artculo 2 inciso 6), aunque al
hacerlo la redaccin pec de restrictiva pues se limit a regular slo algunos de sus aspectos
32
.
Ello ha tenido que ser corregido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por el
Cdigo Procesal Constitucional (artculo 61 inciso 2) que ha ampliado su contenido.

Otro aporte de la Carta vigente ha sido introducir el derecho a la identidad tnica y
cultural, estableciendo el deber del Estado de reconocerlo y protegerlo (artculo 2 inciso 19).
Ello ha permitido reconocer a la justicia comunal (artculo 149) como una forma a travs de la
cual las Comunidades Nativas y Campesinas, as como las Rondas Campesinas imparten
justicia aplicando el derecho consuetudinario. De esta manera, se reconoce el pluralismo
jurdico o pluralismo legal, es decir, que en el mismo Estado coexisten varios sistemas
normativos
33
, con lo cual no hay un solo ordenamiento jurdico sino tambin otros, como el
derecho consuetudinario, que permite resolver conflictos aplicando sus propias normas.

La coyuntura tambin ha marcado los contenidos de algunos preceptos
constitucionales. As por ejemplo, los actos de insurgencia ocurridos el 13 de noviembre de
1992 promovidos por un grupo de oficiales de las Fuerzas Armadas, liderados por el General
EP Jaime Salinas Sed, que pretendieron destituir al golpista Fujimori-, tuvieron
consecuencias en la normativa constitucional. En efecto, los alcances del derecho de
insurgencia cuyo titular era el pueblo conforme al artculo 82 de la Constitucin de 1979,
fueron restringidos a la poblacin civil por el artculo 46 de la Carta vigente. Se trat as de
evitar cualquier intento insurgente de las Fuerzas Armadas contra un gobierno usurpador.

De otro lado, la Carta vigente ha reducido los alcances de algunos derechos sociales.
Uno de los debates ms intensos se produjo en relacin a la gratuidad de la enseanza. La
propuesta original introdujo graves recortes generando una intensa polmica que tuvo que ser
revertida ante la cercana del referndum. No obstante, subsisten ciertas restricciones a la
gratuidad de la enseanza universitaria, tal como se desprende del artculo 17 del texto de
1993
34
. Respecto a los derechos laborales, se elimina toda referencia a la compensacin por
tiempo de servicios, as como a las gratificaciones, bonificaciones y dems beneficios
sociales
35
. Adems, se prescinde del derecho de los trabajadores a participar en la gestin y
propiedad de las empresas de acuerdo con su modalidad, que estuvo previsto por el artculo
56 de la Constitucin de 1979. Y, como se haba anunciado, se flexibiliza la estabilidad laboral
adecuada proteccin contra el despido arbitrario seala el artculo 27-, supuesto que

3 32 2
E EG GU UI IG GU UR RE EN N P PR RA AE EL LI I F Fr ra an nc ci is sc co o, , E El l h h b be ea as s d da at ta a y y s su u d de es sa ar rr ro ol ll lo o e en n e el l P Pe er r , , e en n E Es st tu ud di io os s
C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al le es s , , L Li im ma a: : A AR RA A E Ed di it to or re es s, , 2 20 00 02 2, , p p. .1 19 94 4 y y s ss s. .
3 33 3
Y YR RI IG GO OY YE EN N F FA AJ JA AR RD DO O R Ra aq qu ue el l, , R Ro on nd da as s c ca am mp pe es si in na as s y y p pl lu ur ra al li is sm mo o l le eg ga al l: : n ne ec ce es si id da ad d d de e r re ec co on no oc ci im mi ie en nt to o
c co on ns st ti it tu uc ci io on na al l y y d de es sa ar rr ro ol ll lo o l le eg gi is sl la at ti iv vo o , , e en n D DE EF FE EN NS SO OR R A A D DE EL L P PU UE EB BL LO O, , H Ha ac ci ia a u un na a l le ey y d de e r ro on nd da as s
c ca am mp pe es si in na as s , , L Li im ma a, , 2 20 00 02 2, , p p. .8 81 1. .
3 34 4
V VE EG GA AS S J Jo os s M Ma ar rt ti in n, , G Gr ra at tu ui id da ad d d de e l la a e en ns se e a an nz za a , , E En n L La a C Co on ns st ti it tu uc ci i n n d de e 1 19 99 93 3, , A An n l li is si is s y y C Co om me en nt ta ar ri io os s , ,
S Se er ri ie e L Le ec ct tu ur ra as s s so ob br re e T Te em ma as s C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al le es s 1 10 0, , L Li im ma a: : C CA AJ J, , 1 19 99 94 4, , p p. .8 86 6. .
3 35 5
B BL LA AN NC CA AS S B BU US ST TA AM MA AN NT TE E C Ca ar rl lo os s, , L Lo os s d de er re ec ch ho os s l la ab bo or ra al le es s y y l la a e es st ta ab bi il li id da ad d e en n e el l t tr ra ab ba aj jo o , , E En n L La a
C Co on ns st ti it tu uc ci i n n d de e 1 19 99 93 3, , A An n l li is si is s y y C Co om me en nt ta ar ri io os s , , S Se er ri ie e L Le ec ct tu ur ra as s s so ob br re e T Te em ma as s C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al le es s 1 10 0, , L Li im ma a: : C CA AJ J, ,
1 19 99 94 4, , p p. .1 10 02 2. .


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permite en caso de despido injustificado la simple indemnizacin econmica y no la
reposicin del trabajador.

Tema fundamental es el referido a la ampliacin de los casos de aplicacin de la pena
de muerte para los delitos de traicin a la patria en caso de guerra, y el de terrorismo
(artculo 140). Si la referida norma que, a nuestro juicio, debera ser eliminada- se interpreta
en forma literal, no guardara coherencia con el segundo prrafo del artculo 4 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que impide extender dicha pena a nuevos
delitos en los cuales no se aplique.

Como se sabe la Constitucin de 1979 slo permita la pena de muerte para el
supuesto de traicin a la patria en caso de guerra exterior (artculo 235) y, por tanto, la Carta
de 1993 no poda ampliarla a nuevos delitos. A nuestro juicio, la intencin del CCD fue
generar la sensacin en la opinin pblica de que se estaban introduciendo penas severas para
enfrentar el terrorismo, lo cual resultaba impracticable pues al sujetarse la nueva norma a los
tratados de los que el Per es parte obligada se someta a lo dispuesto por la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos que impeda su ampliacin.

Un aspecto importante ha sido el reconocimiento de los derechos de participacin
poltica a travs de mecanismos de democracia directa, como el referendum, la revocatoria, la
rendicin de cuentas y la remocin de autoridades. Sin embargo, no hay que olvidar las
dificultades de llevarlos a la prctica durante el rgimen fujimorista. Basta recordar todas las
trabas que se pusieron para impedir el uso del referendum contra la ley que permita la segunda
reeleccin presidencial que terminaron hacindolo impracticable.

Paralelamente, el tratamiento brindado a los partidos polticos no slo signific una
reduccin en el nmero de artculos que los regulaban -si lo comparamos con la Constitucin
de 1979-, sino que constituy un astuto esfuerzo destinado a relativizar a los partidos
polticos como instituciones vertebrales para la participacin poltica
36
. En efecto, los
equipar con las alianzas y movimientos, y elimin la mencin que haca el artculo 68 del
texto de 1979 de ser instrumentos fundamentales para la participacin poltica de la
ciudadana.

Finalmente, aunque se dej de lado el artculo 105 de la Carta de 1979, la cuarta
disposicin final y transitoria del texto constitucional introdujo una norma inspirada en el
artculo 10.2 de la Constitucin espaola, segn la cual los derechos reconocidos por la
Constitucin se deben interpretar de conformidad con los tratados sobre derechos
humanos de los que el Per es parte
37
.

3. Rgimen econmico: economa social de mercado

3 36 6
P PL LA AN NA AS S P Pe ed dr ro o, , L La a r re el la at ti iv vi iz za ac ci i n n c co on ns st ti it tu uc ci io on na al l d de e l lo os s p pa ar rt ti id do os s p po ol l t ti ic co os s , , E En n L La a C Co on ns st ti it tu uc ci i n n d de e 1 19 99 93 3, ,
A An n l li is si is s y y C Co om me en nt ta ar ri io os s I II I , , S Se er ri ie e L Le ec ct tu ur ra as s s so ob br re e T Te em ma as s C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al le es s 1 10 0, , L Li im ma a: : C CA AJ J, , 1 19 99 95 5, , p p. . 6 62 2. .
3 37 7
C CA AR RP PI IO O M MA AR RC CO OS S E Ed dg ga ar r, , L La a i in nt te er rp pr re et ta ac ci i n n d de e l lo os s d de er re ec ch ho os s f fu un nd da am me en nt ta al le es s , , L Li im ma a: : P Pa al le es st tr ra a E Ed di it to or re es s, ,
2 20 00 04 4, , p p. . 1 12 24 4. .


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La Carta de 1993 garantiza la libre iniciativa privada y mantiene la definicin de una
economa social de mercado. Sin embargo, a lo largo de sus diversos artculos ha reducido la
intervencin del Estado en la economa y consagrado un Estado subsidiario. De esta manera,
disea una economa social de mercado distinta a la prevista por la Constitucin de 1979.

Entre otros aspectos, consagra el principio de subsidiariedad al establecer que slo
autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial,
directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional
(artculo 60). Adems, consagra la absoluta estabilidad de los contratos -constitucionalizando
los contratos ley-, e impidiendo su excepcional alteracin, incluso por razones de inters
social (artculo 62).

Con el afn de hacer atractiva las inversiones, reconoce un tratamiento igualitario a la
inversin nacional y extranjera (artculo 63), abriendo las puertas a los procesos de
privatizacin
38
. Asimismo, como hemos mencionado, regula de manera distinta los derechos
sociales, para evitar o disminuir los sobrecostos sociales.

Reconoce el derecho de propiedad eliminando la expresin prevista por la
Constitucin de 1979, segn la cual su ejercicio debe hacerse en armona con el inters social.
Por ello, excluye dicho supuesto como motivo para disponer una expropiacin y slo la
permite por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley. Asimismo,
elimina el artculo 132 de la Carta de 1979 que permita la intervencin de empresas en
situaciones de crisis grave o de emergencia; excluye el inters social como lmite al ejercicio de
la actividad empresarial; y deja de precisar que el Per es una Repblica basada en el trabajo,
norma prevista por el artculo 79 de la Constitucin de 1979. Adems, seala que el Estado
facilita y vigila la libre competencia, prohibiendo los monopolios legales, as como el abuso de
la posicin de dominio (artculo 61).

Sigue manteniendo un captulo referido a las Comunidades Campesinas y Nativas tal
como lo haca la Constitucin de 1979, pero regula los derechos que tienen sobre sus tierras
de manera distinta. En efecto la Carta anterior estableca que dichas tierras eran
inembargables, imprescriptibles, e inalienables esto ltimo con excepciones puntuales-
(artculo 163); el nuevo texto, permite la libre disposicin de las tierras y slo garantiza su
carcter imprescriptible (artculo 89), lo cual termina desprotegiendo a las comunidades.

Asimismo, al regular la potestad tributaria del Estado y los principios y derechos
constitucionales que debe respetar, establece una prohibicin expresa al Poder Ejecutivo al
sealar que aquel no puede dictar decretos de urgencia en materia tributaria (artculo 74), lo
cual antes no ocurra.

Es preciso recordar que toda Constitucin moderna debe contener las pautas
generales, ms no petrificar un sistema econmico determinado. Ella debe ser lo

3 38 8
O OC CH HO OA A C CA AR RD DI IC CH H C C s sa ar r, , B Ba as se e f fu un nd da am me en nt ta al le es s d de e l la a C Co on ns st ti it tu uc ci i n n e ec co on n m mi ic ca a d de e 1 19 99 93 3 , , E En n L La a
C Co on ns st ti it tu uc ci i n n d de e 1 19 99 93 3, , A An n l li is si is s y y C Co om me en nt ta ar ri io os s I II I , , S Se er ri ie e L Le ec ct tu ur ra as s s so ob br re e T Te em ma as s C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al le es s 1 10 0, , L Li im ma a: :
C CA AJ J, , 1 19 99 95 5, , p p. . 8 85 5. .


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suficientemente flexible para que los distintos gobiernos elegidos democrticamente puedan
optar por variar de rumbo en el marco del respeto al pluralismo poltico. Como seala Bassols
Coma, los preceptos constitucionales de signo econmico (se conciben) como clusulas
abiertas y expansivas que en ltima instancia son rellenadas o actualizadas por el legislador
ordinario y, de modo preferente, por la actuacin gubernativa y administrativa encargada
principalmente de la gestin de la poltica econmica
39
.

4. Rgimen de excepcin

El artculo 137 de la Constitucin, autoriza al Presidente de la Repblica a decretar,
por plazo determinado, en todo o en parte del pas, los estados de emergencia y de sitio. El
estado de emergencia procede en caso de perturbacin de la paz o del orden interno, de
catstrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nacin; mientras que el
estado de sitio se dicta en caso de invasin, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente
de que se produzcan.

Durante el estado de emergencia puede restringirse el ejercicio de cuatro derechos:
a no ser detenido salvo mandato judicial o flagrante delito, la libertad de trnsito, la
inviolabilidad del domicilio y de reunirse. En cambio, durante el estado de sitio debern
mencionarse los derechos cuyo ejercicio no se restringe o suspende. Ello no significa que
todos los derechos pueden restringirse pues existe un ncleo inderogable, previsto por el
artculo 27.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y desarrollado por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en las Opiniones Consultivas 08-87 de 30 de
enero de 1987 y 09-87 de 6 de octubre del mismo ao
40
.

Los derechos restringidos no se anulan ni desaparecen temporalmente. Tampoco se
requiere pedir autorizacin a la autoridad policial, militar o poltica para ejercerlos. Lo que
ocurre es que pueden ser restringidos por la polica, o las Fuerzas Armadas slo si stas
ltimas asumen el control del orden interno cuando lo dispone el Presidente de la
Repblica-, siempre que la restriccin guarde relacin directa con los motivos por los que
se declar dicho estado principio de razonabilidad-. Adems, debe verificarse si la
restriccin a los derechos resulta manifiestamente desproporcionada.

Ambos criterios cuentan con expreso sustento normativo (artculo 200) lo cual ha
sido un aporte positivo de este texto constitucional. En definitiva, durante un rgimen de
excepcin no se anula la Constitucin ni los derechos humanos y los controles
jurisdiccionales y parlamentarios deben subsistir para evitar posibles excesos.

5. Fortalecimiento del Presidente de la Repblica y adopcin de un
Congreso unicameral

39
BASSOLS COMA Martn, Constitucin y sistema econmico, Madrid: Tecnos, 1985, p.42.
4 40 0
M ME EL L N ND DE EZ Z F Fl lo or re en nt t n n, , L La a s su us sp pe en ns si i n n d de e l lo os s d de er re ec ch ho os s f fu un nd da am me en nt ta al le es s e en n l lo os s E Es st ta ad do os s d de e E Ex xc ce ep pc ci i n n
s se eg g n n e el l D De er re ec ch ho o I In nt te er rn na ac ci io on na al l d de e l lo os s D De er re ec ch ho os s H Hu um ma an no os s , , S Sa an n S Sa al lv va ad do or r, , 1 19 99 99 9. .


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La Constitucin de 1993 ha fortalecido al Presidente de la Repblica, quien no slo
cuenta con las atribuciones propias de un Jefe de Estado, Jefe de Gobierno (artculo 110) y
Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional (artculo 167), sino adems con
la potestad de nombrar, sin ratificacin del Congreso, a los generales de las Fuerzas
Armadas y Polica Nacional (artculo 172), dictar decretos de urgencia con rango de ley
(artculo 118 inciso 21), y disolver el Congreso cuando se censure o niegue confianza a dos
Consejos de Ministros contando con un plazo de cuatro meses para realizar elecciones
(artculo 134). A ello se une que el Presidente es irresponsable polticamente y slo puede ser
acusado durante su mandato en supuestos realmente excepcionales (artculo 117). Como
puede apreciarse, la Carta vigente ha diseado a un Presidente de la Repblica con muchos
poderes y pocos controles.

La Constitucin anterior permita la disolucin del Congreso cuando se censuraba o
negaba confianza a tres Consejos de Ministros (artculo 227). La Carta vigente lo reduce a
dos y a la vez introduce un dispositivo segn el cual el Presidente del Consejo de Ministros,
dentro de los treinta das de haber asumido sus funciones, debe exponer ante el Congreso
la poltica general del gobierno y las principales medidas que requiere su gestin planteando
cuestin de confianza (artculo 130).

La eleccin del Presidente de la Repblica ha seguido el diseo previsto por la
Constitucin de 1979 al sealar que ser elegido quien obtiene ms de la mitad de los votos
los viciados o en blanco no se computan-. Si ninguno obtiene dicha mayora se procede a una
segunda eleccin entre los dos candidatos ms votados (artculo 111).

Lo que resulta novedoso es haber eliminado la disposicin que exiga ms de la mitad
de los votos vlidamente emitidos establecida por la Constitucin de 1979, que permiti que
la Ley 23903, publicada el 25 de agosto de 1984, seale que ella comprenda tanto a los votos
viciados como en blanco, incrementando la valla que deba superar un candidato en primera
vuelta. Dicha norma tena la intencin de dificultar el triunfo aprista y asegurar la realizacin
de una segunda vuelta donde tentar mejor suerte
41
. En el Per, a diferencia del modelo
francs, la segunda vuelta o ballottage slo se emplea en la eleccin presidencial, lo que
conduce a que la conformacin del Congreso quede definida en la primera. Esto permite que
si resulta elegido Presidente quien qued segundo, ste carezca de mayora en el Congreso lo
cual eventualmente podra afectar la gobernabilidad
42
.

La Carta de 1993 ha sido conocida por introducir la reeleccin presidencial inmediata
prohibida por la Constitucin de 1979 y por la de 1933. Incluso, esta ltima reaccion ante el
oncenio del Presidente Legua incorporando una clusula especial destinada a evitar su

4 41 1
E EG GU UI IG GU UR RE EN N P PR RA AE EL LI I F Fr ra an nc ci is sc co o, , L La a e el le ec cc ci i n n p pr re es si id de en nc ci ia al l e en n l la a C Co on ns st ti it tu uc ci i n n d de e 1 19 97 79 9 , , e en n D Di ie ez z a a o os s
d de e r r g gi im me en n c co on ns st ti it tu uc ci io on na al l e en n e el l P Pe er r 1 19 98 80 0- -1 19 99 90 0. . L Lo os s r re et to os s d de e u un na a d de em mo oc cr ra ac ci ia a i in ns su uf fi ic ci ie en nt te e , , L Li im ma a: : C CA AJ J, ,
F Fu un nd da ac ci i n n F Fr ri ie ed dr ri ic ch h N Na au um ma an nn n, , 1 19 99 90 0, , p p. . 1 13 36 6. .
4 42 2
S SA AB BS SA AY Y D Da an ni ie el l, , B Ba al ll lo ot tt ta ag ge e o o d do ob bl le e v vu ue el lt ta a e el le ec ct to or ra al l , , e en n I IN NS ST TI IT TU UT TO O I IN NT TE ER RA AM ME ER RI IC CA AN NO O D DE E
D DE ER RE EC CH HO OS S H HU UM MA AN NO OS S C CA AP PE EL L, , D Di ic cc ci io on na ar ri io o E El le ec ct to or ra al l , , 2 2 e ed d. ., , T To om mo o I I, , S Sa an n J Jo os s , , 2 20 00 00 0, , p p. . 9 94 4. .


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reforma
43
. No obstante, el artculo 112 de la Carta de 1993 cambi radicalmente la situacin
anterior al sealar que El mandato presidencial es de cinco aos. El Presidente puede ser
reelegido de inmediato para un perodo adicional. Transcurrido otro perodo constitucional,
como mnimo, el ex presidente puede volver a postular, sujeto a las mismas condiciones.
De esta manera, se autoriz la reeleccin inmediata para un periodo adicional, con lo
cual poda llegarse a un mximo de diez aos consecutivos o dos periodos presidenciales.
Definitivamente, la norma no permita que alguien permaneciera en la Presidencia por
quince aos continuos, como finalmente pretendi Fujimori.

Sin embargo, como la norma reeleccionista introducida por la Carta de 1993 result
insuficiente para la voluntad del rgimen fujimorista de perpetuarse en el poder, se dict la Ley
26657, publicada el 23 de agosto de 1996, que pretendi interpretar lo dispuesto por el
artculo 112 de la Constitucin. Dicha ley estableci que la reeleccin se computaba para
los mandatos iniciados a partir del ao 1995 y que, en consecuencia, ese ao no haba
existido una reeleccin sino una simple eleccin. Por ello, se denomin ley de
interpretacin autntica, entendida inconstitucionalmente- como la nica interpretacin
posible de una norma constitucional
44
.

La referida ley fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional, que fue resuelta el 3 de enero de 1997. La magistrada Delia Revoredo y los
magistrados Manuel Aguirre Roca y Guillermo Rey Terry, ante la abstencin de los cuatro
restantes, se pronunciaron por su manifiesta inconstitucionalidad y dispusieron su
inaplicacin en ejercicio del control difuso (Exp. 002-96-I-TC). Ello condujo a que el
Congreso decidiera destituirlos por una supuesta infraccin de la Constitucin.

Esta funesta experiencia, motivada por la intencin del rgimen de permanecer en el
poder, hizo que luego de la cada del rgimen fujimorista se modifique la Constitucin para
impedir definitivamente la reeleccin presidencial inmediata.

Como era de esperarse, la propuesta inicial formulada en el CCD por un sector de la
mayora no del Presidente- de contar con un gobierno de gabinete no se plasm en la
Constitucin. Efectivamente, al Presidente del Consejo de Ministros slo le corresponde ser
un simple portavoz de la poltica del gobierno, despus del Presidente de la Repblica
(artculo 123 inciso 1), quien tiene la atribucin de nombrarlo y removerlo as cuente con la
confianza del Parlamento (artculo 122). Lo novedoso es que el Presidente del Consejo de
Ministros puede ser un ministro que no cuente con otra cartera ministerial (artculo 123).

De otro lado, el texto constitucional opt por contar con un Congreso unicameral

43
En efecto, la Constitucin de 1933 introdujo un dispositivo segn el cual Artculo 142.- No hay reeleccin
presidencial inmediata. Esta prohibicin no puede ser reformada ni derogada. El autor o autores de la
proposicin reformatoria o derogatoria, y los que la apoyen, directa o indirectamente, cesarn, de hecho, en el
desempeo de sus respectivos cargos y quedarn permanentemente inhabilitados para el ejercicio de toda
funcin pblica.
4 44 4
A AA A. .V VV V. ., , R Re ee el le ec cc ci i n n p pr re es si id de en nc ci ia al l y y d de er re ec ch ho o d de e r re ef fe er r n nd du um m , , L Li im ma a: : F Fu un nd da ac ci i n n H Ha an nn ns s S Se ei id de el l F Fo or ro o
D De em mo oc cr r t ti ic co o, , 1 19 99 97 7. .


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integrado por 120 congresistas elegidos mediante un proceso electoral "organizado
conforme a ley" (artculo 90). De esta manera, habilit al legislador a adoptar las variables
del sistema electoral que considere apropiadas (distrito nico o mltiple). Sin embargo, para
las elecciones generales realizadas el ao 1995, la stima disposicin transitoria dispuso que
se realizaran por distrito nico.

No compartimos la opcin unicameral adoptada, pues una segunda cmara
permitira revisar las leyes aprobadas por los diputados y, consecuentemente, una mayor
reflexin y calidad en la produccin legislativa. Asimismo, una distinta forma de eleccin de
cada una de las cmaras favorecera una mayor representacin del electorado. Ciertamente,
ambas Cmaras deberan contar con funciones distintas a efectos de evitar una duplicidad
de trabajo y un adecuado reparto de atribuciones. Este cambio, adems, ha conducido a
que el Congreso presente un severo dficit de representacin. Recordemos que en 1980 se
contaba con 60 senadores y 180 diputados y ahora con slo 120 congresistas.

Si bien se dise un Congreso unicameral, paralelamente se regul de un modo
especial a la Comisin Permanente del Congreso que cuenta con ciertas atribuciones
propias (artculos 99 y 101) y que es diferente de la prevista por la Carta anterior. De ah
que algunos analistas hayan considerado que el reforzamiento de esta Comisin la ha
distorsionado, pues "deja de convertirse en un organismo que slo se rene durante el
receso parlamentario para adquirir funciones propias y estables que pueden requerir
reuniones ordinarias en simultneo o no, con el Parlamento unicameral"
45
.

Respecto al control parlamentario no slo se dej de mencionar como una
atribucin expresa del Congreso la facultad de control -que aunque implcita en otros pases
en nuestra realidad hubiera sido conveniente explicitarla-, sino que adems no se aclar el
significado de la frase dar cuenta al Congreso, prevista cuando el Ejecutivo aprueba
decretos de urgencia (artculo 118 inciso 19), decretos legislativos (artculo 104), tratados
(artculo 57) o declara el rgimen de excepcin (artculo 137). Asimismo, el nuevo texto
ampla el perodo de enfriamiento de la mocin de censura, que ser debatida y votada
entre el cuarto y dcimo da de su presentacin (artculo 132).

Todo lo anterior nos permite concluir que indudablemente, en el Per el poder
reside en el Presidente de la Repblica. Frente a l ni los ministros ni el Poder Legislativo
tienen armas suficientes como para vencer en un enfrentamiento poltico
46
. Y es que en
definitiva, La Constitucin de 1993 reforz el rgimen presidencialista, a travs de la
figura de la reeleccin presidencial inmediata y el debilitamiento del Congreso, convertido
en unicameral y con algunas competencias reducidas
47
.

4 45 5
B BE ER RN NA AL LE ES S B BA AL LL LE ES ST TE ER RO OS S, , E En nr ri iq qu ue e. . " "L La a C Co om mi is si i n n P Pe er rm ma an ne en nt te e e en n l la a C Co on ns st ti it tu uc ci i n n d de e 1 19 99 93 3" ", , e en n l la a
C Co on ns st ti it tu uc ci i n n d de e 1 19 99 93 3. . A An n l li is si is s y y c co om me en nt ta ar ri io os s" ", , L Le ec ct tu ur ra as s s so ob br re e T Te em ma as s C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al le es s 1 10 0, , L Li im ma a: : C CA AJ J, , 1 19 99 94 4, ,
p p. .1 16 62 2. .
4 46 6
R RU UB BI IO O C CO OR RR RE EA A M Ma ar rc ci ia al l, , E Es st tu ud di io o d de e l la a C Co on ns st ti it tu uc ci i n n P Po ol l t ti ic ca a d de e 1 19 99 93 3 , , T To om mo o 4 4, , L Li im ma a: : P PU UC C, , 1 19 99 99 9 p p. . 1 18 8. .
4 47 7
L LA AN ND DA A A AR RR RO OY YO O C C s sa ar r, , T Tr ri ib bu un na al l C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al l y y E Es st ta ad do o d de e D De er re ec ch ho o , , 2 2 e ed d. ., , L Li im ma a: : P Pa al le es st tr ra a E Ed di it to or re es s, ,
2 20 00 03 3, , p p. . 8 81 1. .


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6. Sistema de Justicia

La Carta de 1993 no se refiere a un Sistema de Justicia, que de existir hubiera
facilitado las posibilidades de una coordinacin interinstitucional que maximice el
cumplimiento de sus objetivos. Sin embargo, podemos entender que se encuentran
involucrados dentro del mismo: el Poder Judicial, el Ministerio Pblico, el Consejo
Nacional de la Magistratura y la Academia de la Magistratura.

El Poder Judicial es un rgano autnomo y est integrado por la Corte Suprema y
las dems cortes y juzgados que determina su ley orgnica, as como por lo rganos que
ejercen su gobierno y administracin (artculo 143). En este diseo la Sala Plena de la Corte
Suprema es el rgano mximo de deliberacin. Adems, el artculo 138 tal como lo
estableca la Constitucin de 1979 contempla el control difuso, es decir, la potestad de los
jueces de preferir la Constitucin a la ley en caso de incompatibilidad.

Los jueces cuentan con garantas para su independencia y gozan de inamovilidad en
el cargo pues no pueden ser trasladados sin su consentimiento (artculo 146). Son
designados por el Consejo Nacional de la Magistratura, salvo los jueces de paz no letrados
que provienen de eleccin popular. De acuerdo a la Constitucin, la ley podra establecer la
eleccin de jueces de primera instancia (artculo 152). Esta eleccin, a diferencia de la que
corresponde a los jueces de paz no letrados, ha generado serios cuestionamientos entre los
especialistas
48
.

Se reconoce la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede
establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la arbitral
(artculo 139 inciso 1). Cabe indicar que, en rigor, el arbitraje no es una forma especial de
jurisdiccin, sino un procedimiento de heterocomposicin privada
49
y que la
jurisdiccin militar es una competencia especializada que conoce exclusivamente los
delitos de funcin. Lo preocupante ha sido la intencin manifiesta del constituyente de
1993 de ampliar sus competencias para el juzgamiento de civiles en casos de terrorismo
(artculo 173) y los excesos que en la prctica se han cometido
50
.

La Constitucin reconoce a la denominada justicia comunal que permite a las
Comunidades Campesinas y Nativas y a las Rondas Campesinas ejercer funciones
jurisdiccionales aplicando su derecho consuetudinario (artculo 149). Se trata de un
reconocimiento explcito del pluralismo legal en el Per, tal como lo ha entendido una
importante sentencia de la Corte Suprema
51
.

4 48 8
D DE E B BE EL LA A N ND DE E J Ja av vi ie er r, , E El le ec cc ci i n n p po op pu ul la ar r d de e j ju ue ec ce es s , , e en n l la a C Co on ns st ti it tu uc ci i n n d de e 1 19 99 93 3. . A An n l li is si is s y y c co om me en nt ta ar ri io os s" ", ,
L Le ec ct tu ur ra as s s so ob br re e T Te em ma as s C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al le es s 1 10 0, , L Li im ma a: : C CA AJ J, , 1 19 99 94 4, , p p. . 2 21 13 3. .
4 49 9
M MO ON NR RO OY Y G G L LV VE EZ Z J Ju ua an n, , I In nt tr ro od du uc cc ci i n n a al l D De er re ec ch ho o P Pr ro oc ce es sa al l C Ci iv vi il l , , B Bo og go ot t : : T Te em mi is s D De e B Be el la a n nd de e & &
M Mo on nr ro oy y , , 1 19 99 96 6, , p p. .2 23 31 1. .
5 50 0
D DE EF FE EN NS SO OR R A A D DE EL L P PU UE EB BL LO O, , H Ha ac ci ia a u un na a r re ef fo or rm ma a d de e l la a j ju us st ti ic ci ia a m mi il li it ta ar r e en n e el l P Pe er r , , L Li im ma a, , 2 20 00 02 2; ; Q Qu ui i n n
j ju uz zg ga a q qu u ? ? j ju us st ti ic ci ia a m mi il li it ta ar r v vs s. . j ju us st ti ic ci ia a o or rd di in na ar ri ia a , , S Se er ri ie e I In nf fo or rm me es s D De ef fe en ns so or ri ia al le es s 6 66 6, , 2 20 00 03 3. .
5 51 1
D Di ic ch ha a s se en nt te en nc ci ia a, , d de el l 1 10 0 d de e j ju un ni io o d de el l 2 20 00 04 4 d di ic ct ta ad da a p po or r l la a S Sa al la a P Pe en na al l T Tr ra an ns si it to or ri ia a d de e l la a C Co or rt te e S Su up pr re em ma a
( (R Re ec cu ur rs so o d de e N Nu ul li id da ad d N N 9 97 75 5- -2 20 00 04 4) ) a ab bs so ol lv vi i a a o on nc ce e r ro on nd de er ro os s d de e l lo os s c ca as se er r o os s d de e P Pu ue eb bl lo o L LI Ib br re e y y S Sa an nt ta a R Ro os sa a, ,
e en n M Mo oy yo ob ba am mb ba a, , p pr ro oc ce es sa ad do os s p po or r l lo o d de el li it to os s d de e s se ec cu ue es st tr ro o, , u us su ur rp pa ac ci i n n d de e f fu un nc ci io on ne es s y y v vi io ol le en nc ci ia a y y r re es si is st te en nc ci ia a a a l la a


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21

Asimismo, mantiene al Ministerio Pblico como un rgano constitucional
autnomo; entre sus principales funciones destacan la de ser el titular de la accin penal y
conducir desde su inicio la investigacin del delito (artculo 158).

De otro lado, regula al Consejo Nacional de la Magistratura como un rgano
autnomo encargado del nombramiento, destitucin, ratificacin cada siete aos y entrega
de ttulos a jueces y fiscales (artculo 154). Sin duda, constituye un avance haber modificado
el rgimen previsto por la Constitucin de 1979 (artculo 245), segn el cual el referido
Consejo se limitaba a formular propuestas para que el Presidente de la Repblica nombre a
los jueces y fiscales que estime pertinente.

No obstante, a lo largo de su funcionamiento, uno de los temas ms polmicos ha
sido la aplicacin de las ratificaciones judiciales, la ausencia de un debido proceso al
hacerlo, su incidencia en la autonoma e independencia de los jueces y fiscales, y la falta de
un adecuado control ante sus pblicos excesos. Otro tema que ha generado polmica ha
sido el mecanismo acogido por la Carta de 1993 para el nombramiento de los integrantes
del Consejo Nacional de la Magistratura, que hace conveniente su revisin.

Finalmente, se eleva a nivel constitucional a la Academia de la Magistratura, encargada
de la formacin y capacitacin de jueces y fiscales en todos sus niveles para los efectos de su
seleccin (artculo 151). Aunque dicho dispositivo se ubica en el captulo relativo al Consejo
Nacional de la Magistratura, la Academia forma parte del Poder Judicial.

7. Una nueva institucin: la Defensora del Pueblo

La institucin del Ombudsman, expresin que puede traducirse como el
"representante de otra persona"
52
, aparece por vez primera en la Constitucin sueca de
1809, y cuenta con antecedentes que datan de principios del siglo XVIII
53
. A partir de la
primera posguerra, el Ombudsman ha inspirado el nacimiento de instituciones similares en
los restantes pases escandinavos y, luego de la segunda guerra mundial, ha logrado
universalizarse al ser incorporado en diversos ordenamientos jurdicos. Con posterioridad a
su introduccin en los citados pases escandinavos, la institucin va siendo acogida -aunque
con variantes- por Gran Bretaa (Parliamentary Commissioner for Administration), Francia
(Mediateur), Portugal (Proveedor de Justicia) y Espaa (Defensor del Pueblo).

En Amrica Latina surge a partir de la dcada de los noventa, aunque con algunos

a au ut to or ri id da ad d. . C Co on ns si id de er r q qu ue e l lo os s r ro on nd de er ro os s a al l s sa an nc ci io on na ar r a a l lo os s a ag gr ra av vi ia ad do os s c co on n l la a c ca ad de en na a r ro on nd de er ri il l , , e es s d de ec ci ir r, ,
p pa as sa ar rl lo os s d de e u un na a r ro on nd da a a a o ot tr ra a a a e ef fe ec ct to os s d de e q qu ue e s se ea an n r re ec co on no oc ci id do os s p po or r s su us s h ha ab bi it ta an nt te es s y y a ad de em m s s p pr re es st te en n t tr ra ab ba aj jo o
g gr ra at tu ui it to o a a f fa av vo or r d de e l la as s r re es sp pe ec ct ti iv va as s c co om mu un ni id da ad de es s , , h ha ab b a an n a ac ct tu ua ad do o a al l a am mp pa ar ro o d de el l a ar rt t c cu ul lo o 1 14 49 9 d de e l la a
C Co on ns st ti it tu uc ci i n n. . D DE EF FE EN NS SO OR RI IA A D DE EL L P PU UE EB BL LO O, , E El l r re ec co on no oc ci im mi ie en nt to o e es st ta at ta al l d de e l la as s R Ro on nd da as s C Ca am mp pe es si in na as s. .
C Co om mp pe ed dn ni id do o d de e n no or rm ma as s y y j ju ur ri is sp pr ru ud de en nc ci ia a , , L Li im ma a, , 2 20 00 04 4, , p p. .3 34 4. .
52
FAIREN GUILLEN Vctor,"El Defensor del Pueblo. Ombudsman", Tomo I, Parte General, Madrid:
CEC, 1982, p.33.
53
GIL ROBLES Y GIL DELGADO Alvaro,"El control parlamentario de la administracin (El
Ombudsman)", Madrid: INAP, 2 ed., 1981, pp.38-39.


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antecedentes, con diversas denominaciones como Defensor del Pueblo, Procurador de los
Derechos Humanos, Defensor de los Habitantes o Comisionado Nacional de los Derechos
Humanos. En efecto, la Defensora del Pueblo existe en Guatemala (1985), en algunos
Estados del Brasil (por ejemplo en el de Paran 1986-), entre otras), Mxico (1990), El
Salvador (1991), Colombia (1991), Costa Rica (1992), Paraguay (1992), Honduras (1992),
Per (1993), Argentina (1993), Bolivia (1994), Nicaragua (1995), Ecuador (1996), Panam
(1996) y Venezuela (1999).

En el Per la Constitucin de 1979 otorg algunas funciones de Defensora del
Pueblo al Ministerio Pblico. La Constitucin de 1993, opt por modificar dicha situacin
incorporando a la Defensora del Pueblo como rgano autnomo encargado de la defensa
de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la comunidad, as como
de la supervisin de la administracin estatal y la adecuada prestacin de los servicios
pblicos a la ciudadana (artculos 161 y 162). La Defensora del Pueblo ejerce una
magistratura de persuasin, es decir, su potestad de resolver conflictos se basa en su
prestigio, peso argumentativo y en su capacidad de persuadir a las autoridades o
funcionarios quejadas. Asimismo, puede iniciar e intervenir en procesos constitucionales a
fin de garantizar el respeto de los derechos y principios constitucionales
54
.

8. Sistema electoral y organismos electorales

La Constitucin de 1993 introdujo un cambio sustantivo en materia electoral pues
no slo mantuvo al Jurado Nacional de Elecciones (JNE), sino que incorpor a otras dos
instituciones: la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y el Registro Nacional
de Identificacin y Estado Civil (RENIEC). De esta manera, dise el denominado
sistema electoral que agrupaba a los tres referidos rganos y que fue objeto de severas
crticas
55
.

La reforma tuvo una intencionalidad poltica, se plasm en un texto constitucional
destinado a permitir la permanencia de Fujimori en el poder a travs de la reeleccin
presidencial. Adems, diseo un conjunto de rganos electorales que paulatinamente
fueron copados por el rgimen. Este modelo condujo a una regulacin diversa y dispersa
que entre otros aspectos- ha generado varios conflictos algunos de los cuales han tenido
que ser resueltos por el Tribunal Constitucional.

Resulta incorrecto que la Constitucin de 1993 se refiera al sistema electoral para
designar a los tres rganos (JNE, ONPE y RENIEC) que lo integran, pues tcnicamente
tal expresin alude a los medios a travs de los cuales los ciudadanos y ciudadanas eligen a
sus representantes. En efecto, los sistemas electorales, entendidos como el "modo segn el
cual el elector manifiesta a travs del voto el partido o el candidato de su preferencia, y
segn el cual esos votos se convierten en escaos", combinan diversos elementos que

5 54 4
D DE EF FE EN NS SO OR RI IA A D DE EL L P PU UE EB BL LO O, , O Oc ch ho o a a o os s d de e p pr ro oc ce es so os s c co on ns st ti it tu uc ci io on na al le es s e en n e el l P Pe er r . . L Lo os s a ap po or rt te es s d de e l la a
D De ef fe en ns so or r a a d de el l P Pu ue eb bl lo o 1 19 99 96 6- -2 20 00 04 4 , , L Li im ma a, , d di ic ci ie em mb br re e, , 2 20 00 04 4. .
5 55 5
P PA AN NI IA AG GU UA A C CO OR RA AZ ZA AO O V Va al le en nt t n n, , S Si is st te em ma a e el le ec ct to or ra al l , , e en n l la a C Co on ns st ti it tu uc ci i n n d de e 1 19 99 93 3. . A An n l li is si is s y y
c co om me en nt ta ar ri io os s" ", , L Le ec ct tu ur ra as s s so ob br re e T Te em ma as s C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al le es s 1 10 0, , L Li im ma a: : C CA AJ J, , 1 19 99 94 4, , p pp p. .2 21 19 9 y y s ss s. .


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pueden sintetizarse en cuatro bloques distintos: distribucin de las circunscripciones
electorales, candidaturas, votacin y conversin de votos en escaos
56
. De esta manera,
resulta obvio que la Carta de 1993 ha utilizado indebidamente dicha denominacin.

Conforme al artculo 178 de la Carta de 1993 el JNE es un rgano constitucional
autnomo encargado principalmente de: 1) fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y
la realizacin de los procesos electorales, del referndum y de otras consultas populares, as
como tambin la elaboracin de los padrones electorales; 2) mantener y custodiar el
registro de organizaciones polticas; 3) velar por el cumplimiento de las normas sobre
organizaciones polticas y dems disposiciones referidas a materia electoral; 4) administrar
justicia en materia electoral; y 5) proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del
referndum o el de otros tipo de consulta popular y expedir las credenciales
correspondientes. Est compuesto por cinco miembros designados por cuatro aos: 1) uno
elegido por la Corte Suprema entre sus magistr ra ad do os s j ju ub bi il la ad do os s o o e en n a ac ct ti iv vi id da ad d; ; 2 2) ) u uno elegido
por la Junta de Fiscales Supremos, entre los Fiscales Sup pr re em mo os s j ju ub bi il la ad do os s o o e en n a ac ct ti iv vi id da ad d; ; 3 3) )
u uno elegido por el Colegio de Abogados de Lima; ; 4 4) ) u uno elegido por los decanos de las
Facultades de Derecho de las universidades pb bl li ic ca as s, , e en nt tr re e s su us s e ex x d de ec ca an no os s y y, , 5 5) ) uno elegido
por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades privadas, entre sus ex
decanos.

En cambio, la ONPE, conforme al artculo 182 de la Constitucin, tiene la funcin
de: 1) organizar todos los procesos electorales, de referndum y otras consultas populares,
incluido su presupuesto; 2) elaborar y disear la cdula de sufragio; 3) entregar las actas y
dems material necesario para los escrutinios y la difusin de sus resultados; 4) brindar
informacin permanente sobre el cmputo desde el inicio del escrutinio en las mesas de
sufragio, as como las dems funciones que la ley le seala.

Por su parte, de acuerdo al artculo 183 de la Constitucin, el RENIEC tiene a su
cargo: 1) la inscripcin de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones, y otros
actos que modifican el estado civil y emite las constancias correspondientes; 2) prepara y
mantiene actualizado el padrn electoral; 3) proporciona al JNE y a la ONPE la
informacin necesaria para el cumplimiento de sus funciones; 4) mantiene el registro de
identificacin de los ciudadanos y emite los documentos que acreditan su identidad. Los
titulares de la ONPE y del RENIEC son designados por el Consejo Nacional de la
Magistratura por el perodo de cuatro aos.

En consecuencia, la Constitucin de 1993 ha separado la funcin de organizar las
elecciones que antes le corresponda al JNE y la ha entregado a la ONPE. Adems, ha
diseado a un JNE que administra justicia electoral y fiscaliza la legalidad de las elecciones y
cuyas resoluciones en materia electoral no son revisables. Este cambio y la imprecisin de
algunas disposiciones constitucionales, como por ejemplo la atribucin del JNE de
fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realizacin de los procesos
electorales (artculo 178 inciso 1), han propiciado diversos conflictos entre ambos rganos

5 56 6
N NO OH HL LE EN N D Di ie et te er r, ," "S Si is st te em ma as s e el le ec ct to or ra al le es s y y p pa ar rt ti id do os s p po ol l t ti ic co os s" ", , M M x xi ic co o: : U Un ni iv ve er rs si id da ad d N Na ac ci io on na al l A Au ut t n no om ma a d de e
M M x xi ic co o y y F Fo on nd do o d de e C Cu ul lt tu ur ra a E Ec co on n m mi ic ca a, , 1 19 99 94 4, , p pp p. .3 34 4 y y 4 47 7. .


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constitucionales respecto al mbito de sus competencias. Incluso, cada uno de ellos ha
formulado su propias propuestas de reforma constitucional al respecto ciertamente
divergentes-
57
, las cuales hasta el momento no han sido atendidas. Consideramos
indispensable que se precisen estas atribuciones por ejemplo, determinar los alcances de la
expresin fiscalizacin electoral-, a efectos de evitar la duplicidad de funciones y los
constantes conflictos que se suelen suscitar durante los procesos electorales.

9. Fuerzas Armadas y Polica Nacional

El rol de las Fuerzas Armadas ha sido decisivo durante toda nuestra historia
republicana. Su constante presencia en la vida poltica del pas ha ido ms all de las
previsiones constitucionales que disponen su carcter no deliberante (artculo 169), pues han
asumido mayores funciones de las que les corresponde en un estado democrtico. Frente a
esta situacin, el texto constitucional debi plantear nuevas reglas que contribuyan a evitar su
excesivo protagonismo.

No obstante, la Carta vigente desarrolla las funciones de las Fuerzas Armadas y de la
Polica Nacional en el captulo sobre seguridad y defensa nacional. Resulta evidente que la
Defensa Nacional no es una tarea que slo involucre a tales instituciones, pues como lo seala
el artculo 163 ella es integral y permanente. De ah que mejor hubiera sido regular a estas
instituciones como integrantes del Poder Ejecutivo
58
, tal como ocurre en otras
Constituciones.

La Carta vigente precisa que la finalidad primordial de las Fuerzas Armadas es
garantizar la independencia, soberana e integridad territorial del Repblica. Agrega que
pueden asumir el control del orden interno cuando se decreta un rgimen de excepcin y lo
dispone el Presidente de la Repblica (artculo 165). Como funciones secundarias seala que
pueden participar en el desarrollo econmico y social del pas, y en la defensa civil de acuerdo
a ley (artculo 171). Esto ltimo ha permitido que asuman tareas que en estricto no le
corresponden como, por ejemplo, la construccin de carreteras, que muchas veces han sido
utilizadas con fines polticos.

La Carta de 1993 elimin la ratificacin por el Senado de los generales y almirantes de
las Fuerzas Armadas y los generales de la Polica Nacional prevista por el artculo 281 de la
Constitucin de 1979. En teora la exclusin de la intervencin del Congreso en la decisin
definitiva de los ascensos tuvo la intencin de evitar su politizacin
59
; sin embargo, en la

5 57 7
J JU UR RA AD DO O N NA AC CI IO ON NA AL L D DE E E EL LE EC CC CI IO ON NE ES S, , R Ra az zo on ne es s p pa ar ra a u un na a u un ni if fi ic ca ac ci i n n. . O Op pi in ni io on ne es s y y a an n l li is si is s d de e
j ju ur ri is st ta as s , , L Li im ma a 2 20 00 02 2; ; O OF FI IC CI IN NA A N NA AC CI IO ON NA AL L D DE E P PR RO OC CE ES SO OS S E EL LE EC CT TO OR RA AL LE ES S, , L La a A Ad dm mi in ni is st tr ra ac ci i n n
E El le ec ct to or ra al l e en n e el l P Pe er r . . F Fu un nc ci io on ne es s, , c co om mp pe et te en nc ci ia as s y y o or rg ga an ni is sm mo os s e el le ec ct to or ra al le es s , , L Li im ma a, , 2 20 00 04 4. .
5 58 8
P PE E A AR RR RU UB BI IA A I IZ ZA A J Jo oa aq qu u n n M Ma ar r a a, , P Pr re es su up pu ue es st to os s c co on ns st ti it tu uc ci io on na al le es s d de e l la a f fu un nc ci i n n m mi il li it ta ar r , , S Se er ri ie e C Cu ua ad de er rn no os s
y y D De eb ba at te es s 9 96 6, , M Ma ad dr ri id d: : C Ce en nt tr ro o d de e E Es st tu ud di io os s P Po ol l t ti ic co os s y y C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al le es s, , 2 20 00 00 0, , p p. .6 61 1. .
5 59 9
A As s p po or r e ej je em mp pl lo o, , C C s sa ar r V Va al le eg ga a c co on ns si id de er ra ab ba a q qu ue e e el l C Co on ng gr re es so o d de e l la a R Re ep p b bl li ic ca a n no o d de eb be e r ra at ti if fi ic ca ar r l lo os s a as sc ce en ns so os s
d de e l la as s F Fu ue er rz za as s A Ar rm ma ad da as s, , p po or rq qu ue e e el ll lo o s si ig gn ni if fi ic ca a l ll le ev va ar r a al l c ca am mp po o p po ol l t ti ic co o p pa ar rt ti id da ar ri io o d de ec ci ii is so on ne es s q qu ue e d de eb be en n


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prctica termin desvirtuando los criterios de mrito y capacidad al facilitar que los ascensos
sean decididos por el Gobierno a travs del Servicio de Inteligencia Nacional- para contar
con unas Fuerzas Armadas dciles. Y es que el sistema de cooptacin empleado por el
rgimen de Fujimori y Montesinos implic que ellos mismos decidieran por s y ante s a
quien promover a los altos mandos
60
.

Por su parte, a la Polica Nacional se le asigna la funcin principal de garantizar,
mantener y restablecer el orden interno. Adems, presta proteccin y ayuda a las personas y a
la comunidad; garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio pblico y
privado; previene, investiga y combate la delincuencia; y vigila y controla las fronteras (artculo
166).

Una reforma trascendental ha sido introducida en marzo del 2005, por la Ley 28480
que permite el ejercicio del derecho al voto y a la participacin ciudadana de los miembros
de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. Tradicionalmente se afirmaba que
prohibirles el ejercicio de estos derechos se justificaba en el principio de supremaca del
poder civil y la necesidad de evitar que los miembros de tales instituciones sean deliberantes
y participen con la fuerza de las armas en la vida poltica del pas. Asimismo, se deca que
ello garantizaba su neutralidad, la disciplina castrense, y fortaleca la unidad de las Fuerzas
Armadas, que se vera severamente afectada si se suscitaran enfrentamientos ideolgicos en
los cuarteles.

No compartimos tales argumentos. Creemos que permitir el voto de los militares y
policas tiene como sustento una cuestin de suma importancia: fortalecer las relaciones
entre civiles y militares superando las distancias todava existentes. Ello fomentara la
democratizacin en el pas pues permitira que un amplio sector de personas se
comprometa y se integre con el sistema democrtico. De esta manera, el gobierno elegido
ya no sera el gobierno de los civiles sino el de todos los peruanos con o sin uniforme.
Adems, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional tambin son
titulares de derechos humanos sin que se justifique la subsistencia de una discriminacin -
prohibirles votar- por el slo hecho de vestir uniforme. Y es que todos debemos ser
considerados ciudadanos con iguales derechos; hoy, ciertamente, es difcil encontrar
justificaciones para restringirle el ejercicio de este derecho
61
.

Evidentemente, este reconocimiento debe ir acompaado del necesario respeto del
principio de neutralidad -como ocurre con todo funcionario y servidor pblico- para evitar
el proselitismo poltico en los cuarteles, las eventuales presiones sobre los subalternos y su
total alejamiento del proceso electoral eliminando para ello la obligacin legal de entregarles
un acta electoral. En esta materia, los controles y sanciones resultan indispensables.

q qu ue ed da ar rs se e e en n e el l m ma ar rc co o e es st tr ri ic ct ta am me en nt te e p pr ro of fe es si io on na al l , , A Al lg gu un na as s p pr ro op pu ue es st ta as s d de e m mo od di if fi ic ca ac ci i n n a al l a ar rt ti ic cu ul la ad do o s so ob br re e
D De ef fe en ns sa a N Na ac ci io on na al l d de e l la a C Co on ns st ti it tu uc ci i n n , , e en n L Le ec ct tu ur ra as s s so ob br re e T Te em ma as s C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al le es s 8 8, , L Li im ma a: : C CA AJ J, , 1 19 99 92 2, , p p. . 8 82 2. .
6 60 0
O OB BA AN ND DO O E En nr ri iq qu ue e, , F Fu uj ji im mo or ri i y y l la as s F Fu ue er rz za as s A Ar rm ma ad da as s , , e en n C CR RA AB BT TR RE EE E y y J Ji im m T Th ho om ma as s ( (E Ed di it to or re es s) ), , E El l
P Pe er r d de e F Fu uj ji im mo or ri i , , L Li im ma a: : U Un ni iv ve er rs si id da ad d d de el l P Pa ac c f fi ic co o I IE EP P, , 1 19 99 94 4, , p p. . 3 36 65 5. .
6 61 1
C CA AS SA AD DO O B BU UR RB BA AN NO O P Pa ab bl lo o, , I In ni ic ci ia ac ci i n n a al l D De er re ec ch ho o C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al l M Mi il li it ta ar r , , M Ma ad dr ri id d: : E Ed di it to or ri ia al l R Re ev vi is st ta a d de e
D De er re ec ch ho o P Pr ro ov va ad do o, , 1 19 98 86 6, , p p. .1 13 32 2. .


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Asimismo, habr que brindar las facilidades del caso para el ejercicio del voto de tal manera
que sean compatibles con sus funciones.

10. Una descentralizacin centralista. Los cambios efectuados

El golpe del 5 de abril trajo como consecuencia la disolucin de los gobiernos
regionales constituidos al amparo de la Constitucin de 1979. Ello se explicaba por el carcter
centralista del rgimen de Fujimori y por ello no fue extrao que dicho modelo haya
terminado plasmndose en la nueva Carta.

En efecto, si bien la versin inicial de la Carta de 1993 mantuvo las regiones, lo hizo
sin sealar expresamente las materias de competencia regional, ni cules eran sus bienes ni
sus rentas propias, ni cmo se estructuraban sus rganos, ni sus funciones
62
. En
consecuencia, el desarrollo regional qued subordinado a la ley. En el intermedio, se
dispuso que mientras no se constituyeran las regiones el Poder Ejecutivo determinara la
jurisdiccin de los Consejos Transitorios de Administracin Regional, segn el rea de cada
uno de los departamentos (decimotercera disposiciones finales y transitorias). Es decir, se
continu centralizando el poder en el Ejecutivo.

Todo ello contrast con la inicial intencin de los miembros del CCD de
profundizar el proceso de descentralizacin. Y es que aunque parezca increble en la sesin
del 12 de febrero de 1993, el Pleno del CCD aprob una mocin para Hacer de la
descentralizacin uno de los criterios que inspire, disee, organice y de sentido a la nueva
Constitucin Poltica del Estado
63
. La realidad demostr la fragilidad de tal acuerdo.

Algo similar ocurri con la regulacin constitucional de los gobiernos locales que fue
mucho ms exigua e imprecisa que lo dispuesto por la Constitucin de 1979. Esto trajo como
consecuencia que para llevar a cabo un verdadero proceso descentralizador haya sido
necesario reformar la Constitucin, lo que ocurri con la Ley 27680, publicada el 7 de marzo
del 2002, que modific todo el captulo relativo a la descentralizacin.

La nueva versin constitucional establece que el proceso de descentralizacin se
realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una
adecuada asignacin de competencias y transferencias de recursos del gobierno nacional
hacia los gobiernos regionales y locales (artculo 188). Precisa que el proceso de
regionalizacin se inicia eligiendo gobiernos en los actuales departamentos y en la Provincia
Constitucional del Callao. Agrega que mediante referndum podrn integrarse dos o ms
circunscripciones departamentales contiguas para constituir una regin (artculo 190).
Establece en detalle su estructura orgnica Consejo Regional, Presidente y Consejo de
Coordinacin Regional- (artculo 191), sus competencias (artculo 192), y sus bienes y
rentas (artculo 193).

6 62 2
Z ZA AS S F FR RI IZ Z B BU UR RG GA A J Jo oh hn nn ny y, , L La a i in ns si is st te en nc ci ia a d de e l la a v vo ol lu un nt ta ad d. . E El l a ac ct tu ua al l p pr ro oc ce es so o p pe er ru ua an no o d de e d de es sc ce en nt tr ra al li iz za ac ci i n n
p po ol l t ti ic ca a y y s su us s a an nt te ec ce ed de en nt te es s i in nm me ed di ia at to os s ( (1 19 98 80 0- -2 20 00 04 4) ) , , L Li im ma a: : D De ef fe en ns so or r a a d de el l P Pu ue eb bl lo o, , 2 20 00 04 4, , p p. . 1 12 21 1. .
6 63 3
C CO ON NG GR RE ES SO O C CO ON NS ST TI IT TU UY YE EN NT TE E D DE EM MO OC CR R T TI IC CO O, , D Di ia ar ri io o d de e l lo os s D De eb ba at te es s D De eb ba at te e C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al l
P Pl le en no o - -1 19 99 93 3 , , T To om mo o I I, , p p. .2 25 5. .


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Asimismo, mejora sustantivamente la regulacin constitucional de los gobiernos
locales, sus competencias y bienes y rentas. Particularmente relevante es la inclusin de un
dispositivo constitucional segn el cual los gobiernos regionales y locales deben formular su
presupuesto con participacin de la poblacin y deben rendir cuenta anualmente bajo
responsabilidad (artculo 199).

Estos cambios constitucionales han permitido que el proceso de descentralizacin
presente avances significativos, como la institucionalizacin de los presupuestos
participativos, la instalacin de los gobiernos regionales sobre la base de los departamentos
y la formacin de los Consejos de Coordinacin Local y Regional, instancias consultivas
con participacin de representantes de la sociedad civil.

E Ex xi is st te en n, , s si in n e em mb ba ar rg go o, , r re et to os s p pe en nd di ie en nt te es s. . U Un no o d de e e el ll lo os s e es s e el l p pr ro oc ce es so o d de e i in nt te eg gr ra ac ci i n n
p pa ar ra a c co on nf fo or rm ma ar r r re eg gi io on ne es s, , p pr re ev vi is st to o p po or r e el l a ar rt t c cu ul lo o 1 19 90 0 d de e l la a C Co on ns st ti it tu uc ci i n n. . C Co on nf fo or rm me e a al l
c ci it ta ad do o d di is sp po os si it ti iv vo o, , m me ed di ia an nt te e r re ef fe er r n nd du um m p po od dr r n n i in nt te eg gr ra ar rs se e d do os s o o m m s s c ci ir rc cu un ns sc cr ri ip pc ci io on ne es s
d de ep pa ar rt ta am me en nt ta al le es s c co on nt ti ig gu ua as s p pa ar ra a c co on ns st ti it tu ui ir r u un na a r re eg gi i n n. .

P Pr re ec ci is sa am me en nt te e, , e el l 3 30 0 d de e o oc ct tu ub br re e d de el l 2 20 00 05 5 s se e l ll le ev v a a c ca ab bo o p po or r p pr ri im me er ra a v ve ez z e en n l la a
h hi is st to or ri ia a u un n p pr ro oc ce es so o d de e r re ef fe er r n nd du um m p pa ar ra a l la a c co on nf fo or rm ma ac ci i n n d de e c ci in nc co o r re eg gi io on ne es s, , l lu ue eg go o d de el l
i in nf fo or rm me e f fa av vo or ra ab bl le e e em mi it ti id do o, , e en n j ju ul li io o d de el l 2 20 00 05 5, , p po or r e el l C Co on ns se ej jo o N Na ac ci io on na al l d de e D De es sc ce en nt tr ra al li iz za ac ci i n n
s so ob br re e c ci in nc co o d de e l lo os s d di ie ec ci is si ie et te e e ex xp pe ed di ie en nt te es s t t c cn ni ic co os s p pr re es se en nt ta ad do os s
6 64 4
. . N No o o ob bs st ta an nt te e, , l lo os s r re es su ul lt ta ad do os s
f fu ue er ro on n d de es sa al le en nt ta ad do or re es s p pu ue es s e en n 1 15 5 d de e l lo os s 1 16 6 d de ep pa ar rt ta am me en nt to os s l la a c ci iu ud da ad da an n a a v vo ot t p po or r e el l n no o ; ;
s s l lo o e en n A Ar re eq qu ui ip pa a g ga an n e el l s si i . . D De e e es st ta a m ma an ne er ra a, , n no o s se e p pu ud do o c co on nf fo or rm ma ar r n ni in ng gu un na a r re eg gi i n n y y, ,
p po or r t ta an nt to o, , l lo os s d de ep pa ar rt ta am me en nt to os s s si ig gu ue en n s si ie en nd do o l la a b ba as se e t te er rr ri it to or ri ia al l d de e l la as s m mi is sm ma as s
6 65 5
. .

D De e o ot tr ro o l la ad do o, , s si i b bi ie en n s se e h ha an n p pr re es se en nt ta ad do o a av va an nc ce es s e en n l la a t tr ra an ns sf fe er re en nc ci ia a d de e l la a
a ad dm mi in ni is st tr ra ac ci i n n d de e c ci ie er rt to os s p pr ro og gr ra am ma as s, , s su ub bs si is st te e u un n r re et tr ra as so o e en n l la a t tr ra an ns sf fe er re en nc ci ia a d de e
c co om mp pe et te en nc ci ia as s d de e p pa ar rt te e d de e l lo os s s se ec ct to or re es s d de el l E Ej je ec cu ut ti iv vo o h ha ac ci ia a l lo os s n ni iv ve el le es s d de es sc ce en nt tr ra al li iz za ad do os s. .

11. Procesos constitucionales y Tribunal Constitucional

El Ttulo V de la Carta de 1993, denominado al igual que la Constitucin de 1979
De las Garantas Constitucionales, regula los siete procesos o garantas constitucionales
vigentes y la estructura y funciones del Tribunal Constitucional
66
. Nos referimos a los
procesos de hbeas corpus que protege la libertad individual; al hbeas data que garantiza el
acceso a la informacin pblica y el derecho a la autodeterminacin informativa; al amparo
que tutela los dems derechos constitucionales; a la accin de cumplimiento que obliga a la

6 64 4
P PR RO OD DE ES S. . P Pr ro o d de es sc ce en nt tr ra al li iz za ac ci i n n, , P Pr ro oc ce es so o d de e d de es sc ce en nt tr ra al li iz za ac ci i n n 2 20 00 05 5 a ab br ri il l 2 20 00 06 6. . B Ba al la an nc ce e y y D De es sa af f o os s , ,
L Li im ma a, , 2 20 00 06 6, , p p. . 2 26 6. .
6 65 5
L La as s c ci in nc co o r re eg gi io on ne es s s so om me et ti id da as s a a r re ef fe er r n nd du um m f fu ue er ro on n: : R Re eg gi i n n N No or rt te e ( (T Tu um mb be es s, , P Pi iu ur ra a, , L La am mb ba ay ye eq qu ue e) ); ; R Re eg gi i n n
L Li im ma a- -A An nc ca as sh h- -J Ju un n n n- -P Pa as sc co o- -H Hu u n nu uc co o; ; R Re eg gi i n n H Hu ua an nc ca av ve el li ic ca a- -I Ic ca a- -A Ap pu ur r m ma ac c; ; R Re eg gi i n n A Ar re eq qu ui ip pa a- -P Pu un no o- -T Ta ac cn na a; ; y y
R Re eg gi i n n C Cu us sc co o- -A Ap pu ur r m ma ac c. . C Cf fr r. . C CO OM MI IS SI I N N A AN ND DI IN NA A D DE E J JU UR RI IS ST TA AS S, , C Cr ri is si is s d de el l E Es st ta ad do o e en n l lo os s A An nd de es s. .
I In nf fo or rm me e a an nu ua al l s so ob br re e l la a r re eg gi i n n a an nd di in na a , , L Li im ma a, , f fe eb br re er ro o, , 2 20 00 06 6, , p p. . 4 44 4. .
6 66 6
A AB BA AD D Y YU UP PA AN NQ QU UI I S Sa am mu ue el l B B. ., , D De er re ec ch ho o P Pr ro oc ce es sa al l C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al l , , L Li im ma a: : G Ga ac ce et ta a J Ju ur r d di ic ca a, , 2 20 00 04 4. .


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autoridad renuente a acatar un acto administrativo o una norma legal; a la accin popular
que elimina los reglamentos inconstitucionales o ilegales; a la accin de inconstitucionalidad
contra las leyes que violen la Constitucin; y al conflicto de competencias que resuelve las
controversias sobre atribuciones entre los poderes del Estado, los rganos constitucionales
autnomos y los gobiernos regionales y locales.

De esta manera, el artculo 200 del texto de 1993 contempla los mismos procesos
previstos por la Carta de 1979 -hbeas corpus, amparo, accin de inconstitucionalidad,
accin popular-, aunque con algunas modificaciones. Incluye, adems, tres nuevos
procesos: el hbeas data, la accin de cumplimiento que, en rigor, no es un proceso
constitucional, pues no garantiza de modo inmediato y directo la tutela de los derechos
fundamentales o del principio de supremaca constitucional- y los conflictos de
competencia o atribuciones. No obstante, pretendi establecer puntuales causales de
improcedencia para impedir el empleo del amparo contra normas o contra las resoluciones
dictadas por el Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral o el Consejo Nacional
de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces y fiscales (artculo 142).
Asimismo, luego de iniciales anuncios de desaparicin pues el proyecto de la mayora lo
eliminaba, se opt por mantener al Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional ha sido configurado como el rgano de control de la
Constitucin, autnomo e independiente, integrado por siete miembros elegidos por cinco
aos, y que no pueden ser reelegidos. Los magistrados gozan de la misma inmunidad,
prerrogativas e incompatibilidades que los congresistas. El Congreso los designa con el
voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miembros (artculo 201).

De acuerdo con el artculo 202 de la Constitucin, dicho rgano tiene tres
competencias: a) resolver la accin de inconstitucionalidad contra las normas con rango de
ley (leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso,
ordenanzas regionales y municipales) que vulneren la Constitucin; b) conocer en ltima y
definitiva instancia las resoluciones denegatorias de las acciones de hbeas corpus, amparo,
hbeas data y accin de cumplimiento: y, c) resolver los conflictos de competencia que se
susciten a propsito de las atribuciones asignadas directamente por la Constitucin o las
leyes orgnicas que delimiten los mbitos propios de los poderes del Estado, los rganos
constitucionales, los gobiernos regionales o municipales.

En los ltimos aos, el rol del Tribunal Constitucional ha sido decisivo para
Interpretar y ampliar los contenidos de las normas previstas por la Carta de 1993. Se ha dejado
atrs una lamentable experiencia donde ciertos magistrados evidenciaron su falta de
autonoma e independencia y su notoria cercana al rgimen fujimorista.

12. El procedimiento de reforma constitucional. La exclusin de la clusula
ptrea

La Constitucin de 1979 (artculo 306) estableci un procedimiento agravado para
la reforma constitucional, sealando que ella deba ser aprobada en una primera legislatura


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ordinaria y ratificada en otra primera legislatura ordinaria consecutiva, y que en ambos
casos se requera la mayora absoluta de los votos del nmero legal de miembros de las
cmaras (Senadores y Diputados). Adems, incluy una disposicin final relativa a la
vigencia de la propia Constitucin de especial relevancia. Nos referimos al artculo 307,
introducido por la Comisin Principal de Constitucin a propuesta de Roberto Ramrez del
Villar, que se inspir en lo dispuesto por otros textos constitucionales de Amrica Latina
67
.
El referido dispositivo sealaba:

Artculo 307. Esta Constitucin no pierde su vigencia ni deja de observarse
por acto de fuerza o cuando fuere derogada por cualquier otro medio distinto del que
ella misma dispone. En estas eventualidades todo ciudadano investido o no de
autoridad tiene el deber de colaborar en el restablecimiento de su efectiva vigencia.
Son juzgados, segn esta misma Constitucin y las leyes expedidas en
conformidad con ella, los que aparecen responsables de los hechos sealados en la
primera parte del prrafo anterior. Asimismo, los principales funcionarios de los
gobiernos que se organicen subsecuentemente si no han contribuido a restablecer el
imperio de esta Constitucin.
El Congreso puede decretar, mediante acuerdo aprobado por la mayora
absoluta de sus miembros, la incautacin de todo o de parte de los bienes de esas
mismas personas y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpacin para
resarcir a la Repblica de los perjuicios que se les haya causado.

Una norma de tal naturaleza pretenda impedir que la Constitucin de 1979 fuera
dejada de lado por futuros gobiernos golpistas y, de esta manera, vigorizar su vigencia
68
.
Este dispositivo, constituye la base jurdica que permitira desconocer lo dispuesto por la
Carta de 1993, para reponer la vigencia del texto constitucional de 1979.

Evidentemente la Carta de 1993 elimin dicha clusula ptrea. Adems, a diferencia
del texto anterior, estableci dos vas posibles para llevar a cabo el procedimiento de
reforma constitucional (artculo 206). Por un lado, seal que puede reformarse si el
Congreso unicameral la aprueba con una mayora absoluta de sus miembros y luego se
ratifica mediante referndum; y, por otro, si se aprueba en dos legislaturas ordinarias
sucesivas con una votacin favorable superior a los dos tercios del nmero legal de
congresistas. Cabe agregar que a diferencia del texto de 1979 (artculo 168), la Carta vigente
no seala la fecha en que se inicia y culmina una legislatura.

6 67 7
P Pr ro op po on ng go o u un n a ar rt t c cu ul lo o f fi in na al l, , s si im mi il la ar r a al l q qu ue e e ex xi is st te e e en n l la a C Co on ns st ti it tu uc ci i n n m me ex xi ic ca an na a y y e en n l la a C Co on ns st ti it tu uc ci i n n
v ve en ne ez zo ol la an na a, , q qu ue e d di ic ce e m m s s o o m me en no os s l lo o s si ig gu ui ie en nt te e. . E En n l la a C Co on ns st ti it tu uc ci i n n v ve en nz zo ol la an na a: : ( (. .. .. .) ) C CO OM MI IS SI I N N P PR RI IN NC CI IP PA AL L
D DE E C CO ON NS ST TI IT TU UC CI I N N D DE E L LA A A AS SA AM MB BL LE EA A C CO ON NS ST TI IT TU UY YE EN NT TE E 1 19 97 78 8- -1 19 97 79 9, , D Di ia ar ri io o d de e l lo os s D De eb ba at te es s , , T To om mo o
V V, , p p. .1 18 88 8. .
6 68 8
P PA AR RE EJ JA A P PA AZ Z S SO OL LD D N N J Jo os s , , D De er re ec ch ho o C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al l P Pe er ru ua an no o y y l la a C Co on ns st ti it tu uc ci i n n d de e 1 19 97 79 9. . A Ap pr re ec ci ia ac ci i n n y y
c co om me en nt ta ar ri io os s , , L Li im ma a: : J Ju us st to o V Va al le en nz zu ue el la a E Ed di it to or r, , 1 19 98 81 1, , p p. . 6 68 85 5. .


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III. LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES PRODUCIDAS

La Carta de 1993 ha sido objeto de diversas modificaciones que han ido cambiando
su diseo original, fundamentalmente a partir de la cada del rgimen de Alberto Fujimori.
En esta etapa se han formulado cambios sustanciales efectuados en el marco de la
transicin democrtica con la finalidad de contar con un instrumento jurdico ms
apropiado que contribuya a su afianzamiento.

1. Las primeras reformas

El ao 1995 se produjeron las dos primeras reformas constitucionales. Se trataba de
un cambio normativo referido al mbito de proteccin del proceso de hbeas data y la
ampliacin de los alcances del canon.

En efecto, como consecuencia de los cuestionamientos formulados al diseo
original del proceso de hbeas data, previsto por el artculo 200 inciso 3) de la Carta de
1993, el Congreso opt por excluir el derecho de rectificacin de su mbito de proteccin.
Y es que muchos cuestionaron el posible empleo del hbeas data como instrumento de
censura frente a los periodistas pues podran obligarlos a que rectifiquen la informacin
propalada.

Este cuestionamiento se hizo ms visible cuando un abogado que haba sido
mencionando en un programa televisivo present una demanda de hbeas data contra un
medio de comunicacin ante un juez penal a efectos de que ste se rectifique. Como era de
esperarse la reaccin de los medios de comunicacin fue muy crtica y contribuy a la
aprobacin de la Ley 26470, publicada el 12 de junio de 1995, que reform los incisos 2) y
3) del artculo 200 de la Carta de 1993. Desde sa fecha ya no procede el hbeas data para
tutelar el derecho de rectificacin, previsto por el artculo 2 inciso 7) de la Constitucin
69
.

Una segunda reforma modific lo dispuesto por el artculo 77 de la Constitucin
referido al canon que corresponde a las respectivas circunscripciones conforme a ley. La
versin original de la norma se limitaba a sealar que les corresponda una participacin
adecuada del impuesto a la renta percibido por la explotacin de los recursos naturales en
cada zona. La reforma aprobada mediante la Ley 26472, publicada el 13 de junio de 1995,
estableci que el canon no se limitaba a dicho tributo sino que comprenda el total de los
ingresos y rentas.

Posteriormente, no se presentaron mayores cambios salvo algunas propuestas de
reforma que no prosperaron y que han quedado registradas como esfuerzos coyunturales
destinados a aparentar un cambio democrtico en el rgimen fujimorista o encontrar una
salida poltica que garantice la impunidad.

En el primer caso, se trat de la propuesta del entonces Presidente del Consejo de

6 69 9
G GA AR RC CI IA A B BE EL LA AU UN ND DE E D Do om mi in ng go o, , D De er re ec ch ho o P Pr ro oc ce es sa al l C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al l , , B Bo og go ot t : : T Te em mi is s, , 2 20 00 01 1, , p p. . 6 60 0. .


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Ministros, Javier Valle Riestra, de conformar una Comisin de expertos que revise la
Constitucin de 1993. Esta idea fue discutida el 12 de junio de 1998 en el local del Servicio
de Inteligencia Nacional donde se pudo apreciar que no contaba con el apoyo explcito de
Vladimiro Montesinos. En tal ocasin, el entonces Presidente del Consejo de Ministros,
sostuvo Porque una cosa es la comisin del equipo que va a opinar y que nadie le va a
hacer caso. Que se entretengan haciendo la Constitucin
70
. Como puede apreciarse la
propuesta slo pretenda mostrar un cambio aparente.

Luego del fraudulento proceso electoral del 2000, y ante la grave crisis poltica
acentuada por la difusin de un videocasete que evidenciaba el acto de corrupcin de un
congresista, Fujimori anunci el 16 de setiembre de se ao, el recorte de su mandato y la
convocatoria a elecciones. En ese contexto, el entonces Ministro de Justicia Alberto
Bustamante Belande, present una propuesta de acuerdo poltico para ser suscrita entre el
gobierno y la oposicin
71
. Uno de sus aspectos centrales era constitucionalizar -aunque
ampliando sus alcances- las leyes de amnista, es decir las Leyes 26479 y 26492 de 1995
72
El
referido documento propona:

"1.2. () poner en prctica una Poltica Nacional de Reconciliacin, que
comprenda los siguientes aspectos:
a) El perfeccionamiento, actualizacin y ubicacin a nivel constitucional, de la
Leyes N 26479 y 26492, efectuadas las modificaciones que ambas partes concuerden.
b) La extensin de los beneficios de las leyes a que se refiere el prrafo anterior
a los casos de delitos cometidos en el contexto de la lucha emprendida contra el
narcotrfico."

Con ello se pretenda comprometer a la oposicin a llevar a cabo un proceso de
reforma que constitucionalice la impunidad. Era una propuesta inaceptable, que fue
desechada, pero que demostraba el inters del gobierno saliente de evitar futuras
investigaciones en el tema de la lucha contra la subversin y el narcotrfico.

2. Reformas constitucionales en una etapa de transicin

Luego de la huda del Ingeniero Fujimori al Japn y la posterior remisin de su
carta de renuncia, el Congreso a travs de la Resolucin Legislativa N 009-2000-CR de 21
de noviembre declar la vacancia de la Presidencia de la Repblica por la causal de
permanente incapacidad moral. Ante la renuncia del primer y segundo vicepresidente,
aceptada a travs de las Resoluciones Legislativas N 008-2000-CR y 010-2000-CR, le

7 70 0
C CO ON NG GR RE ES SO O D DE E L LA A R RE EP P B BL LI IC CA A, , E En n l la a s sa al la a d de e l la a c co or rr ru up pc ci i n n. . V Vi id de eo os s y y a au ud di io os s d de e V Vl la ad di im mi ir ro o
M Mo on nt te es si in no os s ( (1 19 99 98 8- -2 20 00 00 0) ) , , T To om mo o 2 2, , L Li im ma a: : B Bi ib bl li io ot te ec ca a A An nt ti ic co or rr ru up pc ci i n n F Fo on nd do o E Ed di it to or ri ia al l d de el l C Co on ng gr re es so o d de el l
P Pe er r , , 2 20 00 04 4, , p p. . 9 92 26 6. .
7 71 1
L La a r re ef fe er ri id da a p pr ro op pu ue es st ta a f fu ue e p pu ub bl li ic ca ad da a e en n e el l d di ia ar ri io o " "L Li ib be er ra ac ci i n n" " e el l 2 23 3 d de e o oc ct tu ub br re e d de el l 2 20 00 00 0, , p p. . 1 11 1
72
La Ley 26479, concedi amnista al personal militar, policial o civil por todos los delitos cometidos con
ocasin o como consecuencia de la lucha contra el terrorismo desde mayo de 1980 hasta junio de 1995
(artculo 1). Posteriormente, la Ley 26492 "interpret" que la amnista "no constituye interferencia en el ejercicio
de la funcin jurisdiccional ni vulnera el deber del Estado de respetar y garantizar la plena vigencia de los derechos
humanos" (artculo 1), agregando que la Ley 26479 "no es revisable en sede judicial".


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correspondi al entonces Presidente del Congreso Dr. Valentn Paniagua Corazao asumir la
Presidencia de la Repblica al amparo del artculo 115 de la Constitucin. En esta etapa de
transicin a la democracia, resultaba indispensable convocar a elecciones generales, para lo
cual se requera efectuar algunas reformas constitucionales.

De esta manera, la Ley 27365, publicada el 5 de noviembre del 2000, introdujo dos
disposiciones transitorias especiales a fin de acortar el mandato de los congresistas y del
Presidente y Vicepresidentes elegidos en las fraudulentas elecciones realizadas el ao 2000,
a efectos de que el nuevo mandato presidencial y del Congreso se inicie en julio del 2001.
Asimismo, la referida ley reform el artculo 112 de la Constitucin prohibiendo la
reeleccin presidencial inmediata.

Posteriormente, las elecciones presidenciales realizadas el 2001 llevaron al triunfo al
promotor de la marcha de los Cuatro Suyos, Alejandro Toledo Manrique. Una de sus
principales propuestas fue la de llevar a cabo un proceso de descentralizacin que permita
contar con autoridades regionales electas. Para ello, resultaba necesario efectuar reformas
constitucionales que mejoren sustantivamente el tratamiento constitucional dado a la
descentralizacin por la Carta de 1993, cuya intencin centralista se reflejaba en sus
diversas disposiciones.

Ello condujo a la aprobacin de la Ley 27680, publicada el 7 de marzo del 2002,
que modific ntegramente el captulo XIV de la Constitucin relativo a la
descentralizacin. Uno de los aportes adicionales fue reconocer las cuotas de participacin
de gnero (artculo 191), lo cual signific a la vez reconocer por primera vez a nivel
constitucional dicha expresin que tantos cuestionamientos despert en sectores
conservadores, acogiendo as una iniciativa que haba sido formulada desde el Informe de
la Comisin de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional
73
.

De otro lado, uno de los temas que ha generado intenso debate ha sido la
regulacin del rgimen pensionario previsto por el Decreto Ley 20530, pues permita
contar con pensiones con montos muy elevados y sin la posibilidad de establecer topes a
las mismas. Incluso, inicialmente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional consider
que en dicha materia los pensionistas contaban con derechos adquiridos que impedan
cualquier modificacin legislativa. Por ello, el Congreso aprob la Ley 28389, publicada el
17 de noviembre del 2004, que reform los artculos 11, 103, y la primera disposicin final
y transitoria de la Constitucin, declarando definitivamente cerrado dicho rgimen
pensionario
74
. Contra dicha ley de reforma constitucional se present una demanda de
inconstitucionalidad que fue desestimada por el Tribunal Constitucional (Exp. N 050-
2004-AI/TC y otros). El 17 de noviembre tambin se public la Ley 28390, que reform

7 73 3
M MI IN NI IS ST TE ER RI IO O D DE E J JU US ST TI IC CI IA A, , C Co om mi is si i n n d de e E Es st tu ud di io o d de e l la as s B Ba as se es s d de e l la a R Re ef fo or rm ma a C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al l d de el l P Pe er r , ,
L Li im ma a, , j ju ul li io o, , 2 20 00 01 1, , p p. . 2 22 2. . C Cf fr r. . I ID DE EA A, , M Mu uj je er r y y R Re ef fo or rm ma a C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al l. . A Ap po or rt te es s p pa ar ra a e el l d de eb ba at te e , , L Li im ma a, , 2 20 00 02 2. .
7 74 4
D DE EF FE EN NS SO OR RI IA A D DE EL L P PU UE EB BL LO O, , L La a s si it tu ua ac ci i n n d de e l lo os s s si is st te em ma as s p p b bl li ic co os s d de e p pe en ns si io on ne es s d de e l lo os s D De ec cr re et to os s
L Le ey ye es s 1 19 99 99 90 0 y y 2 20 05 53 30 0: : l lo os s d de er re ec ch ho os s a ad dq qu ui ir ri id do os s, , l la a j ju ur ri is sp pr ru ud de en nc ci ia a d de el l T Tr ri ib bu un na al l C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al l y y l la a n ne ec ce es si id da ad d d de e
u un na a r re ef fo or rm ma a i in nt te eg gr ra al l , , I In nf fo or rm me e D De ef fe en ns so or ri ia al l N N 8 85 5, , L Li im ma a, , 2 20 00 04 4. . D Di ic ch ho o i in nf fo or rm me e y ya a p pl la an nt te ea ab ba a l la a n ne ec ce es si id da ad d d de e
e es st ta a r re ef fo or rm ma a c co on ns st ti it tu uc ci io on na al l. .


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33
los artculos 74 y 107 de la Constitucin, permitiendo que los gobiernos regionales
pudieran crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas; as como contar con iniciativa
legislativa.

Asimismo, la Ley 28480, publicada el 30 de marzo de 2005, reform los artculos 31
y 34 de la Constitucin permitiendo el ejercicio del derecho al voto y a la participacin
ciudadana de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, sealando la
necesidad de garantizar su indispensable neutralidad durante los procesos electorales y de
participacin ciudadana. Se trata de un cambio muy importante que permitir ir acercando
distancias entre civiles y militares.

Por su parte, la Ley 28484, publicada el 5 de abril del 2005, modific los artculos
87, 91 inciso 3), 92, 96 y 101 de la Constitucin para cambiar la denominacin de la
Superintendencia de Banca y Seguros por la de Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas. Se trata de un cambio formal que nos parece irrelevante; ms
an si existan temas sustantivos mucho ms importantes que un simple cambio de
denominacin. As por ejemplo, han quedado temas pendientes como la reforma
constitucional en materia de justicia que contaba con una propuesta elaborada por la
Comisin Especial para la Reforma Integral de la Administracin de Justicia (CERIAJUS).

Finalmente, la Ley 28607 publicada el 4 de octubre de 2005, modific los artculos
91, 191 y 204 de la Constitucin a fin de establecer que los Presidentes Regionales y los
Alcaldes para postular a los cargos de Presidente de la Repblica, vicepresidente,
congresista, Presidente Regional si fuera alcalde-, y Alcalde si fuera Presidente Regional-
deben renunciar seis meses antes de la respectiva eleccin. Dicha ley fue cuestionada ante
el Tribunal Constitucional por el Presidente de la Regin Lima. El Tribunal declar
infundada la demanda interpuesta (Exp. N 024-2005-PI/TC).

IV. EL APORTE DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL

1. Un Tribunal Constitucional que ha contribuido al rediseo
de la Carta de 1993

El 17 de noviembre del 2000, a travs de la Resolucin Legislativa N 007-2000-
CR, fueron repuestos los magistrados del Tribunal Constitucional Delia Revoredo, Manuel
Aguirre Roca y Guillermo Rey Terry, quienes tres aos antes haban sido arbitrariamente
destituidos por el Congreso de la Repblica al disponer la inaplicacin de la
inconstitucional ley que permita una nueva reeleccin de Fujimori.

Posteriormente, el 30 de mayo del 2002, el Congreso mediante la Resolucin
Legislativa N 017-2001-CR design a los magistrados Javier Alva Orlandini, Juan Bautista
Bardelli, Vctor Garca Toma y Magdiel Gonzles Ojeda. Ello permiti contar con una
nueva conformacin del Tribunal Constitucional cuya jurisprudencia ha constituido un


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34

elemento decisivo para reinterpretar los alcances de la Constitucin de 1993. Asimismo,
ante el deceso de dos magistrados Aguirre Roca y Rey Terry- y el vencimiento del plazo
de una de ellas Delia Revoredo-, el 20 de diciembre del 2004 el Congreso design a los
magistrados Csar Landa Arroyo y Juan Vergara Gotelli (Resolucin Legislativa N 018-
2004-CR). En ese momento, no existi consenso para elegir al magistrado restante. Ello
recin ocurri el 13 de julio del 2006, al finalizar la legislatura, cuando se eligi a Carlos
Mesa.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional no slo ha contribuido a resolver
puntuales conflictos constitucionales, sino tambin ha permitido darle un sentido
interpretativo distinto a las disposiciones constitucionales
75
. De esta manera, en algunas
ocasiones ha operado una verdadera mutacin constitucional. Ello ha significado que
por la sola va de la interpretacin, (...) una norma constitucional puede adquirir un
significado nuevo o diferente
76
Y es que no hay duda que las normas tienen vida propia
con independencia de lo que se quiso decir en su momento al plasmarlas y deben adecuarse
a las nuevas situaciones que se presentan en la sociedad. Este reto lo viene asumiendo el
Tribunal Constitucional, ms an pues su ley orgnica, Ley 28301, precisa que es el rgano
supremo de interpretacin de la Constitucin (artculo 1).

A manera de ejemplo, podemos destacar la creacin de nuevos derechos como el
derecho a la verdad, o la ampliacin de los derechos de los consumidores y usuarios (Exp.
N 008-2003-AI/TC)a travs del desarrollo de la teora de los derechos implcitos o
innominados. As, en el caso Genaro Villegas Namuche (Exp. N 2488-2002-HC/TC),
sostuvo que al lado de la dimensin colectiva, el derecho a la verdad tiene una dimensin
individual, cuyos titulares son las vctimas, sus familias y sus allegados. El conocimiento de
las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los derechos humanos y, en caso
de fallecimiento o desaparicin, del destino que corri la vctima por su propia naturaleza,
es de carcter imprescriptible
77
.

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha aportado al desarrollo del debido proceso
y la tutela judicial efectiva. Adems, ha detallado cuanto tiempo puede permanecer una
persona detenida sin ser sentenciada, interpretando los alcances del artculo 137 del Cdigo
Procesal Penal a la luz de la Constitucin y los tratados que reconocen el derecho al plazo
razonable de la detencin (Exp. N 2915-2004-HC/TC).

Igualmente ha establecido lmites a la potestad punitiva del Estado
78
. Una sentencia
particularmente relevante en esta materia, ha sido aqulla que declar fundada en parte la
demanda de inconstitucionalidad presentada contra los decretos leyes sobre terrorismo y

7 75 5
L La a j ju ur ri is sp pr ru ud de en nc ci ia a d de el l T Tr ri ib bu un na al l C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al l p pu ue ed de e c co on ns su ul lt ta ar rs se e e en n s su u p p g gi in na a w we eb b ( (w ww ww w. .t tc c. .g go ob b. .p pe e) ) y y
e es sp pe ec ci ia al lm me en nt te e e en n s su u r re ev vi is st ta a e el le ec ct tr r n ni ic ca a G Ga ac ce et ta a d de el l T Tr ri ib bu un na al l C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al l . . A As si im mi is sm mo o, , e en n P Pa al le es st tr ra a d de el l
T Tr ri ib bu un na al l C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al l , , R Re ev vi is st ta a M Me en ns su ua al l d de e J Ju ur ri is sp pr ru ud de en nc ci ia a, , L Li im ma a: : P Pa al le es st tr ra a , , 2 20 00 06 6. .
7 76 6
H HA AB BE ER RL LE E P Pe et te er r, , O Ob b. . C Ci it t. . p p. . 6 63 3. .
7 77 7
H HU UE ER RT TA A G GU UE ER RR RE ER RO O L Lu ui is s A Al lb be er rt to o y y C Ce ec ci il li ia a B Be el lt tr r n n V Va ar ri il ll la as s, , J Ju ur ri is sp pr ru ud de en nc ci ia a, , m ma ag gi is st tr ra at tu ur ra a y y p pr ro oc ce es so os s
c co on ns st ti it tu uc ci io on na al le es s. . U Un n b ba al la an nc ce e s so ob br re e s su u d de es sa ar rr ro ol ll lo o e en n e el l 2 20 00 04 4 , , L Li im ma a: : C CA AJ J, , 2 20 00 05 5, , p p. .2 21 1. .
7 78 8
T TR RI IB BU UN NA AL L C CO ON NS ST TI IT TU UC CI IO ON NA AL L C CE EN NT TR RO O D DE E E ES ST TU UD DI IO OS S C CO ON NS ST TI IT TU UC CI IO ON NA AL LE ES S, , S Se el le ec cc ci i n n d de e
J Ju ur ri is sp pr ru ud de en nc ci ia a e en n m ma at te er ri ia a p pe en na al l , , L Li im ma a, , m ma ay yo o d de e 2 20 00 05 5. .


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_________________________________________________________________

35

traicin a la patria interpuesta por Marcelino Tineo Silva y otros (Exp. N 010-2002-
AI/TC). Dicha decisin permiti que el Poder Judicial pudiese revisar todos aquellos
procesos sobre terrorismo que haban sido realizados sin respetar el debido proceso,
incluso aquellos que estuvieron a cargo de los tribunales militares.

Hemos afirmado que la Carta de 1993 pretendi debilitar los alcances de los
derechos sociales al punto de evitar calificarlos como derechos fundamentales. Tal
situacin ha sido revertida por el Tribunal Constitucional al considerar que los derechos
sociales pueden ser exigibles judicialmente. Esto, por ejemplo, ocurri en el caso de una
persona con VIH/SIDA, en situacin de extrema pobreza, que alegaba el derecho a la
salud e, incluso, a la propia vida, y que pudo encontrar tutela en el Tribunal (Exp. N 2945-
2003-AA/TC).

El derecho a la pensin ha motivado diversos pronunciamientos, siendo
particularmente relevante aquel expuesto en una sentencia de inconstitucionalidad referida
a la ley de reforma constitucional que trat de cerrar el rgimen pensionario previsto por
el Decreto Ley 20530 (Exps. N 050-2004-AI/TC, 051-2004-AI/TC. 004-2005-PI/TC,
007-2005-PI/TC, 009-2005-PI/TC), o cuando el Tribunal precis cul debe ser el
contenido constitucionalmente protegido por el proceso de amparo del derecho a la
pensin (Exp. N 1417-2005-AA/TC).

Adems, la jurisprudencia constitucional ha dado contenidos ms amplios a los
nuevos derechos previstos por la Carta de 1993. Nos referimos al derecho reconocido
por el artculo 2 inciso 6) que el Tribunal ha bautizado, siguiendo a la doctrina, como el
derecho a la autodeterminacin informativa (Exp. N 1797-2002-HD/TC). Con ello
corrigi la defectuosa redaccin contenida en dicho dispositivo constitucional.

Tambin ha reconocido que los derechos fundamentales no son absolutos y que sus
lmites deben respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En este sentido,
se ha referido al test de razonabilidad sealando que contiene tres subprincipios:
idoneidad o adecuacin; necesidad; y proporcionalidad strictu sensu (Exp. N 0048-2004-
PI/TC)
79
. Asimismo, ha considerado que toda actividad limitadora de un derecho
fundamental est sujeta al principio de reserva de ley o, en su defecto, al principio de
legalidad, pues se trata de garantas normativas con los que la Constitucin ha dotado a
los derechos fundamentales (Exp. N 2868-2004-AA/TC).

El Tribunal ha precisado los alcances de los procesos constitucionales, superando lo
dispuesto originalmente por la Carta de 1993. En este sentido, en el caso Eleobina Mabel
Aponte Chuquihuanca (Exp. N 2663-2003-HC/TC) sintetiz hasta ocho tipos de hbeas
corpus sealando que no se trataba de una lista cerrada.

Tratndose del amparo ha sealado que ste procede frente a normas
autoaplicativas (caso Taj Mahal Discoteque, Exp. N 3283-2003-AA/TC), pese a que la

7 79 9
R RU UB BI IO O C CO OR RR RE EA A M Ma ar rc ci ia al l, , L La a i in nt te er rp pr re et ta ac ci i n n d de e l la a C Co on ns st ti it tu uc ci i n n s se eg g n n e el l T Tr ri ib bu un na al l C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al l , , L Li im ma a: :
P PU UC C, , 2 20 00 05 5, , p p. . 2 23 39 9. .


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36

norma constitucional pretendi impedirlo. Adems, bajo ciertos supuestos, ha asumido que
procede contra resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones (casos Juan Genaro Espino
Espino, Exp. N 2366-2003-AA/TC y Pedro Lizana Puelles, Exp. N 5854-2005-PA/TC)
y del Consejo Nacional de la Magistratura (caso Diodoro Antonio Gonzles Ros, Exp. N
2409-2002-AA/TC y Jaime Amado lvarez Guilln, Exp. N 3361-2004-AA), pese a que el
texto literal del artculo 142 de la Constitucin dispuso lo contrario
80
.

Respecto al proceso de cumplimiento, el Tribunal Constitucional inicialmente
sostuvo que en rigor no era un proceso constitucional (Exp. N 0191-2003-PC/TC). En la
actualidad, ha cambiado de posicin al considerar que si es un proceso de tal naturaleza,
pues tutela el derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y
de los actos administrativos (Exp. N 0168-2005-PC/TC). No compartimos tal opinin,
pues dicho proceso tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de una norma legal o de
un acto administrativo y no pretende garantizar de manera inmediata y directa un derecho
fundamental o el principio de supremaca constitucional que es lo que identifica a los
procesos constitucionales.

Tambin ha aportado al desarrollo de tipos de sentencias, como las sentencias
interpretativas, aditivas, sustitutivas y exhortativas (Exp. N 024-2003-AI/TC y Exp. N
004-2004-CC/TC). As por ejemplo, el Tribunal decidi no declarar inconstitucional el tipo
penal de terrorismo, pues mantuvo la vigencia de la norma cuestionada, pero seal que a
partir de su sentencia dicho tipo penal deba interpretarse a la luz de los criterios
formulados en su decisin (Exp.N 010-2002-AI/TC). Una sentencia particularmente
relevante fue aquella dictada por el Tribunal Constitucional, en la demanda interpuesta por
Julia Eleyza Arellano Serqun (Exp. N 2579-2003-HD/TC) pues acogi por vez primera
la doctrina colombiana sobre el estado de cosas inconstitucional
81
, para extender los
alcances de su sentencia y obligar al Consejo Nacional de la Magistratura a entregar la
informacin solicitada no slo a la demandante sino tambin a los magistrados no
ratificados que la soliciten. En una segunda ocasin, aplic la tcnica del estado de cosas
inconstitucional para exigir al Ministro de Economa y Finanzas y al Ministro de
Educacin cumplir con el pago de determinados beneficios legales a los docentes (Exp. N
3149-2004-AC/TC).

Igualmente, ha precisado cules son los presupuestos que los rganos
jurisdiccionales deben tomar en consideracin para hacer uso del control difuso,
desarrollando lo dispuesto por el artculo 138 de la Constitucin (Exp. N 145-1999-
AA/TC). Aunque, en ocasiones ha introducido argumentos polmicos, como cuando
seal que la Administracin Pblica puede inaplicar una norma legal ante su manifiesta
inconstitucionalidad (Exps. N 050-2004-AI/TC, 051-2004-AI/TC. 004-2005-PI/TC, 007-

8 80 0
A AB BA AD D Y YU UP PA AN NQ QU UI I S Sa am mu ue el l B B. ., , E El l p pr ro oc ce es so o c co on ns st ti it tu uc ci io on na al l d de e a am mp pa ar ro o , , L Li im ma a: : G Ga ac ce et ta a J Ju ur r d di ic ca a, , 2 20 00 04 4, , p pp p. .
1 12 26 6 y y s ss s. .
8 81 1
V VA AR RG GA AS S H HE ER RN N N ND DE EZ Z C Cl la ar ra a I In n s s, , L La a g ga ar ra an nt t a a d de e l la a d di im me en ns si i n n o ob bj je et ti iv va a d de e l lo os s d de er re ec ch ho os s f fu un nd da am me en nt ta al le es s
y y l la ab bo or r d de el l j ju ue ez z c co on ns st ti it tu uc ci io on na al l c co ol lo om mb bi ia an no o e en n s se ed de e d de e a ac cc ci i n n d de e t tu ut te el la a: : e el l l ll la am ma ad do o e es st ta ad do o d de e c co os sa as s
i in nc co on ns st ti it tu uc ci io on na al l , , E Es st tu ud di io os s C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al le es s. . R Re ev vi is st ta a d de el l C Ce en nt tr ro o d de e E Es st tu ud di io os s C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al le es s, , U Un ni iv ve er rs si id da ad d
d de e T Ta al lc ca a, , S Sa an nt ti ii ia ag go o, , C Ch hi il le e, , 2 20 00 03 3, , p pp p. . 2 20 03 3- -2 22 28 8. .


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37

2005-PI/TC, 009-2005-PI/TC, F.J. 156)
82
.

Sera muy extenso resear todos los casos donde el Tribunal Constitucional ha
precisado los alcances de las normas constitucionales. Sin embargo, no podemos dejar de
mencionar su posicin respecto a la justicia militar, al haber declarado la
inconstitucionalidad de su diseo legal y disponer que en doce meses deba adecuarse a la
Constitucin y a su sentencia (Exp. N 023-2003-AI), e indicar que ella no puede juzgar
civiles (Exp. N 010-2002-AI). Lamentablemente, el Congreso no acat lo dispuesto por el
Tribunal al aprobar la Ley 28665, Ley de Organizacin, Funciones y Competencia de la
Jurisdiccin Especializada en materia Penal Militar Policial, la cual en su esencia fue
declarada inconstitucional por el propio Tribunal Constitucional (Exp. N 004-2006-PI/TC
y Exp. N 006-2006-PI/TC). Tambin, ha sealado los lmites de los regmenes de
excepcin y de los Comandos Polticos Militares. En este sentido, consider que la
denominacin Comando Poltico Militar distorsionaba el rol que corresponda a las
Fuerzas Armadas que deben ser neutrales, apolticas y no deliberantes, y que diversas
atribuciones que les fueron concedidas eran inconstitucionales (Exp. N 017-2003-AI/TC).

Incluso, ha desarrollado los alcances del rgimen constitucional econmico, de la
libertad de empresa y de la economa social de mercado (Exp. N 008-2003-AI/TC, Exp.
N 018-2003-AI/TC y Exp. N 3330-2004-AA/TC), as como los lmites a la potestad
tributaria de los gobiernos locales (Exp. N 041-2004-AI/TC) y a la atribucin del
Ejecutivo de dictar decretos de urgencia (Exp. N 17-2004-AI/TC).

Adems, ha detallado el contenido y diferencias de la inmunidad parlamentaria, el
antejuicio y el juicio poltico, as como la necesidad de una mayora calificada para que
prospere la vacancia presidencial por la causal de permanente incapacidad moral (Exp. N
006-2003-AI/TC)
83
. Igualmente, ha precisado los efectos jurdicos de la inhabilitacin
impuesta a Alberto Fujimori (Exp. N 3760-2004-AA/TC y Exp. N 2791-2005-PA/TC)
Y, en materia de descentralizacin ha delimitado los alcances de la autonoma municipal
(Exp. N 0015-2003-AI/TC) y la progresiva transferencia de las competencias del gobierno
central a los gobiernos regionales (Exp. N 002-2003-CC/TC). Por lo dems, su aporte a la
lucha contra la corrupcin ha sido decisivo al haber declarado fundada, en muy breve plazo
trece das-. la demanda de inconstitucionalidad presentada contra la ley que equipar el
arresto domiciliario con la prisin efectiva (Exp. 019-2005-AI/TC) que haba permitido la
liberacin de personas involucradas en la red de corrupcin liderada por Fujimori-
Montesinos.

82
As, sostuvo () En efecto, es preciso dejar a un lado la errnea tesis conforme a la cual la
Administracin Pblica se encuentra vinculada a la ley o a las normas expedidas por las entidades de
gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad. El artculo 38 de la Constitucin es meridianamente
claro al sealar que todos los peruanos (la Administracin incluida desde luego) tienen el deber de respetarla y
defenderla.
En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la
Administracin no slo tiene la facultad sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma
infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicacin directa de la Constitucin.
8 83 3
U Un na a o op pi in ni i n n c cr r t ti ic ca a a a e es st ta a s se en nt te en nc ci ia a f fu ue e e ex xp pu ue es st ta a p po or r G GA AR RC CI IA A B BE EL LA AU UN ND DE E D Do om mi in ng go o, , A An nt te ej ju ui ic ci io o, ,
a ac cu us sa ac ci i n n c co on ns st ti it tu uc ci io on na al l, , j ju ui ic ci io o p po ol l t ti ic co o? ? , , R Re ev vi is st ta a J Ju ur r d di ic ca a d de el l P Pe er r , , N N 5 55 5, , T Tr ru uj ji il ll lo o, , 2 20 00 04 4, , p pp p. . 7 79 9 y y s ss s. .


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38

La reforma constitucional no ha sido un tema ajeno al Tribunal, pues en una
ocasin exhort al Congreso de la Repblica a que antes de que venza el mandato de sus
miembros, es decir, en julio del 2006, encuentre un camino para la reforma que contribuya
a la reinstitucionalizacin democrtica del pas, lo cual no pudo llegar a concretarse. As lo
hizo en la sentencia que declar improcedente la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta contra la propia Constitucin de1993. En ella seal, entre otros aspectos, que
para evaluar la constitucionalidad de una norma se requera de un parmetro objetivo y no
del criterio subjetivo de los magistrados, que no poda declarar la inconstitucionalidad de la
norma que lo haba creado y que la Constitucin no es susceptible de ser cuestionada por
inconstitucional (Exp. 014-2003-AI/TC).

En definitiva, el aporte del Tribunal Constitucional cuyas sentencias en ocasiones
han despertado polmica- ha sido determinante para precisar los alcances de lo dispuesto
por la Carta de 1993 e, incluso, para asumir un contenido distinto de la misma que en
varios aspectos se ha alejado de la intencin de quienes en su momento la elaboraron.

V. REFLEXIONES FINALES: LA OPORTUNIDAD DE UN
CAMBIO CONSTITUCIONAL

1. Las dificultades para proceder a una profunda reforma constitucional

La cada del rgimen fujimorista abri un escenario propicio para un cambio
constitucional que nos hubiera permitido contar con un texto legtimo y de consenso
orientado a afianzar la vigencia de los derechos e instituciones constitucionales. En este
camino, se inscribi el informe presentado en julio del 2001 por la Comisin de Estudio de
las Bases de la Reforma Constitucional designada por el Presidente Paniagua, que plante
tres alternativas posibles para el cambio.

La primera propona el retorno a la Constitucin de 1979 y la nulidad de la Carta de
1993, manteniendo vigente las nuevas instituciones por ejemplo, la Defensora del Pueblo- y
convocando a una Asamblea Constituyente que actualice dicha Carta. La segunda, propona la
reforma total de la Constitucin bajo el procedimiento previsto por la Carta de 1993,
incorporando el texto de 1979 con las actualizaciones necesarias. La ltima, propuso aprobar
una ley de referndum que consultara a la ciudadana si deseaba retornar a la Carta de 1979 y
convocar a una Asamblea Constituyente.

En diciembre del 2001, el Congreso a travs de la Ley 27600 opt por una va
distinta. Propuso la reforma total de la Constitucin por parte del Congreso lo que motiv
que se presente una demanda de inconstitucionalidad contra ella que finalmente fue
desestimada (Exp. 014-2002-AI/TC)
84
-; asimismo, dispuso someter el texto aprobado a

8 84 4
E ES SP PI IN NO OZ ZA A- -S SA AL LD DA A A A B BA AR RR RE ER RA A E El lo oy y, , E El l T Tr ri ib bu un na al l C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al l f fr re en nt te e a a l la a l le ey y d de e r re ef fo or rm ma a t to ot ta al l d de e l la a
C Co on ns st ti it tu uc ci i n n: : a an n l li is si is s c cr r t ti ic co o d de e l la a s se en nt te en nc ci ia a e em mi it ti id da a s so ob br re e e el l p pa ar rt ti ic cu ul la ar r , , e en n J Ju ur ri is sd di ic cc ci i n n C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al l, ,
i im mp pa ar rt ti ic ci i n n d de e j ju us st ti ic ci ia a y y d de eb bi id do o p pr ro oc ce es so o , , L Li im ma a: : A AR RA A E Ed di it to or re es s, , 2 20 00 03 3, , p pp p. . 9 99 9 y y s ss s. .


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referndum. Dicha ley, adems, suprimi la firma de Alberto Fujimori de la Constitucin de
1993.

De esta manera, se encarg la conduccin de la elaboracin de la nueva Carta a la
Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones Constitucionales, presidida por el
congresista Henry Pease. Dicha Comisin design diversos congresistas coordinadores
encargados de abordar una parte de la Constitucin, quienes a su vez convocaron a un
grupo de personas de la sociedad civil, abogados, expertos, etc, para ir elaborando los
textos iniciales.

Esta metodologa trajo como consecuencia que inicialmente no existiera una visin
de conjunto del texto constitucional sino que se haya trabajado de manera parcial. As por
ejemplo haban grupos de trabajo que deban elaborar propuestas sobre Derechos de la
Persona, Rgimen Electoral, Rgimen Econmico, Gobierno y Congreso - Rgimen
Poltico, Administracin de Justicia, y Estado y Nacin, las cuales fueron entregadas y
sustentadas ante la Comisin de Constitucin, Reglamento y Acusaciones Constitucionales.

La Comisin someti la propuesta a una primera discusin, y luego public el
anteproyecto que fue presentado el 5 de abril del 2002 en el Congreso de la Repblica.
Posteriormente, dicho texto fue revisado, modificado y aprobado por la Comisin de
Constitucin dando origen al proyecto de ley de reforma constitucional presentado en julio
del 2002 al Pleno del Congreso de la Repblica.

Luego de algunas discrepancias sobre el texto que debera servir de base para la
reforma constitucional -el partido aprista propuso volver a la Constitucin de 1979- y de
algunas voces que incluso cuestionaron la competencia del Congreso de la Repblica para
llevar a cabo una reforma total de la Constitucin tema que fue resuelto por el Tribunal
Constitucional-, se acord continuar con el debate del proyecto constitucional el cual fue
aprobado en su gran mayora en una primera votacin. Sin embargo, desde abril del 2003 la
reforma qued paralizada
85
. En efecto, el Congreso acord suspender el debate
constitucional del 25 de abril al 5 de mayo, pero luego no hubo consenso para retomarlo
86
.
De esta manera, ante la percepcin cierta que la ciudadana tena otras prioridades en
agenda y el eventual temor a un masivo rechazo en el referndum, se dej atrs la va de
una reforma total que requera necesariamente de un referndum.

Todo ello ha ocurrido pese a que en diciembre del 2003, el Tribunal Constitucional
declar improcedente la accin de inconstitucionalidad interpuesta contra la Carta de 1993
y exhort al Congreso a que antes que venza el mandato de sus miembros encuentre un
camino para la reforma constitucional (Exp. 014-2003-AI/TC), lo cual no lleg a
cumplirse.

8 85 5
C CO ON NG GR RE ES SO O D DE E L LA A R RE EP P B BL LI IC CA A, , M Me em mo or ri ia a d de e l la a C Co om mi is si i n n d de e C Co on ns st ti it tu uc ci i n n, , R Re eg gl la am me en nt to o y y
A Ac cu us sa ac ci io on ne es s C Co on ns st ti it tu uc ci io on na al le es s. . P Pe er r o od do os s 2 20 00 01 1 2 20 00 02 2; ; 2 20 00 02 2 - - 2 20 00 03 3 ; ; L Li im ma a, , p p. . 5 52 2. .
8 86 6
P PE EA AS SE E G GA AR RC C A A H He en nr ry y, , P Po or r l lo os s p pa as so os s p pe er rd di id do os s. . E El l P Pa ar rl la am me en nt to o p pe er ru ua an no o e en nt tr re e e el l 2 20 00 00 0 y y e el l 2 20 00 06 6 , , L Li im ma a: :
F Fo on nd do o E Ed di it to or ri ia al l d de el l C Co on ng gr re es so o, , 2 20 00 06 6, , p p. . 1 11 16 6. .


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2. Buscando un mecanismo idneo para el cambio constitucional

Despus de varios aos de haberse presentado el Informe de la Comisin Paniagua
y de apreciar la dificultad de arribar a un consenso parlamentario, el Presidente de la
Repblica, Alejandro Toledo, en el mensaje a la Nacin efectuado el 28 de julio del ao
2004 puso nuevamente el tema de la reforma constitucional en el debate pblico al plantear
tres posibles alternativas. En efecto, propuso reformar la Constitucin en las dos siguientes
legislaturas ordinarias, u optar por conceder facultades constituyentes por espacio de seis
meses al nuevo Congreso que empezara a funcionar en julio del 2006 o, en todo caso,
convocar a una Asamblea Constituyente elegida por el voto universal, libre y secreto.

Un ao despus, nuevamente en su discurso de 28 julio, el Presidente aludi a la
necesidad de encontrar una salida definitiva y de consenso al problema constitucional.
En tal ocasin, se limit a proponer que el prximo Congreso de la Repblica cuente con
facultades constituyentes durante un ao. Esta nueva propuesta, desestim algunas
alternativas que antes haba planteado y extendi el periodo constituyente del prximo
Congreso de seis meses a un ao. No obstante, la solucin al problema constitucional
an carece de una respuesta definitiva.

El nuevo Congreso, instalado en julio del 2006, tendr que definir cual ser la ruta
que seguir el cambio constitucional. Ms an, si las dos fuerzas polticas mayoritarias
efectuaron propuestas distintas en sus respectivos planes de gobierno. As, el partido
aprista seal que promover que se otorguen facultades constituyentes al nuevo
Congreso para restituir la Constitucin firmada por Vctor Ral Haya de la Torre,
actualizndola a las necesidades de un Estado promotor, regulador, descentralizado y
democrtico, es decir, plante volver a la Constitucin de 1979 adecundola a la
actualidad. Por su parte, el partido nacionalista Unin por el Per seal que convocara a
una asamblea constituyente que aprobar la nueva Constitucin en un plazo no mayor a
doce meses. Sin embargo, no precis como se convocara a dicha asamblea.

Para algunos, la reforma parcial parece la salida ms viable a efectos de efectuar los
ajustes urgentes y necesarios. Otros, en cambio, consideraban que se requiere de un cambio
profundo y por ello debera convocarse a una Asamblea Constituyente. A nuestro juicio,
definitivamente el pas requiere un cambio constitucional pues la Carta de 1993 no puede
seguir guiando nuestro destino.

Por un lado, la Asamblea Constituyente tiene la ventaja de apostar por un nuevo
pacto social que contribuya a salir de la crisis en que se encuentra el pas, ello permitira
contar con un nuevo escenario poltico y con nuevos actores elegidos por el pueblo. Sin
embargo, la desventaja que algunos sealan es que generara un duplicidad con el Congreso
e incluso hasta podra desplazarlo.

A nuestro juicio, mejor hubiera sido volver a la Constitucin de 1979, hacindole
los cambios correspondientes que permitan modernizarla, en base a lo dispuesto por el
artculo 307 de dicho texto constitucional. Ello, adems, hubiera servido para evidenciar


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41

que un golpe de estado como el del 5 de abril de1992- no puede dejar de lado una
Constitucin legtimamente elaborada. Esta decisin podra adoptarla el actual Congreso
instalado en julio del 2006.

Como la Constitucin no es un tema exclusivo de abogados, cualquier decisin por
la que se opte retorno a la Carta de 1979, reforma parcial o Asamblea Constituyente- debe
contar con el mximo consenso posible. Y es que es necesario que exista un "sentimiento
constitucional", que haga que la ciudadana se sienta comprometida con la necesidad de una
reforma constitucional que contribuya a afianzar el rgimen democrtico en el pas.

Esto ltimo resulta especialmente relevante, pues en el Per un alto porcentaje de la
ciudadana no se siente comprometida con el rgimen democrtico. En efecto, una
importante encuesta efectuada a nivel nacional ante la pregunta sobre qu es la
democracia? evidenciaba que el 34.9% de los entrevistados responda diciendo que no saba
o no tena idea, el 26.5% si tena idea pero no le importaba y slo el 38.6% afirmaba tener
idea de la misma y que le interesaba mucho
87
. Todo ello puede conducirnos a pensar que la
Constitucin no es un elemento de especial inters para el comn de la ciudadana a
diferencia de pases con democracias consolidadas.

En Espaa, por ejemplo, en diciembre del ao 2003 se conmemor con gran
entusiasmo el 25 aniversario de su Constitucin. En el Per, nadie festejara un aniversario
ms de la Carta de 1993. Y es que debemos entender que la Constitucin no es slo un
texto jurdico o un mecanismo normativo, sino tambin expresin de un estadio de
desarrollo cultural, medio para la representacin cultural del pueblo ante s mismo, espejo
de su patrimonio cultural y fundamento de sus esperanzas
88
.

En definitiva, el cambio constitucional requiere de un acuerdo entre todas las fuerzas
polticas que tome en cuenta los intereses de la poblacin. Slo as existir un verdadero "clima
constituyente" y encontraremos una salida constitucional duradera y legtima. Por lo dems no
debe pensarse que una Constitucin resolver por s misma los problemas que afronta el pas.
En efecto, el Derecho Constitucional crea reglas de actuacin y decisin polticas;
proporciona a la poltica directrices y puntos de orientacin, pero sin que pueda sustituirla. Por
ello, la Constitucin deja espacio para la actuacin de las fuerzas polticas
89
. La reforma
constitucional es muy importante, pero no es suficiente. Se requiere, adems, que nuestra
clase dirigente lidere una cabal reforma del Estado que atienda las necesidades bsicas de
una poblacin con un alto porcentaje de personas excluidas y que viven en condiciones de
extrema pobreza.

8 87 7
P PR RO OG GR RA AM MA A D DE E N NA AC CI IO ON NE ES S U UN NI ID DA AS S P PA AR RA A E EL L D DE ES SA AR RR RO OL LL LO O - - P PN NU UD D, , L La a d de em mo oc cr ra ac ci ia a e en n e el l
P Pe er r , , T To om mo o I I, , 2 20 00 06 6, , p p. .9 99 9. .
8 88 8
H HA AB BE ER RL LE E P Pe et te er r, , O Ob b. . C Ci it t. ., , p p. . 5 5. .
89
HESSE Konrad,Escritos de Derecho Constitucional, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983,
p.21.

Abad, Samuel - Balance de La Contitucion Peruana de 1993

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Abad, Samuel - Balance de La Contitucion Peruana de 1993

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