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TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL
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KAI AMBOS E CARLOS EDUARDO ADRIANO JAPIASS

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EDITORA LUMEN JURIS

Rio de Janeiro 2005
Copyright 2005 by Kai Ambos e Carlos Eduardo Adriano Japiass
PRODUO EDITORIAL Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
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proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto s caractersticas grficas e/ou editoriais. A violao de direitos autorais constitui crime (Cdigo Penal, art. 184 e , e Lei n 6.895, de 17/12/1980), sujeitando-se a busca e apreenso e indenizaes diversas (Lei n 9.610/98).
Todos os direitos desta edio reservados Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
Impresso no Brasil Printed in Brazil
Autores
KAI AMBOS Catedrtico de Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Comparado e Direito Penal Internacional na Georg August Universidade de Gttingen. Foi responsvel pelas reas Direito Penal Internacional e Amrica Latina no Instituto Max-Planck de Direito Penal Estrangeiro e Internacional. ALEJANDRO APONTE Doutor em Direito Penal e Filosofia do Direito da Faculdade de Direito e Cincias Econmicas da Universidade do Saarland, em Saarbrcken, Alemanha. Professor da Faculdade de Cincias Jurdicas da Universidade Javeriana, em Bogot. ALICIA GIL GIL Professora titular de Direito Penal, UNED, Madri. ARTUR DE BRITO GUEIROS SOUZA Procurador Regional da Repblica na 2a Regio. Professor de Direito Penal da UERJ. Doutorando em Direito Penal da USP . CARLOS EDUARDO ADRIANO JAPIASS Professor Adjunto de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Coordenador do Curso de Direito da Universidade Veiga de Almeida. Professor do Curso de Mestrado da Faculdade de Direito de Campos e Secretrio Geral Adjunto da Associao Internacional de Direito Penal. CARLOS FREDERICO DE OLIVEIRA PEREIRA Subprocurador-Geral da Justia Militar. Professor-Assistente de Direito Penal da UnB. CHRISTOPH GRAMMER Colaborador convidado da equipe de tarefas TPI do Ministrio Federal de Relaes Exteriores (de outubro a dezembro de 2003). Bolsista do programa de ps-graduao em Assuntos Internacionais da Fundao Universitria Alem e da Fundao Robert Bosch. Assistente cientfico da Universidade de Friburgo. EMANUELA FRONZA Universidade de Mdena e Reggio Emilia (Itlia). EZEQUIEL MALARINO Universidade de Buenos Aires (Argentina) e de Macerata (Itlia). JOS LUIS GUZMN DALBORA Catedrtico de Direito Penal e de Filosofia do Direito na Universidade de Antofagasta (Chile).
LEONARDO NEMER CALDEIRA BRANT Doutor pela Universit de Paris-X, Prmio do Ministre de la Recherche. Professor de Direito Internacional da Faculdade de Direito da UFMG. Presidente do Centro de Direito Internacional CEDIN. Assessor Jurdico da Corte Internacional de Justia. PAUL HERNNDEZ BALMACEDA Juiz do Juzo Penal e Apelaes, Costa Rica. SAULO JOS CASALI BAHIA Juiz Federal (SJBA). Professor (UFBA). Coordenador do Programa de Ps-Graduao em Direito/UFBA. Doutor em Direito (PUC/SP). Email: saulocasalibahia@uol.com.br. VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI Mestre em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade Estadual Paulista (UNESP) Campus de Franca (aprovado com distino e louvor pela banca examinadora). Professor de Direito Internacional Pblico e Direitos Humanos no Instituto de Ensino Jurdico Professor Luiz Flvio Gomes (IELF), em So Paulo. Professor de Direito Internacional Pblico e Direitos Humanos nas Faculdades Integradas Antnio Eufrsio de Toledo, em Presidente Prudente-SP . Professor dos cursos de Especializao da Universidade Estadual de Londrina (UEL-PR). Membro da Sociedade Brasileira de Direito Internacional (SBDI) e da Associao Brasileira de Constitucionalistas Democratas (ABCD). Coordenador jurdico da Revista de Derecho Internacional y del Mercosur (Buenos Aires). Advogado no Estado de So Paulo (Brasil).
Sumrio
Apresentao . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Kai Ambos e Carlos Eduardo Adriano Japiass A Construo de uma Parte Geral do Direito Penal Internacional . . . . Kai Ambos O Sistema do Estatuto de Roma como Fora Motriz do Direito Penal Internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Christoph Grammer Problemas de Determinao da Norma Penal e Solues de Interpretao em Textos Penais Plurilnges no Exemplo do Estatuto de Roma. Emanuela Fronza e Ezequiel Malarino Reservas ao Estatuto de Roma. Uma Anlise do Direito de Reservas aos Tratados Multilaterais e seus Reflexos no Estatuto do Tribunal Penal Internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arthur de Brito Gueiros Souza O Tribunal Penal Internacional e as Perspectivas para a Proteo Internacional dos Direitos Humanos no sculo XXI . . . . . . . . . . . . . . . . . . Valerio de Oliveira Mazzuoli O Tribunal Penal Internacional como Agente Jurisdicional no Combate ao Terrorismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Leonardo Nemer C. Brant Aplicao Direta dos Tipos Penais do Estatuto do Tribunal Penal Internacional no Direito Interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Paul Hernndez Balmaceda Crimes Internacionais e Prescrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jos Luis Guzmn Dalbora Possibilidades e Desafios de Adequao do Estatuto de Roma Ordem Constitucional Brasileira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Carlos Eduardo Adriano Japiass Implementao do Estatuto de Roma e Aplicao Direta . . . . . . . . . . . Carlos Frederico de Oliveira Pereira Os Novos Instrumentos de Implementao do Estatuto do Tribunal Penal Internacional na Legislao Espanhola. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alicia Gil Gil ix 1
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Estatuto de Roma e Processos de Paz: Reflexes em Torno do Projeto de Alternatividade Penal no Caso Colombiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alejandro Aponte Problemas Constitucionais do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional: o Caso Brasileiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Saulo Jos Casali Bahia
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Apresentao
O presente livro surgiu a partir do trabalho que tem sido desenvolvido junto Fundao Konrad Adenauer, Programa Estado de Direito, para tratar de questes relativas ao Direito Penal Internacional e implementao, na Amrica Latina, do Estatuto de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional. Assim, foram organizados dois eventos no Brasil. O primeiro, em parceria com o Instituto Brasileiro de Cincias Criminais e a Faculdade de Direito da Georg-August-Universitt Gttingen, ocorreu em 19 e 20 de maro de 2004, em So Paulo, e foi denominado La implementacin del Estatuto de Roma en el derecho interno y otras cuestiones fundamentales de Derecho Penal Internacional. Dois dias aps, em 22 de maro de 2004, no Rio de Janeiro, teve lugar uma outra Conferncia Internacional, que, por sua vez, foi denominada Direito Penal Internacional e o Estatuto de Roma. Aps, decidiu-se publicar o presente volume, com estudos relativos matria de Direito Penal Internacional, reunindo alguns dos trabalhos apresentados durante os dois eventos, alm de outras contribuies de colegas que no tomaram parte nas conferncias, sobre a temtica mencionada. Esta obra contm, fundamentalmente, trabalhos relativos ao Tribunal Penal Internacional, mas tambm sobre outros temas relacionados com o Direito Penal Internacional, como, por exemplo, a construo de uma Parte Geral. Dessa maneira, pretende-se auxiliar a preencher uma lacuna ainda grande na produo jurdica brasileira, no que se refere a trabalhos relativos aos temas aqui tratados, os quais, ainda hoje, seis anos aps o surgimento do Estatuto de Roma, ainda no tiveram a devida ateno por parte da comunidade jurdica nacional. Espera-se, por fim, que se possa contribuir para o desenvolvimento dos estudos relativos ao Direito Penal Internacional, bem como seguir acompanhando a sua constante evoluo. Devemos agradecer a todos os que tornaram possvel a presente obra, em especial ao Programa Estado de Direito para a Amrica Latina da Fundao Konrad Adenauer, na pessoa de seu diretor, Dr. Jan Woischnik, bem como do Dr. Wilhelm Hofmeister, Representante da Fundao Konrad Adenauer no Brasil e Diretor do seu Centro de Estudos no Rio de Janeiro. Tambm deve ser mencionada a Editora Lumen Juris, que se manteve, uma vez mais, fiel sua linha editorial, que tem prestigiado sobremaneira trabalhos voltados para a consolidao do Estado Democrtico de Direito e amparou a publicao deste trabalho desde a primeira hora. Ao Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, que tem colaborado em diversos projetos relativos matria.
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Deve-se, sobretudo, destacar e agradecer as contribuies de Christoph Grammer (Alemanha), Ezequiel Malarino (Argentina), Artur de Brito Gueiros Souza, Leonardo Nemer Caldeira Brant, Saulo Jos Casali Bahia, Valrio de Oliveira Mazuoli (Brasil), Jos Luis Guzmn Dalbora (Chile), Alejandro Aponte (Colmbia), Paul Hernndez (Costa Rica) e Emanuela Fronza (Itlia). Prof. Dr. Kai Ambos Gttingen, outubro de 2004. Prof. Dr. Carlos Eduardo Adriano Japiass Rio de Janeiro, outubro de 2004.
A Construo de uma Parte Geral do Direito Penal Internacional

Kai Ambos*
Sumrio: I. Questo preliminar: o Direito Penal Internacional e suas fontes. II. A Necessidade de uma Parte Geral e a Teoria do Delito Aplicvel. III. Os Passos Concretos. Aspectos Metodolgicos. Bibliografia Completa
I. Questo preliminar: o Direito Penal Internacional e suas fontes

Por Direito Penal Internacional (DPI) (Vlkerstrafrecht)1 entende-se, tradicionalmente, o conjunto de todas as normas de Direito Internacional que estabelecem conseqncias jurdico-penais.2 Trata-se de uma combinao de princpios de Direito Penal e de Direito Internacional. A idia central da responsabilidade individual e da reprovabilidade de uma determinada conduta (macrocriminal) provm do Direito Penal, enquanto que as clssicas figuras penais (de Nuremberg),3 em sua qualidade de normas internacionais, devem ser classificadas formalmente como Direito Internacional, submetendo deste modo a conduta em questo a uma punibilidade autnoma de Direito Internacional (princpio da responsabilidade penal direta do indivduo segundo o Direito Internacional). Encontramo-nos no somente diante de um ordenamento jurdico-penal internacional novo e autnomo, mas tambm amplo, do qual a parte geral constitui somente um pequeno fragmento, embora, do ponto de vista dogmtico, provavelmente o mais importante. Uma vez que o Direito Penal Internacional , ao mesmo tempo, parte do direito pblico internacional, pode originar-se, basicamente, pela concluso de convenes multilaterais pelos Estados interessados (cf. art. 38 (1)(a),
* Catedrtico de Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito Comparado e Direito Penal Internacional na Georg August Universidade de Gttingen. Foi responsvel pelas reas Direito Penal Internacional e Amrica Latina no Instituto Max-Planck de Direito Penal Estrangeiro e Internacional. Sobre o conceito, utilizado por primeira vez por Beling, cf. Jescheck/Weigend, AT (1996), p. 119, nota 4. Decididamente a favor do conceito Jescheck, Verantwortlichkeit (1952), p. 8; Makarov, FS Kern (1968), p. 253; contra, Oehler, Internationales Strafrecht (1983), p. 606. Cf., para maiores detalhes, Triffterer, Untersuchungen (1966), p. 34: Direito Penal Internacional em sentido formal o conjunto de todas as normas de natureza penal do Direito Internacional, que conectam a uma conduta determinada crimes internacionais certas conseqncias tipicamente reservadas ao Direito Penal e que, como tais, so aplicveis diretamente. Cf. o art. 6 do Estatuto do Tribunal Penal Militar (anexo ao Acordo de Londres das quatro potncias de 8 de agosto de 1945): crimes contra a paz, crimes de guerra, crimes contra a humanidade. Cf., com mais detalhes, Ambos, AT (2002/2004), pp. 81 e ss. 1
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Estatuto do Tribunal Internacional de Justia ETIJ) ou mediante a formao de direito consuetudinrio ou princpios gerais do direito (cf. art 38 (1)(b) e (c), ETIJ).4 No que diz respeito, em particular, s fontes do Direito Penal Internacional, a fundamentao no direito consuetudinrio de normas de Direito Penal Internacional apresenta dificuldades especiais em dois sentidos. Do ponto de vista do Direito Penal, o princpio do nullum crime parece excluir a existncia de tipos penais no escritos fundados no costume internacional.5 No obstante, conforme os artigos 15 (2), Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, 11 (2), Declarao Universal dos Direitos Humanos, e 7 (2), Convnio Europeu dos Direitos Humanos, uma conduta pode sofrer sano se ela for punvel segundo os princpios gerais de direito reconhecidos pela comunidade internacional.6 Aqui, o conceito princpios de direito no deve ser entendido no sentido do art. 38 (1)(c), ETIJ, mas no de regras de direito consuetudinrio internacional desenvolvidas com base no Direito de Nuremberg,7 segundo o qual a regra aplicada deve ter sem dvida o carter de costume internacional.8 Isso implica uma desformalizao ou uma carga normativa do princpio nullum crime. Sem dvida, ela perdeu importncia com a codificao dos crimes nucleares de Direito Penal Internacional nos arts. 5 a 8 e com a aprovao adicional dos chamados elementos dos crimes (elements of crimes) em virtude do art. 9.9 Da ptica do Direito Internacional, apresenta-se o problema de que a prxis dos Estados (repetitio facti), necessria junto com um convencimento jurdico geral (opinio iuris) para o nascimento do direito consuetudinrio internacional, dificilmente pode fundamentar de imediato a ampla extenso da impunidade das graves violaes dos direitos humanos.10 Esse problema pode ser atendido mediante uma nfase
4 Sobre o reconhecimento da teoria das fontes do Direito Internacional no Direito Penal Internacional, j Triffterer, Untersuchungen (1966), p. 35 ss.; tambm o mesmo, em: Lderssen (ed.), Kriminalpolitik III (1998), pp. 314 ss.; recentemente tambm Kre, ZStW 1999, 599 s.; Simma/Paulus, em: Ascensio/Decaux/Pellet, Droit international pnal (2000), p. 55 s. Cf. tambm Triffterer, Untersuchungen (1966), pp. 35 ss.; o mesmo, em: Hankel/Stuby, Strafgerichte (1995), pp. 218 s.; o mesmo, em: Lderssen (ed.), Kriminalpolitik III (1998), p. 315 s. Cf. Ambos, StV 1997, pp. 39 ss.; recentemente Broomhall, em Triffterer (ed.), Commentary (1999), art. 22, nm. 25; Bremer, Strafverfolgung (1999), p. 60 ss. Ao contrrio, o art. 9 da CADH no contm esta exceo. Cf. Simma/Paulus, em: Ascensio/Decaux/Pellet, Droit international pnal (2000), pp. 60, 64; tambm, Caracciolo, em: Lattanzi/Schabas (eds.), Essays (1999), p. 227. Cf. UN, Report of the Secretary General (1993), par. 34: rules beyond any doubt part of customary law . Cf. tambm Triffterer, GS Zipf (1999), p. 502 s.; Simma/Paulus, em: Ascencio/Decaux/Pellet, Droit international pnal (2000), p. 64. Os elementos dos crimes foram aprovados definitivamente na primeira sesso da Assemblia de Estados Partes (3 a 10 de setembro de 2002, ICC-ASP/1/3; Cf. www.um.org/law/icc). Eles no possuem um efeito vinculante direto, mas somente devem ajudar ICC na interpretao, devendo a CPI examinar sua compatibilidade com o ECPI (Cf. Gadirov, em: Triffterer (ed.), Commentary (1999), art. 9, no 30; von Hebel/Robinson, em: Lee (ed.), ICC (1999), pp. 87 s.). Com relao missionary writing e s words em lugar de deeds neste contexto, Simma, em: Academy of European Law (ed.), Collected Courses IV (1995), pp. 216 ss.
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mais forte nos princpios gerais do Direito. Antes de mais nada, os princpios gerais do Direito existentes podem ser trazidos em considerao para a verificao ou contestao das regras de direito consuetudinrio internacional em formao e, em conseqncia, ainda no consolidadas. Em caso de verificao da regra de direito consuetudinrio internacional correspondente, se fundamentaria, por meio de uma semelhante soluo de combinao, uma nova regra de Direito Internacional.11 Com isso, se desenvolveria um princpio geral do Direito de modo absolutamente tradicional a partir do Direito nacional, com base em investigaes de direito comparado, em certo modo como general principles of law derived ... from national laws of legal systems of the world ... (art. 38 (1)(c), ETIJ).12 Ademais, segundo a opinio preponderante na atualidade, os princpios gerais do Direito tambm podem ser fundamentados13 em uma valorao de conjunto da soft law14 internacional, como uma espcie de opinio iuris without concordant state practice.15 Nessa direo, argumenta definitivamente tambm o Tribunal para a ex-Iugoslvia (ICTY) quando fundamenta uma proibio fundamental de represlias em caso de ataques a civis no campo de batalha, essencialmente nas demands of humanity and the dictates of public conscience, as manifested in opinio necessitatis.16 Tal compreenso moderna dos princpios gerais do direito conduz a uma assimilao do direito consuetudinrio internacional aos princpios gerais do Direito, no sentido de transcendentes princpios e normas do Direito Internacional (principles and rules of international law), segundo o art. 21 (1)(b).17 O direito consuetudinrio internacional , com isso, parte das normas (rules);18 os princpios gerais do Direito contm
11 12 13 14 Cf. Simma/Paulus, AJIL 1999, 313 (quanto punio de crimes de guerra em um conflito no internacional); tambm Kre, ZStW 1999, 613 ss. (Quanto ao reconhecimento em Direito Penal Internacional do estado de necessidade por coao). Cf. em geral Kre, ZStW 1999, 608 ss, com outras referncias. Sobre tudo isso, Ambos, AVR 1999, 332 ss, com outras referncias. Dentro deste conceito entram, por exemplo, as decises dos organismos internacionais no jurisdicionais, os demonstrveis esforos de codificao, as declaraes das conferncias diplomticas etc. Sobre o conceito: Verdross/Simma, Vlkerrecht (1984), 540 ss., 654 ss.; sobre a soft law dos direitos humanos Simma, em: Academy of European Law (ed.), Collected Courses IV (1995), pp. 233 ss.; Simma/Paulus, em: Ascensio/Decaux/Pellet, Droit international pnal (2000), p. 66. Simma, em: Academy of European Law (ed.), Collected Courses IV (1995), p. 225; em sentido similar, Bassiouni, MichJIL 1990, 768 s. Um dos defensores mais destacados de um direito consuetudinrio internacional fundado fortemente na opinio iuris o atual presidente do TPY, prof. Theodor Meron (AJIL 1995, 554 ss. e AJIL 1996, 238 ss.). Prosecutor v. Kupreki et ao., Judgement 14.1.2000 (IT-95-16-T), par. 527 ss. (533, sublinhado no original). Desta maneira, a Cmara quer fundamentar uma regra de direito consuetudinrio internacional e renuncia, de forma duvidosa, ao elemento constitutivo da prxis dos Estados (crt. sobre essa tendncia Ambos, AVR 1999, 328 ss.). Cf. tambm Simma/Paulus, em: Ascensio/Decaux/Pellet, Droit international pnal (2000), p. 61: Ce nest pas par hasard que la coutume et les principes gnraux de droit semblent se rapprocher; ... . Cf. McAuliffe de Guzman, em: Triffterer (ed.), Commentary (1999), art. 21, nm. 14. 3
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uma dupla funo.19 Por um lado, como regras supranacionais originrias, eles colaborariam para a formao do costume internacional ou segundo uma compreenso moderna para regras de Direito Internacional. Por outro lado, como princpios gerais do Direito em sentido tradicional, eles representariam uma fonte autnoma. Nesse sentido, embora de acordo com o art. 21 (1) (c) devam ser aplicados somente subsidiariamente,20 eles assumem sem dvida uma considervel importncia21 em face do estado ainda rudimentar do Direito Penal Internacional escrito e no escrito, especialmente em sua parte geral. Desse modo, evidencia-se ao mesmo tempo o papel importante que cabe ao Direito Penal comparado: ele colabora com a fundamentao de princpios gerais do Direito em sentido tradicional, permitindo deduzir das regulaes concretas dos direitos nacionais um princpio comum.22 Est claro que no se pode partir aqui somente do prprio sistema nacional do fato punvel, convertendo, por exemplo no sentido do mtodo tradicional, normativodescritivo, do direito comparado , o ponto de vista dogmtico prprio no ponto de partida e centro das consideraes de direito comparado.23 O perigo deste mtodo evidente: se partimos desse ponto de vista, baseado no direito prprio, os conhecimentos obtidos com a comparao jurdica no se diferenciariam radicalmente deste e se prejulgaria sua valorao jurdicopoltica. Por isso, deve-se preferir um moderno mtodo funcional, o qual se oriente no sentido de uma orientao emprica para os problemas materiais encontrveis em uma ordem jurdica determinada e que se pergunte, na soluo desses problemas, pelo papel e pela funo dos institutos jurdicos existentes, para possibilitar, desse modo, uma comparao sem preconceitos conceituais nem dogmticos com os institutos jurdicos funcionalmente correspondentes em ordenamentos jurdicos estrangeiros.24 Embora nunca se possa evitar completamente a parcialidade do Direito Penal nacional,25
19 20 21 22 23 Cf. tambm Simma/Paulus, em: Ascensio/Decaux/Pellet, Droit international pnal (2000), pp. 62 ss.; similar Caracciolo, em: Lattanzi/Schabas (eds.), Essays (1999), p. 228. Cf. McAuliffe de Guzman, em: Triffterer (ed.), Commentary (1999), art. 21, nm. 2 ss., 15 ss. Similar McAuliffe de Guzman, em: Triffterer (ed.), Commentary (1999), art. 21, nm. 17; Schabas, Introduction (2001), p. 73; Lagodny, ZStW 2001, 817; Vest, Genozid (2002), p. 29; Fronza, em: Papa (ed.), Orrizonti (2003), pp. 9 (14 e ss.). Sobre a importncia para o Direito Penal Internacional da comparao (legislativa) de Direito Penal, tambm Eser, FS Kaiser (1998), pp. 1506, 1508 s., 1514. Cf. neste sentido ainda Jescheck, Entwicklung (1955), pp. 36 ss. (37 s., 40 ss.): Partindo de um ponto de vista poltico criminal ou dogmtico (prprio) (primeiro nvel) ele pretende interpretar o direito estrangeiro (exegese, segundo nvel), depois sistematiz-lo (terceiro nvel) e finalmente valor-lo jurdico-politicamente (quarto nvel). Sobre o princpio fundamental da funcionalidade no direito comparado Ktz, Rabels Zeitschrift (a partir de agora RabelsZ) 1990, 209 s.; Zweigert/Ktz, Rechtsvergleichung (1996), pp. 33 ss.; Eser, FS Kaiser (1998), p. 1.521. Cf. Weigend, RIDP 1981, 500: ... one will find that jurists everywhere are likely to regard their own system of justice not necessarily perfect, but as better than the rest. Semelhante, tambm, Bogdan, NordicJIL 1977, 49; Eser, em: Bassiouni (ed.), Commentaries (1993), p. 44.
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esse mtodo oferece pelo menos a chance de descobrir, livre dos conceitos de sistema do ordenamento jurdico prprio,26 uma soluo materialmente adequada para um problema jurdico determinado. No obstante, para no atuar de modo simplesmente funcional e desvinculado das decises de valor de direitos fundamentais dos sistemas jurdicos mais importantes, prope-se a utilizao do conhecido princpio da comparao jurdica valorativa proveniente do direito da Comunidade Europia.27 Entende-se que a comparao jurdica para a obteno de um princpio geral do Direito no sentido do art. 38 (1)(c) do ETIJ no pode esgotar-se na reunio descritiva de diversas normas de Direito nacional. Essas normas constituem somente a base para a elaborao do princpio que se encontra por trs delas (common principle behind), da questo valorativa essencial e vlida para todos os ordenamentos jurdicos e de sua soluo geralmente aceitvel.28 O decisivo , portanto, o nvel dos princpios, no o da regulamentao.29 Em nosso contexto, a importncia disso no deve ser subestimada, pois na elaborao por meio do direito comparado de princpios gerais do Direito Penal ou de uma parte geral no sentido continental europeu existem, no nvel dos princpios, mais semelhanas entre a civil law e a common law do que em geral se aceita. Resumindo, trata-se de uma comparao jurdica valorativa orientada para princpios, que serve ao desenvolvimento de princpios gerais de Direito Penal com base no ETPI. Quanto s decises judiciais como fonte de Direito Internacional (art. 38 (1)(d), ETIJ)30 elas podem, j numa interpretao tradicional do art. 38 (1) do ETIJ, servir de trs modos fundamentao de regras de Direito Penal Internacional. Por um lado, podem dar informao sobre a prxis dos Estados no sentido do art. 38 (1)(b) do ETIJ, assim como sobre os princpios de direito nacionais no marco do art. 38 (1)(c) do ETIJ; por outro lado, a elas se pode recorrer por meio do art. 38 (1)(d) do ETIJ, pelo menos como meio auxiliar.31 De um ponto de vista material, o que interessa em nosso contexto para a
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Zweigert/Ktz, Rechtsvergleichung (1996), p. 33. O conceito se remonta a Zweigert, RabelsZ 1964, 611: Princpio geral do Direito , o que se apresenta como a melhor soluo, depois de uma anlise crtica das solues que resultam de um exame do direito comparado. O conceito foi recolhido pelo fiscal geral Roemer pela primeira vez na causa Stauder (TEDH, coleo 1969, 427, 428; tambm Wehrhan, TEDH, coleo 1.973, 1.254, 1.258, 1.273). Convincente Perron, ZStW 1997, 299. Bogdan, NordicJIL 1977, 48 s.; tambm Kre, ZStW 1999, 612; McAuliffe de Guzman, em: Triffterer (ed.), Commentary (1999), art. 21, nm. 16; Simma/Paulus, em: Ascensio/Decaux/Pellet, Droit international pnal (2000), p. 63. Cf. Verdross/Simma, Vlkerrecht (1984), 617 ss.; Jennings/Watts, Oppenheims International Law I (1992), p. 26; Brownlie, Principles (1998), pp. 19 ss. Cf. tambm Kre, ZStW 1999, 603; Simma/Paulus, em: Ascensio/Decaux/Pellet, Droit international pnal (2000), pp. 65 s. 5
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importncia criadora de direito da judicatura unicamente se os tribunais competentes aplicaram direta ou indiretamente por meio do Direito nacional Direito Penal Internacional. Se esse o caso, se poder design-los, inclusive de modo geral em um sentido material e que recorda a teoria do ddoublement fonctionnel32 como tribunais internacionais,33 independentemente de que eles em um sentido formal, devido a sua instituio e composio possam ter sido internacionais,34 nacionais35 ou tribunais de ocupao.36 37 Esse ponto de vista material no deve descuidar, sem dvida, da diferenciao, absolutamente convincente, entre jurisprudncia originria de Direito Penal Internacional atravs de tribunais supranacionais e jurisprudncia de Direito Penal Internacional indireta ou mediata atravs de tribunais nacionais. Enquanto que naquele caso se dever partir, segundo um novo ponto de vista baseado principalmente na jurisprudncia do ICTY em Erdemovic,38 de um peso normativo prprio da jurisprudncia na fundamentao de direito consuetudinrio internacional, a judicatura nacional pode influir no desenvolvimento do Direito Penal Internacional somente de um modo indireto, atravs da derivao, por meio do direito comparado, de princpios gerais do direito, ou como fonte subsidiria de direito, conforme o art. 38 (1)(d) do ETIJ.39 O ETPI leva isso em conta, ao acentuar, em seu art. 21 (2), a importncia das decises anteriores (previous decisions) do TPI. Com isso no se estabelece, no entanto, um efeito vinculante no sentido da doutrina da stare decisis da common law, e se deixa a considerao de sentenas anteriores ao bom critrio da apreciao judicial.40 Os esforos internacionais de codificao, pelo contrrio, trazem informao sobre a opinio iuris da comunidade dos Estados, a qual, por sua vez segundo o ponto de vista que aqui se sustenta , pode ser erigida em fundamento de princpios gerais do Direito. s opinies doutrinrias, a considerar
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Segundo esta teoria fundada por Scelle, os rgos estatais tambm devem aplicar o direito nacional luz do Direito Internacional (Cf. Verdross/Simma, Vlkerrecht [1984], 46). Cf. Wright, em: UNWCC XV, p. VIII. Cf. sobre os Tribunais de Nremberg e de Tquio e os Tribunais ad-hoc existentes, Ambos, AT (2002/2004), pp. 81 e ss., 131 e s, 259 e ss. Cf. infra Ambos, AT (2002/2004), pp. 140 e s., 163 e ss. Cf. especialmente os tribunais que sucederam ao de Nuremberg (Ambos, AT (2002/2004), pp. 83 e s., 141 e s.). Sobre a jurisdio penal estatal e internacional, em geral Jescheck, Verantwortlichkeit (1952), pp. 149 ss.; recentemente Bruer-Schfer, Strafgerichtshof (2001), pp. 129 ss. Sobre a natureza jurdica dos tribunais de Nuremberg, cf. Ambos, AT (2002/2004), pp. 78 e ss., com outras referncias na nota 12. Prosecutor v. Erdemovic, Judgment 7.10.1997 (IT-96-22-A), especialmente os votos particulares dos juzes McDonald/Vohrah, Cassese e Stephen. Sobre esta sentena, mais profundamente, Ambos, AT (2002/2004), pp. 263 e ss. Cf. sobre tudo isso Kre, ZStW 1999, 603, com outras referncias. McAuliffe de Guzman, em: Triffterer (ed.), Commentary (1999), art. 21, nm. 21 s.
no quadro de uma anlise secundria, pode-se recorrer, complementarmente, para a confirmao ou refutao de uma opinio iuris e para o desenvolvimento ulterior do Direito. Por fim, em Direito Penal Internacional ao contrrio do que ocorre nas fontes do Direito tradicionais no sentido do art. 38 do ETIJ preciso tambm levar em conta o Direito nacional. Enquanto os arts. 24 (1), EICTY, e 23 (1), EICTR, prevem isso somente no marco da determinao da pena, o art. 21 (1) (c) declara aplicvel quando proceda (as appropriate) o Direito nacional do Estado que exerceria a jurisdio sempre e quando seja compatvel com o Estatuto e com o Direito Internacional vigente.41
II. A Necessidade de uma Parte Geral e a Teoria do Delito Aplicvel

O reconhecimento da dimenso individual dos comportamentos macrocriminais deixa clara a necessidade de desenvolver regras gerais de imputao.42 A exigncia de uma parte geral (General Part) corresponde ao desenvolvimento usual no Direito anglo-americano de regras gerais de Direito Penal (General Principles of Criminal Law),43 que agora se encontram na terceira parte do ETPI. Com o termo regras gerais se alude, portanto, a regras da parte geral e vice-versa. Substancialmente, trata-se do desenho de um sistema do delito de Direito Penal Internacional, o qual no somente tem de pretender validade universal do ponto de vista da teoria das fontes, como tambm precisa ser eficiente e compreensvel: The important thing is to have a general part that is simple and easy to apply and at the same time conceptually rich enough to enable a judge to make all those distinctions that must play a role in the administration of criminal justice.44 Os pressupostos fundamentais de uma parte geral, que deva esperar e merecer aceitao em Direito Penal Internacional, so, portanto, abertura perante os diferentes ordenamentos jurdicos e compreensibilidade e praticabilidade das regras propostas.
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Cf. tambm McAuliffe de Guzman, em: Triffterer (ed.), Commentary (1999), art. 21, nm. 19; Simma/Paulus, em: Ascensio/Decaux/Pellet, Droit international pnal (2000), pp. 66 s., 68. Cf. Eser, em: Bassiouni (ed.), Commentaries (1993), pp. 43 ss.; o mesmo, FS Kaiser (1998), pp. 1.514 s.; Lagodny, ZStW 2001, pp. 815 s. Cf. Weik, ZStW 1994, 868, com referncias na nota 79; Vogel, GA 1998, 138; Kre, ZStW 1999, 599. Jareborg, RIDP 1981, 520. 7
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Da perspectiva da teoria jurdico-penal e do direito comparado, apropriada para esta finalidade somente uma teoria do delito funcional de direito comparado no sentido acima mencionado.45 Ela compartilha com a teoria do delito funcional (racional final) de alinhamento moderado, orientada para os fins da pena, a orientao fundamental poltico-criminal,46 isto , a idia fundamental de que um sistema de Direito Penal se caracteriza menos por eventos nticos (estruturas lgico-objetivas)47 do que pelo respectivo contexto poltico criminal e poltico social, o qual influi tambm na soluo das questes materiais.48 Com um lema, tal sistema de Direito Penal pode ser descrito como orientado para os problemas, as situaes e as conseqncias e, nesse sentido, como aberto e flexvel quanto aos novos desenvolvimentos poltico-criminais. Isso corresponde interpretao teleolgica tambm usual no Direito Penal Internacional que se orienta para os valores e os fins polticos da comunidade internacional.49 Ao contrrio, do ponto de vista do Direito Penal Internacional, deve-se rechaar o funcionalismo (jurdico-penal) puro ou radical50 que, com base em fundamentos terico-sistmicos, defende,51 por meio de uma normatizao extrema (livre de dados empricos52),
45 46 Cf. supra, nota. Cf. Roxin, Kriminalpolitik (1973), pp. 10 s., 15 ss., 40 ss.; o mesmo, AT I (1997), 7, nos 24 ss., 51 ss., 80 ss.; 19, nos 1 ss.; tambm Schnemann, em: Schnemann (editor), Grundfragen (1984), pp. 8 ss. (sistema aberto), 46 ss., 169 s., 187, 195; o mesmo, FS Roxin (2001), pp. 23 ss. (32); Wolter, em: Schnemann/Figueiredo Dias (eds.), Coimbra Symposium (1995), pp. 31 ss.; Mir Puig, em: idem., pp. 36 ss.; Moccia, em: idem, pp. 48, 51 ss.; Sousa e Brito, em: idem, pp. 72 s., 75 s.; Figueiredo Dias, em: idem, pp. 357, 365 s.; Muoz Conde, em: Eser/Hassemer/Burkhardt (editores), Strafrechtswissenschaft (2000), pp. 203 s. Assim, ainda hoje os discpulos de Welzel orientados ao finalismo. Cf. especialmente Hirsch, FS Kln (1988), pp. 400 ss.; 415 s.; o mesmo, FS Lenckner (1998), pp. 141 s., onde reconhece os mritos da teoria da imputao objetiva; Arm. Kaufmann, GS Tjong (1985), pp. 100, 109, 110; Kpper, Grenzen (1990), pp. 24 ss. Do mesmo modo Eser, AT I (1980), p. 49; Jescheck/Weigend, AT (1996), p. 196. Cf. McDonald/Vohrah, em Prosecutor v. Erdemovic, supra, nota, para. 75: ... the law ... must serve broader normative purposes in light of its social, political and economic role.; tambm par. 78. Cf. tambm Simma/Paulus, em: Ascensio/Decaux/Pellet, Droit international pnal (2000), p. 68: Ainsi, linterpretation tlologique des prescriptions du droit international pnal est en effet oriente vers les buts politico-sociaux de la communaut internationale. Sobre a diferenciao entre funcionalismo moderado e radical, fundamental Silva Sanchez, Aproximao (1992), pp. 68 ss. (68, 70); diferenciando tambm o mesmo, Perspectivas (1998), pp. 30 ss. (37, 39 s.); segue-o Modolell, Bases (2001), p. 21. Jakobs, Schuld (1976), pp. 1, 8 s., 10, 14, 24, 31 ss.; o mesmo, AT (1993), p. VII s., 1/1 ss. (11, 15), 17/18 ss., 22; o mesmo, ZStW 1995, pp. 859 ss.; o mesmo, em: Neumann/Schulz (editores), Verantwortung (2000), pp. 59 ss.; o mesmo, em: Eser/Hassemer/Burkhardt (eds.), Strafrechtswissenschaft (2000), pp. 49 s. (Estudios de Derecho Judicial 20, pp. 135 ss.); o mesmo, em: Eser/Yamanaka (eds.), Einflsse (2001), p. 209; Cf. tambm Ambos, AT (2002/2004), pp. 530 e s. Posies semelhantes sustentam Achenbach, em: Schnemann (ed.), Grundfragen (1984), pp. 141, 149 e Streng, ZStW 1980, 663 ss. (664 s.); o mesmo, ZStW 1989, 283 ss. (286 ss., 296); Kindhuser, Gefhrdung (1989), p. 30; Lesch, Verbrechensbegriff (1999), pp. 184 ss. (resumidamente pp. 276 ss.). Schnemann, FS Roxin (2001), pp. 13 s.
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uma concepo da culpabilidade completamente preventiva geral, isto , orientada para as respectivas necessidades punitivas da sociedade. Isso, em todo caso em sua expresso jakobsiana,53 no se pode compatibilizar com a compreenso da sociedade e dos valores, na qual se assenta o Direito Penal Internacional, de uma comunidade de valores universal ou de uma sociedade do cidado mundial, na qual ao Direito Penal mundial corresponda a funo de proteger os direitos humanos fundamentais. Seja como for, pode-se fundar um poder punitivo transnacional, sem dvida alguma, com referncia aos direitos humanos interculturalmente reconhecidos.54 Uma fundamentao semelhante pressupe uma concepo do Direito Penal que parta do indivduo e de sua dignidade humana inviolvel, absolutamente no sentido da relao de reconhecimento livre, igual e mtua de Kant,55 baseada nessa dignidade humana. Somente o reconhecimento da individualidade dos membros da sociedade garante um corretivo para a reviso das construes abstratas coletivas.56 Somente a associabilidade parcial do indivduo garante a observncia da humanidade e da dignidade humana garantida constitucionalmente: humanidade como desvio e liberdade perante a representao coletiva de mania e coao, como proteo do indivduo e das minorias, como chance de auto-responsabilidade mediante a possibilidade de autodeterminao.57 A dignidade humana deve ser, portanto, ponto de partida e, ao mesmo tempo, ponto irremovvel de todo sistema de Direito Penal; somente assim se pode pr um obstculo bastante avultado e que se espera insupervel no caminho [do] total desencantamento (Weber) do mundo por meio de um funcionalismo formal racionalfinal.58 E, ento, no pode mais haver dvida de que o Estado e a comunidade internacional so chamados forosamente a proteger essa dignidade humana com o Direito Penal.59 Ao mesmo tempo em que a vantagem de uma teoria do delito poltico criminal, funcional de direito comparado em relao a um puro funcionalismo de caracterstica jakobsiana, consiste em sua orientao para os direitos humanos, ela superior ao ponto de vista ontolgico, devido a sua abertura em face
53 54 55 56 57 58 59 Ver minha crtica mais detalhada em Ambos, AT (2002/2004), pp. 60 ss.; em espanhol em Ambos, PG (2005), pp. 53 e seguintes. Cf. sobretudo Hffe, Strafrecht (1999), pp. 8, 51 ss., 67 ss., 107 ss. Sobre ele e outros com mais referncias ver Ambos, AT (2002/2004), pp. 66 s.; em espanhol em Ambos, PG (2005), pp. 61 e seguintes. Sobre a utilizao da filosofia kantiana para uma filosofia dos direitos humanos com vigncia universal, cf. agora Bielefeldt, Philosophie (1998), pp. 45 ss. (62 ss.), 158 ss., 202 s. Soeffner, em: Amelung (ed.), Verantwortung (2000), p. 26. Idem. Idem, p. 27. Cf. Wolter, em: Schnemann/Figueiredo Dias (eds.), Coimbra Symposium (1995), pp. 4 ss., 13; tambm Figueiredo Dias, em: idem, pp. 358 ss. 9
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de situaes problemticas concretas. Embora, primeira vista, o pensamento ontolgico do Direito Penal tenha a vantagem de que as estruturas lgicoobjetivas por ele pressupostas, em princpio, so universalmente vlidas e, nesse sentido, no se coloca em absoluto a questo de nacional ou de sociedade,60 no existe, no entanto, no plano internacional um consenso sobre tais estruturas (quais?), nem jamais a discusso sobre se sua adoo impregnou o debate de Direito Penal Internacional. J uma olhada por sobre as fronteiras alems ensina, por exemplo, que os elementos de estrutura supostamente pr-determinados e os dados lgico-objetivos, sobre os quais se deve basear, segundo o ponto de vista finalista, a diferenciao entre autoria e participao,61 de nenhum modo conduziram a uma implementao universal do modelo diferenciador.62 No plano do Direito Penal Internacional, est ainda mais claro que a validade e obrigatoriedade geral de princpios jurdico-penais com operatividade supranacional, como agora foram formulados na terceira parte do ETPI, resulta de um processo de negociao orientado para a soluo de problemas e de consenso, a cujo termo no se impem dados supostamente lgico-objetivos no sentido de uma cincia jurdicopenal correta ou falsa segundo critrios cientficos63 , mas sim frmulas de compromisso de poltica criminal e de poltica de Direito Internacional.64 Portanto, trata-se aqui de compromissos de poltica de Direito Internacional em forma de lei, os quais reagem a determinados desenvolvimentos do Direito Penal Internacional e no melhor dos casos esto assegurados pelo direito comparado. Se esses compromissos pudessem ser apropriados por uma certa direo do pensamento jurdico-penal, esta no seria fechada, orientada por princpios (nticos), mas aberta (de poltica criminal).
III. Os Passos Concretos. Aspectos Metodolgicos

Para poder desenvolver as bases de uma elaborao dogmtica da parte geral do Direito Penal Internacional devem-se seguir trs passos. Os dois primeiros ocupam-se de um mtodo essencialmente emprico-indutivo dos fundamentos, ou seja, estabelecem-se as bases da investigao no verdadeiro sentido da palavra, para preparar o terreno para o terceiro passo: o trabalho dogmtico fino, no sentido da elaborao mais precisa de determinados
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Cf. Hirsch, FS Spendel (1992), pp. 43 ss. (55). Cf. Kpper, Grenzen (1990), pp. 136 ss. (148). Decidido por um ponto de vista normativo S/SCramer (1997), previamente ao 25, no 3 s.; S/S-Cramer/Heine (2001), previamente ao 25, no 3 s. Cf., com mais detalhes, Ambos, AT (2002/2004), pp. 543 e ss. Cf. Hirsch, FS Spendel (1992), p. 58. Semelhante com respeito validez geral supranacional das opinies da dogmtica jurdico-pena, Roxin, AT I (1997), 7o, no 84 na nota 76. Schabas, Genocide (2000), p. 285 fala de um hasty cut and paste approach to the preparation of international instruments.
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mbitos de regulao da parte geral, partindo dos fundamentos construdos e do ETPI. Em suma, trata-se de um mtodo com um enfoque emprico-indutivo e dogmtico funcional de direito comparado, com o qual se deve desenvolver passo a passo uma teoria do delito de Direito Penal Internacional.65 Vejamos isso com mais detalhes. Em primeiro lugar, deve-se investigar a jurisprudncia de Direito Penal Internacional desde Nuremberg at Haia, com o objetivo de analisar e sistematizar os princpios gerais ali desenvolvidos. A anlise deve comear com a jurisprudncia de Nuremberg. Aqui se deve analisar, alm da sentena do Tribunal Militar Internacional (IMT), aquelas dos doze processos que o sucederam com base na Lei do Conselho de Controle n 10.66 Depois, so importantes as sentenas do Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente, as dos processos documentados pela Comisso de Crimes de Guerra da ONU, uma seleo de sentenas de tribunais nacionais sobre crimes cometidos pelo nacional-socialismo e outro tipo de macrocriminalidade e, por ltimo, a jurisprudncia dos atuais Tribunais ad-hoc da ONU, isto , os tribunais para a ex-Iugoslvia e para Ruanda e, se houver, sentenas dos novos Tribunais (mistos) de Kosovo, Timor Oriental, Serra Leoa, Camboja e Iraque.67 No que diz respeito seleo das sentenas, so decisivos, com o objetivo de desenvolver regras gerais de um Direito Penal material internacional, o contedo e a especial importncia histrica ou nacional da sentena respectiva. Enquanto que as sentenas de Nuremberg, Tquio e dos Tribunais ad hoc podem ser qualificadas como fundamentais para o desenvolvimento ou o estado do Direito Penal Internacional e, por isso, no podem faltar em uma investigao desse tipo, no caso das sentenas dos tribunais nacionais, deve-se realizar uma seleo. Nesse sentido, parece mais adequado selecionar sempre, enquanto evidente, a sentena do processo mais importante de cada pas. Como requisito de contedo para a seleo, pode servir a existncia de um mnimo de reflexes e consideraes de parte geral, sem analisar as decises de contedo meramente processual. 68 Nas sentenas respectivas, devem-se investigar, utilizando uma anlise de contedo de tipo descritivo,69 os conceitos e as questes materiais que
65 66 67 68 69 Cf. Roxin, AT I (1997), 7 nm. 48 s., 82 ss. (84). Cf. a respeito a lista das sentenas em Ambos, AT (2002/2004), p. 878. Sobre os primeiros quatro ver Ambos/Othmann, New approaches (2003); para Iraque ver http://www.cpa-iraq.org/audio/20031210_Dec10_Special_Tribunal.htm. Cf., por exemplo, o muito conhecido caso Demjanjuk (resumidamente Domb, IYHR 1994, 323 ss.; Wenig, em: McCormack/Simpson (eds.), Law (1997), pp. 115 ss.). Sobre este conceito, proveniente da cincia social emprica, Cf. Atteslander, Methoden (1995), pp. 235 ss.; (2000), pp. 210 ss. Trata-se de uma anlise antes descritiva do que qualitativa de contedo, pois se investiga um texto dado segundo determinadas categorias ou conceitos, mas sem avaliar os dados autonomamente recolhidos como no caso de uma anlise qualitativa de contedo (loc. cit. [1995], pp. 238 ss., 246). A anlise de contedo de tipo descritivo pode converter11
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so de importncia para a obteno de regras de parte geral do Direito Penal Internacional. A amostra resulta das questes colocadas na discusso atual sobre uma parte geral do Direito Penal Internacional. Entre tais delineamentos de parte geral entram especialmente em considerao: as questes relacionadas com a responsabilidade jurdico-penal pessoal ou individual (individual criminal responsability), especialmente a imputao de elementos objetivos e subjetivos70 (termos: responsabilidade individual); as questes relacionadas com a excluso da responsabilidade jurdico-penal em sentido amplo, especialmente as causas de justificao e exculpao ou, na mais ampla terminologia anglo-americana, todos os motivos que suprimem a reprovao do feito na forma de impedimentos de punibilidade (materiais) (termo: defenc/ses).71
Disso resulta uma construo do delito basicamente bipartida, que distingue somente entre responsabilidade individual e as possveis causas de sua excluso (defences)72 e que, portanto, se diferencia fundamentalmente da construo do delito bipartida ou tripartida, orientada com base na diferenciao entre injusto e culpabilidade, reinante em Alemanha:73 I. Responsabilidade individual 1. Interveno criminal a) Autoria e participao b) Autoria mediata (domnio por organizao) c) Cumplicidade (aes de colaborao) 2. Extenses da punibilidade a) Responsabilidade do chefe b) Tentativa c) Contribuio de algum outro modo ao ato coletivo 3. Pressupostos subjetivos
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se em anlise de inferncias, quando por sobre o mero contedo do texto analisado se conclui sobre determinados dados sociais externos, que se encontram relacionados com ele. Aqui, procuramos evitar os conceitos de imputao subjetiva e objetiva, pois na discusso alem eles esto reservados a doutrinas determinadas. Caso eles surjam em alguma parte do texto, devem ser entendidos fundamentalmente como imputao de elementos objetivos ou subjetivos, isto , como pressupostos objetivos e subjetivos da responsabilidade individual. Utilizo aqui e no que segue o modo de escrever ingls defence. Ver Ambos, AT (2002/2004), p. 515; o mesmo, PG (2005), pp. 141 e ss. Cf., as amplas referncias em Perron, FS Lenckner (1998), pp. 229 s., em nota 12 s.
II. Defences 1. Causas de excluso da punibilidade a) Atuar em cumprimento de uma ordem b) Estado de necessidade e estado de necessidade por coao c) Legtima defesa d) Erro 2. Outras defences Com o conceito de responsabilidade individual compreendem-se os problemas relacionados com a atribuio de uma determinada conduta humana a um tipo penal de Direito Penal Internacional. Trata-se, portanto, em primeiro lugar, de regras e possibilidades de imputao de uma determinada conduta a um determinado resultado, e no de responsabilidade, no sentido de uma categoria delitiva independente em lugar da culpabilidade.74 No obstante, a responsabilidade individual tem tambm um lado subjetivo e, com certeza, um duplo sentido: por um lado, na forma de um reconhecimento fundamental do princpio de culpabilidade; pelo outro, como expresso dos pressupostos subjetivos da responsabilidade individual. Porm, em Direito Penal Internacional no se diferencia claramente entre o dolo do ato como parte do tipo e a conscincia da antijuridicidade como parte da culpabilidade.75 Com o termo defences compreendem-se fundamentalmente todos os motivos alegados pela defesa ou examinados ex oficio cuja presena conduz excluso da responsabilidade jurdico-penal e, com isso, da punio. Pode-se falar de causas de excluso da punio ou da responsabilidade ou, de um modo ainda mais amplo, seguindo Eser,76 de impedimentos de punibilidade materiais e processuais.77 No entanto, aqui sero investigadas somente as defences em sentido restrito, isto , as causas materiais de excluso ou supresso da punibilidade.78 Tampouco se efetuar neste artigo uma diferenciao entre causas de justificao e de exculpao, pois ela no se encontra na jurisprudncia penal internacional.79 Na jurisprudncia de
74 75 76 77 78 Cf. supra, nota. Cf., com maiores detalhes Ambos, AT (2002/2004), pp. 539 e ss., 758 e ss. Eser, FS Triffterer (1996), p. 755; sobre o conceito tambm Etzel, Notstand (1993), pp. 61 ss.; NillTheobald, ZStW 1997, 955; Stauder, Defenses (1999), pp. 41 f., 57 ss. Ao contrario, a traduo como objees defensivas, embora fiel ao texto, tem pouco valor informativo. Sobre as objees defensivas em sentido amplo e restrito e sobre sua relao com a carga da prova no Direito Penal ingls cf. Watzek, Rechtfertigung (1997), p. 58 ss. Do mesmo modo Nill-Theobald, Defences (1998), pp. 7, 57. Dentro deste conceito entram tambm outros pressupostos negativos da punibilidade, isto , aqueles cuja presena elimina a punibilidade (por exemplo, a desistncia da tentativa); mas no necessariamente os positivos, isto , aqueles cuja presena um pressuposto da punibilidade (por exemplo, as condies objetivas de punibilidade). Cf., no obstante, Ambos, AT (2002/2004), pp. 826 e ss. 13
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Nuremberg, em particular, emergem numerosas defences,80 as quais perderam importncia com a evoluo posterior, especialmente no mbito dos tratados internacionais.81 Ademais, nas sentenas se encontram tambm expresses sobre os tipos da parte especial do Direito Penal Internacional e sobre as teorias gerais do direito pblico internacional. Essas consideraes sobre a parte especial mostram que existe uma relao inseparvel entre esta e a parte geral do Direito Penal Internacional.82 As regras gerais desenvolveram-se, quando o fizeram, com referncia realizao de determinados tipos penais. Isso significa tambm que o desenvolvimento de uma parte geral ou de modo menos ambicioso e mais realista de um sistema (incompleto) de regras gerais de imputao no possvel sem referncia parte especial. Antes, as regras gerais concretas devem-se desenvolver sempre a partir de um tipo penal determinado ou de um caso concreto. Desse modo, se obtero ao mesmo tempo de certo modo, como efeito colateral alguns conhecimentos sobre a parte especial do Direito Penal Internacional, cuja anlise completa necessitar, no entanto, de um estudo autnomo. Essas consideraes deixam claro que a anlise de jurisprudncia que aqui se realiza, transnacional e que se remonta ao passado, coloca considerveis problemas metodolgico-terminolgicos. No somente a prxis judicial analisada se baseia em tradies jurdicas diferentes, isto , na common law e, em muito menor medida, no direito continental europeu, como tambm o desenvolvimento dogmtico dentro de uma tradio jurdico-penal pode conduzir, com o correr do tempo, a modificaes terminolgicas e de contedo. Assim, por exemplo, as sentenas do Tribunal Supremo para a Zona Britnica ocorrem na poca da chamada teoria do dolo, enquanto que no momento da jurisprudncia do Tribunal Supremo (Bundesgerichtshof), em relao criminalidade governamental da RDA, regia h bastante tempo a teoria da culpabilidade.83 A diversidade conceitual deve ser levada em conta por meio de dois nveis de exposio: em primeiro lugar, a exposio das sentenas deve ter lugar de modo autntico, ou seja, na terminologia eleita pelo tribunal e usual nele, ou usual nos ordenamentos jurdicos estrangeiros (exposio contempornea). Essa terminologia deve ser transportada depois para a moderna terminologia da dogmtica (alem), tanto quanto seja necessrio por razes de compreenso (exposio moderna retrospectiva ou atualizada).
80 81 82 83 14 Cf. Ambos, AT (2002/2004), pp. 111 e ss. Resumidamente Ambos, AT (2002/2004), pp. 511 e ss. Sobre esta relao no Direito Penal alemo cf. Fincke, Verhltnis (1975), pp. 31 s. e passim; em geral Tiedemann, em: Lahti/Nuotio (eds.), Criminal Law (1992), pp. 280 ss. Cf., com mais detalhes, Ambos, AT (2002/2004), p. 174.
Em segundo lugar, os princpios gerais resultantes da anlise da jurisprudncia devem ser confrontados com os esforos de codificao existentes desde Nuremberg. Em outras palavras, trata-se de um exame dos princpios gerais investigados no marco da anlise jurisprudencial a partir dos esforos de codificao, isto , da verificao da existncia normativa do case law investigado. Tal com na primeira parte, devem-se analisar as fontes relevantes de Direito Penal Internacional referidas parte geral. O ponto central reside depois de uma observao preliminar metodolgica sobre a interpretao dos tratados de direito (penal) internacional na investigao da discusso dentro da ONU, na qual ser preciso referir-se especialmente s deliberaes da Comisso de Direito Internacional da ONU (International Law Comission ILC) sobre um Draft Code against the Peace and Security of Mankind. Por sua vez, esses trabalhos se apiam, de um lado, nos princpios de Nuremberg como tentativa de condensar a jurisprudncia e os fundamentos jurdicos de Nuremberg , mas tambm, de outro, foram influenciados por convenes especiais de Direito Penal Internacional. Nesse sentido, em primeiro lugar preciso analisar o Direito Internacional humanitrio (aqui, direito de Genebra) que, com a regulamentao do direito dos conflitos armados, especialmente, e cada vez em maior medida, tambm do conflito interno, constitui uma parte importante do Direito Penal Internacional. Depois, dever-se- analisar a Conveno contra o Genocdio e outros tratados de Direito Penal Internacional. Tambm os projetos de organizaes privadas e de pessoas individuais tiveram uma influncia que no pode ser subestimada. Todo esse desenvolvimento experimentou uma concluso (provisria) e seu apogeu com o ETPI. Ao final, as concluses sistematizadas oferecem uma base slida, composta de jurisprudncia e esforos de codificao, para a seguinte elaborao dogmtica dos princpios gerais. Nesse contexto, necessria uma considerao especial sobre a interpretao de tratados plurilnges de Direito Penal Internacional. Em princpio, em um tratado cujo texto autntico redigido em dois ou mais idiomas, rege o art. 33 da Conveno de Viena de Tratados de 1969 (CV),84 para o qual as verses autnticas so igualmente obrigatrias (art. 33 (1), CV). Em especial, os termos do tratado devem ter o mesmo sentido em cada uma das verses (art. 33 (3), CV). Em caso de dvida, deve-se levar em conta o objetivo e finalidade do tratado (art. 33 (4), CV). Em princpio, deve-se partir da interpretao de todos os textos autnticos. No obstante, este princpio tem pouco sentido quando as negociaes do tratado se realizaram quase exclusivamente em um idioma e as outras verses autnticas foram traduzidas oficialmente depois e, de certo modo, foram equiparadas apenas formalmente,
84
Cf. por exemplo Heintschel von Heinegg, em: Ipsen, Vlkerrecht (1999), 11 nm. 22 s. 15
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por meio de uma determinada disposio com o idioma que, em realidade, se utilizou durante as negociaes do tratado (art. 33 (2), CV). Esse procedimento usual, especialmente em caso de tratados multilaterais de Direito Penal Internacional, os quais so discutidos quase exclusivamente em ingls, embora sejam declarados autnticos em todos os idiomas da ONU (rabe, chins, francs, russo, espanhol).85 De qualquer modo, est claro que a CV no codifica de modo acabado as regras de interpretao e, portanto, para a interpretao de tratados de Direito Penal Internacional podem ser trazidos complementarmente considerao, enquanto o permita a vontade das partes, em especial os princpios do effet-utile limitado atravs do texto e sentido do tratado da interpretao conforme o Direito Internacional das clusulas duvidosas e da interpretao dinmica do tratado que se extrai do art. 31 (3)(a) e (b), CV.86 No terreno dos direitos humanos, que justamente devem ser protegidos por meio de tratados de Direito Penal Internacional, o princpio mencionado por ltimo no deve ser entendido no sentido de que se deva partir do padro humanitrio existente no momento em que se origina o tratado, mas de sua interpretao, ou seja, no sentido de uma interpretao evolutiva-dinmica orientada para a finalidade humanitria do tratado (teleolgica).87 Por outro lado, as regras de interpretao de Direito Internacional, tambm as codificadas pela CV como geralmente reconhecidas,88 so com freqncia pouco esclarecedoras na interpretao de um tratado. Nisso reside o problema fundamental de que a compreenso e a interpretao no se podem regulamentar, nem muito menos normatizar.89 A esse respeito, observa com acerto a CDI que as regras da CV representam predominantemente apenas principles of logic and good sense e que a interpretao de textos de Direito Internacional como toda interpretao de uma norma seria uma arte, no uma cincia exata (an art, not an exact science).90 O significado corrente (art. 31 (1), CV)91 dos conceitos jurdico-penais ou,
85 86 87 Cf. por exemplo o art. 128 ETPI. Cf. Verdross/Simma, Vlkerrecht (1984), 780 ss.; Seidl-Hohenveldern/Stein, Vlkerrecht (2000), nm. 340 ss.; Graf Vitzthum, em: o mesmo (ed.), Vlkerrecht (1997), pp. 79 s.; Mario Menndez, Derecho Internacional (1995), p. 309. Verdross/Simma, Vlkerrecht (1984), 782 (no entanto com reservas para o Direito Internacional geral); Bernhardt, EPIL 7 (1984), 323; Mario Menndez, Derecho Internacional (1995), p. 306; em geral sobre uma interpretao dos tratados de direitos humanos extensiva e efetiva Wiesbrock, Schutz (1999), pp. 10 ss. (13 ff.); fundamental sobre a singularidade dos tratados de direitos humanos no marco geral do direito dos tratados internacionais Craven, EJIL 2000, 489 ss. (492 s.). Segundo a opinio da ILC teriam sido codificados somente few geral principles, which appear to constitute general rules for the interpretation of treaties (ILC, commentary, introduction, in: Wetzel/Rauschning, Vertragsrechtskonvention (1978), pp. 250 s.). Doehring, Vlkerrecht (1999), nm. 390, designa estas regras como escassas. Kck, Vertragsinterpretation (1976), p. 99. ILC, commentary, introduction, supra nota, p. 250. Sobre ordinary meaning-rule e sobre sua relao com o art. 31 (4), CV, com maiores detalhes Kck, Vertragsinterpretation (1976), pp. 86 ss.
88
89 90 91
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como diz Bleckmann, a interpretao que parte do horizonte de compreenso dos destinatrios da norma no sentido do significado normal92 de todo modo no apto, nem sequer como pauta de interpretao (guidelines93), sobretudo quando se trata de diferentes sistemas de Direito Penal. Nesse caso e tambm aqui no se pode deixar de consultar as opinies na literatura e (se esto disponveis) os materiais. Em concluso, nos tratados de Direito Penal Internacional, deve-se efetuar uma interpretao fundada no texto do tratado e na vontade das partes, a qual no deve perder de vista a finalidade ltima do tratado, ou seja, a efetiva luta jurdico-penal contra determinados fenmenos de criminalidade.94 Para a obteno dessa finalidade ltima, pode ser necessrio recorrer ao effet utile e a uma interpretao dinmica do tratado. Com base na anlise e sistematizao da jurisprudncia e nas codificaes, pode-se efetuar, como terceiro passo, uma elaborao dogmtica que aporte as bases para uma parte geral do Direito Penal Internacional. Trata-se de uma pesquisa absolutamente independente, destinada ao aprofundamento e o aperfeioamento dos conhecimentos obtidos e, ao mesmo tempo, da terceira parte do ETPI. Nessa parte, deve-se elaborar uma dogmtica sobre a participao em geral, a responsabilidade do superior, a tentativa, os pressupostos subjetivos, inclusive o erro e as causas materiais de excluso da punibilidade relevantes, especialmente o estado de necessidade por coao. J da limitao busca de bases para uma elaborao dogmtica seria preciso ser claro que com esta terceira parte de nenhum modo se pretende apresentar um sistema definitivo de regras gerais de imputao de Direito Penal Internacional. Cada autor enfrenta aqui a difcil deciso de considerar todas as questes de parte geral que lhe parecem de importncia, renunciando para isso, no entanto, em uma ou outra questo, a aprofundamentos necessrios, ou ento limitar a limine a pesquisa a certos problemas escolhidos. O primeiro caminho parece ser mais adequado, j que, diante de uma elaborao dogmtica da matria-prima do Direito Penal Internacional que se encontra totalmente em seus comeos e que deve constituir a base para sucessivas pesquisas, parece mais importante tratar de todas as questes transcendentes de parte geral, embora de modo incompleto e controverso, do que apresentar uma doutrina definitiva provida de uma dogmtica jurdicopenal muito refinada de somente um setor.95 Por mais que isso possa ser digno de crticas do ponto de vista dos especialistas e dos dogmticos ins-
92 93 94 95
Bleckmann, Grundprobleme (1982), p. 94. Assim, o relator especial (Waldock Report IV), supra nota, p. 242. Semelhante, de forma geral Kck, Vertragsinterpretation (1976), p. 99. Sobre a matria prima e refinao cf. Weigend, FS Roxin (2001), p. 1.386. Ao contrrio, demasiado descritivas as expresses de Bruer-Schfer, Strafgerichtshof (2001), pp. 177 ss. 17
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trudos, trata-se da conseqncia do enfoque amplo da pesquisa, em lugar de um seletivo, e, por isso, trata-se antes de um problema metodolgico do que de contedo.
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O Sistema do Estatuto de Roma como Fora Motriz do Direito Penal Internacional1

O inesperado xito do Estatuto de Roma na Amrica Latina
Christoph Grammer* Sumrio: I. O sistema do Estatuto de Roma. 1. O princpio da complementaridade. 2. Efeitos do princpio da complementaridade. a) Elevado grau de aceitao do Estatuto de Roma. b) Desenvolvimento do Direito Penal Internacional? c) Delineamento do estudo. II O grau de recepo em Amrica Latina como prova da eficcia do sistema do Estatuto de Roma. 1. Perspectivas dos pases no-membros. a) Os que no assinaram. b) Pases em processo de ratificao. (i) Chile. (ii) Mxico. (iii) Outros pases. 2. Os processos de reforma nos Estados-Partes. a) Esforos de aplicao inexistentes. b) Esforos de aplicao na atualidade. 3. Contedo das reformas. 4. Resultados. III. Observao final: O sistema do Estatuto de Roma e os Estados Unidos 1. A posio dos Estados Unidos. 2. Conseqncias da posio americana para Amrica Latina.
I. O sistema do Estatuto de Roma

1. O princpio da complementaridade
O crime de genocdio, os crimes contra a humanidade e os crimes de guerra devem ser castigados. Velar por isso , antes de mais nada, obrigao de cada Estado. Caso essa persecuo penal nacional resulte insuficiente por causas jurdicas ou fticas, a partir de agora esses trs gravssimos crimes
1 O princpio da complementaridade consagrado no Artigo 17 do Estatuto de Roma estabelece uma conexo entre o TPI e os rgos penais nacionais. Na prtica, portanto, ser decisiva uma estreita cooperao (por exemplo, na assegurao e avaliao de provas) entre ambos, que ter de ser organizada de forma distinta, conforme os casos. No obstante, este delineamento exige estudos pormenorizados que no podem ser objeto desta exposio. Mesmo assim, concordo com Hans-Werner Bumann, chefe da equipe de tarefas TPI do Ministrio Federal de Relaes Exteriores, quando diz que, nesse sentido, se justifica falar do Sistema do Estatuto de Roma, uma vez que na prxis, pressuposta a vontade e capacidade das autoridades nacionais afetadas, a reconstruo de um caso requer a plena coordenao das atuaes entre aquelas e o TPI para efeito da persecuo penal. Colaborador convidado da equipe de tarefas TPI do Ministrio Federal de Relaes Exteriores (de outubro a dezembro de 2003), bolsista do programa de ps-graduao em Assuntos Internacionais da Fundao Universitria Alem e da Fundao Robert Bosch, assistente cientfico da Universidade de Friburgo. 33
Christoph Grammer
podero ser perseguidos pelo Tribunal Penal Internacional (TPI), evitando-se assim a impunidade dos autores. Essas trs idias regentes constituem o elemento essencial do Estatuto de Roma, a saber, o princpio da complementaridade (Artigo 17 (1) (a) e (b) do Estatuto).2
2. Efeitos do princpio de complementaridade

a) Elevado grau de aceitao do Estatuto de Roma O princpio de complementaridade tem um efeito evidente: supe uma restrio relativamente leve da soberania dos Estados Partes, uma vez que cada Estado livre para desativar a competncia do TPI se ele mesmo assumir a persecuo penal de forma eficaz.3 Esse mecanismo uma das principais razes do alto grau de aceitao alcanado pelo Estatuto de Roma nos poucos anos de sua aprovao: ao cabo de cinco anos e apesar do deslocamento da soberania que acarreta um total de 92 Estados (tendncia a aumentar) ratificou o Estatuto de Roma.4 Uma recepo to rpida de um tratado de tal envergadura no tem equivalente na histria do Direito Internacional. b) Desenvolvimento do Direito Penal Internacional? Conforme o sistema do Estatuto de Roma, a persecuo penal internacional perante o TPI constitui uma contribuio direta para a luta contra a impunidade dos crimes contra o Direito Internacional, mas, em virtude do princpio de complementaridade, essa interveno internacional direta com base no Estatuto no seno a segunda melhor soluo possvel, j que entra em jogo somente com carter subsidirio, ao falhar a persecuo penal nacional. Por conseguinte, os Estados que ratificam o Estatuto de Roma no somente evidenciam sua vontade de admitir a persecuo penal internacional dos crimes mais graves de transcendncia para a comunidade internacional em seu conjunto, com tambm aceitam a persecuo do crime de genocdio, dos crimes contra a humanidade e dos crimes de guerra como tarefa nacional de mxima prioridade.5
2 3 4 5 Williams, em Triffterer (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Baden-Baden 1999. Art. 17, nota 1 s. Williams, em Triffterer (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Baden-Baden 1999. Art. 17, nota 20. Williams, em Triffterer (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Baden-Baden 1999. Art. 17, nota 16. Esta obrigao est mencionada explicitamente no pargrafo 6 do prembulo. (Triffterer, em Triffterer (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, BadenBaden 1999. Preamble, Rn. 17).
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O Sistema do Estatuto de Roma como Fora Motriz do Direito Penal Internacional
Assim, a instituio do Tribunal Penal Internacional pelo Estatuto de Roma no significou apenas um importante marco em nvel internacional na luta contra a impunidade. Uma relevncia muito maior pode vir a ter o fato de que o sistema do Estatuto de Roma, em especial o princpio da complementaridade, proporcionou um impulso decisivo ao desenvolvimento do Direito Penal Internacional em escala nacional. Porque, embora os Estados que ratificaram o Estatuto de Roma aceitem a persecuo dos crimes contra o Direito Internacional como tarefa nacional relevante, at agora os ordenamentos jurdicos dos Estados Partes, com exceo de algumas normativas isoladas, por exemplo, em matria de genocdio, mal contm normas de Direito Penal Internacional. Por isso, a incidncia do princpio da complementaridade gera, da perspectiva dos Estados-Partes, um notvel interesse em ditar normas nacionais de Direito Penal Internacional,6 seja para remediar essa contradio entre a pretenso do Estatuto de Roma, de um lado, e o Direito Penal nacional existente, de outro, ou devido a motivos muito mais pragmticos: se o Direito nacional dispe dos instrumentos necessrios para perseguir sem fissuras os crimes contra o Direito Internacional, uma persecuo penal efetiva permitir evitar em cada caso concreto que o TPI exera sua competncia. Da que a Alemanha, em consonncia com o propsito dos redatores do Estatuto de Roma e a ampla corrente de opinio favorvel a essa soluo, sobretudo entre as organizaes no-governamentais, tenha aprovado simultaneamente entrada em vigor do Estatuto de Roma um bom nmero de disposies penais. As principais novidades legislativas se agruparam no Cdigo Penal Internacional e na Lei reguladora da cooperao com o TPI.7 No que tange ao Cdigo Penal Internacional, ou seja, adequao do Direito Penal material aos tipos penais acolhidos no Estatuto de Roma, a reforma em questo pode ser qualificada de contribuio indireta do Estatuto de Roma luta contra a impunidade, visto que a incidncia que esse Estatuto tem na esfera nacional no deriva de uma obrigao direta, tal como sucede, por exemplo, na cooperao dos Estados Partes com o TPI, mas opera pela via do interesse vital dos prprios Estados Partes esboada mais acima. Assim, persegue-se o desenvolvimento do Direito Internacional nos Estados nacionais como emanao ou corolrio do sistema do Estatuto de Roma, embora seja duvidoso que tenha ocorrido ou v ocorrer efetivamente, porquanto se baseia apenas no mencionado interesse prprio dos Estados.
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Esser e Kreiker, em Ambos e Malarino (ed.), Persecucin Penal Nacional de Crmenes Internacionales en Amrica Latina, Montevidu, 2003, pp. 15 ss. A verso espanhola do cdigo penal internacional se encontra na Internet: http://www.iuscrim.mpg.de/forsch/legaltext/vstgblspan.pdf (01.04.2004). 35
Christoph Grammer
Na Alemanha, o Direito Penal Internacional experimentou de fato o desenvolvimento em questo, inclusive transcendendo em alguns pontos o prprio Estatuto de Roma, uma vez que nos crimes de guerra, por exemplo, tambm foram includos aspectos do Direito Internacional consuetudinrio. Isso no surpreende, pois desde o incio a Repblica Federal de Alemanha foi uma dos grandes defensoras do sistema do Estatuto de Roma. Para assegurar que a normativa do Direito Penal Internacional fosse o mais funcional, completa e coerente possvel, seguiu-se na Alemanha a via de codificar a matria autonomamente, a saber, no Cdigo Penal Internacional (VStGB). Porm, partindo somente do caso alemo, no possvel generalizar essa incidncia indireta do Estatuto de Roma sobre o contedo e alcance da transposio ao Direito nacional. Idntica reserva deve ser provavelmente feita com respeito evoluo registrada nos demais Estados-Membros da Unio Europia, em alguns dos quais tambm se observa um processo de codificao nacional do Direito Penal Internacional.8 Para comprovar a existncia e o alcance de um efeito indireto do Estatuto de Roma, o qual, em virtude do princpio da complementaridade, motiva os Estados-Partes a estabelecer normas de Direito Penal Internacional tambm em escala nacional, no presente estudo se examinar em particular a situao em Amrica Latina. Nos pases dessa regio, o interesse prprio dos Estados-Membros em estabelecer normas nacionais de Direito Penal Internacional, interesse derivado do mencionado princpio da complementaridade, enfrenta numerosos obstculos de envergadura: no poucos desses pases continuam sofrendo hoje em dia a impunidade em grande escala dos crimes contra o Direito Internacional9 que os convulsionaram h pouco tempo. Alm disso, nesses pases tambm ocupam um lugar destacado na agenda poltica outros problemas de vital importncia. Na Europa, o processo de transposio no entorpecido por problemas econmicos ou sociais desse calibre. Se, apesar de tudo, fossem superados esses obstculos e fosse possvel constatar um desenvolvimento do Direito Penal Internacional nos pases latino-americanos, se teria encontrado uma valiosa e hoje ainda no disponvel prova da eficcia do sistema do Estatuto de Roma para o desenvolvimento do Direito Penal (internacional) nos ordenamentos polticos nacionais. c) Delineamento do estudo A seguir oferecemos uma viso de conjunto do grau de recepo do Estatuto de Roma nessa regio do mundo, com o objetivo de comprovar se
8 9 Leis de implementao existem, por exemplo, na Blgica, Finlndia, Sua e Holanda. Por crimes contra o Direito Internacional entendem-se os crimes under international law (comp. Werle, Vlkerstrafrecht, p. 100) cuja punibilidade deriva diretamente do Direito Penal Internacional: crime de genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra.
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nos pases em questo a incidncia do sistema do Estatuto de Roma tambm se traduz em um impulso para uma reforma do Direito Penal material que aporte o fundamento jurdico para combater eficazmente a impunidade dos crimes contra o Direito Internacional. Nas concluses, examinaremos brevemente o enfoque do princpio da complementaridade que os Estados Unidos utilizam, levando em conta tambm as importantes conseqncias que acarreta para Amrica Latina.
II. O grau de recepo na Amrica Latina como prova da eficcia do sistema do Estatuto de Roma
O primeiro pas da regio a ratificar o Estatuto foi Belize,10 no incio do ano 2000. Seguiram-se Venezuela,11 Argentina,12 Dominica,13 Paraguai,14 Costa Rica,15 Peru,16 Equador,17 Panam,18 Brasil,19 Bolvia,20 Uruguai,21 Honduras,22 e Colmbia.23 Chile,24 Mxico,25 Repblica Dominicana,26 Haiti27 e Guiana28 firmaram o Estatuto. Os nicos pases que no assinaram nem ratificaram o Estatuto so El Salvador, Cuba, Nicargua, Guatemala e Suriname.29 Por conseguinte, a Amrica Latina, e, em particular, a Amrica do Sul, , ao lado da Europa, a regio do mundo em que se registra um maior grau de aceitao do TPI, em consonncia com a posio geral desses pases, tendente a assegurar uma persecuo penal efetiva dos crimes contra o Direito Internacional.30
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Assinatura e ratificao a 5.4.2000. Assinatura a 14.10.1998; ratificao a 7.6.2000. Assinatura a 8.1.1999; ratificao a 8.2.2001. Adeso a 12.2.2001. Assinatura a 7.10.1998; ratificao a 14.5.2001. Assinatura a 7.10.1998; ratificao a 7.6.2001. Assinatura a 7.12.2000; ratificao a 10.11.2001. Assinatura a 7.10.1998; ratificao a 5.2.2002. Assinatura a 18.7.1998; ratificao a 21.3.2002. Assinatura a 7.2.2000; ratificao a 20.6.2002. Assinatura a 17.7.1998; ratificao a 27.6.2002. Assinatura a 19.12.2000; ratificao a 28.6.2002. Assinatura a 7.10.1998; ratificao a 1.7.2002. Assinatura a 10.12.1998; ratificao a 5.8.2002. 11.9.1998. 7.11.2000. 8.9.2000. 26.2.1999. 28.12.2000. Como departamento francs de ultramar, a Guiana Francesa no autnoma. Ambos e Malarino, em Ambos e Malarino (ed.), Persecucin Penal Nacional de Crmenes Internacionales en Amrica Latina, Montevidu 2003, p. 578. 37
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Essa posio j ficou evidente com a assinatura e ratificao de numerosos instrumentos de proteo dos direitos humanos31 em nvel internacional e regional. A Declarao de Santa Cruz de la Sierra, de 15 de novembro de 2003, adotada na XII Cpula Ibero-americana de chefes de Estado e de governo, voltou a reiterar ultimamente esta posio, ao enfatizar tanto a importncia do TPI para punir os crimes contra o Direito Internacional como a necessidade de que o Estatuto de Roma seja aceito e ratificado universalmente. Tambm a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, um dos rgos principais da Organizao de Estados Americanos, aprovou em termos inequvocos uma resoluo (RES 1/03, de 24 de outubro de 2003) em apoio ao TPI: Exortar os Estados que ainda no o fizeram a ratificar os distintos instrumentos regionais e internacionais na matria, como o Estatuto do Tribunal Penal Internacional.
1. Perspectivas dos pases no-membros

a) Os que no assinaram El Salvador32 no assinou nem ratificou o Estatuto de Roma, argumentando que infringe disposies da sua Constituio. Nesse contexto, cita-se, sobretudo, o artigo 27, que probe a priso perptua. Em segundo lugar, argumenta-se que o Estatuto infringe a Conveno contra a tortura: a priso perptua uma forma de tratamento inumano e degradante. Por ltimo, formulam-se objees contra o Estatuto da perspectiva do princpio non bis in idem. As ltimas reformas (Cdigo Penal, em 1998; Constituio, em 2000) no foram utilizadas para preparar uma ratificao ou transposio do Estatuto de Roma. No obstante, deve-se observar que a reforma constitucional abriu a possibilidade de extraditar cidados salvadorenhos sob determinadas circunstncias. Contudo, considerada a situao poltica em seu conjunto, parece sumamente difcil neste momento que se possa promover uma reforma constitucional que facilite a ratificao. Inclusive os defensores do TPI, entre os quais esto a Procuradoria para a Defesa dos Direitos Humanos e as igrejas e, com restries, tambm o partido opositor FMLN e o Ministrio de Relaes Exteriores (diante da posio contrria do Exrcito, do partido governante ARENA e da Corte Suprema de Justia), tm reparos em promover uma reforma constitucional, que em geral se considera necessria, apesar de que a Constituio reformada prev a extradio de cidados do pr-
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Por exemplo, a Conveno Interamericana sobre Desaparecimento Forado de Pessoas. Martnez Ventura e Vaquerano Gutirrez, em Ambos e Malarino (ed.), Persecucin Penal Nacional de Crmenes Internacionales en Amrica Latina, Montevidu, 2003, pp. 305 ss.
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prio pas. A seu juzo, ao tentar adequar a Constituio ao Estatuto do TPI, corre-se o risco de pr em discusso a Constituio em seu conjunto. Sem dvida, ningum est interessado em comprometer o resultado das negociaes de paz assentado na Constituio. Em El Salvador, no existe um interesse prioritrio em perseguir os crimes contra o Direito Internacional, nem sequer os cometidos em seu prprio territrio. Assim deixam claras as reticncias do governo frente ao Estatuto de Roma. At agora, o governo se limitou a constituir uma comisso interministerial encarregada de preparar um informe sobre as necessrias correes do texto constitucional que sero submetidas ao Parlamento e a pedir Assemblia Legislativa um exame prvio sobre a questo. possvel que isso se deva ao fato de que atualmente determinadas posies polticas-chaves so ocupadas por pessoas que durante a no to longnqua guerra civil estiveram de uma ou outra maneira implicadas na execuo dos crimes em questo. Isso explica a inconsistncia dos esforos realizados neste pas em relao ratificao do Estatuto do TPI. provvel que se deva a razes similares que at agora o Estatuto de Roma tambm no tenha sido firmado nem ratificado na Nicargua. Neste pas, no existe um debate poltico interno sobre o tema. Ademais, remete-se situao constitucional, que impede extradio de cidados nicaragenses e, portanto, no compatvel com o Estatuto de Roma. possvel tambm que a vacilao da Nicargua se deva ao fato de que o pas no deseja inimizar-se com os Estados Unidos. Na Guatemala, o governo solicitou Corte de Constitucionalidade um parecer sobre a constitucionalidade do Estatuto de Roma, e o alto tribunal no formulou objees. Atualmente o Congresso se ocupa do assunto, onde os adversrios do Estatuto perderam fora ao no poder esgrimir o argumento da inconstitucionalidade. Os adversrios do Estatuto tambm temem que desaparea a impunidade para os crimes cometidos antes da entrada em vigor do Estatuto. Enquanto o ex-golpista Ros Montt tenha fora no Congresso, no se pode contar com o exame da ratificao. Suriname e Cuba tambm no assinaram ou ratificaram o Estatuto. b) Pases em processo de ratificao (i) Chile33 O Chile assinou o Estatuto de Roma e seu governo deu impulso ratificao. O procedimento de ratificao iniciou-se em 6 de janeiro de 1999 e foi
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Guzmn Dalbora, em Ambos e Malarino (ed.), Persecucin Penal Nacional de Crmenes Internacionales en Amrica Latina, Montevidu, 2003, pp. 163 ss. 39
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aprovado pela Cmara de Deputados a 22 de janeiro de 2002. No obstante, o Senado bloqueou o projeto, com o argumento de que a ratificao suporia uma restrio da jurisdio penal e, portanto, da soberania do pas, razo pela qual a ratificao deveria ser precedida de uma reforma constitucional. Contra esse pano de fundo, a 4 de maro de 2002, 35 deputados recorreram Corte Suprema. Mediante resoluo de 6 de abril de 2002, o alto tribunal declarou inconstitucionais vrios pontos do projeto no marco do controle de normas preventivo.34 As expectativas de uma pronta ratificao do Estatuto viram-se substancialmente reduzidas devido a essa evoluo dos acontecimentos. O governo, a judicatura e, sob as condies estabelecidas, o Tribunal Constitucional defendem a ratificao. Tambm a doutrina exige desde a dcada de 1970 que os crimes internacionais sejam objeto de maior ateno no Direito Penal chileno. Alm disso, numerosos grupos sociais fundados para encarar as dolorosas experincias vividas durante a ditadura e esclarecer os incontveis casos de desaparecimentos forados de pessoas respaldam intensamente o Tribunal Penal Internacional e a persecuo penal dos crimes contra a humanidade, de acordo com o princpio do direito universal. A 12 de agosto de 2003, o presidente submeteu ao Congresso um novo projeto de lei sobre os direitos humanos, que tambm prev a reforma constitucional necessria para a ratificao do Estatuto do TPI. (ii) Mxico35 A 10 de dezembro de 2001, mais de um ano depois da assinatura do Estatuto de Roma, o Governo mexicano submeteu ao Senado um projeto de reforma do Artigo 21 da Constituio para facilitar a adeso ao Estatuto. Esse projeto foi rejeitado praticamente sem debate e foi somente graas iniciativa da coalizo mexicana em favor do TPI que um pequeno grupo de parlamentares voltou a colocar o projeto na agenda legislativa: a reforma constitucional representa o ltimo obstculo no caminho da ratificao do Estatuto de Roma por parte de Mxico. Numerosas comisses de especialistas produziram finalmente um peculiar projeto em virtude do qual tanto o reconhecimento da jurisdio internacional como a extradio de cidados mexicanos requerem a aprovao do Senado. A compatibilidade dessas condies com o Estatuto de Roma duvidosa. No entanto, foram essas condies que provavelmente permitiram que o Senado mexicano aprovasse por maioria de
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O texto da sentena est reproduzido no Boletn n 2293-10 da Cmara de Deputados do Chile, revestindo-se de especial interesse os incisos 31, 45, 51, 55, 90 e 91. Neri Guajardo, em Ambos e Malarino (ed.), Persecucin Penal Nacional de Crmenes Internacionales en Amrica Latina, Montevidu, 2003, pp. 403 ss.
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dois teros a modificao, com data de 15 de dezembro de 2002. Falta ainda a aprovao por parte da recm-constituda Cmara de Deputados e dos Parlamentos dos Estados. O Governo tem o propsito de solicitar ao Legislativo que conceda mxima prioridade ao projeto e confia em que a ratificao possa efetuar-se durante a primeira metade de 2004. Em novembro de 2003, a Coalizo pelo Tribunal Penal Internacional centrou sua campanha publicitria no Mxico. A Secretaria de Relaes Exteriores j est elaborando uma lei de aplicao. Os adversrios do Estatuto encontram-se na ala conservadora do PRI, que por longo tempo governou o pas, e isoladamente no PAN, atual partido no governo. A Secretaria de Defesa parece ter abandonado suas reservas, o mesmo ocorrendo com a Suprema Corte de Justia. O governo, a grande maioria do PAN e a Associao Nacional de Advogados, alm de numerosas organizaes no-governamentais, se posicionam inequivocamente em favor do TPI. Os defensores da Corte tm de se decidir: podem respaldar o duvidoso procedimento do Senado, ou ento podem pressionar para que a Cmara de Deputados reenvie o projeto ao Senado. No entanto, esta segunda possibilidade traz consigo o risco de que o Senado interponha seu veto e o correspondente debate seja adiado sine die. Com isso se torpedearia o processo de reforma e a ratificao por parte do Mxico seria protelada para um futuro distante. (iii) Outros pases O Haiti assinou o Estatuto em 1999, porm at hoje no o ratificou. O ministro das Relaes Exteriores do pas declarou que a ratificao est fora de qualquer dvida e que se efetuar em breve, devendo-se o atraso aos trmites burocrticos. A crise poltica generalizada que causou finalmente a queda do presidente em 2004 faz temer que o Haiti no ratificar o Estatuto em data prxima, principalmente levando em conta que durante esta legislatura foram aprovadas muito poucas leis. No se pode descartar que a ratificao seja adiada por insistncia dos Estados Unidos. A Repblica Dominicana, depois de assinar o Estatuto, parece ter srias dvidas em ratific-lo. Em outubro de 2002, a Secretaria de Estado das Relaes Exteriores encaminhou a numerosos rgos constitucionais uma consulta relativa constitucionalidade do Estatuto de Roma. Uma vez recebidos os informes, espera-se que a Secretaria submeta ao Congresso uma proposta quanto ratificao. Essa Secretaria um dos mais firmes defensores do Estatuto, mas no considera provvel uma ratificao rpida, uma vez que em maio do ano prximo se realizaro eleies presidenciais. A Comisso Nacional Permanente para a Aplicao do Direito Internacional Humanitrio j se ocupou em uma ocasio do processo de aplicao embo41
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ra sem resultados concretos e continuar cuidando disso. Apesar da grande influncia dos Estados Unidos, constata-se uma atitude de princpio favorvel ao TPI, que deriva da perspectiva latino-americana. Na Jamaica, a ratificao parece demorar devido situao poltica exterior. Todas as foras polticas esto a favor do Estatuto de Roma. No se dispe de informaes detalhadas sobre a Guiana.
2. Os processos de reforma nos Estados-Partes36

Na Argentina,37 constituiu-se em agosto de 2002 uma comisso interministerial, qual se incorporaram numerosas ONGs e representantes da doutrina, a qual apresentou em fevereiro de 2002 ao presidente da nao um projeto de cdigo penal internacional.38 A 9 de outubro de 2002, o presidente submeteu o projeto de lei ao Congresso; a Comisso de Relaes Exteriores e Culto comeou a examin-lo em maro de 2003 e organizou uma audincia pblica. Esperava-se que antes do final de 2003 o Senado votasse a lei e a enviasse Cmara de Deputados. No entanto, a 5 de novembro de 2003 fracassou uma votao sobre o projeto, por falta de quorum. Alm do projeto interministerial, circulam outros dois projetos com menos expectativas de xito, como, por exemplo, o do deputado Cafiero e o de seus colegas Rivas, Gonzlez e Bravo, cuja meta que os crimes internacionais sejam includos no Cdigo Penal. Depois de uma consulta com especialistas, o projeto interministerial foi surpreendentemente retirado e perdeu o status parlamentar. No dia 9 de maro de 2003, o senador Yoma apresentou um novo projeto no Parlamento, de momento o nico que tem status parlamentar. As perspectivas deste novo projeto so incertas. Agora ser preciso esperar as prximas evolues legislativas. Na Bolvia,39 existem sinais que apontam para a implementao do Estatuto. Embora ainda no se tenham dado passos substanciais com vistas transposio, em setembro de 2002 iniciou-se no Ministrio da Justia a elaborao do correspondente projeto de lei de aplicao. A Alemanha com-
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Sobre Belize e Dominica, no se dispe de informaes suficientes, de modo que no se incluem na relao seguinte. Em Belize, parece que no existem nem transposio ao direito nacional nem preparativos institucionais. Malarino, em Ambos e Malarino (ed.), Persecucin Penal Nacional de Crmenes Internacionales en Amrica Latina, Montevidu, 2003, pp. 35 ss. O texto deste projeto se encontra na internet: http://www.abogarte.com.ar/ crimenescompetenciacpi.htm (02.04.2004). Santalla, em Ambos e Malarino (ed.), Persecucin Penal Nacional de Crmenes Internacionales en Amrica Latina, Montevidu, 2003, pp. 83 ss.
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prometeu-se a ajudar a Bolvia na aplicao do Estatuto por meio de uma organizao de ajuda ao desenvolvimento, estando prevista a constituio de um grupo de trabalho para isso no Vice-Ministrio da Justia. O Brasil40 ratificou o Estatuto de Roma a 20 de junho de 2002. As reformas para adequar a Constituio ainda no foram aprovadas e ser a correspondente lei de execuo que vai aclarar esses aspectos. O Estatuto de Roma foi ratificado por um parecer do Ministrio de Assuntos Exteriores que foi muito discutido. Este parecer declarou o texto conforme a Constituio em todos os pontos. Mas cada vez mais se discute a constitucionalidade do Estatuto. Por isso no se pode excluir que se prepare uma lei de implementao que siga o exemplo francs. Em particular, discute-se a imprescritibilidade dos crimes estabelecidos no Estatuto, a priso perptua, a extradio de cidados brasileiros e o problema das imunidades. Antes da ratificao do Estatuto de Roma, em 2001 criou-se no Brasil uma comisso encarregada da elaborao de um cdigo penal internacional,41 com trs objetivos definidos: criar normas penais em consonncia com o Estatuto, adequar o direito processual e regulamentar a cooperao com a Corte. Uma vez que a comisso apresentou seu projeto ao Ministrio da Justia em 18 de outubro de 2002, algumas ONGs aproveitaram, em fevereiro de 2003, a possibilidade de formular observaes. Atualmente o projeto de lei se acha em fase de exame na presidncia (Casa Civil) onde est sendo estudado com todo detalhe como legado do governo anterior, a fim de assegurar que seja aprovado pelo Congresso sem modificaes substanciais. O projeto ser levado ao Congresso. Com a mencionada lei, o Brasil persegue o objetivo declarado de assegurar sua prpria soberania perante a persecuo penal internacional. O Brasil se v no papel de precursor do Direito Penal Internacional e tem o propsito de aplicar o Estatuto de Roma em toda a sua extenso. O Estatuto de Roma objeto de uma ampla aceitao. Na Colmbia,42 no houve esforos para adaptar o direito material s normas do Estatuto de Roma, pois j antes da entrada em vigor desse Estatuto diversos tipos penais formavam dentro do ordenamento nacional um corpo de Direito Internacional penal. Por isso, a Colmbia se considera preparada para uma persecuo penal efetiva.
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Moura, Figueiredo Steiner, Righi Badar e Dal Maso Jardim, em Ambos e Malarino (ed.), Persecucin Penal Nacional de Crmenes Internacionales en Amrica Latina, Montevidu, 2003, pp. 119 ss. Portaria n 1.036, de 13.11.2001. Aponte Cardona, em Ambos e Malarino (ed.), Persecucin Penal Nacional de Crmenes Internacionales en Amrica Latina, Montevidu, 2003, pp. 201 ss. 43
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A Costa Rica43 aprovou uma lei de implementao em maio de 2003, embora no tenha seguido a via da elaborao de um cdigo penal internacional, como Argentina ou Brasil, preferindo integrar os crimes contra o Direito Internacional ao Cdigo Penal. At agora, no se regulamentou a cooperao com o TPI. Existe a possibilidade de que os novos tipos sejam revisados outra vez no quadro de uma iminente reforma do Cdigo Penal. O Equador ratificou o Estatuto de Roma a 5 de fevereiro de 2002, uma vez que a Corte Suprema de Justia declarou sua constitucionalidade. A implantao do Estatuto agora competncia da Comisso Especial Permanente de Assuntos Internacionais e Defesa Nacional do Congresso. No entanto, este rgo no apresentou at agora um projeto de lei. Por outro lado, j em outubro de 2002 foi apresentado o projeto de lei de aplicao, com a participao de numerosas ONGs e deputados da Comisso da Criana e da Mulher favorveis iniciativa. Em sua lei de ratificao, Honduras designa as autoridades competentes para a solicitao de cooperao (Art. 87 do Estatuto de Roma) e se declara ademais disposta a receber condenados de nacionalidade hondurenha para que cumpram suas penas no marco da legislao hondurenha (Art. 103 do Estatuto de Roma). Segundo dados da Coalizo pelo Tribunal Penal Internacional, o comit encarregado da reviso da parte especial do Cdigo Penal j iniciou seu trabalho e, em particular, dos crimes contra o Direito Internacional. No Panam, a Comisso Nacional Permanente para a Aplicao do Direito Penal Humanitrio, encarregada de codificar os crimes includos no Estatuto de Roma e regular a cooperao com o TPI, apresentou um projeto de lei aos Ministrios de Relaes Exteriores e Justia em maio de 2003. Este projeto ser enviado ao Parlamento pelo presidente. No Paraguai, constituiu-se por decreto presidencial de 10 de dezembro de 2002 um Comit Interministerial para a implantao do Estatuto de Roma que, conforme o previsto, devia apresentar um projeto de lei de aplicao em maro de 2003. Espera-se que o projeto em questo esteja pronto no final da primeira metade de 2004. Em todo caso, o problema da extradio de cidados nacionais no existe no Paraguai. No Peru,44 a Comisso Nacional de Estudo e Aplicao do Direito Internacional Humanitrio est elaborando a lei reguladora da cooperao com o TPI. Esta Comisso props um projeto de lei para adaptar o ordenamento processual. Em meados de setembro de 2002, o governo instituiu uma segunda Comisso encarregada de adequar o Cdigo Penal e outras normas
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Hernndez Balmaceda, em Ambos e Malarino (ed.), Persecucin Penal Nacional de Crmenes Internacionales en Amrica Latina, Montevidu, 2003, pp. 259 ss. Caro Coria, em Ambos e Malarino (ed.), Persecucin Penal Nacional de Crmenes Internacionales en Amrica Latina, Montevidu, 2003, pp. 447 ss.
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penais s exigncias do Estatuto de Roma e outros tratados internacionais. A Comisso est integrada tanto por representantes do governo como por cientistas e membros de organizaes no-governamentais. Em abril de 2003, a mencionada Comisso apresentou algumas diretrizes para a harmonizao do Cdigo Penal peruano com o Estatuto de Roma e concluiu a reviso dos crimes contra o Direito Internacional. O Governo submeteu a debate um projeto de lei em maro de 2003. O mandato da Comisso foi prorrogado pelo Governo at outubro de 2004. Com data de 18 de janeiro de 2003, o presidente do Uruguai enviou ao Congresso o projeto de cdigo penal internacional do Ministrio da Justia, que regula tanto os crimes contra o Direito Internacional acolhidos no Estatuto de Roma como a cooperao com o TPI. Quatro dias mais tarde, este projeto foi enviado Comisso Permanente de Constituio e Legislao do Senado. A 31 de outubro de 2003, a primeira Cmara do Congresso aprovou o projeto por unanimidade; as deliberaes da segunda Cmara comearam em 5 de novembro de 2003. provvel que o projeto seja aprovado em breve. A Venezuela45 foi o primeiro Estado sul-americano a ratificar o Estatuto de Roma. A Comisso de Aplicao do Estatuto de Roma apresentou um projeto de adequao do Direito Penal vigente s exigncias do Estatuto de Roma a 25 de julho de 2002. Esse projeto prev a reforma de numerosas disposies do Cdigo Penal. de se esperar que seja aprovado antes de abril de 2004, uma vez que no se trata de um projeto controvertido em nvel interno.
3. Contedo das reformas

Os projetos ou leis de aplicao existentes at agora respondem a dois modelos distintos. Argentina, Brasil, Equador e Uruguai, tal como a Alemanha, optaram por codificar a matria de forma autnoma em um cdigo penal internacional. Panam, Peru, Venezuela e Costa Rica limitam-se a integrar o Cdigo Penal existente, incorporando em seu devido lugar os crimes acolhidos no Estatuto de Roma. A regulamentao dos diferentes crimes responde essencialmente s pautas do Estatuto de Roma ou aos elementos dos crimes. Somente se registram diferenas em aspectos isolados, sendo, por exemplo, o tipo brasileiro do desaparecimento forado de pessoas notavelmente mais amplo do que o do Estatuto de Roma. Algumas leis prescindem de uma formulao prpria e remetem diretamente ao Estatuto de Roma (Venezuela, Costa Rica, Uruguai). luz dos projetos de lei apresentados at agora, constata-se que
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Modollel Gonzlez, em Ambos e Malarino (ed.), Persecucin Penal Nacional de Crmenes Internacionales en Amrica Latina, Montevidu, 2003, p. 535 ff. 45
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as flagrantes carncias dos ordenamentos jurdicos, objeto de reforma no que tange ao castigo dos crimes contra o Direito Internacional, ficaro remediadas aps sua adequao ao Estatuto de Roma. Tal como evidenciam os numerosos projetos de lei sobre a matria, a inexistncia praticamente absoluta dos pertinentes tipos penais que constataram Ambos e Malarino ainda no incio de 2003 vai sendo deixada inexoravelmente no passado. O alcance das medidas de aplicao jurdica varia consideravelmente. No caso de Honduras, ainda no se pode prever se as duas declaraes sobre a cooperao com o TPI e o cumprimento das condenaes no marco da lei de ratificao sero acompanhadas de outras medidas de aplicao. Os pases que optaram por um cdigo penal internacional (Uruguai, Brasil, Argentina, Equador) tambm regulamentam dentro desse cdigo a cooperao com o TPI. No que diz respeito aos demais pases, de momento no se pode prever at que ponto as medidas de adequao vo afetar no apenas o Cdigo Penal, mas tambm as leis processuais e, portanto, a cooperao com o TPI.
4. Resultados
Um exame transversal do grau de recepo do Estatuto do TPI na Amrica Latina e parte do Caribe reflete um dado certamente positivo: com notvel rapidez seis anos depois da aprovao do Estatuto de Roma e trs desde sua entrada em vigor o Estatuto no somente foi assinado e ratificado por praticamente todos os pases da regio, como todos os Estados-Partes deram passos substanciais para transpor o Estatuto ao Direito nacional. Na Costa Rica, j foi aprovada a correspondente lei de aplicao. No que diz respeito ao grau de recepo, esta regio do mundo, portanto, pode ser perfeitamente comparada com a Europa. No que se refere aos pases que no firmaram o Estatuto, surpreende que sejam to poucos. Ademais, ningum supunha que Cuba, Nicargua, Guatemala, Suriname e El Salvador fossem aderir logo, levando-se em conta seu passado recente. Afora alguns pases de menor tamanho, neste momento se acham imersos no processo de ratificao unicamente dois pases, a saber, Mxico e Chile. Em ambos os casos, os governos preconizam expressamente a ratificao, mas enfrentam o problema de que ela requer uma reforma da Constituio e, para isso, dependem do respaldo dos partidos da oposio, muito mais reticentes. Os Estados-Partes latino-americanos do Estatuto de Roma constituem a grande maioria. especialmente satisfatrio que, com exceo de Colmbia, todos esses pases, pouco tempo depois da ratificao, ou inclusive antes dela, tenham realizado esforos para adequar seu direito nacional s normas
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do Estatuto de Roma. Em alguns pases, entre eles Estados to importantes como Brasil ou Argentina, estas reformas esto muito avanadas. Na Costa Rica, j foram incorporadas legislao interna. Cabe destacar que muitos pases no se limitaram a adequar o Direito existente, mas tm previsto de forma similar Alemanha punir com carter geral os delitos contra o Direito nacional mediante um cdigo ex profeso. Portanto, observa-se com toda nitidez na Amrica Latina que a assinatura e a adeso ao Estatuto de Roma tambm incidem de forma mediata no Direito Penal material. Embora preconize a adequao do Direito Penal nacional, o Estatuto de Roma no contm normas obrigatrias para os Estados neste sentido; apesar disso, todos os Estados-Partes latino-americanos iniciaram reformas de seu Direito Penal. Isso uma mostra inequvoca da eficcia do sistema do Estatuto de Roma que, atravs do princpio da complementaridade, concede inequivocamente primazia persecuo penal em escala nacional. Apesar das reticncias, este princpio foi assumido pelos pases latino-americanos e se traduziu em praticamente todos eles no encaminhamento de medidas de implementao. Em todos os pases promovem-se projetos de lei que tm por objetivo a punio dos crimes contra o Direito Internacional. Como efeito indireto do Estatuto de Roma, esta evoluo certamente surpreendente, ao poder-se constatar que o sistema do Estatuto de Roma est incidindo ampla e positivamente sobre o direito penal (internacional) material dos Estados-Partes. Esse processo de ajuste do Direito Penal Internacional em nvel nacional ainda se acha em plena fase de desenvolvimento e, por isso, ser preciso segui-lo com mxima ateno at que apresente resultados definitivos. Existem motivos de sobra para confiar em que se chegar a bom porto: na Costa Rica j lei. No Uruguai, Venezuela e tambm no Brasil iminente a implantao de normas nacionais de Direito Penal Internacional. Assim, embora os processos de reforma acima descritos no se tenham concludo definitivamente, j se pode medir a importante incidncia mediata do Estatuto de Roma sobre o Direito Penal material sem estabelecer normas imperativas e, portanto, seu impulso decisivo no sentido da criao de um Direito Penal Internacional em escala nacional. Era essa precisamente a inteno do sistema do Estatuto de Roma. Por ltimo, a vigncia do princpio de complementaridade tambm se traduz em um impulso geral no desenvolvimento do Direito Penal Internacional como tal, dado que em cada reforma em escala nacional se coloca a questo da virtualidade do Direito Penal Internacional e, neste contexto, pode muito bem ocorrer que como no caso alemo surjam leis que transcendam o Estatuto de Roma. O sistema do Estatuto de Roma e, com ele, o princpio da complementaridade passaram a ser, portanto, uma fora motriz do Direito Penal
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Internacional que transcende as disposies concretas do Estatuto. Na atualidade, a grande fora de atrao do sistema est se impondo na Amrica Latina, contra as mltiplas reticncias com que se v confrontada nesses pases a criao em escala nacional de um Direito Penal Internacional material.
III. Observao final: O sistema do Estatuto de Roma e os Estados Unidos

1. A posio dos Estados Unidos
Os Estados Unidos da Amrica so o pas mais importante e influente do continente americano, razo pela qual se examinar brevemente a seguir a posio deste pas na matria em estudo. At agora, o Estatuto de Roma foi assinado por 132 pases, tendo aderido ao sistema um total de 92 Estados. Na Europa e como deixou claro este estudo em igual medida na Amrica Latina, este sistema no estabelece apenas uma competncia (subsidiria) do TPI para julgar os crimes mais graves de transcendncia internacional de conformidade com o Estatuto, como tambm o princpio de complementaridade impulsiona o desenvolvimento do Direito Penal Internacional dentro do Direito Penal nacional. Apesar dessas correntes internacionais, os Estados Unidos, ou seja, a nica superpotncia que ainda existe no mundo, continuam se opondo ao sistema do Estatuto de Roma. Para a nao norte-americana, esse sistema constitui uma normativa inaceitvel. Os EUA, por certo, tal como a maioria dos Estados-Partes, tratam de evitar que seus cidados possam ser ajuizados pelo TPI. Mas, diferentemente dos quase cem Estados-Partes no Estatuto de Roma, os EUA temem o elemento nuclear do Estatuto, a saber, o princpio da complementaridade, em virtude do qual a competncia do TPI e, portanto, tambm a persecuo penal dos cidados do prprio pas so susceptveis de serem evitadas mediante uma persecuo penal eficaz no mbito interno. Da que os EUA tenham optado por seguir uma linha prpria, enquanto que na Amrica Latina e na Europa, com o objetivo de evitar a condenao dos prprios cidados, se adotaram medidas legislativas orientadas a descartar em escala nacional a impunidade dos trs crimes que hoje abarca a jurisdio do TPI. Concretamente, os EUA anularam sua assinatura do Estatuto de Roma. Como Estado no-parte, no so afetados por nenhuma das obrigaes derivadas do Estatuto, no estando obrigados a entregar ao TPI cidados estadunidenses. No entanto, o anterior no descarta absolutamente que um cidado americano seja entregue CPI por um Estado-Parte (por exemplo, Afeganisto) no qual tenha cometido um dos crimes objeto da jurisdio da Corte (por exemplo, o crime de genocdio). Em tal hiptese, a entrega seria
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de competncia exclusiva do Estado-Parte (no exemplo indicado, o Afeganisto), porquanto, em virtude do princpio de territorialidade o fato foi cometido em seu territrio , corresponde indubitavelmente a ele a persecuo do fato. Claro que isso entra em choque com o interesse dos Estados Unidos de evitar que seus cidados sejam ajuizados pelo TPI. Em conseqncia, os EUA exercem uma considervel presso poltica, com uma campanha de grande alcance, por meio da qual tratam de fazer com que todos os Estados assinem o que se passou a chamar de acordos de no-entrega, que, como o nome indica, probem em tais hipteses a entrega de cidados americanos ao TPI.46 Nesse contexto, cabe destacar que, embora os acordos em questo excluam a entrega ao TPI, os Estados-Partes no se vem privados da possibilidade de encaminhar a persecuo atravs de seus tribunais nacionais. A poltica que os Estados Unidos seguem atualmente em relao ao TPI no seno a conseqncia de um profundo receio em relao ao princpio da complementaridade. Justifica-se esse receio? Em princpio, dificilmente imaginvel que na hiptese de que um cidado americano cometa um crime de genocdio, crimes contra a humanidade ou crimes de guerra, no seja perseguido pelos tribunais de seu pas e seu crime fique impune. Neste contexto, seguramente nenhum pas merece mais confiana prvia do que os EUA, sendo, como so, uma das democracias mais antigas e estveis do mundo e tendo-se consagrado desde sua fundao a defesa dos direitos humanos com um grau de compromisso praticamente sem comparao em nvel mundial. Portanto, compreensvel que os EUA temam fundamentalmente uma aplicao abusiva do princpio da complementaridade: a seu juzo, existe o risco de que se formulem acusaes motivadas exclusivamente por fatores polticos, risco que poderia limitar gravemente sua capacidade de atuao poltica. A esse propsito, observam que isso se veria agravado pelo fato de que tm acantonados muitos efetivos fora de seu territrio em misses que, em um bom nmero de casos, compreendem considerveis dificuldades. Os autores do Estatuto estavam conscientes desde sempre do risco de abuso do sistema por ele institudo. Por isso, o Estatuto de Roma contm numerosos mecanismos jurdicos preventivos para assegurar a vigncia do princpio da complementaridade, incluindo, por exemplo, a existncia de uma Sala de Questes Preliminares, rgo judicial autnomo encarregado de resolver sobre a admissibilidade da causa e, portanto, tambm sobre a existncia de eventuais abusos por motivos polticos nas causas que sejam submetidas ao Tribunal.47 Esses mecanismos fazem parte integrante do sistema do Estatuto
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A legtima pergunta sobre a admissibilidade de tais acordos luz do Direito Internacional excede os limites deste estudo. Ver, por exemplo, os art. 15 (4) ou 17 do Estatuto de Roma. 49
Christoph Grammer
e persuadiram muitos pases que se encontram em uma situao similar dos Estados Unidos, com um grande nmero de soldados acantonados no estrangeiro, a saber, Gr-Bretanha, Frana, Alemanha e Polnia, entre outros. Se ocorresse o mais que improvvel caso de que esses mecanismos de reforo do princpio da complementaridade falhassem contra uma acusao espria, os Estados Unidos continuariam tendo disposio sua excepcional influncia poltica, a qual no se deve subestimar, como evidencia a campanha internacional com a qual os EUA esto promovendo a concluso de acordos bilaterais de no-entrega. Tampouco a persecuo penal de cidados dos Estados Unidos na Blgica pde ignorar esta circunstncia. Por conseguinte, o risco de que se submetam ao TPI causas dirigidas contra cidados dos Estados Unidos mnimo: em primeiro lugar pela vigncia do princpio da complementaridade; em segundo lugar, pela existncia no prprio sistema do Estatuto de Roma de mecanismos jurdicos que reforam esse princpio; e, por ltimo, pelo formidvel poder poltico a que sempre podem recorrer os Estados Unidos. Contra esse pano de fundo, urge uma reavaliao da posio dos Estados Unidos frente ao Estatuto de Roma. Como mostra a decantao do Direito Penal Internacional nos pases latino-americanos, o sistema j obteve importantes xitos na luta contra a impunidade dos crimes internacionais, inclusive antes mesmo que o TPI tenha admitido a tramitao de seu primeiro caso. Portanto, os EUA deveriam pelo menos questionar sua oposio aberta contra o TPI e abandonar seus receios perante o princpio de complementaridade, tal como fez um nmero crescente dos quase cem EstadosPartes do Estatuto de Roma.
2. Conseqncias da posio americana para Amrica Latina

At agora os Estados Unidos no somente no corrigiram sua posio, como vm realizando intensas gestes na Amrica Latina e no Caribe para conseguir a concluso de acordos bilaterais de no-entrega. No fcil oferecer uma viso de conjunto sobre o grau de difuso deste tipo de acordo, dado que sua realizao nem sempre transparente: Bolvia e El Salvador firmaram tais acordos com total discrio. Em nvel oficial, a concluso de acordos de no-entrega at agora somente foi confirmada na Colmbia e na Bolvia, uma vez que se havia revelado o carter secreto do procedimento. Os dados relativos aos demais pases procedem, em sua maioria, de informaes facilitadas pela imprensa. Assim, no de estranhar que, com respeito Guiana, a bem informada Coalizo pelo Tribunal Penal Internacional nem sequer possa afirmar com certeza se este pas assinou ou no com os Estados Unidos um acordo de no-entrega. Por conseguinte, os dados que se oferecem a seguir devem ser considerados com todas as cautelas.
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At agora ratificaram acordos de no-entrega Nicargua e Honduras, Estados-Partes do Estatuto. Com Colmbia e Antgua e Barbuda, que tambm so Estados-Partes, os Estados Unidos acertaram os correspondentes executive agreements [acordos executivos]. Repblica Dominicana e El Salvador firmaram esse tipo de acordo. O mesmo cabe afirmar de outros dois Estados-Partes, a saber, Panam e Bolvia. Na Bolvia, a lei de ratificao est tramitando no Congresso. Com exceo da Colmbia, at agora s cederam s presses dos Estados Unidos pases menores. Na Amrica Latina e no Caribe existem em relao aos Estados Unidos mltiplas e diversas dependncias no plano econmico, militar e cultural, assim como do ponto de vista da poltica de desenvolvimento e da poltica de segurana. Essas dependncias so especialmente claras no caso de Honduras, que recebeu mais de um bilho de dlares aps a catstrofe do Mitch, assim como na Costa Rica, que no dispe de um exrcito prprio e depende da proteo dos Estados Unidos; Panam, Equador e Colmbia, que recebem enormes ajudas dos Estados Unidos; e outros pases menores, como El Salvador, Guatemala, Haiti e Jamaica. A Venezuela o nico pas que, apesar de depender em boa medida dos EUA, mantm uma posio de recusa frente a este pas. Para exercer presso, os Estados Unidos se valem sobretudo das dependncias existentes no mbito militar. A American Service Members Protection Act [Lei de Proteo dos Membros do Servio Americano] permite cortar a ajuda militar a um pas se este se nega a firmar um acordo de noentrega. O nico pas expressamente excludo desta normativa a Argentina. Mas a atuao americana certamente no se restringe a este mbito. Segundo fontes da imprensa, no Peru, os EUA associam as negociaes sobre um acordo de livre comrcio assinatura de um acordo de noentrega. No que diz respeito aos pases do CARICOM, que no assumiram uma posio conjunta frente aos EUA, se distingue nitidamente entre Estados-Partes e Estados no-partes. Por ocasio da Assemblia Geral das Naes Unidas, o presidente americano se reuniu unicamente com os chefes de Estado dos pases no-partes, enquanto parece que a ajuda militar aos Estados-Partes foi suprimida. As reaes perante a atuao dos Estados Unidos so dspares. Alguns pases fizeram este tipo de acordo ou impulsionaram sua celebrao. Argentina, Brasil, Costa Rica, Paraguai, Peru, Uruguai e Venezuela rechaaram publicamente a realizao de acordos de no-entrega, apesar da presso exercida pelos Estados Unidos. Equador e Belize, ambos Estados-Partes (at agora), no fizeram acordos de no-entrega com os Estados Unidos de Amrica. Concluso: A realizao de acordos de no-entrega constitui uma violao do Estatuto de Roma. No entanto, o crescente nmero desses acordos na Amrica Latina no significa que se esteja alterando a convico poltica de
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fundo, que na Amrica Latina continua sendo claramente favorvel ao TPI. Os acordos de no-entrega so antes resultado de uma considervel presso americana, qual no puderam resistir sobretudo pases menores ou Estados que se encontram em uma situao de especial dependncia dos Estados Unidos. Pases grandes como Argentina ou Brasil no mudaram suas posies at agora. E tambm outros pases menores, como Uruguai, Costa Rica ou Paraguai, resistem com firmeza a essa influncia. A Unio Europia pouco pode contrapor a esta presso. No pode contra-arrestar as mltiplas dependncias dos Estados Unidos. Deveria tratar de evitar uma disputa com os Estados Unidos, disputa que s pode perder. Isso no obsta que a UE, sempre que saiba de algum caso, faa gestes contra a concluso deste tipo de acordo, no interesse da confiabilidade de seu ponto de vista favorvel ao TPI e tambm para que aqueles Estados que violaram o Estatuto de Roma, concluindo um acordo de no-entrega, faam um mea culpa e, no fim das contas, reafirmem sua posio essencialmente favorvel ao TPI.
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Problemas de Determinao da Norma Penal e Solues de Interpretao em Textos Penais Plurilnges no Exemplo do Estatuto de Roma*
Emanuela Fronza** e Ezequiel Malarino*** Sumrio: 1. Introduo: a questo do plurilingismo em Direito Penal Internacional. 2. Considerao preliminar: problemas de divergncias lingsticas no ETPI e risco de indeterminao da norma penal. 3. Comparao como mtodo ou comparao como exceo? 3.1. A discusso em geral. 3.2. O argumento especfico do ETPI. 4. O estado da discusso com relao ao ETPI. 5. Divergncias lingsticas no Estatuto do Tribunal Penal Internacional. 5.1. Exemplos de divergncias. 6. Os mecanismos internos do ETPI para a soluo de conflitos de interpretao. 6.1. Os elementos dos crimes. 6.2. A clusula de encerramento: o princpio da interpretao mais favorvel. 7. Reflexes conclusivas.
1. Introduo: a questo do plurilingismo em Direito Penal Internacional

A criao de um texto jurdico entre mltiplas partes provenientes de diversos mbitos lingsticos pressupe o acordo prvio a respeito da ou das lnguas em que ele ser redigido e servir de fonte a seus destinatrios. Na Conferncia de Roma, os representantes dos Estados intervenientes concordaram em escolher os idiomas da Organizao das Naes Unidas para lnguas oficiais do Estatuto do Tribunal Penal Internacional (ETPI). Nesse sentido, o art. 50 do ETPI dispe que as lnguas oficiais so rabe, chins, espanhol, francs, ingls e russo e, por sua vez, o art. 128, ETPI, atribui a todos esses textos a mesma autenticidade.1 A deciso de uma redao multilnge de um texto, precisamente em casos como este em que se trata da criao do
Este trabalho baseia-se no estudo realizado pelos autores na pesquisa Les sources du droit international pnal: lexprience des Tribunaux pnaux internationaux ad hoc, Societ de Lgislation Compar, financiado pela Mission de Recherce Droit et Justice, Frana. Os autores desejam agradecer a Alicia Gil Gil (UNED) por suas valiosas consideraes crticas. ** Universidade de Mdena e Reggio Emilia (Itlia). *** Universidade de Buenos Aires (Argentina) e de Macerata (Itlia) 1 So igualmente autnticos, font galement foi, are equally authentic. Do mesmo modo, as lnguas oficiais das Regras de Procedimento e Prova (RPP) so as mesmas do ETPI (cf. Regra 2, primeira orao), e todos esses textos tm tambm a mesma autenticidade (Regra 2, segunda orao). 53
Emanuela Fronza e Ezequiel Malarino
estatuto jurdico destinado a regulamentar uma administrao de justia penal mundial de carter permanente para os fatos que constituem a expresso mais forte do Direito Penal nuclear,2 est ordenada por razes de representatividade e de consenso. A redao em pelo menos seis lnguas da ONU (diante da impossibilidade de um Estatuto com verses oficiais em todas as lnguas dos Estados-Partes) ajudaria a que o Estatuto seja visto como um direito expressivo de valores compartilhados, como uma espcie de direito comum mnimo da Comunidade dos Estados.3 No entanto, essa deciso traz consigo, como contrapartida, uma srie de delicadas questes relativas interpretao desse tipo de texto complexo. A importncia dessa classe de problemas fica especialmente clara diante do fato de que jamais se poder excluir a possibilidade de que existam divergncias entre as verses. Ademais, no caso do ETPI, como em seguida se advertir, essas divergncias assumem uma transcendncia particular, j que podem derivar em divergncias quanto ao campo da punibilidade. A existncia de diferenas em textos redigidos em mais de uma lngua no um fenmeno novo.4 No campo do Direito Penal Internacional, ela j se apresentou, por exemplo, na experincia dos tribunais ad hoc. A esse respeito, deve-se mencionar em primeiro lugar o problema discutido pelo TPIR no caso Akayesu;5 aqui se tratava de saber se havia uma divergncia entre os termos killing e meurtre, previstos como ato de genocdio pelo art. 2, par. 1, letra a), do Estatuto do TPIY nas respectivas verses inglesa e francesa (de
Cf. os arts. 5-8 do ETPI que limitam a competncia ratione materiae do TPI aos crimes de genocdio, contra a humanidade e de guerra. Sobre a distino entre os assim chamados core crimes (que so da jurisprudncia da TPI) e os treaty crimes, ver Boister, N., Transnational Criminal Law?, European Journal of International Law, n 5, 2003, pp. 953 ss. Com o termo comunidade dos Estados no se faz referncia a uma comunidade dos Estados em geral, mas sim quela formada pelos Estados-Partes do ETPI. O prembulo do ETPI expressa Conscientes de que todos os povos esto unidos por estreitos laos e suas culturas configuram um patrimnio comum...; Decididos a estabelecer um Tribunal Penal Internacional de carter permanente, independente e vinculado ao sistema das Naes Unidas, que tenha competncia sobre os crimes mais graves de transcendncia para a comunidade internacional em seu conjunto. Cf. a respeito as contribuies contidas na segunda parte relativas a Valeurs communes de lhumanit em Cassese, A. e Delmas Marty, M. (eds.), Crimes internationaux et jurisdictions internationales, PUF, 2002, pp. 59-95. Quanto ao multilingismo no direito comunitrio como elemento caracterstico da integrao, cf. Ordez Sols, D., Cuestiones lingsticas y normativas del derecho comunitario europeo, Revista de derecho comunitario europeo, n 4 (1998), p. 593. J a Ordonnance criminelle de 1254 continha divergncias quanto regulao da utilizao da tortura entre sua verso em francs, para os pases de langue dol, e latim, para a regio de Languedoc, (cf. Chiffoleau, J. Sur la pratique et la conjoncture de laveu judiciaire en France du XIII au XV sicle, em Laveu. Antiquit et moyen-ge. Actes de la table ronde organise para lcole franaise de Rome avec le concours du CNRS et de lUniversit de Trieste, Roma, 1986, pp. 359-360). Cf. TPIR, Le Procureur c. Jean-Paul Akayesu, Chambre de Premire Instance, 2 de setembro de 1998, par. 501.
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idntica redao nas respectivas verses do art. 6, par. 1, letra a), do ETPI). A Sala de primeira instncia considerou que a noo de killing, do ingls, parece demasiado geral (), j que poderia compreender tanto os homicdios intencionais como os homicdios no intencionais, enquanto que meurtre, contida na verso francesa, mais preciso. Reconhece-se que o meurtre realizado no momento em que se causou a morte intencionalmente, tal como o prev, por sua vez, o Cdigo Penal ruands, que dispe em seu artigo 311 que o homicdio cometido com a inteno de causar a morte qualificado como meurtre.6 Tambm no processo Kayishema/Ruzindana o TPIR teve de resolver um problema de significado entre as verses inglesa e francesa; neste caso entre os termos murder e assassinat previstos no art. 3 (a) do Estatuto do TPIR. O problema referia-se intensidade do elemento subjetivo requerido por esses conceitos: enquanto que assassinat requereria sempre a premeditao, o termo murder poderia requer-la ou no. Nesse sentido, o TPIR considerou que o termo ingls murder poderia expressar tanto o conceito francs de meurtre como o de assassinat (isto , um meurtre qualificado pela prmditation). Por fim, o tribunal baseando-se no princpio in dubio pro reo foi da opinio que o termo murder devia ser interpretado luz do conceito francs de assassinat, exigindo-se, portanto, a premeditao.7 Finalmente, podemos mencionar o problema apresentado perante a Sala de Primeira Instncia no processo Delalic et al.8 concernente responsabilidade do superior; aqui se tratou de saber se as frmulas inglesa e francesa do art. 86, par. 2, do Protocolo I das Convenes de Genebra de 1949, na parte em que exigiam respectivamente information which should have enabled them to conclude e des informations leur permettant de conclure tinham a mesma significao. Neste caso, no entanto, o TPIY negou a existncia de uma divergncia de contedo, afirmando que ela no era uma [divergncia] de substncia.9 Esses exemplos mostram claramente em que medida os problemas de impreciso do direito aplicvel derivados do plurilingismo, longe de ser puramente tericos, assumiram relevncia prtica, obrigando os tribunais a confrontar-se em vrias ocasies com esse tipo de questo.
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No mesmo sentido, TPIR Le Procureur c. Rutaganda, Chambre de Premire Instance, 6 de dezembro de 1999, par. 50; TPIR, Le Procureur c. Bagilishema, Chambre de Premire Instance, 7 de junho de 2001, par. 57; TPIY, Le Procureur c. Krstic, Chambre de Premire Instance, 2 de agosto de 2001, nota 1.119. Cf. TPIR, Le Procureur c. Clment Kayishema & Obed Ruzindana, cit., par. 136-140. TPIY, Le Procureur c. Delalic et al., Chambre de Premire Instance, 16 de novembro de 1998, par. 392. Cf. ibidem par. 392; em ingls: It was expressly declared by delegates that the difference was not to be considered one of substance; em francs: Quelle ne touchait pas au fond. 55
Quanto ao Estatuto de Roma, j durante a fase de redao levou-se em conta como no podia deixar de ser a natureza plurilingstica do texto, tentando assim evitar possveis problemas futuros.10 Nesse sentido, podemse apontar diversos exemplos. Limitar-nos-emos a apenas dois deles, relativos ao Direito Penal substancial, que evidenciam com clareza os riscos de possveis divergncias entre as verses e a importncia de uma discusso acabada neste sentido na formao da norma. Por um lado, na escolha do ttulo correspondente ao art. 31 do ETPI, foi deixado de lado conscientemente o conceito defences, com o objetivo de evitar as associaes que no mbito da common law esto ligadas a este conceito e que no seriam de todo claras para os representantes da civil law. Em seu lugar, preferiu-se o ttulo neutro de grounds excluding criminal responsibility (circunstncias isentivas da responsabilidade penal).11 Por outro lado, na verso final do art. 30, par. 1, da verso inglesa, o Comit de Redao substituiu a expresso originaria physical elements pela de material elements, por julgar que aquela podia criar dificuldades nas outras verses do ETPI.12 Apesar desses esforos, uma mera leitura das diversas verses do ETPI mostra que existem divergncias terminolgicas susceptveis de provocar uma interpretao diferente quanto ao contedo. O objetivo deste artigo consiste justamente em pr em evidncia essa circunstncia e refletir sobre os critrios para resolver tais conflitos interpretativos.13 O ponto de partida nor-
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Sobre o Comit de Redao institudo durante a Conferncia de Roma, presidido por Cherif Bassiouni e composto por diferentes grupos lingsticos, cf. Bassiouni, M.C., Symposium: Negotiating of Rome on the Establishment of an International Criminal Court, Cornell International Law Journal, 1999, 451-452; Wexler, em Panel discussion: Association of American Law Schools Panel on the International Criminal Court, American Criminal Law Review, 1999, 243-244, os quais do conta da complexidade da redao simultnea de um texto penal plurilnge Cf. nesse sentido Ambos, K. Der Allgemeine Teil des Vlkerstrafrechts. Anstze einer Dogmatisierung, Duncker & Humblot, Berlim, 2002, p. 825; Ambos, K. General Principles of Criminal Law in the Rome Statute, em Criminal Law Forum 10, 1999, p. 2; Kre, K. War Crimes Committed in Non-International Armed Conflict and the Emerging System of International Criminal Justice. IYHR 30, p. 146; Saland, P .,International criminal law principles, em Roy Lee (ed.), The International Criminal Court. The Making of the Rome Statute. Issues, negotiations, results. Haia e outras 1999, p. 207. Em relao s normas processuais penais cf. Kress, K., The Procedural Law of the International Criminal Court, Journal of International Criminal Justice, v. 1, n 3, 2003, p. 605, o qual, enfatizando a natureza de compromisso das Regras de Procedimento e Prova, sustenta que Technical terms, such indictment, juge dinstruction (investigating judge) or cross examination have been replaced by neutral terms not always the most elegant ones to avoid a language carrying too much baggage from one particular legal family. Cf. Ambos, K., Der Allgemeine Teil cit., p. 762. Sobre os problemas de interpretao nos sistemas plurilnges (nacionais e internacionais), ver o estudo de direito comparado de Sacco, R. (dir.), Linterprtation des textes juridiques rdigs dans plus dune langue, Harmattan, Paris, 2002 e especialmente os interesantes trabalhos de Kuner, C., The interpretation of multilingual treaties: comparison of texts versus the presumption of similar meaning, International and Comparative Law Quarterly, v. 40, 1991, pp. 953-964,
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mativo quanto regulao da natureza plurilingstica do texto constitudo unicamente pelos artigos 50 e 128, ETPI. Fora deles, nenhum outro oferece informao sobre o valor normativo e interpretativo das verses, nem sobre possveis critrios de interpretao a este respeito. Em especial, o ETPI no contm uma clusula que atribua prioridade soluo de conflitos de interpretao de uma das verses oficiais. Da omisso de estabelecer uma clusula nesse sentido, junto com a regulamentao positiva dos artigos 50 e 128, ETPI, se depreende que o ETPI prescindiu de qualquer tipo de diferenciao ou classificao entre as verses. Essa situao jurdica permite afirmar que no sistema do ETPI todos os textos oficiais tm a mesma fora interpretativa.14 Porm, essa afirmao no representa mais do que um ponto de partida que necessita ainda de consideraes ulteriores. Em princpio, nem mesmo esse ponto est fora de discusso nas reflexes de Direito Penal Internacional.15 Para alm dele, e mesmo no caso em que se esteja de acordo com a paridade
e Germer, Interpretation of Plurilingual Treaties: a study of article 33 of the Vienna Convention on the Law of Treaties, Harvard International Law Journal, 1970, 400. Cf. tambm Hardy, J. The interpretation of plurilingual Treaties by International Courts and Tribunals, (1961) 37, British Yearbook of International Law, pp. 72 ss.; Hilf, M . Die Auslegung mehrsprachiger Vertrge, 1973; Tabory, M., Multilingualism in International Law and Institutions, Sijthoff, Alphen, 1980; Bariatti, S., Linterpretazione delle convenzioni internazionali di diritto uniforme, 1986, pp. 230-231. Sobre as vantagens e desvantagens dos tratados redigidos em mais de uma lngua, cf. Shelton, D., Reconcilable differences? The interpretation of multilingual treaties, 20 Hastings Intl & Comp. L. Rev. 611, pp. 611, 612. Sobre a interpretao em caso de divergncias lingsticas no Tratado das Comunidades Europias (TCE) e, em geral, sobre o plurilingismo na Unio Europia, cf. Van Calster, G., The EUs Tower of Babel The interpretation by the European Court of Justice of Equally Authentic Texts drafted in more than one official language, Yearbook of European Law, 1997, v. 17, pp. 373-389; Huntington R., European Unity and the Tower of Babel, Boston University Law Journal, 1991, 321 ss.; Arnull, A., The European Union and its Court of Justice, Oxford University Press, Oxford, 2000, 515 ss; Kree, B., Die Auslegung mehrsprachiger Texte durch den EuGH, Europa = A construction europenne 2003, pp. 157-171; Reinhardt, M., Europische Rechtssprache, Neue Juristische Wochenschrift. 56. Jahrg., Heft 48, 2003, p. 3.449; Schulte-Nlke, H., Elf Amtssprachen, ein Recht? : Folgen der Mehrsprachigkeit fr die Auslegung von Verbraucherschutzrichtlinien, Auslegung europischen Privatrechts und angeglichenen Rechts. 1999; Ordez Sols, D., op. cit., pp. 593-618; Brown, L. N., The European Community: Some Problems of Interpretation and Drafting of Plurilingual Law (With a Commentary by Wallace Schwab), em Les Problmes Juridiques de lintgration conomique / Legal Aspects Of Free Trade And Economic Integration, 1987, 286-311; Marletta, M., Linterpretazione dei trattati plurilingue nella prassi delle comunit europee, Rivista di Diritto Europeo, 1985, n 4, 224-262; Lipstein, Some Practical Comparative Law: The Interpretation of Multi-Lingual Treaties With Special Regard to the EEC Treaties, Tulane Law Review 48, 1974, 907. Ver tambm a importante sentena CILFIT de 6 de outubro de 1982 do Tribunal de Justia das Comunidades Europias, par. 18, onde se afirma que levando em conta o plurilingismo que caracteriza as fontes do direito comunitrio, necessrio em sua interpretao comparar todas as verses. Esta concluso est de acordo com a Conveno de Viena, a qual em seu art. 33, 1 dispe que Quando um tratado tenha sido autenticado em dois ou mais idiomas, o texto far igualmente f em cada idioma, a menos que o tratado disponha ou as partes convenham que em caso de discrepncia prevalecer um dos textos. Deve-se assinalar que o ETPI no optou pela possibilidade prevista na segunda parte desta frase. Cf. nesse sentido o ponto de vista de Ambos, K. infra 4. 57
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interpretativa das diversas verses, apresenta-se ainda a questo da oportunidade da comparao: isto , se a redao de um texto em diferentes verses oficiais e autnticas exige sempre recorrer a todas elas ao aplic-lo a um caso concreto ou se, ao contrrio, diante da presuno de autenticidade de todas as verses (art. 128, ETPI e, em geral, art. 33, Conveno de Viena sobre o direito dos Tratados), somente existiria esta obrigao nos casos nos quais uma divergncia tenha sido alegada ou, de qualquer outro modo, tenha sido posta em evidncia.16 Seja qual for a resposta a essa dvida, no caso em que se esteja diante de divergncias concretas entre as verses, coloca-se a questo sucessiva de a quais critrios se h de recorrer para solucion-las. A esse respeito, a falta de provises especficas no ETPI obriga a recorrer aos critrios gerais para a interpretao de tratados redigidos em mais de uma lngua da Conveno de Viena.17 Todas estas consideraes nos levaro a perguntar finalmente sobre a exeqibilidade de uma interpretao que parta de um texto plurilnge e que, portanto, eleve a comparao a mtodo de identificao da norma aplicvel e, de modo mais geral, sobre se realmente possvel a construo de uma norma em um texto plurilnge complexo.18 Antes de analisar essas questes e de mostrar em que estado se encontra a discusso a respeito em Direito Penal Internacional,19 necessrio advertir previamente acerca das caractersticas especiais que podem assumir os problemas de divergncias lingsticas no caso do ETPI. A isso dedicaremos as breves consideraes do prximo captulo.
2. Considerao preliminar: problemas de divergncias lingsticas no ETPI e risco de indeterminao da norma penal
Em todo texto bilnge ou plurilnge, o risco de que existam divergncias entre as diferentes verses no pode ser descartado. Inclusive, j foi qualificado com razo de inevitvel.20 Esse risco ser tanto maior quanto maior for a quantidade de textos autnticos e quanto mais distantes estejam as lnguas oficiais entre si. Nesse sentido, o ETPI no conta com um ponto de partida favorvel: so seis verses oficiais, cujos idiomas provm de vrias famlias lingsticas. Tampouco alentador para uma interpretao homognea o fato de que, por sua essncia de tribunal supranacional em nvel mun-
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Ver infra 3. Para a utilizao de alguns desses critrios, ver infra 5. Somente uma breve aproximao infra 7. Ver infra 4. Assim, entre outros cf. Hilf, M., op. cit., p. 32; Kuner, C., op. cit., p. 958; Hardy, J., op. cit., p. 82. Van Calster, G., op. cit., p. 369.
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dial, o crculo de possveis intrpretes se caracterize pela diversidade de contexto jurdico-cultural. Isso d margem ao risco de que cada um oriente sua interpretao consciente ou inconscientemente conforme as categorias jurdico-culturais de onde provm, nas quais est imerso,21 que conhece melhor e/ou considera possivelmente melhores.22 Nesse sentido, a realizao do desejo de um corpo jurdico unificado entre partes com direitos, ou inclusive, com sistemas jurdicos diversos por si mesma altamente dificultosa. Mas, alm dessas dificuldades particularmente graves, o caso do ETPI apresenta uma caracterstica especial: aqui, no caso de julgamento, todas as possveis interpretaes coincidiro em um mesmo momento e perante um mesmo rgo jurisdicional (o TPI) encarregado de decidir sobre a culpabilidade ou inocncia de uma pessoa e, em seu caso, sobre a pena a aplicar concretamente. Nesse sentido, a especialidade no reside na natureza penal do tratado,23 mas no fato de haver incorporado a responsabilidade penal individual.24 Isso porque as eventuais divergncias lingsticas poderiam conduzir
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Este fenmeno foi bastante estudado no mbito da lingstica. O conceito de criptotipo foi introduzido por Whorf, L., Language Thought and Reality, Cambridge, 1956, pp. 75, 119, 121. Para uma anlise do fenmeno em relao ao direito comparado e aos problemas de traduo jurdica, ver Sacco, R., Introduzione al diritto comparato, 5. ed., UTET, Turim, 1997, pp. 125-128; Sacco, R., Traduzione giuridica, em Digesto delle Discipline Privatistiche, UTET, Turim, 1990, p. 723; Sacco, R., Crittotipo, em Digesto delle Discipline Privatistiche, UTET, Turim, 1990, p. 3. Tambm Shelton, D., op. cit. pp. 621-622. O risco que o intrprete jurista ou juiz utilize suas prprias categorias dogmticas para interpretar as normas do ETPI. E isso ainda que se esforce para no se deixar influenciar ou para manter neutralidade em relao ao contexto jurdico cultural de provenincia. Isso poderia trair o carter de compromisso do ETPI, isto , de um texto que tentou, por um lado, emancipar as noes da significao que elas tm nos direitos nacionais e, por outro, criar um sistema novo resultante da adoo de regras e princpios provenientes de diferentes sistemas jurdicos (common law e continental europeu). A respeito, ver, por um lado, as crticas que os dogmticos alemes fazem ao sistema da common law, ao qual se critica inclusive sua inimizade teoria, Jescheck, HH. e Weigend, T. Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. ed., Berlim (1996), p. 195, nota 3. Cf. tambm Ktz, H., Rechtsvergleichung und Rechtsdogmatik, RabelsZ 1990, pp. 205 s.; Schnemann, B, Strafrechtsdogmatik als Wissenschaft, em Schnemann, B., Bottke, W., Achenbach, H., Haffke, B., Rudolphi, H.J. (eds.), Festschrift fr Claus Roxin, Munique, 2001, p. 4. Por outro lado, sobre a utilizao em sentido depreciativo no mbito jurdico anglo-americano do conceito de legal dogmatics, utilizando em seu lugar o de legal doctrine,cf. Ktz, H, op. cit. p. 205. Sobre tudo isso tambm Ambos, K., DerAllgemeine Teil cit., pp. 46-47 e 54-55. H muito tempo existem textos plurilnges ou bilnges em matria penal. A respeito, basta citar, para permanecer no mbito do Direito Penal Internacional, a Conveno contra o genocdio, a Conveno para a represso do crime de apartheid ou certas normas dos Convnios de Genebra. Antes do TPI, os tribunais ad hoc j trabalharam com textos plurilnges e atriburam responsabilidade penal individual. Tambm em certos Estados como Sua, Blgica e Canad, os tribunais devem confrontar-se com textos plurilnges. No obstante, necessrio ressaltar desde agora que a situao do ETPI mais complexa devido ao conjunto das especificidades: quantidade de verses com igual valor; diferente provenincia dos juzes; interseco entre os sistemas de common law e continental europeu e, em geral, de culturas jurdicas com diversa atribuio de responsabilidade penal individual. 59
a diferenas no campo da punibilidade. A atribuio de responsabilidade jurdico-penal a uma pessoa requer, no entanto mesmo no caso de julgamento de crimes internacionais! , o cumprimento de determinadas regras bsicas de garantia em matria penal; no que aqui interessa, basicamente, o princpio de legalidade25 (em sua faceta de lex certa). Nesse sentido, o problema constatado em outros mbitos do risco de falta de uniformidade ou de correspondncia entre as diversas verses dos textos plurilnges assume aqui uma dimenso especial, particularmente porque esta pode traduzir-se em uma falta de determinao da norma penal (dficit de tipicidade),26 ou seja, em uma falta de certeza em relao quilo que constitui um ilcito de Direito Penal Internacional (ou se ilcito de uma forma ou de outra).27 Evidentemente, no
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No ETPI, este princpio encontra seu fundamento normativo no art. 22. Esta norma foi justamente uma das grandes inovaes e um dos grandes avanos no sentido de dar juridicidade ao Direito Penal Internacional. Cf. em substncia Malarino, E., Persecucin penal nacional de crimenes internacionales: informe de Argentina, em Ambos, K. e Malarino, E., Persecucin penal nacional de crimenes internacionales en Amrica Latina y Espaa, Fundao Konrad Adenauer, Montevidu, 2003, especialmente, pp. 51-61, que qualifica de primitiv[a] uma ordem penal internacional que no respeite o princpio de legalidade. Em geral, a exigncia de preciso foi ressaltada pela jurisprudncia do TPIY na sentena de primeira instncia, Le Procureur c. Furundzija, Chambre de Premire Instance II, 10 de dezembro de 1998, par. 177: pour arriver une dfinition prcise du viol base sur le principe en vertu duquel les normes pnales doivent avoir un contenu prcis (principle of specificity, Bestimmungheitsgrundsatz, (sic) exprim par le brocard latin nullum crime sine lege stricta), il faut rechercher des principes du droit pnal communs aux grands systmes juridiques.. A citao em alemo do princpio de preciso est com ortografia incorreta: em lugar de Bestimmungheitsgrundsatz, deve-se ler Bestimmtheitsgrundsatz. Criticamente a respeito Di Martino, A., Postilla su principio di legalit nello Statuto della Corte Penale Internazionale em Delmas Marty, M., Fronza, E. e Lambert-Abdelgaward, (eds.), Les sources du droit international pnal: lexprience des Tribunaux pnaux internationaux ad hoc, Societ de Lgislation Compar, (no prelo). Este autor opina que o nullum crime no pode ter no mbito do ETPI o significado que tradicionalmente se lhe atribui nos direitos nacionais (especialmente de raiz romanista). O princpio de legalidade afirmado no ETPI no responderia lgica ... de vnculo fonte, isto , de selecionar o que pode ser fonte de norma em matria penal e de selecionar o desvalor primrio de ilcito. Por tal razo, o nullum crime no poderia, em sua opinio, servir de limite entre lcito e ilcito. Esta seleo primria de ilcito estaria j pressuposta pelo ETPI, o qual realizaria somente uma seleo secundria baseada em uma tipicit differenziale. Tal tipicidade diferencial, identificada nos chamados elementos de contexto, expressaria o pressuposto de atribuio ao TPI da jurisdio com respeito a um fato que constitui um delito com base em uma fonte de qualificao distinta e independente, isto , um fato que independentemente do ETPI j constituiria um crime internacional ou um delito de Direito Penal comum. Tal posio no pode ser aqui partilhada. Por um lado, embora seja inegvel que o ETPI somente incorporou fatos que j constituam crimes internacionais (nem sempre, no entanto, delitos nos direitos nacionais), isso no implica que o nullum crime no possa funcionar como limite entre o que lcito e o que ilcito no sistema de Direito Penal do ETPI. Pensemos, por exemplo, no caso do genocdio, em que, apesar da existncia da Conveno Contra o Genocdio, existem enormes diferenas entre as regulaes nacionais acerca do que um genocdio (especialmente a discusso em torno do conceito de grupo protegido). Nesse sentido, no se trata tanto de se o genocdio em si lcito ou ilcito, mas da modalidade concreta em que est tipificado (Cf. Malarino, E., op. cit., pp. 59-60).
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se trata aqui de problemas de indeterminao da norma em sentido clssico e, por isso, no interessa perguntar sobre se o ETPI contm locues ambguas ou vagas (tipos penais abertos).28 Aqui se alude falta de determinao da norma penal que conseqncia da qualidade plurilnge do texto penal. Isto , ao caso no qual a falta de preciso sobre o contedo da norma no provm da ambigidade ou vagueza de um termo, mas surge da comparao das diversas verses idiomticas de um nico texto, pelo fato de se encontrar diferenas de significao entre as normas penais materiais de duas ou mais verses oficiais que possuem o mesmo valor normativo. Nesse sentido, se poderia falar de princpio de determinao por congruncia (ou correspondncia), querendo significar com isso a necessidade de uma igualdade de significados entre as normas que fundam a punibilidade das diversas verses oficiais de igual valor normativo de um texto penal plurilnge e, portanto, a exigncia de um nico significado final preciso.29 Se considerarmos essa conseqncia particularmente grave que as faltas de uniformidade no caso do ETPI podem ter (e que se poderiam traduzir concretamente em diferenas de punibilidade), junto com a alta probabilidade pelas razes antes assinaladas de que existam faltas de correspondncia ou interpretaes diversas entre as verses, ento se poder ter uma idia clara do problema do plurilingismo no Estatuto de Roma. O elevado
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Por outro lado, a posio desse autor teria considerveis repercusses sobre o campo do dolo. Ao entender os elementos de contexto como meros pressupostos de atribuio da competncia, ela toma partido por uma das duas posies sobre a maneira de conceber tais elementos. Com efeito, no encontro de trabalho intersessional da Comisso Preparatria, realizado em Siracusa (Itlia) em fevereiro de 2000, discutiu-se em relao aos crimes de guerra se os elementos de contexto eram somente um jurisdiccional element e, portanto, no abarcados pelo dolo ou, ao contrrio, uma circunstncia do fato abarcada pelo dolo em virtude do art. 30, pargrafo 3o, ETPI. A posio que v no contextual element um pressuposto da competncia ignora a diferente natureza delitiva dos crimes comuns e dos crimes internacionais. Em relao aos crimes de guerra (mas o argumento tambm extensvel aos crimes contra a humanidade) pode argumentar-se, seguindo Ambos, que a maior acusao de culpabilidade prpria dos crimes de guerra estaria justificada somente se o autor tambm estivesse consciente de ter agido no marco de um conflito armado e, por isso, de ter cometido um crime de guerra (cf. Ambos, K., Der Allgemeine Teil cit., p. 780). O que converte um homicdio em um crime de guerra de homicdio (art. 8, par. 2, letra a), i) ETPI) no somente o dado objetivo de ser cometido como parte de um plano ou poltica ou como parte do cometimento em grande escala (art. 8, par. 1), mas tambm o conhecimento disso pelo autor; este conhecimento justifica a diferente acusao de culpabilidade de ambos os delitos. Cf., entre outros exemplos, o art. 8, par. 2, letra a), VI do ETPI que fala de privao deliberada do direito a ser julgado legtima e imparcialmente; o art. 7, par. 1, letra k) que tipifica outros atos inumanos; a regra 145, par. 2, letra b), VI, RPP que incorpora entre as circunstncias agravantes outras circunstncias ... semelhantes. Alm dessas diferenas entre as verses que podem dar lugar a leses do princpio de lex certa como componente do princpio do nullum crime podem existir tambm problemas de indeterminao que sejam conseqncia do carter plurilingstico, mas que no afetam o nullum crime; por exemplo, se existisse um erro sobre aspectos processuais ou de organizao judicial. 61
risco de divergncias entre as verses de um texto plurilnge leva inclusive a se perguntar desde agora se realmente possvel contar com um texto plurilnge que seja suficientemente preciso ou se, ao contrrio, s se pode obter esta preciso renunciando ao plurilingismo.
3. Comparao como mtodo ou comparao como exceo? 3.1. A discusso em geral

Em Direito Internacional, uma questo arduamente discutida30 se na aplicao a um caso concreto de um tratado bilnge ou plurilnge, cujas verses so igualmente autnticas, devem ser utilizadas (comparadas) sempre todas as verses ou se, ao contrrio, justamente em virtude da presuno de igualdade de significado, o intrprete livre em princpio para decidir qual verso utilizar (podendo escolher qualquer uma delas e, portanto, prescindir da anlise das demais); porm, este ltimo ponto de vista conhece uma exceo no caso em que a presuno tenha sido posta em dvida no caso concreto por meio da alegao ou manifestao da falta de correspondncia de significado entre as verses; em tal caso o juiz teria a obrigao de comparar os diversos textos autnticos. Aqui chamaremos primeira dessas concepes de comparao como mtodo e segunda, de comparao como exceo. primeira vista, a utilizao indistinta de qualquer das verses oficiais e autnticas de um tratado bilnge ou plurilnge parece ser a soluo que mais condiz com a natureza mesma desse tipo de texto, especialmente se no existe a priori nenhuma razo para suspeitar de alguma eventual falta de correspondncia entre as verses: com efeito, se se redige um nico texto em diversas verses lingsticas com igual autenticidade e se presume que todas tm o mesmo significado, ento no existiria nenhum impedimento para utilizar uma ou outra verso do texto, prescindindo das demais. Porm, um mnimo de aprofundamento mostra quo errneo esse ponto de vista e, em especial, a que conseqncias negativas poderia conduzir. Com efeito, um ponto de vista semelhante no representaria nenhum problema somente se fosse possvel cumprir de fato o anseio que inspira todos os instrumentos plurilnges, isto , o idntico contedo de significao de todas as suas verses.31 um dado conhecido, no entanto, que nem sempre se consegue (e isso devido a mltiplos fatores) uma completa correspondncia entre as diferentes verses oficiais de um texto plurilnge. J diante da mera possibili-
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Sobre esta discusso, cf. Kuner C., op. cit., pp. 954 ss. A igualdade de significao dos tratados redigidos em mais de uma lngua afirmada pelo art. 33, pargrafo 3, da Conveno de Viena.
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dade de tais divergncias, a alternativa de escolher discrio a verso lingstica a ser utilizada no caso concreto (e, portanto, a omisso de comparao de todos os textos), fundada na fico legal da presuno de igualdade de significado, perderia sua fora persuasiva. Na realidade, como se mostrar em seguida, a presuno de igualdade de significado (que conduz a uma comparao como exceo) no poderia jamais justificar a no-considerao em todos os casos de todas as verses, pois a igualdade real de significado, que representa em verdade o anseio de tal presuno, parece tornar prefervel a comparao como mtodo de todos os textos. Antes de explicar essa afirmao, necessrio expor o argumento principal com o qual se fundamenta, com base na presuno de igualdade de significado, a possibilidade de prescindir da comparao de todas as verses lingsticas na aplicao do Direito ao caso concreto, pois justamente de sua rplica nasce o argumento mais importante a favor da comparao como mtodo. Os defensores da comparao como exceo argumentam principalmente que a comparao sempre de todos os textos poderia undermine the security of the individual texts e a unidade do tratado.32 Mas esse argumento no levaria em conta que com a comparao de todas as verses na realidade se aperfeioaria, em vez de prejudicar, a unidade do tratado, pois justamente mediante a comparao se poderiam resolver as divergncias.33 A fico legal da presuno de igualdade de significado s impediria que se revelem diferenas que, nos fatos, continuariam existindo e, portanto, no seria outra coisa que uma regra que refora a ignorncia.34 Ela atuaria como uma kind of time bomb,35 no sentido de que as diferenas entre as verses que foram mantidas em silncio poderiam manifestar-se no momento em que fossem alegadas. Em vista da alta probabilidade ou mesmo inevitabilidade da existncia deste tipo de divergncia, no parece razovel deixar alegao de uma das partes (que acabar por ser uma questo de destreza tcnica e de recursos materiais) ou mera casualidade ou boa disposio de um juiz o fato de que se descubra o verdadeiro direito aplicvel ao caso. Isso no somente pela bvia mas necessria afirmao de que o texto multilinge apesar da existncia de uma presuno de igualdade de significado entre suas verses finalmente um texto composto por vrias verses e no uma nica verso do texto, mas especialmente porque o hipottico descobrimento posterior de uma aplicao de Direito errneo anterior produziria um efeito de deslegitimao de todo o funcionamento do sistema que regula o trata-
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Cf. Waldock, H., em Sixth Report on the Law of Treaties (1966), 2 YBILC 51, 100, UN Dok.A/CN.4/186/Add.6. Assim, Kuner, C., op. cit., p. 963. Kuner, C., op. cit., p. 958. Kuner, C., op. cit., p. 963. 63
do multilinge respectivo, no caso que aqui se analisa uma deslegitimao da administrao de justia penal internacional. Explicamos essa conseqncia com um exemplo hipottico: Primeira hiptese (precedente): o TPI, ao no ter sido posta em evidncia uma diferena entre as verses, analisa unicamente uma verso lingstica (ou vrias, mas no todas), resolvendo o caso no sentido X, devido a que a norma aplicvel exigiria Z. Segunda hiptese (posterior): o TPI, diante da mesma situao ftica do caso precedente, analisa todas as verses lingsticas, porque foi mostrada a existncia de diferenas entre elas, resolvendo o caso no sentido E, devido a que a norma aplicvel, resultante da anlise conjunta de todas as verses, exigiria V. Em um caso semelhante, no qual a anlise de todas as verses levaria a uma concluso diferente quanto ao Direito aplicvel da que se havia chegado antes, a interpretao diversa posterior deixaria claro que a deciso anterior foi produto de uma aplicao de direito errnea: a soluo jurdica correta no proviria da verso isolada analisada no primeiro caso, mas da comparao de todas as verses feita depois.36 Mas essa interpretao diversa posterior no somente evidenciaria as carncias da interpretao anterior, deslegitimando definitivamente essa nica deciso, mas tambm deixaria claros o risco e a probabilidade do pronunciamento de sentenas fundadas em um Direito errneo e, desse modo, deslegitimaria tambm toda a atuao da administrao de justia penal internacional: pois j no se poder confiar mais em que uma deciso fundada em uma nica verso permanea sempre imperturbvel; esta poderia ser contradita, inclusive pouco depois de seu ditado e inclusive pelos mesmos juzes, com uma anlise conjunta. A resoluo de um caso com base somente em uma verso lingstica despertaria sempre a suspeita (certa ou no) de que possivelmente no tenha sido utilizado o Direito correto (o direito aprovado, produto do resultado de todas as verses presumivelmente mas nem sempre iguais). E esta suspeita somente poder ser esclarecida (no sentido de sua afirmao ou negao) por meio de uma comparao de todos os textos, pois somente desse modo se poder conhecer realmente se os textos so de fato iguais ou se, sob a presuno de igualdade legal, se encobre, de fato, uma desigualdade. Uma posio que permite fundar-se em uma nica das verses aceita no apenas a
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Que a soluo em princpio correta seja aquela resultante da comparao de todas as verses e no a de uma das verses concluso compartilhada tanto por quem defende a necessidade de uma comparao como mtodo, como por quem defende a concepo de uma comparao como exceo. Por outro lado, bvio que fazemos aqui uma simplificao, pois a soluo correta no depende somente do fato de comparar todas as verses, mas tambm de como realizar esta comparao, isto , quais critrios devero ser seguidos em caso de divergncias.
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possibilidade de existncia de sentenas fundadas em um Direito errneo,37 como tambm as conseqncias que essas deslegitimaes (ou seu mero risco) ocasionam em todo o funcionamento da administrao de justia penal internacional. No somente o fato de que se encubram por meio de uma fico legal diferenas realmente existentes, mas tambm as conseqncias deslegitimadoras do descobrimento da diferena encoberta. Uma soluo que permite isso aceita tambm a possibilidade da existncia de sentenas precrias, no sentido da alta probabilidade de que sejam desvirtuadas de um momento para o outro. Uma ordem jurdica como aquela que se pretende estabelecer em nvel internacional com o ETPI e o TPI no se poderia permitir o peonunciamento de sentenas muito provavelmente desvirtuveis,38 isto , de sentenas sob suspeita de ter aplicado um Direito errneo.
3.2. O argumento especfico do ETPI

Mas no seguir a comparao como mtodo pode apresentar ainda outro inconveniente que deriva das regulaes especficas do ETPI. Este inconveniente se refere a que, segundo o sistema previsto para a reviso das sentenas, nem sempre se poder abrir (se que acaso se poder) um recurso para corrigir uma deciso que tenha aplicado um direito errneo no sentido que aqui se trata.39 Com efeito, o art. 84, ETPI, permite unicamente a possibilidade de reviso da sentena condenatria e no a de sentenas absolutrias. No se critica, claro, essa deciso fundamental do sistema de recurso do ETPI. Muito ao contrrio: ela uma conseqncia lgica e saudvel do princpio do ne bis in idem previsto no art. 20, ETPI, e uma regra processual indiscutida de um
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O fato de que existam sentenas incorretas um dado com o qual deve contar qualquer sistema de administrao de justia. No somente a regra do in dubio pro reo ou do favor rei do conta disso, como tambm a existncia do recurso de reviso. Aqui se alude a outra coisa: trata-se da aceitao de sentenas nas quais pode existir uma aplicao de um direito incorreto. A posio da comparao como exceo considera inclusive desejvel valorativamente o no pr em jogo a unidade do tratado por meio do questionamento dos textos individuais, aceitando para proteger esta unidade fictcia que a sentena possa aplicar um direito incorreto. Por certo, uma posio assim admite e considera desejvel! a possibilidade de que se aplique um direito inexistente, um direito no aprovado, porque como se disse o direito aprovado no cada verso, mas um texto composto de vrias verses. Como se ver a seguir, dentro do marco da concepo da comparao como exceo, a revelao posterior, em geral, tambm no poder ser corrigida por meio de uma reviso da sentena. Na prtica, certamente ter importncia menor para a correo da sentena que aplique um direito equivocado o recurso de apelao, j que a sentena posterior que demonstra a aplicao de direito equivocado por parte da sentena a apelar ter de ocorrer entre o pronunciamento desta sentena e o prazo mximo para interpor o recurso (30 dias, regra 150, RPP) Ce cas ne serait pas compris dans les prvisions de la Rgle 24, numro 1, RPP qui dfinit les manques graves au sens de larticle 46 StTPI. 65
devido processo. O que se critica a concepo aqui chamada da comparao como exceo, porque, se se houvesse comparado todas as verses j no primeiro caso, se teria podido evitar a sentena fundada em um Direito equivocado e, portanto, nunca se teria chegado a essa situao insatisfatria. Quanto reviso da sentena condenatria, o art. 84 entra em ao somente quando ocorrem as seguintes causas: descobrimento de novas provas (pargrafo 1, a)), descobrimento de provas falsas utilizadas no processo (pargrafo 1, b)) ou na hiptese de que um dos juzes tenha incorrido nessa causa em uma falta ou no-cumprimento grave, de modo a justificar seu afastamento do cargo, de acordo com os critrios do art. 46, ETPI (par. 1, c)). Dessas trs causas, as duas primeiras se referem a questes de fato e prova e, por isso, no regulamentam o problema que aqui se apresenta. Somente a terceira poderia regulament-lo, se considerarmos que o fato de no aplicar todas as verses constitui um no-cumprimento grave40 no sentido da regra 24, nmero 2, RPP .41 Mas para decidir essa questo necessrio justamente resolver antes o problema inicial, porque, afinal, a considerao de se a no-aplicao de todas as verses constitui um no-cumprimento grave ou no depende do fato de que se considere ou no a comparao de antemo sempre obrigatria. E aqui est o interessante e, ao mesmo tempo, o paradoxo do caso: na sistemtica do ETPI, quem negasse a obrigao de comparar em todos os casos todas as verses teria de para ser coerente com seu ponto de partida negar tambm que a aplicao de um Direito equivocado causado por essa omisso configure um no-cumprimento grave no sentido da regra 24, nmero 2, RPP . Desse modo, tambm negaria definitivamente a reviso da sentena condenatria (ditada sem levar em conta todas as verses) a respeito da qual uma sentena posterior com base em um caso anlogo (esta sim proferida sob a anlise de todas as verses) revelou sua ilegitimidade, por ter aplicado um Direito incorreto. Por isso, ao se admitir este ponto de vista, no somente toda sentena pronunciada sem considerao de todas as verses seria suspeita de haver aplicado um Direito incorreto, como tambm, ao se demonstrar esta aplicao de Direito equivocado, no existiria dentro do ETPI forma de remedi-la. Ao
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Este caso no entraria nas provises da regra 24, nmero 1, RPP , definidora das faltas graves no sentido do art. 46, ETPI. A regra 24, pargrafo 2, RPP dispe: Para os efeitos do pargrafo 1 a) do art. 46, existe um nocumprimento grave quando uma pessoa cometeu negligncia grave no desempenho de suas funes ou, de forma deliberada, transgrediu estas funes. Podero ficar includas, em particular, situaes em que: a) No se observe o dever de solicitar dispensas com pleno conhecimento de que existem motivos para isso; b) Provoque-se reiteradamente um atraso injustificado na iniciao, tramitao ou resoluo das causas ou no exerccio das atribuies judiciais.
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contrrio, quem aceita como ponto de partida a comparao como mtodo (e, portanto, como obrigatria para o juiz) conservaria a possibilidade de reviso da sentena condenatria justamente para aquele caso sumamente espordico em que os juzes, afastando-se do dever, apliquem um Direito equivocado. Se os juzes tm conscincia desse dever, raramente se afastaro dele. O paradoxo que se antecipou o seguinte: o ponto de vista da comparao como exceo, que com maior freqncia necessitaria lanar mo de um recurso de reviso para remediar a no infreqente conseqncia escandalosa de uma sentena que aplica Direito equivocado, no teria justamente a sua disposio este recurso.
4. O estado da discusso em relao ao ETPI

No mbito do Direito Penal Internacional e especificamente com relao ao ETPI, no se encontra, ao menos que tenhamos conhecimento, uma discusso como a que se exps no captulo precedente. Em geral, os que estudam as regulamentaes do ETPI, alm de partir da verso cuja lngua mais conhecem, priorizam na maioria dos casos, se diria, de forma inconsciente ou, ao menos, sem defender as razes da priorizao o estudo da verso inglesa ou, no mximo, desta e da francesa.42 Isso, na verdade, no significa outra coisa seno a negao de facto da necessidade de comparar sempre todas as verses. As causas disso podem dever-se a mltiplos fatores (e possivelmente combinao deles): assim, conjeturando, talvez se devam, por exemplo, histrica prevalncia em Direito Internacional da lngua francesa, em um primeiro momento, e da inglesa, depois; ao fato de que essas foram as lnguas de trabalho e oficiais das experincias de justia penal internacional mais importantes at agora (como os tribunais ad hoc); a uma confuso entre lnguas oficiais e lnguas de trabalho do ETPI;43 importncia, espe-
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Observa-se o predomnio da anlise da verso inglesa (e tambm, embora em menor medida, da francesa) na maioria dos trabalhos sobre o ETPI. Em geral, sobre o fenmeno de que in the fact if not in law alguns textos tm mais peso que outros na deciso, cf. Hardy, J., op. cit., p. 154. A priorizao pela doutrina das verses inglesa (fundamentalmente) e francesa do ETPI deve-se possivelmente a que somente o ingls e o francs so lnguas de trabalho do TPI (art. 50, ETPI, pargrafo 2; as demais lnguas oficiais somente podero ser utilizadas como lnguas de trabalho sob as condies do art. 41 de RPP e com a devida autorizao da Presidncia do TPI, cf. art. 50, pargrafo 2 do ETPI e regra 41, das RPP). A limitao ao ingls ou ao francs como lnguas de trabalho no tem, no entanto, o sentido de tirar (e isto uma obviedade) das outras lnguas oficiais e autnticas seu carter de fontes de direito. Com efeito, isso no levaria em conta a diferena fundamental que existe entre lngua de trabalho e lngua oficial. As lnguas oficiais so aquelas nas quais so redigidos os tratados, instrumentos ou normas plurilnges e sobre as quais as partes intervenientes concordaram, deram seu consenso, assinaram e autenticaram como iguais fontes de direito (Cf. Van Calster, G., op. cit., p. 364). Nesse sentido, salvo uma regulamentao 67
cialmente do ingls, no processo de redao do ETPI, especialmente pela influncia marcante do Direito anglo-americano em sua configurao. Seja qual for a razo dessa escolha, ela toma partido de fato por uma concepo que se ope comparao como mtodo e, por isso, se torna merecedora das crticas acima expostas. Em geral, pode-se dizer que, at agora, a discusso de problemas de interpretao derivados do multilingismo em relao ao ETPI no foi praticamente abordada pela doutrina, mesmo quando se poderia ao menos ter presumido a possibilidade de divergncias, em vista da experincia dos tribunais ad hoc.44 Em geral, a doutrina de Direito Penal Internacional no se ocupou do problema, sem perceber a importncia que lhe pode caber justamente na descoberta dessas divergnem contrrio que preveja uma hierarquia normativa diversa entre as diferentes verses oficiais de um mesmo texto plurilnge, ou que uma delas prevalea em caso de problemas de interpretao, todas as verses tm o mesmo valor como fontes de direito (art. 33, pargrafo 1, da Conveno de Viena). Ao contrrio, as lnguas de trabalho no tm relao com as fontes de direito, mas somente com aspectos de organizao do trabalho para possibilitar a compreenso recproca entre as diversas partes, rgos ou pessoas intervenientes. Lngua de trabalho lngua de comunicao, o veculo para transportar as idias e argumentaes. A lngua de trabalho atende compreenso recproca das partes e nesse sentido tem um significado meramente formal. Isso significa que perante o TPI, as partes devem comunicar-se (expressar-se ou intervir de forma oral ou escrita) em ingls ou francs, mas podem fundamentar sua posio recorrendo como fonte de direito igualmente vlida a uma verso oficial e autntica do ETPI diversa da inglesa ou francesa. Uma situao desse tipo no absolutamente impensvel. Ao contrrio, bastante imaginvel que em um processo, por exemplo, um advogado, depois de haver analisado em um caso hipottico todas as verses oficiais e autnticas e encontrado uma possvel diferena de punibilidade entre elas, alegue a interpretao mais favorvel a seu cliente obtida, no caso concreto, de uma verso diferente da inglesa ou francesa. Embora este advogado tenha de comunicar essa argumentao unicamente em ingls ou em francs (a no ser que tenha sido autorizado expressamente a pronunciar-se em outra das lnguas oficiais), o contedo dela poder fundar-se em qualquer dos textos do ETPI igualmente autnticos e, portanto, do mesmo valor como fontes de direito. Uma interpretao diversa da que aqui se segue no apenas se oporia frontalmente clara letra do ETPI (arts. 50 e 128), como levaria ao resultado insustentvel de que uma verso oficial (diferente da inglesa e francesa) adquiriria somente valor como fonte de direito se o TPI admitisse no caso concreto (de acordo com possibilidade oferecida pelo art. 50, pargrafo 2, do ETPI e pela regra 41, das RPP) que esta seja utilizada como lngua de trabalho. O absurdo de uma interpretao semelhante evidente: ela converteria o TPI em uma espcie de legislador do caso concreto, outorgando-lhe a faculdade de decidir sem fonte legal que a avalize se uma verso entra (ou no) como fonte de direito. A diferena clara entre lnguas de trabalho e lnguas oficiais confirmada tambm por outros instrumentos internacionais. Por exemplo, o Estatuto da Corte Internacional de Justia (ECIJ), prevendo unicamente o ingls e o francs como lnguas oficiais (e, portanto, o ECIJ est redigido apenas nestas duas lnguas), dispe que, a pedido de parte, se possa autorizar o uso de outras lnguas no oficiais durante os atos do procedimento, devendo-se, no entanto, traduzir todos esses atos ou intervenes orais ou escritas nas lnguas oficiais (art. 39, ECIJ). Este exemplo mostra claramente a diferena que existe entre uma lngua oficial e uma lngua de trabalho. A utilizao no marco da Corte Internacional de Justia (CIJ) de uma lngua de trabalho no oficial, por ex., o castelhano, no significa que uma traduo (realizada por quem quer que seja) do ECIJ ao castelhano assuma o carter de lngua oficial. Em todo caso, quem autorizado a atuar no processo em uma lngua alheia s oficiais, somente comunica lingisticamente nessa lngua, mas deve sempre argumentar com base nos textos oficiais. Cf. supra 1.
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cias, apontar suas conseqncias e propor solues razoveis com base em critrios de interpretao precisos. Justamente, o trabalho propositivo do jurista nesse sentido poder ser importante de um duplo ponto de vista: por um lado, para orientar a soluo de problemas desse tipo perante o TPI; por outro, para ajudar os representantes estatais na discusso e soluo dos problemas interpretativos no marco dos elementos dos crimes. Uma exceo falta de considerao, na doutrina, de problemas provenientes da natureza multilingstica do ETPI constitui, sem dvida, a recente obra de Ambos destinada a buscar as bases para uma parte geral de Direito Penal Internacional.45 Com efeito, este autor no somente descobre e discute algumas divergncias entre as verses do ETPI referidas aos princpios gerais de imputao ou de iseno de responsabilidade (de parte geral, na terminologia continental europia de influncia germnica), como tambm dedica um captulo inteiro interpretao de tratados de Direito Penal Internacional. Nesse sentido, esse autor, apoiando-se na Conveno de Viena, afirma que nos tratados plurilnges se deve partir, em princpio, da interpretao de todos os textos autnticos.46 No obstante, esse princpio encontraria um limite quando as negociaes do tratado se realizaram quase exclusivamente em um idioma e as outras verses autnticas foram traduzidas oficialmente somente a posteriori e, de certo modo, foram equiparadas apenas formalmente, por meio de uma determinada disposio com o idioma que em realidade se utilizou durante a concluso do tratado.47 Este seria o procedimento usual nos tratados multilaterais de Direito Penal Internacional, os quais so discutidos quase exclusivamente em ingls, embora sejam declarados autnticos em todos os idiomas da ONU.48 Em sua opinio, essa afirmao geral para os tratados de Direito Penal Internacional valeria tambm para o ETPI, pois ele exemplifica essa situao justamente fazendo meno ao art. 128, ETPI.49 Com base nesse ponto de partida, Ambos faz uma distino entre verso original inglesa e demais tradues autnticas50 e prioriza a verso inglesa para a resoluo de problemas interpretativos,51 embora sem renunciar a uma anlise exaustiva das demais verses e de seus respectivos direitos.52
45 46 47 48 49 50 51 Ambos, K., Der Allgemeine Teil cit. Ambos, K., Der Allgemeine Teil cit., p. 381. Ambos, K., Der Allgemeine Teil cit., p. 381. Ambos, K., Der Allgemeine Teil cit., p. 381. Ambos, K., Der Allgemeine Teil cit., p. 381, nota 14. Assim, Ambos, K., Der Allgemeine Teil cit., pp. 648, 690, 856. Ao menos indiretamente isso surge, por exemplo, quando afirma, referindo-se s verses francesa e castelhana que no aportam maior claridade para interpretar os tipos previstos nas alternativas 2 e 3 do art. 25, pargrafo 3, letra b) do ETPI (na verso inglesa induces e solicits respectivamente) j que, entre outras coisas, se tratam somente de tradues da verso original inglesa, cf. Ambos, K., Der Allgemeine Teil cit., p. 648. Justamente este , em nossa opinio, um dos mritos metodolgicos do trabalho de Ambos, pois desse modo lana a discusso do ETPI atendendo a sua natureza de texto complexo multilin69
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A justificao da aplicao dessa posio depender, afinal, das circunstncias concretas do processo de redao de cada tratado em particular. Com efeito, segundo seu prprio ponto de partida e mesmo sem tomar posio a respeito, essa teoria serviria de exceo a uma interpretao que considere todas as verses (como, por sua vez, exige a Conveno de Viena) unicamente no caso em que as negociaes do tratado (discusso e redao) tenham sido mantidas exclusivamente (ou quase) em uma lngua e somente depois formalmente tenham sido traduzidas. A exceo valeria para os casos de mera traduo e no para os processos de co-redao simultnea. Entre esses dois plos, no entanto, encontra-se uma zona cinzenta mista de co-redao simultnea/traduo, nas quais alguns conceitos so discutidos e outros so simplesmente traduzidos. Esta ltima situao parece ser, justamente, a que melhor condiz com o processo de redao desenvolvido em Roma. Por isso, j segundo seu prprio ponto de partida, a priorizao interpretativa da lngua de negociao (ou, o que d no mesmo, a exceo interpretao paritria de todas as verses) que essa concepo sugere depender da medida em que se considere que essa situao cinzenta do processo de redao de Roma se aproxime mais de uma situao de mera redao ou, ao contrrio, a um mtodo de co-redao simultnea. Por outro lado, o peso dessa argumentao depender, do mesmo modo, da importncia que se atribua na interpretao vontade das partes ou ao texto objetivo, pois se priorizamos o texto objetivo produto das negociaes porque, no fundo, ele considerado mais expressivo da vontade das partes. Justamente, se em caso de diferenas deve valer segundo essa posio o texto negociado e aprovado e no somente um aprovado, porque, no fundo, a deciso da divergncia se solucionar com a vontade das partes expressa no texto e no com o texto mesmo (nesse caso, o texto multilinge). A Conveno de Viena (art. 33, 4) no prev, no entanto, este caminho para resolver as diferenas de significado em textos multilnges, mas remete, em primeiro lugar, s regras comuns de interpretao dos tratados (interpretao teleolgica-contextual, nesse caso, de todas as verses) e, em segundo lugar, se com base nessas regras no se pode solucionar a controvrsia, exige que se busque a soluo que melhor concilie esses textos, levando conta o objeto e finalidade do tratado. Esse argumento se oporia a uma priorizao ou, ao menos, seria preciso condicion-la ao fracasso de todos os critrios de interpretao; isto , especialmente ao caso em que no exista uma soluo que melhor concilie os textos divergentes.
gstico. Em sua obra, este autor analisa as verses inglesa, francesa e espanhola do ETPI, e seus respectivos direitos do mbito jurdico ocidental. 70
Mas, alm dessas consideraes, existe uma circunstncia que difcil de desvirtuar: o fato de que na Conferncia de Roma (seja qual tenha sido o processo de redao, isto , se foi uma redao simultnea, uma mera traduo ou, finalmente, um caminho intermedirio) os Estados concederam a todas as verses o mesmo valor interpretativo. Com efeito, nem no direito positivizado em Roma nem nas RPP se menciona o ingls como verso original, nem se concede a esta uma importncia interpretativa maior que a das restantes. A Conveno de Viena confirma, desse modo, este ponto de vista, pois, segundo seu art. 33, 1, em caso de tratados autenticados em dois ou mais idiomas, somente poder prevalecer uma verso por sobre a ou as outras se o tratado expressamente assim o dispe. E justamente no ETPI se optou por negar toda diferenciao entre as diversas verses idiomticas: a todas foi outorgado o mesmo valor como fontes de direito e o mesmo peso interpretativo, e todas, sem distino, foram consideradas textos oficiais, autnticos e originais do ETPI. Em confirmao disso, o art. 128 do ETPI fala de o original do presente Estatuto,53 referindo-se, com isso, expressamente a todas as verses igualmente autnticas.
5. Divergncias lingsticas no Estatuto do Tribunal Penal Internacional

As consideraes desenvolvidas at aqui nos permitem afirmar que o ponto de partida da interpretao deveria estar constitudo pela comparao em todos os casos de todas as verses deste nico corpo normativo que o ETPI.54 Esta comparao estaria destinada a identificar a norma aplicvel ao caso concreto. Mas como se procederia caso se constate uma suposta divergncia? O ETPI no contm nenhuma disposio especfica nesse sentido. Por isso se apresenta, em primeiro lugar, a possibilidade de recorrer aos critrios gerais previstos pela Conveno de Viena para a interpretao de tratados. Nesse sentido, especificamente quanto interpretao de tratados redigidos em mais de uma lngua, o art. 33, pargrafo 4 em relao com os arts. 31 e 32 , estabelece uma srie de critrios para solucionar possveis diferenas entre as verses, atribuindo-lhes uma ordem precisa de primazia: a) em primeiro lugar, a verso idiomtica que as partes expressamente tenham escolhido para dirimir possveis conflitos; b) em segundo lugar, caso no se
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Sem grifo no original. Nesse sentido, tambm Van Calster, G., op. cit., p. 366, que qualifica o fato de que, no nvel comunitrio, as diferentes verses idiomticas do Tratado da Comunidade Europia e do Tratado do Euratom sejam igualmente autnticas como politically satisfying. Nesse sentido, em Direito Penal Internacional, Ambos, K., Der Allgemeine Teil cit., p. 381, o qual, no entanto, relativiza o princpio quando nas negociaes do tratado se utilizou quase exclusivamente um nico idioma (ver ao respeito supra 4). 71
tenha escolhido uma lngua prevalecente, a interpretao contextual-teleolgica, nesse caso, de todas as verses; c) em terceiro lugar, de modo complementar somente para a confirmao da interpretao contextual-teleolgica ou nos casos em que esta leve a resultados vagos ou irrazoveis , os trabalhos preparatrios do tratado e as circunstncias de sua concluso; d) em ltimo lugar, para o caso em que essas diferenas no possam ser solucionadas com os critrios mencionados, a soluo que melhor concilie esses textos, levando em conta o objeto e finalidade do tratado. No caso do ETPI, como se mencionou, ao no existir uma lngua prevalecente, o critrio interpretativo prioritrio ser o sistemtico-teleolgico. Alm desses critrios, o ETPI concebeu dois instrumentos que podero ajudar o intrprete no caso concreto da resoluo de problemas interpretativos, inclusive daqueles originados em divergncias entre as verses. Estes so, por um lado, o instituto dos elementos dos crimes (art. 9, ETPI); por outro, a clusula da interpretao mais favorvel pessoa submetida a processo para dirimir casos de ambigidade (art. 22, pargrafo 2, ETPI).55 A seguir, exporemos alguns casos selecionados de divergncias entre as verses do ETPI (alguns deles, como se ver, se revelaro apenas problemas aparentes, isto , problemas lingsticos sem repercusses substanciais). Esta anlise tem por finalidade principal lanar a discusso sobre esse tema, como tambm mostrar em que medida existe o risco de divergncias entre as verses do ETPI. Nesse quadro, destacaremos a importncia da interpretao sistemtico-teleolgica do texto em todas as suas verses, como justamente ordena a Conveno de Viena de modo prioritrio. Desde j devemos advertir que, por falta de conhecimentos lingsticos, o estudo no poder dar conta de todas as verses oficiais, limitando-se anlise de alguns exemplos nas verses inglesa, francesa e castelhana. De todo modo, embora os resultados a que se chegue sejam sempre parciais, no sentido de que uma interpretao conjunta das seis verses poderia contradiz-os, a anlise til no somente porque permite detectar problemas de divergncias entre (ao menos) essas trs verses, como tambm porque abre a reflexo sobre os critrios de interpretao nesse sentido. Portanto, trata-se mais de mostrar uma metodologia do que uma soluo substancial correta.
5.1. Exemplos de divergncias

Diferenas lingsticas sem diferenas de contedo Caso 1: Em alguns casos, a existncia de uma diferena lingstica pode no implicar, ao mesmo tempo, uma diferena de contedo. Esta diferena se
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revelar, ento, como uma mera divergncia formal que poder ser corrigida em um futuro processo de correo do ETPI.56 o caso do art. 8, pargrafo 2), letra a), nmero VI, do ETPI. Aqui, as verses inglesa e francesa se referem como sujeitos passivos da figura, respectivamente, a um prisioner of war or other protected person ou prisonnier de guerre ou une personne protge,57 enquanto que a verso espanhola fala somente de um prisionero de guerra o a otra persona sem qualificar esta ltima de protegida. primeira vista, esta diferena de redao parece indicar um campo de punibilidade mais amplo na ltima verso, pois a conduta tpica (privar deliberadamente dos direitos de um juzo justo e imparcial) poderia recair sobre qualquer pessoa. No entanto, um exame um pouco mais detido notar que a meno de protegida suprflua, pois j se encontra no pargrafo 2, letra a), deste artigo, comum a todos os numerais (chapeau).58 Nesse caso, a mera diferena de redao entre as verses no revela um problema de falta de uniformidade entre elas. Trata-se to-somente de um problema aparente. Diferenas lingsticas com diferenas de contedo: a proviso de requisitos diferentes para a operacionalidade de uma mesma figura Caso 2: Em outros casos, ao contrrio, as diferenas lingsticas podem provocar uma diferena de contedo entre as verses. No ETPI, o caso paradig-
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Depois de sua aprovao, o ETPI foi reformado em vrias ocasies para corrigir defeitos formais de redao. Estes consistiam em meros defeitos ortogrficos ou de estilo dentro de uma verso idiomtica (por exemplo, na verso em espanhol substituiu-se a palavra Tribunal por Corte) ou em supostas diferenas formais entre as verses. Sem pretender aqui discutir as reformas em particular, devemos observar que o risco de que, sob o pretexto de errata, se faa uma modificao encoberta, proibida pelos arts. 121 e 122, no pode ser descartado. certo que entre a redao original do art. 7.2. i) da verso castelhana que dizia negativa a informar sobre la privacin de la libertad e a nova redao negativa a admitir tal privacin de la libertad existe uma diferena notvel do ponto de vista semntico (modificao introduzida conforme o Procsverbal de rectification de loriginal du Statut de 30 de novembro de 1999). Embora tal modificao tenha sido orientada no sentido de aproximar a verso espanhola das verses inglesa (refusal to acknowledge) e francesa (refuse ... dadmettre), de se perguntar se ela no ultrapassa o limite de uma mera modificao formal e, portanto, proibida durante o perodo previsto pelo art. 121 (as nicas modificaes autorizadas sem esperar o tempo fixado por tal artigo so aquelas referentes a disposies exclusivamente de carter institucional, cf. art. 122, ETPI). Nesse caso, em realidade, parece mais razovel que seja o juiz a decidir com base nos critrios interpretativos assinalados qual a interpretao que deve prevalecer. Todos os documentos que contm as correes podem ser encontrados em http://www.um.org/law/icc/. Sem grifo no original. Com efeito, se suprimssemos do nmero 6 (da letra a), pargrafo 2, do art. 8 ETPI) da verso inglesa e francesa o qualificativo de protegida, isso no mudaria em nada o crculo de sujeitos passivos da figura em questo, porque este requisito continuaria integrando o tipo ao estar previsto j no pargrafo 2. Nesse sentido, tambm se pronunciam os elementos dos crimes a respeito deste art. 8, pargrafo 2, letra a), nmero 6, ao prever no elemento segundo que essa pessoa ou pessoas tenham estado protegidas em virtude de um ou mais dos Convnios de Genebra de 1949. 73
mtico deste tipo de problema se encontra no art. 31, pargrafo 1, letra d), que estabelece como circunstncia eximente da responsabilidade penal o ter agido em conseqncia de coao de que resulta uma ameaa de morte ou de leses corporais graves.59 O significado diferente reside nas diversas exigncias para o caso de uma ameaa de leses corporais graves. Com efeito, enquanto que as verses inglesa e francesa aludem a uma ameaa contnua ou iminente (continuing or imminent, continue ou imminente), a verso em castelhano se refere somente a uma ameaa inminente. Desse modo, a verso castelhana reduz o campo de ao da eximente ao no permitir sua operacionalidade na hiptese em que a coao provoque uma ameaa contnua. Ao contrrio, as verses inglesa e francesa, alm do caso de uma ameaa iminente, admitem a aplicabilidade da eximente quando a ameaa foi contnua. A distino entre perigo iminente e contnuo alude problemtica conhecida nos direitos nacionais da atualidade do perigo. Um perigo iminente aquele cuja realizao ou concreo extremamente prxima ou imediata. Por sua vez, um perigo permanente aquele que se pode converter a qualquer momento em um dano sem que se possa dizer exatamente quando suceder tal coisa.60 Portanto, com ameaa contnua se alude ao perigo que se conota por sua permanncia no tempo. Este exemplo mostra claramente, por um lado, a falta de correspondncia entre as verses idiomticas analisadas e, por outro, que esta produz diferenas de punibilidade. A norma no lex certa ( ambgua) em sua anlise conjunta. A soluo desse problema no est, por certo, em buscar o significado majoritrio. Antes, em um caso semelhante, o intrprete, para individualizar o significado final uniforme, dever completar sua anlise considerando o contexto sistemtico comum, isto , o contexto de todas as verses oficiais. Por exemplo, de um estudo sistemtico das trs verses do caso em anlise surge que, embora o significado majoritrio seja o das verses inglesa e francesa, o mais coerente dentro da sistemtica do ETPI o da verso em castelhano e nesse sentido deveria ser interpretada a norma. Com efeito, a extenso da operacionalidade da eximente nas verses inglesa e francesa, alm do caso de ameaa iminente, tambm hiptese de ameaa contnua de leses corporais graves, no coerente com a regulamentao da coao por ameaa de morte. Nessa ltima hiptese, as trs verses estudadas admitem somente a operacionalidade de uma coao fundada em uma ameaa iminen-
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Nos direitos de raiz continental europia de influncia germnica tal eximente considerada um estado de necessidade exculpatria (Entschuldigungsgrund). Sobre a diferena na doutrina alem entre estado de necessidade exculpatria (Entschuldigungsgrund) e causa de excluso da punibilidade (Strafaufschliessungsgrund), cf. Roxin, C. Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I: Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, segunda edio, 1994, 19, nm. 48-49. Roxin, C., Strafrecht, cit., 22 nm. 17.
te. A contradio valorativa nas verses inglesa e francesa entre as condies de operacionalidade da coao em caso de ameaa de morte, por um lado, e ameaa de leses corporais graves, por outro, evidente: enquanto que uma pessoa que sofra uma ameaa de morte forma mais intensa de coao s poder se amparar na circunstncia eximente (e, portanto, no cair em responsabilidade jurdico-penal), se a ameaa iminente, no caso em que a ameaa seja de leses corporais graves forma menos intensa de coao , o agente poderia invocar a eximente no somente se a ameaa iminente, mas tambm se ela contnua (perigo permanente).61 No parece lgico que sejam mais restritos os casos de operacionalidade da eximente em caso de perigo para a prpria vida do que quando o perigo seja de sofrer uma leso contra a integridade fsica. Isso inverte a prevalncia natural do bem vida sobre o bem integridade corporal. Nota-se a regulamentao contraditria das verses inglesa e francesa pela utilizao da conjuno disjuntiva or e ou: duress resulting from a threat of imminent death or of continuing or imminent serious bodily harm; contrainte rsultant dune menace de mort imminente ou dune atteinte grave, continue ou imminente sa propre intgrit physique, respectivamente.62 A verso castelhana equipara os requisitos para a procedncia da coao, j que em ambos os casos (coao por ameaa de morte ou por ameaa de leses corporais graves) a eximente somente opera se a ameaa iminente e deste modo no ocorre aqui a contradio valorativa assinalada. claro que ao que foi dito se poderia objetar que, mesmo considerando to-somente uma das verses aqui discutidas (inglesa ou francesa) em forma isolada, tambm ficaria manifesta a crtica efetuada da contradio valorativa e que, portanto, no seria a anlise conjunta de todas as verses (aqui, a incluso da verso em espanhol) que revelaria a incoerncia das verses inglesa e francesa. Uma objeo de tal tipo , em princpio, correta. No obstante, nesse caso a anlise da verso espanhola no suprflua, pois ela proporciona as pautas para orientar a interpretao. Somente sua anlise nos permite concluir que a soluo mais razovel para solucionar a contradio valorativa assinalada dentro da sistemtica do ETPI a supresso do requisito da con-
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Criticamente, Gil Gil (em Commentaire du rapport: Prcision et justice pnale internationale de E. Fronza, E. Malarino, C. Sotis em Delmas Marty, M., Fronza, E., Lambert-Abdelgaward, cit.) que considera que o termo continu no modifica ameaa (....), mas dano fsico e evidente que enquanto a morte no pode ser continua o dano fsico pode s-lo. No obstante, no consideramos correta esta apreciao, j que com ameaa contnua ou ameaa iminente o ETPI alude problemtica da atualidade do perigo e est bem claro que pode existir um perigo permanente de morte. Sobre a possibilidade de configurao de um perigo permanente tambm em caso de perigo para a vida, cf. Roxin, C., Strafrecht, cit., 22 nm. 17. Sem grifo no original. 75
tinuidade nas verses inglesa e francesa, isto , a interpretao do texto luz da verso espanhola e, portanto, a no-operacionalidade da eximente em caso de perigo permanente, mas no iminente, de leses corporais graves. Com uma anlise isolada da verso inglesa ou francesa se poderia ter chegado muito possivelmente a outra concluso: por exemplo, considerar que o erro consiste na ausncia do requisito da continuidade no caso da coao com perigo de morte e, portanto, solucionar a contradio valorativa por meio da extenso da operacionalidade da eximente ao caso de perigo de morte permanente. Em uma anlise isolada das verses inglesa ou francesa, esta teria sido a soluo mais razovel. Em tal hiptese, se poderia lanar mo tambm dos argumentos da lgica e sustentar quem pode o mais pode o menos. Ento, por que solucionar a contradio valorativa suprimindo a operacionalidade da eximente no caso de perigo permanente de leses corporais graves e no, pelo contrrio, a estendendo ao caso de perigo de morte permanente? A resposta : porque dentro da sistemtica do ETPI representa a soluo mais razovel de lege lata;63 aqui somente seria necessrio analisar as verses inglesa e francesa luz da verso espanhola, a qual j oferece uma soluo coerente sem necessidade de nenhuma modificao. A soluo contrria, isto , a extenso da operacionalidade da eximente ao caso de perigo de morte permanente exigiria, ao contrrio, um esforo interpretativo muito maior. Nesse caso, para solucionar tal contradio valorativa no somente se teria de estender, em primeiro lugar, a operacionalidade da eximente ao caso de perigo de morte permanente nas verses inglesa e francesa, mas tambm se deveria estender (e aqui no se v claramente quais seriam os argumentos) a operacionalidade da eximente no caso de perigo permanente s duas hipteses da verso espanhola, posto que nesta no somente a coao por perigo de morte, mas tampouco a coao por perigo de leses corporais graves faz aluso a um perigo permanente ou contnuo. Nesse caso, como dissemos, o esforo interpretativo seria enorme, chegando inclusive a ser muito confuso o limite entre interpretao da norma e simples criao da norma.64 Diferenas lingsticas com diferenas de contedo: a proviso de uma figura diferente Caso 3: Neste caso, as diferenas de redao (lingsticas) tambm levariam a diferenas de contedo. Ao contrrio do anterior, no se trata aqui da
63 64 Uma questo diferente se de lege ferenda seria prefervel uma extenso da operacionalidade da eximente no caso de perigo de morte permanente. Tampouco poderia ajudar esta interpretao o princpio de interpretao mais favorvel, pois este atua em um momento sucessivo como clusula de encerramento quando o problema interpretativo no pode ser resolvido de maneira razovel com os critrios de interpretao. A respeito, cf. infra 2.
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proviso de requisitos diversos (a mais ou a menos) de operacionalidade, mas da regulamentao de hipteses totalmente diversas. Mas este caso no ilustrativo somente por este dado, mas tambm porque em uma das verses a hiptese divergente est, por sua vez, regulada duplamente e, sem olhar as outras verses, no se pode saber se se trata realmente de uma dupla regulamentao do mesmo instituto ou se, pelo contrrio, cabe atribuir a uma dessas regulaes um sentido diverso. Cada uma delas , no restante, em si mesma coerente, resultando a incoerncia justamente da dupla regulamentao. Em casos assim, a natureza plurilnge de um texto pode justamente ajudar, em vez de prejudicar, a interpretao. Este o caso, por exemplo, da alternativa segunda do art. 25, pargrafo 3, letra c), da verso castelhana do ETPI, que pune a quem con el propsito de facilitar la comisin do crime sea encubridor.65 A simples leitura desta norma evidenciaria uma superposio (em realidade inexistente, se considerarmos as demais verses) com o campo de proibio do art. 70, pargrafo 1, letra c), que tipifica algumas hiptese usuais de encobrimento. Com efeito, as condutas tipificadas pelo art. 70 (destruir ou alterar provas ou interferir nas diligncias de prova) poderiam cair no (suposto) encobrimento regulado pelo art. 25, pargrafo 3, letra c). Segundo o texto da verso castelhana, existiriam, portanto, duas vias para punir o encobrimento: a) uma, por meio do tipo de parte geral (de extenso da responsabilidade penal) da alternativa segunda do art. 25, pargrafo 3, letra c), caracterizado pela exigncia de um elemento subjetivo especial66 e com a possibilidade de impor em casos graves at a pena de priso perptua (art. 77. ETPI); b) a outra, por meio de uma norma de parte
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Alm do criticvel que possa ser em geral a utilizao de um substantivo em lugar de verbos como tcnica de tipificao de condutas (problema similar coloca a alternativa primeira deste art. 25, pargrafo 3, letra c) que penaliza quem cmplice e no quem colabora, auxilia, ajuda), o conceito de encobrimento especialmente impreciso. Sem uma definio mais detalhada impossvel saber quais so as condutas que integram o tipo. Por tal razo, as legislaes dos direitos nacionais, quando tipificam o encobrimento, o fazem descrevendo diferentes condutas ou modalidades de encobrimento, com a utilizao de diferentes verbos tpicos. Isso faz com que existam disparidades entre o que se entende por encobrimento em uma legislao e em outra. Uma mera leitura das normas que tipificam esta figura em diversos ordenamentos jurdicos de fala espanhola mostra que, para alm das coincidncias gerais, existem certas diferenas na tipificao das diversas modalidades concretas. Assim, por exemplo, quem, com conhecimento do cometimento de um crime e sem ter participado dele, oculta o autor oferecendo-lhe um esconderijo ou refgio e o ajuda desse modo a subtrair-se ao da justia ser considerado encobridor de acordo com o CP chileno (art. 17, 3) e argentino (art. 277, 1, a). Mas para que este mesmo fato possa configurar um encobrimento segundo o CP equatoriano (art. 44), necessrio ainda que o encobridor habitualmente proporcione este alojamento ou esconderijo. Tampouco para o CP espanhol (451, 3) basta o mero subtrair-se mediante o ocultamento o autor do delito da ao da justia, pois necessrio que o fato encoberto seja um dos delitos taxativamente apontados na norma (entre eles, o genocdio e o homicdio) ou que o encobridor tenha agido com abuso de funes pblicas. Com o propsito de facilitar o cometimento desse crime. 77
especial, sem exigncias subjetivas especiais e punida com recluso no superior a cinco anos ou inclusive com multa (art. 70, pargrafo 1, letra c) e pargrafo 3, ETPI). A incoerncia da verso castelhana evidente, pois tipifica por duas vias diversas e com respostas punitivas diametralmente opostas atos de encobrimento idnticos.67 Quem analise unicamente a verso em castelhano notar, sem dvida, essa superposio entre o campo de proibio das normas mencionadas, mas no poder solucionar o problema sem recorrer s outras verses.68 Somente uma anlise conjunta permitir conhecer com certeza se essa superposio existe realmente (e se se trata, por exemplo, de um erro de tcnica legislativa) ou se, ao contrrio, o problema pode ser solucionado atribuindo um significado diverso a uma das duas normas citadas. Nesse caso, justamente, analisar as outras verses serve para solucionar a incoerncia da verso castelhana, j que, apesar da aluso incorreta nesta verso a um encobrimento, as verses inglesa e francesa deixam claro que o art. 25, pargrafo 3, letra c), a alternativa segunda se refere, em realidade, a um caso de cumplicidade.69 Nesse sentido, no somente so claras as frmulas utilizadas nas verses inglesa e francesa (abets70 e apporte
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Certamente, o art. 70, pargrafo 1, letra c) do ETPI tipifica condutas que entrariam dentro do conceito de encobrimento. Ademais, a diferena do elemento subjetivo especial jamais poderia justificar esta diferente resposta punitiva. A leitura conjunta da exigncia subjetiva do propsito de facilitar o cometimento do crime e o verbo-substantivo tpico (no verbo tpico!) seja encobridor poderia ajudar a encontrar a correta interpretao desta norma. Com efeito, existe uma contradio entre a proviso de um encobrimento para facilitar o cometimento de um crime que se poderia resolver em favor de interpretar o seja encobridor no sentido de uma participao no fato: se o encobridor (ergo: quem age com posterioridade ao fato) tem de agir com o propsito de facilitar o cometimento de um crime (ergo: um crime que ainda no foi cometido ou no se terminou de cometer), ento seu agir deveria referir-se a uma etapa em que o cometimento no esteja esgotado. No entanto, esta apenas uma interpretao possvel, a cujo favor somente se poder pronunciar apoiando-se no texto e sistemtica das outras verses, isto , depois de uma comparao. Com efeito, tambm se poderia sustentar que nesse contexto a palavra cometimento no alude somente conduta, mas tambm s circunstncias concomitantes e ao resultado (assim, por exemplo, Ambos, K., Der Allgemeine Teil cit., pp. 638 e ss). Com base nesta interpretao, poderia sustentar-se razoavelmente tambm que, quanto ao seja encobridor, o propsito de facilitar o cometimento do crime deve ser entendido no sentido limitado de propsito de facilitar seu resultado. Segundo esta segunda interpretao, tambm dentro da verso em castelhano se poderia encontrar uma sada para a contradio mencionada de um encobrimento para facilitar o cometimento de um crime: assim, enquanto que nas alternativas primeira e terceira (casos de cumplicidade) a finalidade subjetiva especial se referiria conduta, s circunstncias concomitantes e ao resultado, na alternativa segunda (encobrimento) somente se referiria a este ltimo. Portanto, dentro da verso em castelhano ambas interpretaes seriam plausveis. Desta forma, tambm se evitaria a interpretao pelo menos estranha de que o elemento subjetivo especial do propsito de facilitar o cometimento do crime se refira conduta, s circunstncias concomitantes e ao resultado nos casos das alternativas primeira e terceira deste artigo, e somente a este ltimo no caso da alternativa segunda (o suposto encobrimento) (cf. a respeito nota). No direito anglo-americano o termo abetting (geralmente acompanhado de outras aes, especialmente aiding, counselling e procuring) utilizado para descrever a cumplicidade, cf. Smith e Hogan, Criminal Law, Butterworth, Londres, 2002, p. 144; Weireb L.L., Criminal Law. Cases,
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son concours,71 respectivamente), como tambm essa interpretao resulta de todo o contexto sistemtico do art. 25, pargrafo 3, do ETPI que regula em sua letra a) os casos de autoria (autoria individual, co-autoria e autoria mediata), na letra b) os casos de provocao ou instigao em sentido amplo72 e nas letras c) e d) os casos de cumplicidade, isto , de interveno criminal no fato e no depois do fato. Portanto, no contexto do ETPI, o encobrimento no punido como crime internacional, mas somente como um delito contra a administrao de justia do TPI no art. 70, pargrafo 1, letra c). Diferenas de contedo sem diferenas lingsticas Caso 4: Existem outros casos que no significam problemas de falta de correspondncia com repercusses no contedo causadas pela distinta redao da norma nas diversas verses oficiais, mas pela diferente interpretao de um mesmo termo, em si lingisticamente equivalente, devido ao diferente mbito jurdico-cultural de provenincia do intrprete. Especialmente quando se trata de conceitos com um significado fortemente arraigado em um mbito jurdico determinado, existe certamente o risco de que cada intrprete se oriente, consciente ou inconscientemente, segundo as categorias jurdico-culturais de onde provm e nas quais est imerso.73 No ETPI, esse
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comments, questions, Westgroup, Foundation Press, 2003, pp. 668-672; Johnson, P .E., Cloud, M., Criminal Law. Cases, Materials and Texts Westgroup, Foundation Press, 2002, pp. 684-709, 2002; Weaver L. R., Abramson, L.W., Burkoff, J.M., Hancock, C., Criminal Law. Cases Materials and Problems, Thomson West, Saint Paul, 2002. Sobre o abetting na jurisprudncia dos tribunais ad hoc cf. TPIY, Le Procureur c. Furundzija, cit., par. 199 e 232; TPIY, Le Procureur c. Aleksovski, IT-95-14/1, Jugement, 25 de junho de 1999, par. 61. A frmula apporter son concours no utilizada usualmente no direito francs. De qualquer modo, sua mera leitura sugere aes de contribuir ou aportar e no de ocultar ou encobrir. Esta interpretao se confirma ao considerar o art. 324-1, segundo pargrafo do CP francs, nica norma deste corpo legal em que se encontra este giro lingstico. Segundo ela autor de lavagem de capitais tambm quem aporta seu concurso a uma operao de colocao, dissimulao ou converso do produto de um crime ou delito. Embora nesse caso o apporter son concours funde a qualidade de autor deste delito e a lavagem de capitais seja em si um encobrimento (do ato ilcito anterior no qual se obteve o dinheiro), a descrio tpica apporter un concours indica uma ao de cooperao ou contribuio ou de realizao conjunta. No caso do 324-1 do CP francs, o apporter son concours se refere ao ato de colocar, dissimular ou converter o produto de um crime ou delito, mas no do ETPI, este s pode se referir a um dos crimes internacionais por ele tipificados. Desse modo, fica claro que na verso francesa do ETPI o apporter son concours nos remete ao mbito do cometimento do fato, e no ao de seu encobrimento. Se a inteno fosse regulamentar um encobrimento, a verso francesa no falaria de aporter son concours, mas de recel (art. 434-4 e seguintes CP francs). No caso do ETPI, o apporter son concours alude a uma cumplicidade (material ou psquica), pois segundo a sistemtica do ETPI os casos de autoria esto regulados na letra a) do art. 25, pargrafo 3. Com exceo da conduta ordenar, que se classificaria antes como autoria mediata, cf. Ambos, K., Der Allgemeine Teil cit., p. 645. Cf. nota . A respeito, deve-se ressaltar a importncia de que as normas do ETPI sejam interpretadas fazendo abstrao do contedo que elas possam ter nos diferentes ordenamentos jurdicos internos. O intrprete dever buscar uma interpretao coerente dentro do sistema do ETPI. 79
risco pode surgir, por exemplo, da interpretao do art. 25, pargrafo 3, letra. b), alternativa terceira nas verses inglesa e castelhana.74 Aqui, os termos to induce e inducir, equivalentes do ponto de vista lingstico, podem ter significados diversos no plano jurdico, se cada um desses conceitos interpretado conforme sua compreenso usual no mbito do Direito anglo-americano e espanhol, respectivamente. Com certeza, o conceito de induction no requer necessariamente, segundo sua concepo no Direito anglo-americano, o fazer surgir no induzido a determinao de cometer o fato, o que exigido segundo a compreenso jurdica espanhola do termo induccin.75 No mbito da common law no existe um conceito especial para o determinador, nem tampouco existe uma diferena na tipificao76 entre os que induzem ou instigam fazendo surgir no autor a deciso de cometer o fato e os que simplesmente reforam a motivao do autor. Basta que o aporte tenha eficcia causal.77 Em geral, pode-se afirmar que o Direito anglo-americano (em si pouco diferenciado)78 no conhece uma discusso em torno da distino entre uma conduta instigadora ou indutora que faa surgir a deciso de cometer o fato e uma que somente reforce a motivao psquica do autor: todas as condutas que provocam ou incentivam uma outra pessoa a cometer um delito e que tenham tido uma eficcia causal so igualmente punveis, sem importar a intensidade especfica de cada conduta, e, em especial, sem importar se criou a deciso de delinqir no autor. Isso se deve ao fato de que o Direito anglo-americano no distingue entre cumplicidade e instigao,79 ficando praticamente todas as formas de provocao e em especial a instigao
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Isso requer tambm um alto grau de abertura do intrprete diante de solues ou interpretaes provenientes de outros ordenamentos jurdicos. Um problema similar pode surgir do art. 25, pargrafo 3, letra b), alternativa segunda, dado que os conceitos solicits e sollicitedas verses inglesa e francesa respectivamente poderiam diferir do conceito proponga utilizado na verso em castelhano. Este conceito lembra, com efeito, a proposio do art. 17, 2 do Cdigo Penal espanhol, o qual possui um significado muito particular. Cf. entre outros Mir Puig, S., Derecho Penal, Parte General, Bosch, 5 ed., Barcelona, 1998, p. 400; Cobo do Rosal, M. e Viver Antn, T., Derecho Penal, Parte General, 4 ed., tirant lo blanch, Valencia, 1996, p. 686; Quintero Olivares, G., Curso de Derecho Penal, Parte General, Cedec Editorial, Barcelona, 1996, p. 488. Esta diferenciao seria considerada somente no sentencing; no marco do ETPI ela poderia ser levada em conta na medio da pena dentro da considerao do grau de participao do condenado de acordo com a Regra 145, 1), letra c) das RPP . A exigncia no plano objetivo de uma causalidade em sentido natural levou a que a limitao da responsabilidade se realize no plano subjetivo por meio da exigncia de uma inteno especial, cf. Ambos, K., Der Allgemeine Teil cit., pp. 622 e 638-639, com respeito ao 2:06 (3)(a) do Model Penal Code (MPC); cf. tambm p. 622, onde este autor afirma que [d]esta subjetivizao se pode derivar a exigncia da facilitao (...) do fato principal como limitao objetiva da responsabilidade do cmplice. Sobre a escassa diferenciao do direito anglo-americano e da common law em geral, cf. Ambos, K., Der Allgemeine Teil cit., passim. Ambos, K., Der Allgemeine Teil cit., p. 645.
absorvidas pela ampla concepo da cumplicidade (aiding and abetting).80 Se isso assim, poderia existir o risco de que um intrprete espanhol que analise essa hiptese do prisma da tradio jurdica de seu pas a entenda de maneira mais restrita do que um intrprete anglo-saxo que pense no conceito comum de induction na common law.81 Em um caso semelhante, no qual o contexto sistemtico comum provavelmente no servir de ajuda82, os trabalhos preparatrios, como meios auxiliares de interpretao,83 poderiam esclarecer de que modelo partiram os autores do projeto e como entenderam os conceitos utilizados.84 S ento se poder atribuir um significado preciso a este tipo de conceito.85
6. Os mecanismos internos do ETPI para a soluo de conflitos de interpretao

6.1. Os elementos dos crimes
Alm da utilizao desses critrios gerais, o ETPI concebeu os chamados elementos dos crimes para ajudar o TPI na interpretao e aplicao das figuras de crimes internacionais (art. 9, ETPI).86 Esses critrios podero ser de
80 Ambos, K., Der Allgemeine Teil cit., pp. 644-645; Fletcher, G. Rethinking Criminal Law, Boston/Toronto, 1988 (2 ed., Oxford, 2000), pp. 640, 644, 671. Cf. tambm o 2.06 (3) do MPC americano e o 27 do Draft Criminal Code Bill ingls (DCCB) Esta mesma falta de diferenciao entre instigao e cumplicidade e a irrelevncia da distino entre uma instigao criadora da deciso de cometer o fato (desencadeante do fato) e uma que simplesmente refora ou estabiliza a motivao psquica do autor confirmada pela jurisprudncia de Direito Penal Internacional que analisa o art. 7 do Estatuto do TPIY que fala de instigate. Cf. a respeito Prosecutor v. Kordic/Cerkez, Judgement 26.2.2001 (IT-95-14/2-T), par. 387 (Although a causal relationship between the instigation and the physical perpetration of the crime needs to be demonstrated (i.e., that the contribution of the accused in fact had an effect on the commission of the crime), it is not necessary to prove that the crime would not have been perpetrated without the accuseds involvement). No mesmo sentido, Le Procureur c. Kvocka et al., Jugement 2.11.2001 [IT-98-30/1-T], par. 252. A verso francesa desta alternativa que fala de encourager parece coincidir mais com a verso inglesa que com a castelhana. Para uma crtica da utilizao do conceito encouraging ou encouragment, porquanto no permite a delimitao entre induo e cumplicidade, cf. Ambos, K., Der Allgemeine Teil cit., p. 648 inclusive nota 619 e p. 654. Nesse caso, para um jurista ingls, seu conceito de induces seria coerente com a sistemtica do ETPI, tal como o seria para um espanhol o de induzca, embora ambos os conceitos no sejam totalmente coincidentes. Cf. o art. 32 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados. Sobre a utilizao dos travaux prparatoires cf. Lauterpacht, H., Les travaux prparatoires et linterpretation des Traits, R.C.A.D.I., 1934-II, vol. 48, 713-819; Canal-Forgues, E., Remarques sur le recours aux travaux prparatoires dans le contentieux international, RGDIP , 1993, 901-935. Cf. Ambos, K., Der Allgemeine Teil cit., p. 380. Obviamente, o significado do qual partiram os redatores do projeto somente poder ser tido como correto se for coerente em uma viso sistemtica com as outras disposies do corpo legal. Segundo o art. 21 ETPI os elementos dos crimes fazem parte das fontes primrias de direito do TPI. Segundo o art. 9, eles ajudaro o Tribunal a interpretar e aplicar os arts. 6, 7 e 8 (sem grifo 81
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grande auxlio no caso em que o texto seja impreciso87 e tambm quando esse problema surja de sua natureza plurilnge. Por exemplo, poder-se-ia pensar no caso em que seja possvel resolver a diferena de significado entre duas ou mais verses oficiais e autnticas recorrendo definio dos elementos dos crimes. Porm, sua utilizao limita-se exclusivamente interpretao dos elementos tpicos dos crimes internacionais (arts. 6, 7 e 8, ETPI), sem se estender a outras normas do ETPI, tampouco quelas que tambm fundam a punibilidade (por exemplo, as normas sobre autoria e participao, o tipo penal da incitao ao genocdio etc.). Isso evidencia que o campo de aplicao desse auxlio de interpretao limitado. Por outro lado, tambm poderia ocorrer o caso problemtico de que um juiz recorra a esse instrumento para resolver divergncias entre as verses do ETPI e perceba divergncias tambm nas verses dos elementos dos crimes ou que neles divise conceitos vagos ou ambguos, ou elementos normativos carentes de preciso.88 Nesses casos, sua utilidade para a interpretao de uma norma do ETPI ser escassa. De qualquer modo, ao tomar posio sobre como entender um determinado conceito, os elementos dos crimes ofereceram em certas ocasies uma soluo para interpretar diferenas de significado entre as verses do ETPI. Assim, o diferente contedo de significao entre killing e meurtre j evidenciado pelo TPIR com respeito ao art. 2, letra a), do Estatuto do TPIR no caso Akayesu89 foi solucionado quanto ao art. 6, letra a), do ETPI por meio
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no original). Este instrumento foi introduzido durante a Conferncia de Roma por insistncia dos EUA (cf. Proposal submitted by the United States, Elements of the Offences for the International Criminal Court, A/AC.249/1998/DP . 11-2 April 1998). No entanto, o texto definitivo foi redigido pela Comisso Preparatria (cf. Final Act Anenex I litera f) em um momento posterior e completado a 30 de junho de 2000. Com efeito, durante a Conferncia de Roma, a maioria considerou que os tipos penais estavam suficientemente definidos e que esperar a redao dos elementos dos crimes teria retardado excessivamente a adoo do ETPI. O texto definitivo adotado pela Assemblia dos Estados Partes est disponvel em http://www.icc-TPI.int/library/basicdocuments/elements(e).pdf. Cf. a respeito, Lee, R. (dir.), The International Criminal Court: Elements of Crimes and Rules of Procedure and Evidence, Transnational Publishers, 1999, pp. 3-231; Gadirov, E., Article 9. Elements of Crimes, em Triffterer, O. (editor), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, cit., pp. 289 e ss.; Triffterer, O., Kriminalpolitische und dogmatische berlegungen zum Entwurf gleichlautender Elements of crimes fr alle Tatbestnde des Vlkermordes, em Schnemann, B. et. al., Festschrift fr Claus Roxin, cit. 1414 e ss.; Werle, G., Vlkestrafrecht, cit., pp. 57-59. Os elementos dos crimes operam quando o texto impreciso. Se o texto do ETPI absolutamente claro, o juiz no ter necessidade de recorrer aos elementos dos crimes para ajudar sua interpretao. Se isso ocorresse (o que no nada improvvel), o recurso a elementos dos crimes (tambm redigidos em vrias lnguas) no poder servir de ajuda para solucionar problemas de divergncias entre as verses idiomticas do ETPI. Nesses casos, se necessitaria de outros elementos que unifiquem o sentido dos elementos dos crimes, o que nos levaria ao infinito: um texto impreciso explicado por outro que, por sua vez, por sua impreciso, precisa ser interpretado por outro e assim sucessivamente. Ver a respeito supra 1.
dos elementos dos crimes, ao entender que ambas as condutas tm o significado de causar a morte. O elemento n 1 do art. 6, na nota nmero 2, afirma: The term killed is interchangeable with the term caused death. A mesma proviso se encontra na verso francesa: Le terme tu est interchangeable avec lexpression caus la mort de.
6.2. A clusula de encerramento: o princpio da interpretao mais favorvel

Se depois da utilizao dos critrios de interpretao no se puder esclarecer a dvida sobre qual seria a soluo adequada entre duas ou mais alternativas de interpretao possveis, o ETPI estabeleceu uma clusula de encerramento pela qual se deve optar pela interpretao mais favorvel pessoa submetida a processo (art. 22, pargrafo 2, ETPI).90 Nesses casos em que a norma permanece ambgua, o Direito recorre a uma fico para pr fim ao problema. De modo similar ao que sucede no campo processual com a clusula do in dubio pro reo, para o caso em que as provas existentes no proporcionem certeza de que uma pessoa tenha realmente cometido o crime que se lhe imputa, tambm no Direito Penal material,91 quando impossvel resolver um problema de ambigidade, o Direito opta pela soluo mais favorvel ao ajuizado. Isso se baseia na idia de que o Estado ou, nesse caso, a comunidade internacional que tem o poder de ajuizar pode permitir-se errar por falta, mas no por excesso. Ou seja, enquanto seria possvel tolerar que uma pessoa sofresse conseqncias penais menos gravosas do que as que em realidade lhe corresponderiam, seria intolervel o contrrio. Se existe, por
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A este critrio recorreu justamente o TPIR para decidir no caso recm-mencionado do art. 2, letra a) do Estatuto (diferenas lingsticas entre killing e meurtre). Cf. TPIR, Le Procureur c. Akayesu, cit., par. 501; TPIR, Le Procureur c. Kayishema et Ruzindana, Chambre de Premire Instance, 21 de maio de 1999, par. 103 ; TPIR, Le Procureur c. Rutaganda, cit., par. 50; TPIR, Le Procureur c. Bagilishema, cit., par. 57. A limitao do campo de operacionalidade desta clusula a problemas de ambigidade de normas penais materiais que fundam a punibilidade surge do mesmo art. 22. A utilizao no art. 22, pargrafo 2 da frmula a definio de crime... no tem, aqui, o sentido de limitar, como no caso dos elementos dos crimes, a operacionalidade da clusula somente aos tipos dos crimes internacionais, mas com ela se abarcam todos os elementos que definem a punibilidade do crime (tambm, por exemplo, as normas de autoria e participao, o erro, a tentativa, etc.). Isso resulta claramente de uma interpretao harmnica deste pargrafo 2 e do pargrafo 1 do art. 22, onde se regula o princpio do nullum crime sine lege. Nesse pargrafo se estabelece que ningum ser penalmente responsvel (...) a menos que a conduta de que se trate constitua, no momento em que tem lugar, um crime da competncia da Corte (sem grifo no original). Nesse contexto, a palavra crime se refere a todas as circunstncias que fundam a punibilidade, j que todas elas (e no somente os tipos dos arts 6 a 8) esto cobertas pelo nullum crime. Nessa sistemtica, tambm a palavra crime do pargrafo 2 do art. 22 no pode seno ter um sentido amplo e referir-se a todas as normas fundantes da responsabilidade jurdico-penal. 83
exemplo, um dficit de redao que no pode ser solucionado por critrios interpretativos, lgico que por ele no seja responsabilizado justamente quem julgado, mas, ao contrrio, o nus deve recair sobre a comunidade dos Estados92 que deram forma ao ETPI.
7. Reflexes conclusivas
Com este trabalho pretendeu-se fazer uma reflexo sobre o ETPI enquanto texto plurilnge. Embora seja possvel encontrar essa caracterstica em outros corpos normativos, inclusive de Direito Penal Internacional, as especificidades do ETPI acima assinaladas ( 2) em especial, a quantidade de lnguas, de possveis intrpretes de diferente provenincia jurdico-cultural e a atribuio de responsabilidade jurdico-penal individual fazem desse documento um unicum. As exemplificaes feitas ( 5) mostram que a possibilidade de divergncias entre as verses do ETPI certa. Diante disso, a comparao de todas as verses se apresenta como a soluo mais adequada dentro da base normativa do ETPI para evitar o risco93 de chegar a solues diversas (eventualmente: a respostas punitivas diferentes) com respeito a uma mesma hiptese. Com efeito, o estudo mostrou, por um lado, que a subordinao da comparao existncia de uma alegao concreta, ou uma eventual revelao seja como for da divergncia, antes de reafirmar a unidade do texto, encobre sua falta de unidade real, podendo levar a conseqncias deslegitimadoras intolerveis e insanveis no marco do ETPI ( 3). Por outro lado, tambm no se pode opor soluo da comparao de todas as verses (e a seu peso interpretativo) a priorizao de uma delas sobre as outras, porque isso no condiz com o Direito aprovado em Roma; este negou justamente toda prevalncia nesse sentido ( 4). A tese da comparao como mtodo permitir descobrir e solucionar mais facilmente divergncias entre as verses em princpio idnticas do texto, contribuindo desse modo para a unificao efetiva do texto. Esse modo de proceder permitir identificar, com base nos critrios de interpretao oferecidos pela Conveno de Viena e com a ajuda dos elementos dos crimes, a
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Isso est de acordo com a idia de que cada um deve suportar as conseqncias de suas faltas ou deficincias: nesse caso, a comunidade dos Estados, ao redigir uma norma imprecisa que permite mais de um significado possvel, no pode pretender que seja o imputado a suportar a resposta mais grave, mas que somente se poder contentar com a menos grave (embora talvez equivocada), suportando ela a eventualidade de que na realidade (por outro lado, impossvel de descobrir, pois de outro modo no se chegaria ao pressuposto de aplicao desta clusula) a resposta correta houvesse sido a contrria. Tenha-se presente que as divergncias aqui expostas no so todas as encontradas no ETPI nestas trs verses (veja-se, por exemplo, tambm a apontada na nota) Ademais, tambm uma anlise das seis verses certamente permitir descobrir novos exemplos.
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norma aplicvel ao caso concreto; isso especialmente importante, se observarmos que, devido proibio de modificao temporria do ETPI (arts. 121 e 123, ETPI),94 ao menos para o futuro imediato, somente o TPI poder solucionar os conflitos de divergncias entre as verses nos casos submetidos ao seu julgamento.95 O sentido dessas decises poder servir tambm como guia para a futura correo dessas divergncias no marco de uma reviso do ETPI (art. 123). Esse ponto de vista implica, por sua vez, encarar as dificuldades reais e no desprezveis que a colocao em prtica de tal mtodo traz consigo. Com isso se alude ao problema da exeqibilidade (praticabilidade) de realizar esse processo de comparao. Se, por um lado, com a maior quantidade de textos autnticos aumenta proporcionalmente o risco de divergncias e, portanto, a necessidade da comparao para encontrar o verdadeiro significado da norma, por outro, tambm cresce em proporo a dificuldade de proceder tal comparao. A dificuldade mais visvel ou, se quisermos, a crtica mais evidente contra a exeqibilidade dessa soluo a inexistncia de um dever jurdico dos juzes do TPI de conhecer pessoalmente todas as lnguas oficiais do ETPI. Com efeito, o ETPI no requer de modo absolutamente lgico e realista tal conhecimento superlativo.96 Alm disso, a comparao em todos os casos suporia tornar mais complexa a interpretao, com conseqncias evidentes para a durao do processo. Essas dificuldades devem-nos levar a refletir seriamente sobre a praticabilidade de tal comparao e com isso, de um modo mais geral, sobre se realmente possvel chegar formulao de normas penais comuns em vrias lnguas, especialmente se considerarmos que enquanto linguagem jurdica, elas so a expresso tambm de diferentes direitos e de diferentes sistemas jurdicos.97 A alternativa se coloca nos seguintes termos: um Direito Penal Internacional com aspiraes pluralistas e mais expressivo de valores compartilhados (mas altamente complexo), ou um Direito Penal Internacional que renuncie a tal pretenso. Na Conferncia de Roma, a deciso foi a favor da primeira opo. A base normativa atual no deixa dvidas a respeito. No somente se redigiu o texto nos idiomas da ONU e declarou-se sua igualdade
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Exceto emendas a disposies de carter institucional, cf. art. 122, ETPI. Por isso, o eventual recurso priorizao de uma das verses para solucionar problemas de interpretao originados nas diferentes redaes oficiais no poder ocorrer nunca nas condies atuais, devendo esperar sua proposio, ao menos, o tempo ordenado nos arts. 121 e 123, ETPI. Sobre isso, ver mais adiante no texto. O art. 36, pargrafo 3, letra c) dispe: Os candidatos a magistrado devero ter um excelente conhecimento e domnio de pelo menos um dos idiomas de trabalho da Corte. O art. 43 requer o mesmo a respeito do ministrio pblico fiscal. Sobre as dificuldades em Roma por causa da diversidade de ordens jurdicas, ver Saland, P ., op. cit. em: lee (ed.), op. cit., pp. 206 s. 85
de autenticidade (arts. 50 e 128), como nem sequer se estabeleceu a prevalncia de uma das verses para solucionar conflitos interpretativos (art. 33, 1, Conveno de Viena), quando essa possibilidade, prevista no primeiro inciso da nica norma internacional que se refere interpretao de tratados redigidos em mais de uma lngua, era certamente uma alternativa bem conhecida dos especialistas de Roma. Com a situao jurdica atual, no caberia a discusso acerca do se da comparao, mas sim sobre qual a melhor forma de torn-la exeqvel.98 Apesar das dificuldades que implica uma comparao desse tipo, no se deve perder de vista que o ETPI, embora cristalize os ltimos desenvolvimentos na matria, representa somente o incio de uma legislao mais ou menos completa de Direito Penal Internacional. Trata-se de um Direito em formao e, portanto, a ser aperfeioado. E para isso tambm dever colaborar justamente o TPI. Assim, medida que o TPI v pronunciando sentenas que analisem todas as verses e resolvendo, portanto, as divergncias de interpretao das distintas verses, o direito do Estatuto se tornar cada vez mais preciso. Nesse sentido, ao juiz penal internacional caber uma funo decisiva na determinao do Direito aplicvel nesse texto complexo.
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Quanto a possveis propostas para tornar exeqvel a comparao, pode-se pensar sem pretender aqui dar uma resposta definitiva ao problema, mas somente com o objetivo de lanar inputs de discusso nas seguintes, referidas mesma organizao e composio do TPI: a considerao, entre as regras de seleo dos magistrados, do critrio da representao lingstica (de todas as lnguas oficiais) na composio do TPI (ou seja, um TPI que, em conjunto, esteja em condies de trabalhar com todos os textos lingsticos); a considerao do mesmo critrio na seleo de funcionrios especializados (nesse sentido, se poderia pensar inclusive em um escritrio de unificao lingstica). Essas propostas poderiam ser adotadas imediatamente (isto , sem necessidade de esperar o tempo de sete anos previsto pelo art. 121, ETPI), pois entrariam na exceo do art. 122, ETPI que permite emendas a disposies de carter institucional, incluindo entre estas as do art. 36, pargrafo 8 (relativo a critrios da composio do TPI a levar em conta na seleo dos magistrados); art. 44 (relativos seleo do pessoal). Com estas propostas, no se exige que cada juiz ou funcionrio conhea todas as lnguas, mas apenas que entre eles estejam representadas todas elas, permitindo desse modo a discusso conjunta de problemas de interpretao provenientes das diferentes redaes. O fato de que praticamente nenhum juiz, nem nenhum funcionrio do TPI, como tampouco nenhum legislador de Direito Penal Internacional, nem nenhum jurista esteja, em geral, em condies de manejar todas as verses oficiais no representa, em verdade, um impedimento a esta comparao. Esta representa somente um novo desafio para eles: para o intrprete, que ter que individuar a norma aplicvel no caso concreto de um tratado plurilnge; para o jurista, que dever levar em conta este dado em sua anlise dogmtica, e para o legislador, que dever preocupar-se em evitar possveis discrepncias entre as diferentes verses. A conseqncia disso para o trabalho desses operadores do direito , ento, evidente: necessrio re-pensar as formas tradicionais de trabalho e pesquisa na matria; no somente se deve dar uma ampla acolhida ao direito comparado, como especialmente s pesquisas conjuntas (com especialistas de diferentes mbitos lingsticos, jurdicos e culturais); estas devero ocupar um papel determinante no Direito Penal Internacional, pois este o nico modo de considerar adequadamente o carter plurilingista do texto normativo.
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De lege ferenda se poderia pensar em outras opes e, em especial, na prevalncia de uma verso idiomtica. Mas, nesse caso, devemos estar consciente que o plurilingismo teria antes efeitos simblicos do que jurdicos. No se pode deixar de observar que a redao de uma norma em um idioma determinado levaria inconscientemente a uma interpretao propensa ao significado que se atribui ao termo em questo em seu mbito de provenincia. Nesse sentido, com a prevalncia de uma verso sobre as outras (e a conseqente degradao destas a tradues meramente simblicas) se perderia muito da essncia de um Direito Penal de valores compartilhados. De um ponto de vista estritamente poltico, caberia perguntar, por outro lado, se uma soluo desse tipo (no aceita em Roma) poderia chegar realmente a se impor. duvidoso que uma tal posio possa ter altas chances de concretizao futura, pois indubitavelmente no ser fcil que os Estados se ponham de acordo sobre a priorizao de uma ou outra lngua, nem provavelmente estaro dispostos a realizar uma concesso assim em favor de somente uma lngua (sem dvida, aparentada a um sector geopoltico qualquer que fosse bem determinado). Uma tal deciso significa muito mais do que uma mera deciso de tcnica jurdica. de se esperar que estas breves consideraes sirvam para deixar clara a necessidade de analisar o ETPI em sua complexidade plurilingstica. Somente uma investigao que leve em conta o carter plurilingstico do texto permitir de lege lata analisar adequadamente as regulaes do ETPI e de lege ferenda obter bases slidas para a proposio de redaes de normas que se aproximem o mais possvel ao anseio de contedo idntico de significao de todas as verses oficiais e autnticas.
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Reservas ao Estatuto de Roma Uma anlise do direito de reservas aos tratados multilaterais e seus reflexos no Estatuto do Tribunal Penal Internacional
Artur de Brito Gueiros Souza* Sumrio. 1. Introduo. 2. O direito de reservas aos tratados multilaterais. 3. O Parecer Consultivo da CIJ de 1951: o princpio da compatibilidade. 4. As declaraes unilaterais ao Estatuto de Roma. 5. A declarao do Governo brasileiro. 6. A reserva prevista no artigo 124 do TPI: crimes de guerra. 7. Os Acordos Artigo 98. 8. Concluso. 9. Bibliografia. Resumo: O texto relaciona os principais pontos controvertidos do Estatuto do Tribunal Penal Internacional e procura resolv-los por intermdio dos princpios que disciplinam o direito de reservas aos tratados multilaterais.
1. Introduo
O propsito do presente texto o de discutir o estgio atual do Estatuto do Tribunal Penal Internacional (doravante Estatuto)1 luz dos princpios que regem o direito de reserva por parte dos Estados intervenientes. Isto porque, a despeito da produo bibliogrfica j extensa sobre o Tribunal Penal Internacional (TPI), acredita-se que pouca ateno foi, at agora, dispensada questo das reservas ou declaraes apresentadas por alguns Estados no sentido de interpretar ou mesmo limitar o alcance das disposies daquele diploma multilateral.
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Procurador Regional da Repblica na 2a Regio; Professor de Direito Penal da UERJ; e doutorando em Direito Penal da USP . O Estatuto do Tribunal Penal Internacional foi aprovado na Conferncia diplomtica de Plenipotencirio das Naes Unidas, em 17 julho de 1998, em escrutnio secreto, com 120 votos a favor, 7 contrrios e 21 abstenes. Os Estados que votaram contra foram, presumivelmente, os Estados Unidos, China, Israel, ndia, Lbia, Iraque, Qatar ou Imen. O Estatuto de Roma entrou em vigor em 1o de julho de 2002, quando completou o quorum exigido de 60 ratificaes. Atualmente, o Tribunal Penal Internacional conta com a ratificao de 92 pases do total de 139 assinaturas (conf. <www.icc-cpi.int/ php/statesparties/allregions>). O Brasil assinou o tratado que criou o TPI em 07/02/00 e depositou o instrumento de ratificao em 20/06/00. Em seguida, o Estatuto foi promulgado pelo Presidente da Repblica atravs do Decreto no 4388, de 25/09/02. Acresa-se que o documento oficial em lngua portuguesa encontra-se disponvel no endereo eletrnico <www.mj.gov.br/sal/tpi/estatuto.htm>. 89
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Com efeito, apesar do artigo 120 do Estatuto proibir que os Estados possam fazer reservas ao corpo do seu texto, tem-se que, na verdade, esta proibio no absoluta. Ao contrrio, remanescem questes no completamente solucionadas no mbito do TPI, decorrentes da turbulenta trajetria da sua aprovao no cenrio internacional que, concretamente, ultrapassam aquela norma proibitiva de oferecimento de reservas, ameaando, em ltima instncia, a prpria existncia ou efetividade da Corte Criminal Internacional. Neste sentido, alguns pases, quando da manifestao de suas adeses ao Estatuto de Roma, encaminharam ao Secretrio Geral da ONU diversas manifestaes de vontade, algumas com indiscutvel natureza de reserva, sendo que seus devidos efeitos s podem ser compreendidos atravs dos princpios que regulam este instituto. Cumpre registrar, no particular, que o prprio Governo brasileiro formalizou declarao, por meio da qual expressou sua preocupao quanto compatibilidade de algumas disposies do TPI para com a Constituio Federal de 1988. Por outro lado, apesar de no permitir, como dito, o direito de reserva, o prprio Estatuto admitiu, implicitamente, que os Estados pudessem limitar a sua jurisdio, excluindo-a quanto aos crimes de guerra (artigo 8o) por um prazo determinado de 7 anos. Esta previso, contida no artigo 124 do Estatuto, ao facultar o mecanismo do opt out, pode ser vista como uma forma de reserva. H, contudo, dvidas quanto extenso dessa prerrogativa, quer dizer, se a excluso aos crimes de guerra diz respeito a fatos ocorridos dentro do territrio do Estado reservatrio, praticados por seus nacionais ou no, ou somente a fatos praticados pelos nacionais deste Estado, dentro ou fora dos seus limites territoriais. Seja qual for a hiptese, a tese ora sustentada a de que somente por meio do instituto da reserva ser possvel atingir o exato alcance desta faculdade contida no Estatuto. Existe, ainda, aquela que parece ser a mais difcil das questes envolvendo o cenrio ps-aprovao do TPI, qual seja, a que concerne aos acordos bilaterais feitos pelos Estados Unidos da Amrica, atravs dos quais estaria sendo criada uma espcie de imunidade em favor dos cidados norte-americanos.2 Tais acordos bilaterais, denominados pelo Governo norte-americano de Acordos Artigo 98 (Article 98 Agreements),3 estariam escorados no 2o, do artigo 98, do Estatuto, onde est dito que no ser efetivada uma ordem de
2 Cumpre registrar que, apesar de inicialmente assinar o Estatuto de Roma, o governo dos Estados Unidos apresentou, ao Secretrio Geral da ONU, em 06 de maio de 2002, comunicado com o seguinte teor: This is to inform you, in connection with the Rome Statute of the International Criminal Court adopted on July 17, 1998, that the United States does not intend to become a party to the treaty. Accordingly, the United States has no legal obligations arising from its signature on December 31, 2000. The United States requests that its intention not to become a party, as expressed in this letter, be reflected in the depositarys status lists relating to this treaty (In <http://untreaty.un.org/ENGLISH/bible/englishinternetbible/artI/chapterXVIII/ treaty10. asp>). (grifou-se) Cf. <http://www.un.int/usa/02_098.htm>.
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entrega de acusado por fora da qual o Estado requerido tivesse de atuar de forma incompatvel com obrigaes assumidas em um acordo bilateral paralelo, luz do qual a entrega ficaria condicionada aquiescncia de um terceiro Estado. Em que pese a controvrsia envolvendo tal instrumento de poltica externa norte-americana contempornea que, aparentemente, se choca com o esprito de ampla colaborao para com o TPI , acredito, conforme exposto a seguir, que esses tratados bilaterais de imunidade devem ser interpretados atravs do direito de reserva para que se possa concluir por sua legalidade ou no, em especial com relao queles Estados que j haviam se comprometido com o Estatuto em data anterior subscrio do citado Acordo Artigo 98. Em resumo, o enfrentamento de tais questes relacionadas com as prticas diversas que interferem nos objetivos que levaram a comunidade internacional a aprovar, aps inmeros percalos ao longo de dcadas, a instituio de um tribunal penal permanente,4 exige, para alm dos aspectos da diplomacia internacional, que se socorra das regras e princpios que disciplinam o direito de reservas. Sendo assim, faz-se oportuna, num primeiro momento, uma breve incurso no instituto das reservas. Em seguida, uma anlise da Deciso Consultiva da CIJ de 1951, pois ela no apenas alterou as prticas ento vigentes sobre a natureza das reservas, mas, tambm, analisou profundamente a Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio (doravante Conveno contra o Genocdio),5 que deve ser considerada a antecedente imediata do TPI. Adentrando, efetivamente, os tpicos que envolvem o Estatuto, pretende-se analisar as principais declaraes unilaterais apresentadas ao seu depositrio, em especial a manifestao do Governo brasileiro sobre o conflito de disposies do Estatuto e a nossa Constituio de 1988. Em seguida, abordar-se-o os efeitos da excluso, da competncia da Corte, do julgamento dos crimes de guerra. Por ltimo, tenciona-se discorrer sobre os Acordos Artigo 98, no escopo de aferir sua compatibilidade para com os termos do Estatuto de Roma. Inicia-se, portanto, pela anlise do direito de reservas.
Como se sabe, a primeira tentativa de estabelecer um Tribunal Penal Internacional foi feita no Tratado de Versalhes, que previra o julgamento dos crimes de guerra praticados a mando do Kaiser Guilherme II e por outros dirigentes do Governo Alemo. Todavia, como o Kaiser se refugiu na Holanda, este pas negou sua extradio por considerar que se tratava de uma acusao por crime poltico, fato este que, somado falta de vontade poltica das potncias vencedoras da guerra, fez com que o Kaiser ficasse impune e aquele tribunal nunca fosse instaurado (conf. ARAUJO JR., Joo Marcello. Direito Penal Internacional: o Tribunal Penal Internacional e a cooperao penal internacional. Rio de Janeiro: mimeo, obra no publicada, 1999, p. 25). Promulgada, no Brasil, atravs do Decreto no 30.822, de 1952. 91
2. O direito de reservas aos tratados multilaterais

O artigo 2o, item 1o, letra d, da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados (doravante Conveno de Viena),6 dispe que a reserva significa uma declarao unilateral, feita por um Estado, seja qual for o seu teor ou denominao, ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurdico de certas disposies do tratado em sua aplicao a esse Estado. Criticando o excessivo laconismo desta definio, Pierre-Henri Imbert salienta que o objetivo maior das reservas o de limitar ou eliminar, no uma disposio, mas, na verdade, uma obrigao convencional. Portanto, para ele, reserva est une dclaration unilatrale, quel que soit son libell ou sa dsignation, faite par un Etat quand il signe, ratifie, accepte ou approuve un trait ou y adhre, ou quand il fait une notification de succession un trait, ou tout autre moment prvu par le trait, par laquelle il vise limiter ou restreindre le contenu ou la porte des obligations dcoulant pour du trait.7 A prtica das reservas sempre foi admitida em convenes multilaterais.8 A controvrsia, contudo, que acompanha este instrumento est nas condies de sua admissibilidade e de seus efeitos. Isto porque, conforme expresso por Suzanne Bastid, toda reserva tend tablir un rgime conventionnel particulier au profit dun tat. La convention multilatrale cessera dtre absolument identique pour toutes les parties. Ltat qui fait la rserve demande que le texte intgral du trait ne sapplique pas lui.9
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Esta conveno, aberta assinatura, em Viena, a 23 de maio de 1969, entrou em vigor em 27 de janeiro de 1980, em nvel internacional, nos termos do seu art. 84 (conf. RANGEL, Vicente Marotta. Direito e relaes internacionais. 6a ed. rev. e atual. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 297). Encaminhado ao Congresso Nacional, em abril de 1992, (Mensagem no 116/92) o projeto de aprovao da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados (Projeto de DL no 214/92) foi, ao final, rejeitado na Comisso de Relaes Exteriores, nos termos do Parecer lavrado em 1o de novembro de 1995, conf. publicado no Dirio do Congresso de 08/12/1995, p. 8.398. IMBERT, Pierre-Henri. Les rserves aux traits multilatraux. Evolution du droit et de la pratique depuis lavis consultatif donn par la Cour internationale de Justice le 28 mai 1951. Paris : Editions Pedone, 1979, p. 18. Naturalmente, no h que se falar em reservas no caso de convenes bilaterais. Neste sentido, verbis: This problems does not really arise in the case of bilateral treaties, since a reservations by one party to a proposed term of the agreement would necessitate a renegotiation. An agreement between two parties cannot exist where one party refuses to accept some of the provisions of the treaty. This is not the case with respect to multilateral treaties, and here it is possible for individual states to dissent from particular provisions, by announcing their intention either to exclude them altogether, or understand them in a certain way (SHAW, Malcolm N. International law. 4th ed. Cambridge: Cambridge University Press, 1999, p. 642). Cf. BASTID, Suzanne. Les traits dans la vie internationale. Conclusion et effets. Paris: Economica, 1985, p. 71.
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Na verdade, em torno das reservas existem dois princpios em conflito: Le premier intrt est lextension de la convention. On dsire que cette convention fasse la loi pour le plus grand nombre dtats possible et, par consquent, on accepte les amnagements qui permettron dobtenir le consentement dun tat. Lautre procupation est celle de lintgrit de la convention: les mmes rgles doivent tre valables pour toutes les parties; on na pas intrt avoir un rgime conventionnel dans lequel les rgles varieront suivant les tats considres.10 Vocao de universalidade, de um lado, e interesse de manter a sua integridade, do outro. So estes, em suma, os princpios que se chocam no processo de negociao e aceitao de um tratado multilateral, predominando ora um, ora outro. Eles convergem, basicamente, para a questo de saber se uma reserva deve ou no ter a aprovao de todos os Estados contraentes e quais sero as conseqncias da objeo reserva formulada por um Estado, quando os demais a aceitem. Neste sentido, Celso Albuquerque Mello observa que a apresentao das reservas na ratificao, na aceitao ou na adeso, sempre foi malvista pelos doutrinadores, uma vez que elas modificam unilateralmente o tratado j concludo.11 Todavia, ela tem sido consagrada na prtica jurdica, especialmente em razo da tcnica atual de negociao dos textos multilaterais dentro dos organismos internacionais, como as Naes Unidas, que aplicam a regra do voto majoritrio para aprovar o texto da conveno. Assim, pode acontecer de um Estado, qui a des objections trs solides et trs valables contre telle disposition de la convention, narrive jamais obtenir une ngociation sur ce poit, cest--dire un amnagement tenant compte de son point de vue. Dans ces conditions, le seul moyen dont il dispose est de faire une rserve sur cette disposition convient cet tat, de ne pas tre li par un texte quil considre, et a toujours considr, comme tant inacceptable pour lui.12 Antes da 2a Guerra Mundial, entendia-se que a concordncia de todos os Estados interessados era conditio sine qua non para que um Estado que apresentasse reservas pudesse ser considerado como integrante de um tratado. Esta exigncia era uma conseqncia direta do predomnio da regra da integridade do texto convencional e, como sublinhado pela Corte Internacional de Justia, em 1951, era directement inspire de la notion du contrat.13 Esta era a prtica seguida ao tempo da Liga das Naes e no incio das Naes Unidas. O seu Secretrio-Geral, aps receber a notificao de um
10 11 12 13 Idem, p. 72. (grifou-se) MELLO, Celso D. Albuquerque. Curso de Direito Internacional pblico. Volume I. 12a ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 238. BASTID, Suzanne. Op. cit., p. 72. COUR INTERNATIONAL DE JUSTICE, Recuil des arrts, avis consultatifs et ordonnances, 1951, p. 21. 93
Estado contendo a reserva, encarregava-se de consultar os demais Estados no sentido de obter-lhes a concordncia expressa ou tcita. Caso um do Estados no concordasse, apresentando, assim, uma objeo, o Estado reservatrio no seria considerado Parte do tratado em questo.14 Contudo, uma nova ordem internacional saiu dos escombros da 2a Guerra Mundial. Dessa forma, a recm-criada Assemblia-Geral das Naes Unidas adotou, por unanimidade, a Resoluo no 96, em dezembro de 1946, na qual foi declarado que o genocdio a negao do direito existncia de grupos humanos inteiros, como o homicdio a negao do direito vida de seres humanos individuais; tal negao do direito existncia comove a conscincia humana, causa grandes perdas humanidade (...) e contrria lei moral e ao esprito e aos objetivos das Naes Unidas.15 Nesta mesma resoluo foi determinada a elaborao de um tratado multilateral, tendo sido tal documento discutido e aprovado ao final da reunio plenria da Assemblia-Geral da ONU, em 9 de dezembro de 1948. A Conveno contra o Genocdio entrou, finalmente, em vigor em 12 de janeiro de 1951, conforme os termos do seu artigo XIII.16 No obstante o esprito favorvel que, naquele momento, parecia reinar nas Naes Unidas, alguns pases apresentaram reservas Conveno contra o Genocdio, tanto no momento da assinatura (Bielorssia, Ucrnia, Checoslovquia, URSS), como na ratificao (Filipinas) ou na adeso (Bulgria, Polnia e Romnia).17 A Conveno contra o Genocdio, contudo, nada dispunha sobre a possibilidade ou no de oferecimento de reservas. O Secretrio-Geral, no papel de depositrio do documento, seguiu como era intuitivo supor a praxe vigente: comunicou o contedo daquelas reservas a todos os Estados interessados e solicitou que aqueles que j fizessem parte da Conveno se manifestassem sobre a aceitao ou no das reservas. Porm, em razo das respostas contraditrias,18 o Secretrio-Geral decidiu consultar a Assemblia-Geral da ONU. Esta, por sua vez, ao curso de sua
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Cf. verbis: Ds lors le principe est bien tabli: le consentiment de toutes les parties un trait est ncessaire pour que des rserves puissent porter effet et que lEtat les ayant formules puisse son tour devenir partie au trait. Cette rgle sera observe par tous les Etats membres de la Socit des Nations et adopte par lemsemble de la doctrine (IMBERT, Pierre-Henri. Op. cit., p. 26). Apud GIL, Alicia Gil. Derecho penal internacional. Especial consideracin del delito de genocidio. Madri: Tecnos, 1999, p. 156. A Lei no 2.889/56 e o Cdigo Penal Militar, em consonncia com o artigo 5o daquela Conveno, tipificaram o crime de genocdio no direito interno, discriminando condutas ilcitas perpetradas, respectivamente, por civis e militares. Anote-se, por fim, que o genocdio est arrolado na Lei no 8.072/90 como sendo um crime hediondo. Cf. COUR INTERNATIONAL DE JUSTICE, Recuil cit., p. 7. Sobre as inmeras e divergentes respostas, vide IMBERT, Pierre-Henri. Op. cit., pp. 59-60.
305a sesso plenria, adotou, em 16 de novembro de 1950, a Resoluo no 478, atravs da qual demandou que a Corte Internacional de Justia (CIJ) desse um parecer concernente possibilidade ou no de reservas contra a Conveno sobre o Genocdio, e, na mesma ocasio, instou a Comisso de Direito Internacional (CDI) que estudasse a questo das reservas s convenes multilaterais, sob os pontos de vista da codificao e do desenvolvimento progressivo do Direito Internacional.19 As conseqncias destas duas iniciativas foram: por parte da CDI, os estudos que redundaram nos artigos 19 a 23 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados. E, por parte da CIJ, o Parecer Consultivo de 28 de maio de 1951, que, simplesmente, revolucionou o direito dos tratados, conforme se v a seguir.
3. O Parecer Consultivo da CIJ de 1951: o princpio da compatibilidade

Conforme dito acima, foi solicitado um parecer CIJ no seguinte sentido: No que diz respeito Conveno sobre Preveno e Punio do Crime de Genocdio, no caso de o Estado que ratificou ou aderiu Conveno sob reserva feita quando da ratificao ou adeso, ou da assinatura seguida de ratificao: I. Pode o Estado que faz a reserva ser considerado parte da Conveno se mantm essa reserva e h uma objeo a esta por uma ou mais partes mas no por todas? II. Se a resposta Questo I for afirmativa, qual o efeito da reserva entre o Estado que a faz e: a) As partes que formulam uma objeo reserva? e b) As que a aceitam? III. No que concerne resposta Questo I, quais seriam os efeitos jurdicos de uma objeo a uma reserva se esta objeo feita por: a) Um signatrio que ainda no ratificou a Conveno? e b) Um Estado que tem o direito de assinar ou de aderir, mas que ainda no tenha feito?20 Em resposta, mas antes de enfrentar o mrito, a Corte Internacional de Justia deixou evidenciada que, apesar de predominante, o sistema da unanimidade para o qual uma reserva deveria ser aceita por todos os Estados intervenientes no tratado, sem o que o Estado que a fizesse no seria aceito como parte no era o nico existente no Direito Internacional. Havia diversos outros como, por exemplo, o chamado sistema pan-americano, adotado na Conveno de Havana de 1928, dentro do qual a objeo a uma reserva apenas suprime a aplicao do tratado entre o que apresentou a reserva e o que
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Idem, p. 61. ESCARAMEIA, Paula V. C. Colectnea de jurisprudncia de Direito Internacional. Coimbra: Livraria Almedina, 1992, p. 51. 95
a objetou. Esta regra foi aprovada posteriormente na Conferncia Pan-americana de Lima, em 1938.21 Desta maneira, diante do silncio da Conveno contra o Genocdio sobre qual dos sistemas deveria reger a admissibilidade e os efeitos de uma reserva, a maioria dos membros da CIJ entendeu que nada autorizava que se seguisse este ou aquele modelo, e que a prtica do Secretrio Geral de consultar todos os Estados na busca de unanimidade sobre determinada reserva tratar-se-ia de simples recomendao, ou melhor, de uma mera pratique administrative.22 Para a maioria, portanto, no seria possvel oferecer uma resposta em abstrato sobre a primeira das questes prejudicando, logicamente, as respostas dos demais quesitos , posto que a determinao do regime das reservas dependeria das circunstncias, das caractersticas, dos objetivos e das finalidades de cada documento multilateral.23 Na hiptese especfica da Conveno contra o Genocdio, lobjet et le but (...) impliquent chez lAssemble gnrale et chez les tats qui lont adopte lintention dy voir participer le plus grand nombre possible dtats. Lexclusion complte de la Convention dun ou de plusieurs tats, outre quelle restreindrait le cercle de son aplication, serait una attente lautorit des principes de morale et dhumanit qui sont sa base. On ne conoit pas que les contractants aient pu facilement admettre quune objection une rserve mineure puisse produire un tel rsultat. Mais on pourrait moins encore prter aux contractants la pense davoir sacrifi la vaine recherche du nombre des participants les fins mmes de la Convention. Lobjet et le but de celle-ci assignent ainsi des limites tant la libert dapporter des rserves qu celle dy objecter. Il en rsulte que cest la compatibilit de la rserve avec lobjet et le but de la Convention qui doit fournir le critre le lattitude de ltat qui estime devoir y faire une objection. Telle est la norme de conduite qui
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MELLO, Celso D. Albuquerque. Op. cit., p. 236. Um outro sistema bastante conhecido na ocasio era o da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), visto que as convenes internacionais do trabalho no podiam como, no presente, no podem ser objeto de reservas, salvo aquelas expressamente admitidas no respectivo texto. Estas convenes, inclusive, aps aprovadas, eram e ainda so promulgadas pelo Secretrio Geral da OIT. Cf. COUR INTERNATIONAL DE JUSTICE Recueil cit., p. 25. Cf. anotado por William A. Schabas, verbis: The Court first considered the Genocide Convention in the advisory opinion requested by the General Assembly concerning the validity of reservations to the Convention, a question on which the text of the instrument is silent. The Court was divided on question, with a majority concluding that reservations were permitted to the extent that they were compatible with the object and purpose of the Convention. The Court also noted that the principles underlying the Convention are principles which are recognized by civilized nations as binding on States, even without any conventional obligation (SCHABAS, William A. Genocide in International Law. The Crimes of Crimes. Cambridge: Cambridge University Press, 2000, p. 474).
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doit guider chaque tat dans lapprciation quil lui appartient de faire individuellement et pour son propre compte de la rgularit dune rserve.24 Assim, a Corte Internacional de Justia, pela maioria dos votos, rejeitou o sistema da unanimidade e adotou, em seu lugar, o critrio da consonncia da reserva para com o objeto e fim do tratado, vale dizer, o sistema da compatibilidade, sendo que o controle deste sistema caberia, no mais ao Secretrio Geral ou coletividade dos Estados, mas a cada Estado per se.25 Entretanto, o voto da minoria, isto , dos juzes Guerrero, Arnold McNair, Read e Hsu Mo, foi num sentido diametralmente oposto, ou seja, foi no sentido de que no competiria a CIJ dizer qual o melhor sistema de formulao de reservas, mas unicamente reconhecer uma regra perfeitamente clara, de resto centenria, admitida por toda a doutrina internacional, no sentido de que le consentement de toutes les parties un trait est ncessaire pour que des rserves puissent porter effet et que ltat les ayant formules puisse son tour devenir partie au trait.26 Para eles, em resumo, o sistema da compatibilidade para com o objeto e fim do tratado era contrrio regra do jogo estabelecida quanto ao direito de reservas, alm de confusa e, na prtica, insegura.27 Seguindo este raciocnio, a corrente dissidente afirmou que la conclusion suivante simpose: quil faut appliquer la Convention sur le gnocide, plus strictement que jamais, la rgle de droit positif qui exige le consentement de toutes les parties aux rserves apportes une convention multilatrale. Dans lintrt de la communnaut internationale, il est prfrable de renoncer la participation la Convention dun tat qui persiste, nonobstant les objections, vouloir modifier les termes de la Convention, plutt que de lui permettre den devenir partie contre la volont de ltat ou des tats qui en ont accept toutes les obligations title irrvocable et incoditionnel.28
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Cf. COUR INTERNATIONAL DE JUSTICE Recueil cit., p. 24. (grifou-se) Cabe agregar que na Conveno contra o Genocdio o seu ncleo, vale dizer, os artigos 1o, 2o e 3, no foi objeto de reserva; elas incidiram sobre questes laterais, tais como punio de governantes, no reconhecimento de crime poltico para fins de extradio, aceitao da jurisdio automtica da prpria CIJ etc. COUR INTERNATIONAL DE JUSTICE. Recueil cit., p. 31. Dentre os doutrinadores relacionados no voto divergente, destaca-se o eminente professor brasileiro Hildebrando Accioly, autor da obra Tratado de Direito Internacional pblico. Neste sentido, Celso Albuquerque Mello aduz que a grande crtica que tem sido dirigida ao sistema da compatibilidade que no fcil dizer, em certos casos, se uma reserva est de acordo com a finalidade do tratado, o que ocasiona o seguinte problema: o Estado A pode considerar que B no faz parte do tratado, uma vez que a reserva apresentada por B contrria finalidade do tratado, enquanto C considera B ainda parte no tratado, uma vez que acha a sua reserva compatvel com a finalidade do tratado (MELLO, Celso Albuquerque. Op. cit., p. 238). COUR INTERNATIONAL DE JUSTICE. Recueil cit., p. 47. (grifou-se) 97
Cumpre registrar, por fim, o voto isolado do juiz Alvarez, para quem a questo no estaria em saber se deveria prevalecer o critrio da unanimidade ou da compatibilidade da reserva para com o tratado. O cerne da questo deveria ser o de investigar a natureza da conveno multilateral em discusso. Para ele, haveria quatro categorias de convenes multilaterais, sendo que a duas delas les conventions qui ont pour objet dtablir de nouveaux et grands prceptes du droit des gens et celles qui se proposent de rgler des matires dintret social ou humanitaire, tendant amliorer la condition des individus29 pertenceria a Conveno contra o Genocdio. Conforme exposto na declarao de seu voto, convenes desta ordem sont tablies au bnefice non pas dintrts particuliers mas de lintrt gnral; elles imposent des obligations aux tats sans leur donner des droits, la diffrence des conventions multilatrales ordinaires qui confrent aux parties des obligations, en mme temps que des droits.30 Estas convenes de interesse para toda a humanidade formariam, segundo o juiz Alvarez, um todo indivisvel, impossvel, portanto, de serem cindidas atravs de reservas, compatveis ou no, aceitveis ou no pela unanimidade dos Estados envolvidos. Na esteira daquele entendimento ento divergente haveria, na atualidade, segundo sustentado por Celso Albuquerque Mello, a tendncia de que o sistema de reservas existente no funcionaria nos tratados de direitos humanos. Estes devem ter a sua integridade defendida. Os direitos humanos devem ter uma universalidade. Estes tratados representam um standard mnimo.31 Como visto, o critrio vencedor foi o da compatibilidade da reserva para com o objeto e fim do tratado multilateral. E o juzo de valor a este respeito pertence a cada Estado isoladamente: se um determinado Estado entender que a reserva no compatvel, ele considerar o Estado reservatrio como
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Idem, p. 51. Ibidem, p. 51. MELLO, Celso Albuquerque. Op. cit., pp. 240-241. No mesmo sentido, Antnio Augusto Canado Trindade pondera que definitivamente, os tratados de direitos humanos, voltados s relaes entre os Estados e os seres humanos sob sua jurisdio, no comportam um sistema de reservas que os aborda a partir de uma tica essencialmente contratual e voluntarista, minando sua integridade, permitindo sua fragmentao, deixando a critrio das prprias Partes a determinao final do alcance de suas obrigaes convencionais. No fim das contas, s o Estado reservante conhece ao certo o alcance das implicaes de sua reserva (CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Tratado Internacional de Direitos Humanos. Volume II. 1a ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999, p. 157). Especificamente sobre o controle da legalidade das reservas aos tratados de direitos humanos, agregue-se o seguinte: It is argued that, because of the special features of human rights treaties, a different regime of reservations should be applicable to these treaties: treaty supervisory organs should be competent to decide on the admissibility of reservations ando to determine the consequences of inadmissible reservations (KONSTANTIN, Korkelia. New Challenges to the Regime of Reservations under the International Covenant on Civil and Political Rights. In European Journal of International Law, vol. 13, no 2, 2002, p. 438).
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no integrante do tratado; se um outro Estado, porm, considerar a reserva compatvel, aquele que fez a reserva ser considerado como integrante do tratado, salvo nas suas relaes com o Estado autor desta objeo. Para alguns, a razo desta nova concepo quanto admissibilidade e controle das reservas decorreria, essencialmente, da mudana havida na comunidade internacional, aps a 2a Guerra Mundial, onde questes fundamentais para os destinos dos povos passaram a constituir simples clusulas em convenes elaboradas no seio da ONU. Suzanne Bastid, por sua vez, acredita que a soluo favorvel flexibilidade dos tratados teve por escopo evitar que, quando um Estado fizesse uma reserva que parecesse aceitvel ao conjunto dos participantes de determinada conveno, ele no fosse impedido de a ela se vincular por conta de uma objeo isolada. Enfim, on a voulu viter le veto dun tat lentre dun tat qui fait une rserve dans un systme conventionnel, alors que lemsemble des Parties laccepte.32 Seja como for, o fato que o entendimento da CIJ foi acolhido pela 5a sesso da Assemblia-Geral da ONU, que adotou a Resoluo no 598, instruindo o Secretrio-Geral a atuar nos termos do Parecer Consultivo de 1951. Por um outro aspecto, as regras de admissibilidade e controle adotadas pela CIJ foram, em larga medida, reproduzidas pela Comisso de Direito Internacional (CDI), conforme os estudos preparatrios que redundaram nas disposies dos artigos 19 a 23 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados. Mas, naquela resoluo, bem como nas alneas a e b, do artigo 19, da Conveno de Viena, insistiu-se em introduzir tanto quanto possvel clusulas explcitas sobre vedao total ou parcial de reservas s convenes multilaterais, como forma de evitar as dificuldades inerentes ao princpio da compatibilidade. Anote-se, por fim, que o Estatuto do TPI seguiu esta ltima orientao, conforme os termos do artigo 120, acima referido. Entretanto, a problemtica das reservas sempre encontrou uma forma de suplantar barreiras e no seria diferente no mbito do TPI, especialmente em razo dos Estados terem liberdade para apresentar declaraes unilaterais quando da assinatura, ratificao ou adeso a um tratado multilateral, fato este verificado na forma que se segue.
4. As declaraes unilaterais ao Estatuto de Roma

Segundo o anteprojeto de conveno sobre o direito de reservas aos tratados, recentemente elaborado pela Comisso de Direito Internacional
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BASTID, Suzanne. Op. cit., p. 73. Em suma, na linha defendida por esta autora, quis-se coibir uma espcie de indstria do veto, mormente quando ditado por razes ideolgicas, haja vista a Guerra Fria que vigorou em boa parte do sculo XX. 99
(CIJ), o instituto da reserva encontra-se definido como sendo uma declarao unilateral, qualquer que seja seu enunciado ou denominao, feita por um Estado ou por uma organizao internacional, ao assinar, ratificar, confirmar formalmente, aceitar ou aprovar um tratado ou ao aderir a ele, ou ao fazer uma notificao de sucesso em um tratado, com o objetivo de excluir ou modificar os efeitos jurdicos de certas disposies do tratado em sua aplicao a esse Estado ou a essa organizao.33 Neste mesmo documento, ficou, ainda, conceituada a figura da declarao interpretativa como sendo uma declarao unilateral, qualquer que seja seu enunciado ou denominao, feita por um Estado ou por uma organizao internacional, com o objetivo de detalhar ou aclarar o sentido ou o alcance que esse Estado ou essa organizao internacional atribui a um tratado ou a alguma de suas disposies.34 Segundo este importante relatrio, elaborado e publicado pela CDI, no exerccio de sua misso de contribuir para a codificao e o desenvolvimento progressivo do Direito dos Tratados, diante de uma declarao unilateral formulada por um Estado, para verificar se se trata de reserva ou declarao interpretativa, deve-se interpretar a manifestao estatal de boa-f, conforme o sentido comum do texto, luz do tratado a que se refira. Neste sentido, o enunciado ou a denominao que se d a uma declarao unilateral propicia um indcio acerca do efeito jurdico perseguido. Isto ocorre, em particular, quando um Estado (...) formula vrias declaraes sobre um mesmo tratado e denomina, algumas, reservas e, outras, declaraes interpretativas.35 Agregue-se, ainda, que, com relao aos tratados que no admitem reservas, total ou parcial (como o caso do Estatuto do TPI), a Comisso de Direito Internacional firmou entendimento de que quaisquer declaraes queles dirigidas devem ser presumidas como meramente interpretativas, salvo se aquelas tenham por objeto excluir ou modificar os efeitos jurdicos de certas disposies do tratado, ou do tratado em seu conjunto relativamente a certos aspectos especficos, em sua aplicao ao autor desta declarao.36
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COMISSO DE Direito Internacional. Proyecto de informe sobre la labor realizada en su 55o perodo de sesiones. Relator Sir Willian Mansfield, jul.-ago., 2003, p. 8. Idem, p. 10. relevante registrar, ainda, que, ao lado das declaraes interpretativas o Direito Internacional reconhece a existncia dos chamados understanding, comuns na prtica norteamericana. Para Celso Albuquerque Mello, os understandings surgiram em virtude do Senado aprovar o tratado sujeito a certo understanding. Eles no se incorporam ao tratado e constituem uma simples declarao de poltica norte-americana; em conseqncia, eles no so obrigatrios para os demais Estados. Entretanto, se ele for includo na ratificao, o understanding obrigatrio no direito interno dos EUA (MELLO, Celso Albuquerque. Op. cit., p. 240). COMISIN DE DERECHO INTERNACIONAL. Op. cit., p. 11. Idem, p. 12.
Portanto, tem-se que, apesar da denominao ser um forte indcio, especialmente quando sopesado com o princpio da boa-f,37 o critrio decisivo para aferir se uma declarao unilateral deve ser tomada como meramente interpretativa ou como uma verdadeira reserva a verificao material de seu alcance. Se, sob esta tica, a manifestao unilateral do Estado importar uma restrio ou excluso dos efeitos de todo ou parte do tratado, ela ser recebida pelos demais como uma reserva, inobstante o rtulo que possua. Assim, tendo em vista que o Estatuto do TPI procurou no deixar respiradouro para a apresentao de reservas,38 cumpre registrar, para a presente reflexo, que o Secretrio-Geral das Naes Unidas registrou ter recebido vrias manifestaes unilaterais ao Estatuto de Roma. Embora todas tenham sido chamadas de declaraes meramente interpretativas, fato que algumas possuem, nitidamente, o objetivo de restringir os efeitos jurdicos de certas disposies do Tribunal Penal Internacional. Ocorreram, enfim, apresentaes de reservas ao Estatuto daquela Corte Penal, camufladas, contudo, com o rtulo de declaraes interpretativas.39 Neste sentido, merece destaque a declarao do Governo do Uruguai, nos seguintes termos: Como um Estado-Parte do Estatuto de Roma, a Repblica Oriental do Uruguai deve assegurar sua aplicao atravs dos amplos poderes inerentes ao Estado, desde que seja competente para tanto e esteja de acordo com as rgidas normas constitucionais da Repblica.40 Esta manifestao condicional do Uruguai, desacompanhada de maiores esclarecimentos, foi por todos recebida como sendo, substancialmente, uma reserva, gerando, assim, dvidas quanto ao real interesse daquele Pas para com o objeto e o fim do Estatuto do TPI. Por este motivo, seguindo a sistem-
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Vale lembrar a regra do artigo 26 da Conveno de Viena, qual seja, a de que todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-f. Cf. verbis: It is not at all uncommum for States to formulate reservations or interpretative declarations at the time they sign or ratify international treaties. In the absence of any special rules in the treaty itself, such reservations are permissible providing they do not violate the object and purpose of the treaty. Complex questions have arisen in recent years with respect to the legality of reservations to certain treaties, and the legal consequences of invalid reservations. All of this is avoided by Article 120, which states simply: No reservations may be made to this Statute. But the provision in unlikely to prevent some States from making interpretative declarations at the time of ratification. To the extent such declarations do not seek to limit the States obligations under the Statute, they would seem to be permissible. In practice it is not always easy to distinguish between a reservations and an interpretative declaretions (SCHABAS, Willian A. Op. cit., p. 159). (grifou-se) Os Estados que apresentaram declaraes interpretativas foram Andorra, Austrlia, Blgica, Colmbia, Egito, Frana, Israel, Jordnia, Liechtenstein, Litunia, Malta, Nova Zelndia, Portugal, Eslovquia, Espanha, Sucia, Sua, Gr Bretanha e Uruguai (Multilateral treaties deposited with the Secretary-General Treaty I-XVIII10. In <http://untreaty. un.org>). Idem, p. 14. (grifou-se) 101
tica atualmente predominante no Direito Internacional, foram formuladas objees contra aquela manifestao da Repblica do Uruguai. 41 O Governo alemo, por exemplo, apresentou, em julho de 2003, objeo no sentido de que considera a declarao interpretativa relativa compatibilidade das regras do Estatuto para com as normas da Constituio do Uruguai, na verdade, uma reserva que busca limitar o alcance do Estatuto de forma unilateral. Por constar no artigo 120 do Estatuto que nenhuma reserva pode lhe ser apresentada, esta reserva no deveria ter sido feita.42 O Governo da Inglaterra, de forma idntica, expressou, no mesmo ms e ano, seu inconformismo para com a supracitada declarao, aduzindo que, aps analisar cuidadosamente a denominada declarao interpretativa uruguaia, concluiu que a mesma pretende, na verdade, excluir ou modificar os efeitos legais do Estatuto de Roma em sua aplicao na Repblica Oriental do Uruguai, e que isto exatamente uma reserva. Porm, de acordo com o artigo 120 do Estatuto de Roma, nenhuma reserva pode lhe ser formulada.43 Em resposta, o Governo do Uruguai rebateu as objees, afirmando, basicamente, que seu Pas deu amplo apoio e aprovao ao Estatuto de Roma, nos termos de sua compatibilidade para com sua ordem constitucional. Aduziu, ainda, que a Constituio a norma mais elevada de seu ordenamento jurdico, encontrando-se, todas as demais inclusive aqueles veiculadas em tratados internacionais num patamar inferior. Desta forma, por explicitar esta dinmica hierrquico-legislativa, sua manifestao no constituiria uma reserva contra quaisquer das disposies contidas no Estatuto do TPI. Declarou, ainda, o Governo uruguaio, que a jurisdio do TPI preservou, inequivocamente, o normal funcionamento da sua jurisdio nacional e que aquela s incide quando ausente esta ltima.44 Em resumo, infere-se que o Governo do Uruguai no considerou sua manifestao como uma reserva, mas, sim, uma mera declarao da compatibilidade do Estatuto para com a sua Constituio. Para justificar seu posicionamento jurdico, valeu-se da finalidade essencial da criao e instalao do TPI, qual seja, a de que a represso aos crimes de maior gravidade venha a ser exercitada pela jurisdio primria em nvel nacional. Em outras palavras, considerando a finalidade do Tribunal Penal Internacional, consubstanciado no princpio da complementaridade (artigo 1o do Estatuto), o Uruguai entendeu ser lcita a sua declarao, por expressar o sentimento de credibilidade em sua jurisdio interna.
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Os pases que at o presente momento exerceram o direito de objeo quela declarao uruguaia foram Finlndia, Dinamarca, Noruega, Alemanha, Holanda, Sucia, Gr Bretanha e Irlanda. Cf. Multilateral. Op. cit., p. 15. (grifou-se) Idem, p. 24. (grifou-se) Ibidem, p. 25.
Entretanto, os outros pases envolvidos no debate mantiveram o entendimento de que aquela declarao , na verdade, uma (indevida) reserva restritiva do alcance da normas do Estatuto do TPI, inadmitida no s pelo artigo 120 do documento multilateral, como, igualmente, pelo artigo 27 da Conveno de Viena.45 Deixando a polmica de lado, certo que a discusso em foco demonstra claramente que a questo do direito de reservas no ficou descartada do mbito do Estatuto, como poderia supor uma superficial leitura da norma de seu artigo 120. Acresa-se, por fim, que esta controvrsia especialmente relevante ao Direito brasileiro, uma vez que, tal como havido na declarao do Uruguai, pairam incertezas sobre a compatibilidade entre os termos do Estatuto e a Constituio de 1988, circunstncia esta admitida pelo prprio Governo do Brasil por ocasio da assinatura do Tratado de Roma, conforme os termos do item subseqente.
5. A declarao do Governo brasileiro

Por ocasio da votao do Estatuto, a Delegao brasileira na Conferncia de Plenipotencirios manifestou sua preocupao com algumas disposies do TPI que estariam em conflito com a nossa Constituio Federal, especialmente quanto previso da priso perptua e ao instrumento da entrega de nacionais. Conforme documentado, o Brasil deu grande apoio para o estabelecimento do Tribunal Penal Internacional. O Governo brasileiro decidiu no questionar certas disposies na elaborao e votao do Estatuto por razes de flexibilidade. Contudo, expressa sua preocupao no sentido de que o artigo 87, que diz respeito competncia do Tribunal para julgar certas pessoas, pode no ser compatvel com a legislao brasileira. Ademais, a Constituio do Brasil probe a priso perptua.46 Relativamente pena perptua, certo que ela representou, no mbito do Estatuto, um meio-termo entre duas posies extremadas, vale dizer, entre aqueles que pugnavam pela adoo da pena de morte e os que lutavam para que a pena mxima do Tribunal Penal Internacional fosse a priso por tempo determinado, como queria, inicialmente, o Brasil.
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Neste sentido, verbis: A Conveno de Viena sobre Tratados, que retrata costume internacional de aceitao geral e, por isso, respeitada at por Estado que, a exemplo do Brasil, ainda no a ratificaram, consagra norma segundo a qual o Estado no pode invocar norma interna para deixar de cumprir um tratado internacional (MAGALHES, Jos Carlos. Op. cit., p. 17). Apud RAMOS, Andr de Carvalho. O Estatuto do Tribunal Penal Internacional e a Constituio Brasileira. In Tribunal Penal Internacional. Org. Fauzi Hassan Choukr e Kai Ambos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 247. 103
Assim, nos trabalhos preparatrios que antecederam a Conferncia de Roma, as discusses foram acirradas, j que diversas delegaes insistiam na incluso da pena de morte, ao argumento de que, sem a possibilidade de haver essa pena, o objetivo intimidatrio da Corte seria diminudo, bem como sua credibilidade reduzida. Outros, contrrios pena capital como Brasil e Portugal , expressaram a incompatibilidade entre tal pena e disposies expressas em Convenes de Direitos Humanos, o que tornaria invivel a ratificao do Estatuto. Contudo, verificou-se que a preocupao maior das delegaes que insistiam naquela cominao de pena de morte era no sentido de que sua excluso pudesse ser entendida como uma revogao implcita da sano capital no direito interno, caso viessem a ratificar o Estatuto.47 Em funo disto, chegou-se a um acordo no sentido de que o Estatuto no preveria pena de morte, mas teria expressa uma clusula de no censurabilidade do sistema de penas existentes nos Estados.48 Por conta do impasse, que se arrastou por longas sesses da Conferncia, a pena de priso perptua figurou como uma escolha salomnica, que no agradou mas tambm no desagradou completamente os dois lados. O mximo que foi cedido aos que repudiavam essa modalidade de pena foi a previso de sua reviso aps 25 anos de cumprimento da sano corporal, conforme expresso no art. 110 do Estatuto, que faculta, ainda, a realizao de revises peridicas posteriores. Ocorre que, para o Brasil, o problema est na compatibilizao da cominao de pena perptua, no artigo 77, 1o, a, do Estatuto, com a vedao desta espcie de sano, juntamente com outras, no artigo 5o, inciso XIX, b, da Constituio Federal de 1988. No podendo efetivar reservas ao TPI, o Governo brasileiro, como visto, limitou-se, num primeiro momento, a externar sua preocupao com a possibilidade de ratificao deste documento. No obstante, num segundo momento, aps o Congresso Nacional aprovar, sem nenhum bice, o texto do Estatuto de Roma, por meio do Decreto Legislativo no 112, de 6 de junho de 2002, o Presidente da Repblica tomou a deciso poltica de promulgar o Estatuto, atravs do Decreto no 4.388, de 25 de setembro de 2002. Portanto, a partir da data por ltimo mencionada, o TPI passou a vigorar no Brasil, em que pese as discusses doutrinrias ainda em
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Em razo disso, pases como Trinidad Tobago abstiveram-se de votar a favor do Estatuto, ao final daquela Conferncia de Plenipotencirios (conf. KITTICHAISAREE, Kriangsak. International Criminal Law. Oxford: Oxford University Press, 2002, p. 37). STEINER, Sylvia Helena F. Tribunal Penal Internacional. In Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 7, no 28, out.-dez., 1999, p. 215. Nesse sentido, o art. 80 do Estatuto estipula que nada no presente Captulo prejudicar a aplicao, pelos Estados, das penas previstas nos respectivos direitos internos, ou a aplicao da legislao dos Estados que no preveja as penas referidas nesse captulo.
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curso sobre pertinncia da pena perptua para com o nosso ordenamento constitucional. Neste sentido, Sylvia Helena F. Steiner magistrada brasileira eleita para integrar aquela Corte Criminal Internacional49 ressalta que, em nosso meio jurdico, grande o debate sobre a compatibilidade de tal previso estatutria com a disposio constitucional inscrita no art. 5o, inc. XLVII, a, que probe a priso perptua. Se tal previso constitucional aplica-se ou no aos delitos internacionais ou s decises proferidas por Cortes internacionais, matria a exigir o mais sensato exame. Afinal, tambm princpio inscrito no texto constitucional o de que o pas se rege, no plano internacional, pela prevalncia dos direitos humanos. Cogitar-se da hiptese de que a vedao constitucional dirige-se apenas ao legislador interno, no impedindo assim a submisso do pas e de seus nacionais s previses de uma Corte supranacional, no de ser afastado de plano.50 Na mesma esteira, Antnio Cachapuz de Medeiros sustenta que o conflito entre o Estatuto e a Constituio brasileira seria apenas aparente, no s porque aquele visa reforar o princpio da dignidade da pessoa humana, mas porque a proibio prescrita pela Lei Maior dirigida ao legislador interno para os crimes reprimidos pela ordem jurdica ptria, e no aos crimes contra o Direito das Gentes, reprimidos por jurisdio internacional.51 Conforme arrematado por Carlos Eduardo Japiass, no haveria qualquer incompatibilidade entre a Constituio e o Estatuto de Roma. Reforando essa idia, assegura-se que o princpio constitucional da prevalncia dos direitos humanos no plano internacional e que a pretenso em criar um Tribunal internacional de direitos humanos somente demonstram que no haveria nenhuma necessidade de ser feita qualquer alterao no texto constitucional para que o Brasil ratificasse o Estatuto.52
49 Alm da ento desembargadora Federal de So Paulo, Dra. Sylvia Steiner, foram escolhidos para compor o TPI: Maureen Clark (Irlanda), Fatoumata Diarra (Mali), Adrian Fulford (Gr Bretanha), Karl Hudson-Phillips (Trinidad Tobago), Claude Jorda (Frana), Elizabeth Odio (Costa Rica), Gheorghios Pikis (Chipre), Tuiloma Slade (Samoa), Ren Blattmann (Bolvia), Hans-Peter Kaul (Alemanha), Philippe Kirsch (Canad), Erkki Kourula (Finlndia), Akua Kuenyehia (Gana), Navanethen Pillay (frica do Sul), Mauro Politi (Itlia) e Anita Usacka (Latvia). O Procurador da Corte, escolhido na eleio de 21/04/03, foi Luis Moreno Ocampo (Argentina), conforme <www.un.org/lawicc/ elections/results.htm>. STEINER, Sylvia Helena F. Op. cit., p. 215. MEDEIROS, Antnio Paulo Cachapuz. O Tribunal Penal Internacional e a Constituio Brasileira. In O que o Tribunal Penal Internacional. Braslia: Centro de Documentao e Informao, 2000, p. 14. JAPIASS, Carlos Eduardo A. O Tribunal Penal Internacional. A internacionalizao do Direito Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 208. Um outro argumento manejado pelos autores que defendem a constitucionalidade da previso da pena perptua reside no fato do Supremo Tribunal Federal autorizar a extradio no caso de imposio de priso perptua, sem exigir a comutao desta em pena compatvel com nosso ordenamento jurdico (conf. GUEIROS SOUZA, Artur de Brito. As novas tendncias do direito extradicional. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 155). 105
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No que diz respeito ao instituto da entrega de pessoas ao Tribunal, regulado no artigo 89 do Estatuto, certo que ele corresponde a uma das obrigaes aceitas pelos Estados ao aderirem ao TPI, qual seja, o dever de colaborar de forma ampla e irrestrita para com a jurisdio da Corte. Neste sentido, por no ser dotado de fora policial, o TPI depende fundamentalmente da cooperao dos Estados interessados, em especial na captura, deteno e entrega de um suspeito de cometimento de um dos crimes de sua alada. Todavia, a polmica que envolve esse instrumento de colaborao penal est em saber se o Estado-Parte pode ser instado a entregar um indivduo que tenha sua nacionalidade para que venha a ser processado e julgado perante o TPI, mormente quando seu ordenamento jurdico vede a extradio de nacionais. este, enfim, o caso do Brasil, que veda a extradio de nacionais, s abrindo exceo para o naturalizado por crime cometido antes da aquisio do ttulo de brasileiro ou, a qualquer tempo, por comprovado envolvimento no trfico de drogas (art. 5o, LI, CF/88).53 Caso se entenda que a entrega possuiria a mesma natureza de uma extradio, dever-se-ia concluir pela inconstitucionalidade dessa regra do TPI, posto ser considerado pela jurisprudncia dominante no Supremo Tribunal Federal uma norma de nvel infraconstitucional.54 Porm, a doutrina brasileira tem se inclinado, neste particular, no sentido da compatibilidade entre o Estatuto e a nossa Carta Magna, em razo da convico de que aqueles dois institutos diferem-se em contedo e forma. Basicamente, a extradio, regulada em tratado ou promessa de reciprocidade de tratamento, significa a ao de um Estado colocar fisicamente o indivduo disposio da Justia de outro Estado, para que seja julgado ou para que cumpra determinada quantidade e espcie de pena. H, pois, na extradio, um ato de colaborao horizontal. Por outro lado, a entrega, regulada no Estatuto de Roma, significa o ato pelo qual um Estado transfere determinada pessoa para uma Corte supranacional da qual faz parte. A cooperao, no caso, manifesta-se verticalmente. Em outras palavras, a hiptese de entrega de nacional para julgamento pela Corte Criminal Internacional significa a entrega de nacional para julgamento por um tribunal supranacional, do qual o Brasil seria membro. O
53 54 Ensina Anor Butler Maciel que a razo do dispositivo que veda a extradio de nacionais, seria o de no transmudar a me ptria em madrasta (Conf. GUEIROS SOUZA, Artur de Brito. As novas tendncias do direito extradicional. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 131). Desde o julgamento do Recurso Extraordinrio 80.004, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o tratado internacional, aps devidamente incorporado nossa ordem jurdica, passa a deter status equivalente ao da lei nacional. Com a edio da Emenda Constitucional no 45/04, foi acrescido ao art. 5o, o 3o, com a seguinte redao: Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s Emendas Constitucionais.
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conceito de extradio diz respeito entrega de um indivduo por um Estado a outro. Nesse caso, ocorre a entrega pelo Estado a outro rgo julgador, que, se no nacional, engloba a jurisdio nacional.55 Com o propsito de dirimir as dvidas que foram colocadas, no s pelo Brasil, mas, igualmente, por outros Estados participantes da Conferncia de Plenipotencirios, o prprio Estatuto tratou de manifestar, no seu artigo 102, uma declarao interpretativa, no sentido de que para os fins do presente Estatuto: a) por entrega, entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal nos termos do presente Estatuto; b) por extradio, entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado conforme previsto em um tratado, em uma conveno ou no direito interno. Muito embora a doutrina tenda, como visto, a favor da compatibilidade das disposies da pena perptua e da entrega de nacional, previstas no Estatuto, com a Constituio Federal de 1988 em consonncia com a deciso poltica no sentido da promulgao daquele diploma multilateral , certo que h outros pontos de atrito que ainda no foram analisados em profundidade pelos autores brasileiros, tais como: a imprescritibilidade dos crimes sob a jurisdio do TPI;56 a previso da converso da pena de multa no paga em pena privativa de liberdade;57 e a no-aceitao de imunidade do direito interno contra o TPI (artigo 27), seja de natureza parlamentar ou de qualquer outra espcie,58 dentre outros. Portanto, todas estas questes, manifestadas desde aquela declarao de nossa delegao no contexto da Conferncia de Roma, somente sero devidamente pacificadas quando o Poder Judicirio, por intermdio do Supremo Tribunal Federal, der a palavra final sobre a constitucionalidade das disposies do Estatuto frente Constituio de 1988. Todavia, para que isto ocorra, preciso, antes, que os tipos penais contidos no Estatuto estejam devidamente reproduzidos no direito interno, em homenagem ao princpio da legalidade da lei penal. Neste sentido, apenas o crime de genocdio est regulado na Lei no 2.889/56 e no Cdigo Penal Militar; as demais figuras delitivas, no.
55 JAPIASS, Carlos Eduardo A. A Corte Criminal Internacional. Possibilidade de adequao do Estatuto de Roma ordem constitucional brasileira. In Estudos jurdicos em homenagem ao Professor Joo Marcello de Araujo Jr, org. Ester Kosovski e Eugenio Raul Zaffaroni. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 96. Nesse sentido, o 4o do art. 5o da CF/88 (Emenda no 45/04) verbis: O Brasil se submete jurisdio do Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso. sabido que a Constituio Federal de 1988 previu, em numerus clausus, as hipteses de crimes imprescritveis, no art. 5o, inc. XLIV. As hipteses de priso por dvidas encontram-se restritamente previstas no art. 5o, inc. LXVII, da CF/88. O artigo 53, caput, assegura aos deputados e senadores a inviolabilidade, civil e penal, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos. de se indagar, assim, se um parlamentar brasileiro, da tribunal da Cmara ou do Senado, incitar, direta e publicamente, a prtica do crime de genocdio(art. 25, 3o, e, do Estatuto), ser ele alvo do TPI, sujeitado, inclusive, a ser entregue por nosso Governo brasileiro quela Corte Internacional? 107
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Portanto, preocupante o estado atual do Direito brasileiro frente ao TPI. H um projeto de lei em tramitao no Congresso Nacional, definindo e cominando os fatos da competncia do Estatuto para que ns possamos exercer, se necessrio, a nossa jurisdio primria, que excluiria, como visto, a jurisdio secundria internacional, nos termos do princpio da complementaridade daquela Corte.59 No presente momento, se acontecer um lamentvel fato da alada do TPI, haver, com exceo do genocdio, a incidncia ampla e imediata de suas disposies, com a obrigao do Brasil de colaborar, entregar, executar etc. as suas decises, o que poder ocasionar srio incidente caso a Justia brasileira entenda ser o Estatuto incompatvel com a Constituio Federal de 1988.60 Em resumo, espera-se que o Governo brasileiro purgue a mora, enviando ao Legislativo o anteprojeto de lei que define os crimes do genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crimes contra a administrao da justia do TPI, conditio sine qua non para que o nosso Judicirio possa estar capaz e disposto a levar a cabo o inqurito e procedimento contra o suspeito dos ilcitos em questo.61 Caso o Brasil tenha a capacidade legal e material para exercer sua jurisdio, ficaro prejudicadas quaisquer das questes acima aventadas, repelindo-se a impunidade dos autores de graves atrocidades contra os direitos humanos, que , numa palavra, o objeto e fim do Estatuto de Roma. Falta, enfim, uma atitude de f nas instituies nacionais, como feito pelo Governo do Uruguai. Entrementes, um outro ponto que suscita a reflexo do intrprete a previso de reservas aos clssicos crimes de guerra, conforme exposto a seguir.
6. A reserva prevista no artigo 124 do TPI: crimes de guerra

O Estatuto excepcionou a vedao de reservas, prevendo, em seu artigo 124, que o Estado-Parte poder declarar que, durante um perodo de sete anos, a contar da data da entrada em vigor do Estatuto no seu territrio, no aceitar a competncia do Tribunal relativamente categoria de crimes referidos no artigo 8o, quando haja indcios de que um crime tenha sido praticado por nacionais seus ou no seu territrio. A declarao formulada ao abrigo deste artigo poder ser retirada a qualquer momento. O disposto neste arti-
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O Anteprojeto de lei, elaborado pelo Grupo de Trabalho Estatuto de Roma, oficialmente publicado no endereo <http://www.mj.gov.br/sal/tpi/anteprojeto.htm>, ainda no foi enviado ao Congresso Nacional, conforme a pgina de acompanhamento legislativo do Ministrio da Justia, estando, oficialmente, no Ministrio da Casa Civil. Vide nota 48, supra. Cf. artigo 17 (Questes relativas Admissibilidade) do Estatuto.
go ser reexaminado na Conferncia de Reviso a convocar em conformidade com o pargrafo 1o do artigo 123. Segundo informado por Willian Schabas, the text is all that remains of an early scheme by which States parties would be able to pick and choose the crimes over which the Statute would apply to them. The existing provision was inserted in the final draft of the Statute as a compromise aimed at garnering the support of France and perhaps a few other States. It was resoundingly criticized by human rights non-governmental organizations at the close of the Rome Conference, althougth these concerns were probably exaggerated.62 A preocupao maior para a Frana e alguns outros Estados, por ocasio da Conferncia de Plenipotencirios, encontrava-se, sem dvida, na definio das armas proibidas, isto , daqueles artefatos blicos que, por sua natureza, causem mortes, ferimentos e sofrimentos desnecessrios ou indiscriminados. Numa palavra, a polmica envolvia, basicamente, o receio de que as armas atmicas viessem a ser consideradas, algum dia, como ilcitas perante o TPI, fato este que prejudicaria os interesses das naes que, como a Frana, integram o seleto grupo de potncias atmicas. Tanto verdadeira esta assertiva, que o prprio Governo francs, alm de valer-se da no-incidncia da norma do artigo 8o, conforme facultado pelo artigo 124 do Estatuto, fez tambm uma declarao interpretativa, por ocasio da assinatura do Tratado de Roma, no sentido de que the provisions of the Statute, in particular paragraph 2 (b) thereof, relate solely to conventional weapons and can neither regulate nor proihibit the possible use of nuclear weapons nor impair the other rules of international law aplicable to other weapons necessary to the exercise by France of its inherent right of self-defence, unless nuclear weapons or the other weapons referred to herein become subject in the future to a comprehensive ban and are specified in na annex to the Statute by means of an amendment adopted in accordance with the provisions of articles 121 and 123.63 A propsito desta declarao unilateral da Frana, Kriangsak Kittichaisarre assinalou que it could be argued that the possible use (lemploi eventuel) of these weapons must be subject to the rules of proportionality and other relevant rules of international humanitarian law laid down by the ICJ in its Advisory Opinion in Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons. Otherwise, Frances Interpretative Declarations would amount to a reservations to the ICC Statute, something prohibited by Article 120 of the Statute.64
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SCHABAS, Willian A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, pp. 159-160. Cf. Multilateral treaties deposited with the Secretary-General Treaty I-XVIII10. In <http://untreaty. un.org>, p. 9. KITTICHAISAREE, Kriangsak. Op. cit., p. 180. (grifos do original) 109
Deixando de lado esta tormentosa questo das bombas atmicas, enfocando, pois, a mens do artigo 124 do Estatuto, tem-se que no ficou esclarecido, naquele dispositivo, quais seriam os efeitos da reservas ao artigo 8o que, vale ressaltar, incriminam comportamentos beligerantes contra as quatro Convenes de Genebra e condenados, pelo direito humanitrio, desde o sculo XIX. Assim, se um Estado-Parte vier a declarar que no ir aceitar a jurisdio da Corte Penal para esta categoria de crimes, limitar-se- aos fatos ocorridos no seu territrio, praticados por nacionais ou no, bem como aos fatos praticados por seus nacionais, dentro ou fora do seu territrio? A exceo alternativa (disjuntiva ou) ou cumulativa (disjuntiva e)? Enfim, a norma abrange apenas o princpio da territorialidade e/ou o princpio da personalidade ativa ou ambos? Com efeito, parte da doutrina entende que a finalidade daquela previso seria a de proteger o nacional do Estado reservatrio, onde quer que tenha se verificado o fato delituoso. Assinala, assim, Elizabeth Wilmshurst, que o objetivo da no-aceitao da competncia para crimes de guerra foi a de, em qualquer canto da Terra, insular nationals of the State from prosecution by the Court.65 Entretanto, uma interpretao com esta amplitude parece contrastar com a razo de ser do Tribunal Penal Internacional. Assim, por exemplo, basta imaginar a hiptese de um conflito armado internacional, no qual uma misso de paz ou de assistncia humanitria das Naes Unidas, operando no territrio de um Estado no integrante do Estatuto, sofra um intencional ataque tal como o trgico episdio que vitimou, em 19 de agosto de 2003, dezenas de servidores da ONU, inclusive o brasileiro Srgio Viera de Mello , perpetrado por um nacional de um Estado integrante do TPI, mas com reserva da no-incidncia da norma do artigo 8o; de se questionar se a impunidade deste nacional seria compatvel com o objeto e fim do Estatuto. Dentro deste contexto, o princpio da complementaridade, visto como verdadeiramente ligado ao objeto e fim do Tribunal Penal Internacional, conduz, no meu entender, concluso de que o fato delituoso, ainda quando praticado por nacional de determinado Estado-Parte, deve ter ocorrido unicamente dentro do territrio do Estado reservatrio ou seja, penso haver a exclusiva incidncia do princpio da territorialidade , sob pena de ocasionar uma indesejvel incompatibilidade da declarao de no aceitao dos crimes de guerra para com a sistemtica de punio dos responsveis por graves atrocidades humanidade, praticadas nas mais diversas partes do planeta. O princpio da complementaridade serve, sob aspecto diverso, de baliza para uma outra questo incidente sobre o Tribunal Penal Internacional, igual-
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Apud SCHABAS, Willian A. An introduction... Op. cit., p. 160.
mente delicada, qual seja, a prtica dos acordos bilaterais atualmente promovidos pelos Estados Unidos da Amrica do Norte, como visto a seguir.
7. Os Acordos Artigo 98
A esmagadora maioria de votos a favor da aprovao do Estatuto, produto do esprito de compromisso que pairou sobre as negociaes diplomticas no prdio da FAO, em Roma,66 no escondeu a multiplicidade de interesses antagnicos, aglutinados, resumidamente, em dois grupos que se digladiaram ao tempo da Conferncia de Plenipotencirios: de um lado, havia aqueles que defendiam um tribunal penal com autonomia para persecuo e condenao dos crimes contra a humanidade; e, de outro, um grupo que defendia um atrelamento da corte criminal ao Conselho de Segurana da ONU, tal como verificado com os tribunais ad hoc para a ex-Iugoslvia e Ruanda. Os Estados Unidos capitaneavam este segundo grupo. Foi dele um dos sete votos contrrios ao Estatuto do TPI, no final daquela conferncia.67 Adotando um certo ceticismo, num primeiro momento, os Estados Unidos assinaram, ao tempo do Presidente Bill Clinton, o texto do Estatuto de Roma. Todavia, sob o Governo do Presidente George W. Bush, mudou-se de postura, tendo os EUA anunciado a deciso de anular aquela assinatura, deixando inequivocamente clara sua inteno de no integrar o TPI. O Secretrio de Assuntos Internacionais Marc Grossman explicitou a nova ordem para com o Estatuto, dizendo que notwithstanding our disagreement with the Rome Treaty, the United States respects the decision of those nations who have chosen to join the ICC; but they in turn must respect our decision not to join the ICC or place our citizens under the jurisdiction of the court.68
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68
Cf. AMBOS, Kai. Os princpios gerais do Direito Penal no Estatuto de Roma. In Tribunal Penal Internacional. Org. Fauzi Hassan Choukr e Kai Ambos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 26. Cf. SCHABAS, Willian A. An introduction... Op. cit., p. 15. Os motivos que levaram a delegao norte-americana a votar contra o Estatuto, segundo Kriangsak Kittichaisaree, foram os seguintes: a) o alcance da jurisdio do TPI abranger, indevidamente, condutas praticadas por cidados de Estados no-Parte do Estatuto; b) a previso de, no futuro, o TPI poder punir os crimes de agresso, crimes estes que sequer foram definidos pelo Conselho de Segurana da ONU; c) a no aceitao de sua proposta no sentido de que os Estados pudessem excluir a jurisdio do TPI (mecanismo do opt out), por um prazo de dez anos, dentro do qual avaliariam o funcionamento da Corte, especialmente no que toca sua efetividade e imparcialidade; e d) a adoo do sistema do take it or leave it, isto , a prprio proibio de reservas ao Tribunal. Para os Estados Unidos, proibindo o oferecimento de reservas, the Statute fails to accommodate domestic constitucional requirements and national judicial procedures that may not be strictly in line with the provisions in Statute but which do not defeat the object or purpose of Statute (KITTICHAISAREE, Ktriangsak. Op. cit., p. 37). Cf. Chronology of U.S. Opposition to the International Criminal Court. In AMICC The American Non-Governmental Organizations Coalition for the International Criminal Court, <www.amicc.org>, p. 1. 111
Ocorre, entretanto, que o Governo dos EUA no se limitou a se afastar do Estatuto. Na verdade, com a possibilidade, ainda que virtual, de seus cidados, civis e militares, se transformarem em alvos da jurisdio do TPI, caso um fato delituoso ocorra no territrio de um Estado-Parte e com a influncia, decisiva, dos trgicos atentados de 11 de setembro de 2001 , a diplomacia norte-americana, preocupada com possveis acusaes infundadas ou motivadas por um sentimento de anti-americanismo, partiu para o ataque, atuando, com fora total, em duas frentes. A primeira foi junto ao Conselho de Segurana da ONU, onde obteve, em 12 de julho de 2002 isto , por ocasio da entrada em vigor do Estatuto , a aprovao unnime da Resoluo no 1.422, onde est dito que if a case arises involving current or former officials or personnel from a contributing State not a Party to the Rome Statute over acts or omissions relating to a United Nations established or authorized operations, [ o TPI ] shall for a twelve-month period stanting 1 July 2002 not commence or proceed with investigation or prosecution of any such case, unless the Security Council decides otherwise. Esta resoluo gerou protestos no s do Secretrio-Geral da ONU, Kofi Annan que enviou uma carta contendo protesto veemente ao Secretrio do Governo dos EUA, Colin Powell69 , mas, tambm, de diversos pases e organizaes no-governamentais. Deve-se ressaltar, ainda, que a Resoluo no 1.422 prev que a referida imunidade renovvel anualmente, fato este confirmado nos anos subseqentes. No obstante, segundo palavras do Embaixador norte-americano na ONU John D. Negroponte, a Resoluo no 1422 is merely a first step in U.S. efforts to keep Americans out of the jurisdiction of the ICC.70 Neste sentido, a segunda frente de ataque foi maior em largura e profundidade. Tratou-se da elaborao de um modelo de tratado bilateral, denominado Acordos Artigo 98 (Article 98 Agreements) ou US Bilateral Immunity Agreements (BIAs), em processo de negociao com a generalidade dos pases, atravs dos quais todos os cidados norte-americanos (no apenas servidores pbicos civis e militares) estariam proibidos de ser entregues ao TPI, em caso de suspeita de cometimento de crimes de genocdio, crimes contra a humanidade ou crimes de guerra. 71
69 70 71 Idem, p. 2. NEGROPONTE, John D. Explanation of Vote and Remarks. In <http://www.un.int/usa/ 02_098.htm>. O texto padro dos chamados Article 98 agreements o seguinte: (...) Reaffirming the importance of bringing to justice those who commit genocide, crimes against humanity and war crimes. Recalling that the Rome Statute of the International Criminal Court done at Rome on 17 July, 1998 by the United Nations Diplomatic Conference of Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Court is intendent to complement and not supplant national criminal jurisdiction. Considering that the Government of the United States of America has expressed its intention to investigate and to prosecute where appropriate acts within the jurisdiction of the
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Muitos destes tratados encontram-se mantidos em sigilo, razo pela qual no se tem certeza absoluta de quantos e quais pases a eles acederam. Supe-se, contudo, segundo dados de outubro de 2003, que os Estados Unidos j formalizaram cerca de sessenta acordos dessa natureza, tendo sido atingidas onze ratificaes. Deste universo de pases, cerca de vinte e sete seriam integrantes do Estatuto de Roma.72 A base legal para tais acordos, segundo o Governo norte-americano, o artigo 98, 2o, do Estatuto, que possui a seguinte dico: O Tribunal pode no dar segmento execuo de um pedido de entrega por fora do qual o Estado requerido devesse atuar de forma incompatvel com as obrigaes que lhe incumbem em virtude de acordos internacionais luz dos quais o consentimento do Estado de envio necessrio para que uma pessoa pertencente a esse Estado seja entregue ao Tribunal, a menos que o Tribunal consiga, previamente, obter a cooperao do Estado de envio para consentir na entrega. Apesar de ter uma redao um pouco confusa, o sentido da referida disposio do Estatuto foi o de compatibilizar a nova sistemtica penal interna-
72
International Criminal Court allegede to have been committed by its officials, employees, military personnel, or other nationals. Bearing in mind Article 98 of the Rome Statute. Hereby agree as follow: 1. For purposes of this agreement, persons are current or former Government officials, employees (including contractors), or military personnel or nationals of on Party. 2. Persons of one Party present in territory of the other shall not, absent the expressed consent of the First Party, (a) be surrendered or transferred by any means to the International Cirminal Court for any purpose, or (b) be surrendered or transferred by any means to any other entity or third country, or expelled to a third country, for the purpose of surrender to or transfer to the International Criminal Court. 3. When the United States extradites, surrenders, or otherwise transfers a person of the other Party to a third country, the United States will not agree to the surrender or transfer of that person to the International Criminal Court by the third country, absent the expressed consent of the Government of X. 4. When the Government of Xextradites, surrenders, or otherwise transfers a person of the United States of America to a third country, the Government of X will not agree to the surrender or transfer of that person to the International Criminal Court by a third country, absent the Govenment of the United States. 5. This Agreement shall enter into force upon an exchange of notes confirming that each Party has completed the necessary domestic legal requirements to bring the Agreement info force. It will remain in force until one year after the date on which one Party notifies the other of its intent to terminate this Agreement. The provisions of this Agreement shall continue to apply with respect to any act occurring or any allegation arising, before the effective date of termination (Apud ZAPPAL, Salvatore. The reaction of the US to the entry into force of the ICC Statute: Comments on UN SC Resolution 1422 (2002) and Article 98 Agreements. In Journal of International Criminal Justice n. 1, ano 1, Oxford: Oxford University Press, 2003, p. 123. Os Estados que teriam assinado estes Acordos Artigo 98 seriam os seguintes: Romnia, Israel, Timor Leste, Tagiquisto, Ilhas Marshall, Repblica Dominicana, Palau, Mauritnia, Uzbequisto, Honduras, Afeganisto, Micronsia, Gmbia, El Salvador, Sri Lanka, ndia, Nepal, Djibuti, Tuvalu, Bahrain, Gergia, Azerbaijo, Nauru, Ruanda, Congo, Tonga, Serra Leoa, Gabo, Gana, Madagascar, Maldives, Albnia, Buto, Filipinas, Bsnia-Herzegovina, Bolvia, Tailndia, Nicargua, Uganda, Monglia, Tunsia, Ilhas Seychelles, Togo, Ilhas Maurcius, Panam, Camboja, Macednia, Botswana, Senegal, Guiana, Paquisto, Moambique, Zmbia, Cte Ivoire, Bangladesh, Colmbia, Malawi, Ilhas Salomo, Kasaquisto e Antigua & Barbuda (conf. <www.iccnow.org/ documents/otherissuesimpunityagreem.html>). 113
cional permanente com compromissos estatais anteriores, firmados em tratados de extradio ou de cooperao penal lato sensu, perfeitamente vlidos, portanto, quando da vigncia do TPI, onde passou a existir o dever dos Estados-Partes em colaborar incondicionalmente na entrega de suspeitos, alm do dever de praticar outros atos de persecuo penal. Deste modo, havendo um conflito entre a obrigao geral de colaborar com o TPI e a obrigao precedentemente assumida com terceiro Estado, dever-se-, preferencialmente, honrar a este e no quele. No entanto, diante daquela norma do 2o, do artigo 98, ser omissa quanto ao fato de ela incidir somente sobre compromissos anteriores vigncia do Estatuto, a interpretao que lhe foi dada pelos Estados Unidos foi a de que ela valeria igualmente para acordos futuros. Este entendimento tem causado, naturalmente, o inconformismo de doutrinadores, organizaes no-governamentais e de inmeros pases.73 Neste sentido, o Conselho da Unio Europia, reunido, em Bruxelas, em 27 de setembro de 2002, deliberou que os acordos bilaterais feitos entre os Estados Unidos com inmeros EstadosPartes do TPI, relativos s condies da entrega dos suspeitos, seriam ilegais e incompatveis com o objeto e fim do Estatuto.74 No obstante, em que pese o fato de aquela disposio do artigo 98 do Estatuto estar inequivocamente voltada para preservar compromissos assumidos antes do TPI, nos termos do Direito Internacional, ante o silncio da norma, nada impede que os norte-americanos, ou qualquer outra nao soberana, possa interpret-la no sentido de ter eficcia ultra-ativa, abrangendo acordos futuros, desde que no contrariem o esprito da Estatuto de Roma, qual seja, o de acabar com a impunidade dos grandes criminosos. Esta omisso cronolgica do artigo 98 s poderia ser corrigida, salvo melhor juzo, atravs do processo de reviso do TPI, previsto no seu artigo 123, no por uma interpretao que restrinja a soberania de um terceiro Estado. Por outro lado, como visto, a finalidade dos Acordos Artigo 98 a de proteger cidados norte-americanos contra possveis acusaes infundadas ou politicamente motivadas, no mbito do TPI. No entanto, da anlise do mecanismo de funcionamento do TPI, pode-se perceber diversas instncias que operam como filtros contra acusaes infundadas ou de natureza poltica diversa da promoo da justia internacional. Assim que o Procurador s pode abrir um inqurito se obtiver a autorizao da Cmara de Instruo. Neste momento, obrigatria a aferio da disposio do Estado em exercer sua jurisdio primria. Depois, preciso que a Corte obtenha a cooperao do Estado na entrega ou na realizao de algum outro ato instrutrio, sendo que tal pas pode no colaborar se entender infundados os fatos sob investi-
73 74 114
Cf. ZAPPAL, Salvatore. Op. cit., p. 122. Cf. Chronology of U.S. Opposition to the International Criminal Court. Op. cit., p. 3.
gao. Depois, assegurada a ampla defesa ao acusado, podendo e devendo, seu defensor, argir o que considerar pertinente perante a Cmara de Julgamento ou a Cmara de Recursos, nos termos do duplo grau de jurisdio. Na hiptese de no bastarem estas instncias, a prpria AssembliaGeral dos Estados-Partes pode intervir, se avaliar que remanescem imputaes meramente ideolgicas contra qualquer pessoa, norte-americana ou no. Por fim, caso todos estes instrumentos de controle falharem ou se demonstrarem insuficientes, o Conselho de Segurana da ONU pode intervir, na forma do artigo 16, atravs de uma resoluo, determinando a paralisao do inqurito ou do procedimento criminal por tempo indeterminado. A avaliao do Procurador, o controle em trs nveis ou instncias jurisdicionais, a fiscalizao da Assemblia-Geral dos Estados-Partes e a interveno extraordinria do Conselho de Segurana da ONU parecem oferecer um cardpio seguro que satisfaa a preocupao legtima dos Estados Unidos no sentido de proteger seus cidados contra imputaes injustas ou politiqueiras. Acresa-se, ainda, que a elaborao dos Acordos Artigo 98 no poderiam como, de fato, no podem proteger norte-americanos de perseguies (infundadas) deflagradas pelas agncias de represso interna da generalidade dos pases, integrantes ou no do TPI, que, secundados pelo princpio da territorialidade, podem atuar ideologicamente contra quaisquer estrangeiros que se encontrem em seu solo, em misso oficial ou no. Contra os riscos desta natureza no h antdotos via acordos de imunidade, salvo o uso ad hoc da diplomacia ou da fora. Ademais, do ponto de vista da proteo da integridade fsica do inculpado ou condenado, oportuno relembrar que no h previso da pena de morte no Estatuto do TPI, diferentemente do que ocorre em muitos pases, inclusive o prprio EUA. Em razo disto e pelo respeito aos princpios da legalidade e anterioridade da norma penal, da ampla defesa, contraditrio, presuno de inocncia, traduo dos atos e documentos na lngua do acusado, alm de outros, o TPI est, sem dvida, credenciado para exercer a alta misso que lhe foi atribuda sem incidir nos erros verificados em experincias passadas de jurisdies penais internacionais, onde, em maior ou menor escala, verificou-se o influxo poltico-ideolgico.75
75 A ndoa maior que pesa sobre o Tribunal de Nuremberg e o Tribunal de Tquio foi a de que, na verdade, trataram-se de tribunais dos vencedores julgando os vencidos, vale dizer, julgamento sem a iseno esperada. A prpria acusao de conspirao (conspiracy ou complot), feita contra pessoas fsicas e jurdicas do Terceiro Reich, at ento desconhecida do Direito Internacional, possua ntido carter ideolgico. Neste sentido, verbis: O prprio Juiz titular francs em Nuremberg, Donnedieu de Vabres, considerado uma das maiores autoridades deste sculo em Direito Internacional penal, considerou que a conduta de compl afirmada pelo Ministrio Pblico, tratava a empreitada nazista com carter romantico e imaginativo (GONALVES, Joanisval Brito. Tribunal de Nuremberg. A gnese de uma nova ordem no Direito Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 117). 115
O cerne da questo, portanto, de poltica internacional e no propriamente de louvvel preocupao de resguardo de nacionais. Enfim, h um ntido extravasamento daquele antagonismo verificado por ocasio da Conferncia de Plenipotencirios e que est colocando em rota de coliso os interesses dos Estados Unidos e os interesses dos Estados que compem a Unio Europia. Neste sentido, uma das questes que afligem pases que, recentemente, passaram a integrar a Unio Europia decidir se cedem, neste terreno, s presses dos Estados Unidos ou da Cpula da UE.76 Cumpre registrar, no particular, que, desde 1o de julho de 2003 data de aniversrio do TPI , os Estados Unidos vm punindo os Estados que, como o Brasil, no aceitaram assinar os Acordos Artigo 98,77 inclusive parceiros diretos na (segunda) Guerra do Iraque, cortando-lhes ajuda financeira para programas militares, da ordem total de US$ 89.28 milhes.78 Entretanto, deixando de lado a questo poltica, analisando, exclusivamente, o aspecto tcnico daqueles acordos bilaterais patrocinados pelo Governo norte-americano, possvel interpret-los no sentido de serem um estmulo ao exerccio da jurisdio primria, condio esta que excluiria, automaticamente, a jurisdio complementar da Corte. Numa palavra, como o objetivo maior do Tribunal Penal Internacional que os Estados exeram a jurisdio ordinria, julgando e condenado os responsveis por graves atrocidades contra a humanidade, tem-se como cabvel a coexistncia dos Acordos Artigo 98 com as disposies do TPI, caso fique evidenciada que a reserva implicitamente contida naqueles instrumentos bilaterais seja vista como uma aplicao preferencial da lei penal do terceiro Estado, no integrante daquele Tribunal. Sob esta perspectiva, deve-se reconhecer que os Estados Unidos nunca funcionaram como valhacouto internacional de delinqentes, conforme a expresso cunhada pelo Ministro Cordeiro Guerra.79 Ao revs, a sua histria demonstra que todas as jurisdies penais internacionais que precederam o TPI contaram com o seu decisivo apoio.80 Dessa forma, encontram-se um tanto exageradas algumas opinies externadas por organizaes no-governamentais no sentido de que o Governo dos Estados Unidos estaria querendo patrocinar uma espcie de impunidade internacional.81
76 77 78 79 80 81 Cf. TRAN, Claire. Cour pnal internatinale: la bataille Etats-Unis Europe. Le Monde, dossier publie le 29/06/03, <www.lemonde.fr/article>. Cf. CANZIAN, Fernando. Para proteger militares, Bush retalia aliados. Folha de S. Paulo, 02/07/03, Caderno Mundo, p. 2. In <www.iccnow.org>. Apud GUEIROS SOUZA, Artur de Brito. Op. cit., p. 153. O Tribunal de Nuremberg, o Tribunal de Tquio, o Tribunal para a antiga Iugoslvia e o Tribunal de Ruanda, todos ad hoc e temporrios, contaram, indiscutivelmente, com a fora poltica dos EUA. Cf. HUMAN RIGHTS WATCH: Recomendaciones para Parlamentarios en relacin com los Acuerdos Bilaterais de Inmunidad Buscados por los Estados Unidos. In <http://www.hrw.org>.
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Em sntese, atravs do princpio da compatibilidade, os Acordos Artigo 98 funcionam materialmente como reservas ao Estatuto do TPI. Embora presumivelmente legais, eles no se chocariam contra o objeto e o fim do Estatuto se vierem a ser interpretados como manifestao de vontade do exerccio da jurisdio primria dos intervenientes em tais acordos. Neste sentido, seria oportuno que os Estados Unidos declarassem expressamente o sentido da sentena intention to investigate and to prosecute where appropriate contida em tais acordos, bem como que explicitassem se eles incidem apenas sobre funcionrios civis e militares ou para other nationals, inclusive turistas, comerciantes, mercenrios etc.
8. Concluso
Uma das frases mais marcantes quando da elaborao do presente texto foi a do professor Hersch Lauterpacht, escrita por ocasio do seu primeiro relatrio sobre o direito de reservas, submetido Comisso de Direito Internacional, no sentido de que a questo des rserves aux traits multilatraux est dune complexit excepcionnelle, et mme dconcertante, et il serait inutile de simplifier artificiellement un problme en soi.82 Supunha-se, at ento, que o Estatuto do TPI estava blindado contra polmicas concernentes longa trajetria do direito de reservas aos tratados multilaterais. A exposio feita acima denota, ao contrrio, que h questes de diversas naturezas, tais como declaraes unilaterais efetuadas por Estados-Partes, inclusive o Brasil, no sentido da adequao de suas disposies s respectivas ordens constitucionais, declaraes de no incidncia do artigo 8o, que tipificam os crimes de guerra, acordos bilaterais de imunidade, feitos sob o amparo do artigo 98, questes que repita-se , de uma forma ou de outra, ultrapassam a barreira do artigo 120 do Estatuto, proibitiva de apresentao de reservas. Contudo, para a resoluo de tais questes, acredita-se que necessrio recorrer aos princpios que regulam a admissibilidade e a legalidade do direito de reservas, em especial ao princpio da compatibilidade da reserva para com o objeto e fim do tratado. Deste modo, como o objeto e fim do Tribunal Penal Internacional o de acabar com a impunidade, verificada ao longo dos tempos, dos responsveis por crimes de genocdio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra e, qui, algum dia, crimes de agresso , ele cumprir este propsito por intermdio da complementaridade da sua jurisdio relativamente s jurisdies nacionais. Por tal razo, estas e outras questes polmicas envolvendo o TPI
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Apud IMBERT, Pierre-Henri. Les Rserves aux traits multilatraux. Op. cit., p. 9. 117
podero ser compreendidas e solucionadas se forem tomadas como manifestaes das vontades dos Estados no sentido de aplicarem suas leis penais contra aqueles criminosos. Enfim, se o Direito Penal concebido, na doutrina contempornea, como ultima ratio, isto , como portador de uma natureza subsidiria frente aos demais ramos do Direito interno, o Direito Penal Internacional, materializado no Estatuto do Tribunal Penal Internacional, pode e deve ser concebido como tendo um natureza duplamente subsidiria: sua finalidade contribuir para a tutela dos direitos humanos, complementando e substituindo, somente quando necessrio, as jurisdies penais nacionais.
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O Tribunal Penal Internacional e as Perspectivas para a Proteo Internacional dos Direitos Humanos no Sculo XXI*
Valerio de Oliveira Mazzuoli**
Sumrio: 1. Gnese da Justia Penal Internacional. 2. O Estatuto de Roma e a criao do Tribunal Penal Internacional. 3. Competncia material do Tribunal Penal Internacional. 4. Crime de genocdio. 5. Crimes contra a humanidade. 6. Crimes de guerra. 7. Crime de agresso. 8. A regra da responsabilidade penal internacional dos indivduos. 9. Perspectivas para os direitos humanos e para a Justia Penal Internacional no Sculo XXI. 10. Concluso.
1. Gnese da Justia Penal Internacional

Atualmente, um srio problema que se coloca no Direito Internacional Pblico diz respeito concreta efetividade da proteo internacional dos direitos humanos, quando est em jogo a ocorrncia de crimes brbaros e monstruosos contra o Direito Internacional e que ultrajam a dignidade de toda a humanidade, tais como o genocdio, os crimes contra a paz, os crimes de guerra e o crime de agresso. A nosso ver, o problema deve ser repartido e examinado sob um dplice aspecto: a) o primeiro diz respeito efetivao do direito inerente a todo ser humano de vindicar a seu favor, em cortes e instncias internacionais, a proteo dos seus direitos internacionalmente consagrados, caso sejam violados, visando uma justa reparao pelos prejuzos sofridos; e b) o segundo consubstancia-se no poder de punio que deve ter o Direito Internacional
* ** O texto do presente ensaio tem por base a palestra proferida pelo Autor no seminrio internacional Direito Penal Internacional e o Estatuto de Roma, realizado pela Fundao Konrad Adenauer, no Centro de Convenes do Hotel Excelsior, Rio de Janeiro, em 22 de maro de 2004. Mestre em Direito Internacional pela Faculdade de Direito da Universidade Estadual Paulista (UNESP) Campus de Franca (aprovado com distino e louvor pela banca examinadora). Professor de Direito Internacional Pblico e Direitos Humanos no Instituto de Ensino Jurdico Professor Luiz Flvio Gomes (IELF), em So Paulo. Professor de Direito Internacional Pblico e Direitos Humanos nas Faculdades Integradas Antnio Eufrsio de Toledo, em Presidente Prudente-SP . Professor dos cursos de Especializao da Universidade Estadual de Londrina (UEL-PR). Membro da Sociedade Brasileira de Direito Internacional (SBDI) e da Associao Brasileira de Constitucionalistas Democratas (ABCD). Coordenador jurdico da Revista de Derecho Internacional y del Mercosur (Buenos Aires). Advogado no Estado de So Paulo (Brasil). 121
Valerio de Oliveira Mazzuoli
Pblico em relao queles crimes que afetam a humanidade como um todo, anulando por completo a dignidade inerente a qualquer ser humano. Esta ltima atribuio do Direito Internacional bastante recente e no encontrava eco nessa arena at o final do sculo XIX. Mas em decorrncia das inmeras violaes de direitos humanos ocorridas a partir das primeiras dcadas do sculo XX principalmente com as duas grandes guerras mundiais a idia de um jus puniendi em plano global comea a integrar a ordem do dia da agenda internacional, rumo instituio de uma moderna Justia Penal Internacional. O Estado Racial em que se converteu a Alemanha Nazista no perodo sombrio do Holocausto considerado o marco definitivo de desrespeito e ruptura para com a dignidade da pessoa humana, em virtude das barbries e das atrocidades cometidas a milhares de seres humanos (principalmente contra os judeus) durante a Segunda Guerra Mundial acabou dando ensejo aos debates envolvendo a necessidade, mais do que premente, de criao de uma instncia penal internacional, com carter permanente, capaz de processar e punir aqueles criminosos de que a humanidade se quer definitivamente livrar. A Segunda Grande Guerra, que ensangentou a Europa entre 1939 a 1945, ficou marcada na conscincia coletiva mundial por apresentar o ser humano como algo simplesmente descartvel e destitudo de dignidade e direitos. O que fez a chamada Era Hitler foi condicionar a titularidade de direitos dos seres humanos ao fato de pertencerem a determinada raa, qual seja, a raa pura ariana, atingindo-se, com isto, toda e qualquer pessoa destituda da referida condio. Assim, por faltar-lhes um vnculo com uma ordem jurdica nacional, acabaram no encontrando lugar (qualquer lugar) num mundo como o do sculo XX, totalmente organizado e ocupado politicamente. Conseqentemente, tais vtimas do regime nazista acabaram tornando-se de fato e de direito desnecessrias porque indesejveis erga omnes, no encontrando outro destino seno a prpria morte nos campos de concentrao.1 O principal legado do Holocausto para a internacionalizao dos direitos humanos consistiu na preocupao que gerou no mundo ps-Segunda Guerra, acerca da falta que fazia uma arquitetura internacional de proteo de direitos humanos, com vistas a impedir que atrocidades daquela monta viessem a ocorrer novamente no planeta. Da por que o perodo do ps-guerra significou o resgate da cidadania mundial ou a reconstruo dos direitos
1 Cf. Mensagem do ento Ministro das Relaes Exteriores do Brasil, Prof. Celso Lafer, por ocasio da abertura da exposio Visto para a vida: diplomatas que salvaram judeus, no Centro Cultural Maria Antonia da USP , So Paulo, maio de 2001.
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O Tribunal Penal Internacional e as Perspectivas para a Proteo Internacional dos Direitos Humanos no Sculo XXI
humanos , baseada no princpio do direito a ter direitos, para se falar como Hannah Arendt.2 A partir desse momento, que representou o incio da humanizao do Direito Internacional, que so elaborados os grandes tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, que deram causa ao nascimento da moderna arquitetura internacional de proteo desses mesmos direitos. Seu desenvolvimento pode ser atribudo quelas monstruosas violaes de direitos humanos da Segunda Guerra, bem como crena de que parte dessas violaes poderia ser evitada se um efetivo sistema de proteo internacional desses direitos existisse. Como respostas s atrocidades cometidas pelos nazistas no Holocausto, cria-se, por meio do Acordo de Londres, de 8 de agosto de 1945, o conhecido Tribunal de Nuremberg, que significou um poderoso impulso ao movimento de internacionalizao dos direitos humanos. Este Tribunal, criado pelos governos da Frana, Estados Unidos da Amrica, Gr-Bretanha e antiga Unio das Repblicas Socialistas Soviticas, surgiu, em reao direta s violncias e barbries do Holocausto, para processar e julgar os maiores criminosos de guerra do Eixo europeu, acusados de colaborao para com o regime nazista.3 O art. 6 do Acordo de Londres (Nuremberg) assim tipificou os crimes de competncia do Tribunal: a) crimes contra a paz planejar, preparar, incitar ou contribuir para a guerra, ou participar de um plano comum ou conspirao para a guerra.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948), a esse respeito, assim estabelece em seu Art. 1: Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras com esprito de fraternidade. Para Hannah Arendt, a participao dos indivduos em uma comunidade igualitria construda a condio sine qua non para que se possa aspirar ao gozo dos direitos humanos fundamentais. (cf. ARENDT, Hannah. The origins of totalitarianism. New York: Harcourt Brace Jovanovich, 1973, pp. 299-302). Para um estudo detalhado da concepo arendtiana da cidadania como o direito a ter direitos, em vrios de seus desdobramentos, vide o trabalho primoroso de LAFER, Celso, A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt, 4 reimp., So Paulo: Companhia das Letras, 1988, Cap. V, pp. 146-166. Para uma viso do conceito arendtiano de cidadania no texto constitucional brasileiro, vide MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Direitos humanos e cidadania luz do novo Direito Internacional, Campinas: Minelli, 2002, especialmente pp. 99-123. Cf. por tudo, The Charter and Julgament of the Nurenberg Tribunal [U.N.], doc. A/CN, 4/5, de 03.03.1949, pp. 87-88; e tambm, RAMELLA, Pablo A., Crimes contra a humanidade, Trad. Fernando Pinto, Rio de Janeiro: Forense, 1987, pp. 06-08. Para um estudo detalhado do processo de Nuremberg, vide GLUECK, Sheldon, The Nuremberg trial and aggressive war, New York: Knopf, 1946; WOETZEL, Robert K., The Nuremberg trials in international law, New York: Praeger, 1962; SAUREL, L., Le proces de Nuremberg, Paris: Rouff, 1965; BOSCH, W. J., Judgment on Nuremberg: american attitudes toward the major german war crimes trials, Chapel Hill, NC: U of North Carolina P ., 1970; e CONOT, Robert E., Justice at Nuremberg, New York: Harper & Row, 1983. 123
b) crimes de guerra violao ao direito costumeiro de guerra, tais como assassinato, tratamento cruel, deportao de populaes civis que estejam ou no em territrios ocupados, para trabalho escravo ou para qualquer outro propsito, assassinato cruel de prisioneiro de guerra ou de pessoas em alto-mar, assassinato de refns, saques a propriedades pblicas ou privadas, destruio de cidades ou vilas, ou devastao injustificada por ordem militar. c) crimes contra a humanidade assassinato, extermnio, escravido, deportao ou outro ato desumano contra a populao civil antes ou durante a guerra, ou perseguies baseadas em critrios raciais, polticos e religiosos, independentemente se em violao ou no do direito domstico do pas em que foi perpetrado.4 No seu art. 7, o Estatuto do Tribunal de Nuremberg deixou assente que a posio oficial dos acusados, como os Chefes de Estado ou funcionrios responsveis em departamentos governamentais, no os livraria e nem os mitigaria de responsabilidade. O seu art. 8, por seu turno, procurou deixar claro que o fato de um acusado ter agido por ordem de seu governo ou de um superior no o livraria de responsabilidade, o que refora a concepo de que os indivduos tambm so passveis de responsabilizao no mbito internacional. Destaca-se ainda, como decorrncia dos atentados hediondos praticados contra a dignidade do ser humano durante a Segunda Guerra, a criao do Tribunal Militar Internacional de Tquio, institudo para julgar os crimes de guerra e os crimes contra a humanidade, perpetrados pelas antigas autoridades polticas e militares do Japo imperial.5 J mais recentemente, por deliberao do Conselho de Segurana das Naes Unidas, com a participao e voto favorvel do Brasil, foram tambm criados outros dois tribunais internacionais de carter temporrio: um institudo para julgar as atrocidades praticadas no territrio da antiga Iugoslvia6 desde 1991, e outro para
4 5 6 Vide, a propsito, LAFER, Celso, A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt, cit., pp. 168-169. Cf., por tudo, HOSOYA, C., N., et. alii (eds.), The Tokyo war crimes trial: an international symposium, Tokyo: Kodansha International Ltd., 1986. Sobre o Tribunal de Tquio, vide tambm MELLO, Celso D. de Albuquerque, Direitos humanos e conflitos armados, Rio de Janeiro: Renovar, 1997. Este Tribunal foi criado em 1993. O texto do Estatuto da Iugoslvia pode ser encontrado no documento das Naes Unidas (NU) S/25704, de 03.05.93, par. 32 e ss. Vide, sobre o assunto, BERNARDINI, A., Il tribunale penale internazionale per la ex Jugoslavia: considerazioni giuridiche, in I Diritti dellUomo: cronache e battaglie, n 15, 1993; CASSESE, Antonio, Il Tribunale Penale per la ex-Jugoslavia: bilancio di due anni di attivit, in Dai tribunali penali internazionali ad hoc a una Corte permanente (a cura di F. Lattanzi e E. Sciso), Napoli: Ed Scientifica, 1996; e PICONE, Paolo, Sul fondamento giuridico del Tribunale Penale Internazionale per la ex-Jugoslavia, in Dai tribunali penali internazionali ad hoc a una Corte permanente (a cura di F. Lattanzi e E. Sciso), Napoli: Ed Scientifica, 1996.
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julgar as inmeras violaes de direitos humanos de idntica gravidade perpetrados em Ruanda,7 tendo sido sediados, respectivamente, na Holanda e na Tanznia. No obstante o entendimento da conscincia coletiva mundial de que aqueles que perpetram atos brbaros e monstruosos contra a dignidade humana devam ser punidos internacionalmente, os tribunais ad hoc acima mencionados no passaram imunes a crticas, dentre elas a de que tais tribunais (que tm carter temporrio e no-permanente) foram criados por resolues do Conselho de Segurana da ONU (sob o amparo do Captulo VII da Carta das Naes Unidas, relativo s ameaas paz, ruptura da paz e atos de agresso), e no por tratados internacionais multilaterais, como foi o caso do Tribunal Penal Internacional, o que poderia prejudicar (pelo menos em parte) o estabelecimento concreto de uma Justia Penal Internacional de carter permanente. Estabelecer tribunais internacionais ad hoc por meio de resolues (ainda que com isto se resolva o problema da imparcialidade e insuspeio dos Estados partcipes daquelas guerras) significa torn-los rgos subsidirios do Conselho de Segurana da ONU, para cuja aprovao no se requer mais do que nove votos de seus quinze membros, includos os cinco permanentes (art. 27, 3, da Carta das Naes Unidas).8 Este era, alis, um argumento importante, no caso da antiga Iugoslvia, a favor do modelo de resoluo do Conselho de Segurana, na medida em que o modelo de tratado seria muito moroso ou incerto, podendo levar anos para sua concluso e entrada em vigor internacional.9 Outra crtica assaz contundente voltada queles tribunais ad hoc que j se ouvia deste da criao do Tribunal de Nuremberg era no sentido de que os mesmos violavam a regra basilar do Direito Penal, segundo a qual o juiz, assim como a lei, deve ser pr-constitudo ao cometimento do crime e no ex post facto. Foi justamente pelo fato de que tais tribunais tiveram sua criao condicionada pelos fatos que imediatamente a antecederam que alguns pases, dentre eles o Brasil, ao aprovarem a instituio de tribunais ad hoc, expressamente manifestaram seu ponto de vista pela criao, por meio
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Tribunal criado em 1994, pela resoluo do Conselho de Segurana da ONU n 955 (1994), NUDoc. S/Res/955 (1994), de 08.11.94. As regras de procedimento e prova foram adotadas em 29.06.95 (ITR/3/Rev. 1), tendo sido uma segunda reviso realizada em meados de 1996. Sobre o assunto, vide ainda MELLO, Celso D. de Albuquerque, Curso de Direito Internacional pblico, 2 vol., 13 ed. rev. e aum., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 917-918; e COMPARATO, Fbio Konder, A afirmao histrica dos direitos humanos, 3 ed., rev. e ampl., So Paulo: Saraiva, 2003, pp. 446-447. Em paralelo, consulte GARGIULO, P ., The relationship between the ICC and the Security Council, in The International Criminal Court: comments on the draft Statute, Napoli: Lattanzi, 1998. Vide, a respeito, AMBOS, Kai, Hacia el establecimiento de un Tribunal Penal Internacional permanente y un cdigo penal internacional: observaciones desde el punto de vista del derecho penal internacional, in Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, ao 7, n 13, ago./1997, nota n 14. 125
de um tratado internacional, de uma corte penal internacional permanente, independente e imparcial, competente para o processo e julgamento dos crimes perpetrados depois de sua entrada em vigor no plano internacional. Mas, ainda que existam dvidas acerca do alcance da Carta das Naes Unidas em relao legitimao do Conselho de Segurana da ONU para a criao de instncias judicirias internacionais ad hoc, as atrocidades e os horrores cometidos no territrio da Ex-Iugoslvia e em Ruanda foram de tal ordem e de tal dimenso que parecia justificvel chegar-se a esse tipo de exerccio, ainda mais quando se tm como certas algumas contribuies desses tribunais para a teoria da responsabilidade penal internacional dos indivduos, a exemplo do no-reconhecimento das imunidades de jurisdio para crimes definidos pelo Direito Internacional e do no-reconhecimento de ordens superiores como excludentes de responsabilidade internacional. Entretanto, a grande mcula da Carta das Naes Unidas, neste ponto, ainda a de que jamais o Conselho de Segurana poder criar tribunais com competncia para julgar e punir eventuais crimes cometidos por nacionais dos seus Estados-membros com assento permanente. Da o motivo pelo qual avultava de importncia a criao e o estabelecimento efetivo de uma instncia penal internacional, de carter permanente e imparcial, instituda para processar e julgar os acusados de cometimento dos crimes mais graves j conhecidos no planeta, que ultrajam a conscincia da humanidade e que constituem infraes ao prprio Direito Internacional Pblico, a exemplo do genocdio, dos crimes contra a humanidade, dos crimes de guerra e do crime de agresso.10 Por essas razes, os trabalhos da International Law Commission, ainda que com alguma lentido, foram cada vez mais direcionados rumo elaborao de um tratado constitutivo de uma corte penal internacional, com jurisdio permanente, aperfeioando a proposta de um texto apresentado em 1994.11 O Direito Internacional Pblico positivo, na letra dos arts. 53 e 64 da Conveno de Viena sobre Direitos dos Tratados, de 1969, adotou uma regra importantssima, a do jus cogens, que talvez possa ter servido de base (antes de sua positivao em norma convencional) para o julgamento do Tribunal de Nuremberg, segundo a qual h certos tipos de crimes to abruptos e hedion10 Cf., a propsito, FAVA, Maria Mirta, Verso lIstituzione di una Corte Penale Internazionale permanente, in I Diritti dellUomo: cronache e battaglie, n 2, maggio-agosto, 1997, pp. 28-31; BASSIOUNI, M. Cherif, Verso una Corte Penale Internazionale, in I Diritti dellUomo: cronache e battaglie, n 3, settembre-dicembre, 1997, pp. 5-8; DEL VECCHIO, Angela, Corte Penale Internazionale e Giurisdizione Internazionale nel quadro di crisi della sovranit degli Stati, in La Comunit Internazionale, n 1, gennaio-aprile, 1999, pp. 630-652; e CARILLO-SALCEDO, J. A., La Cour Pnale Internationale: lhumanit trouve une place dans le droit international, in Revue gnrale de droit international public, vol. 103, 1999(1), pp. 23-28. Cf. Report of the International Law Commission on its Forty-Sixth Session, Draft Statute for an International Criminal Court, 2 may-22 july 1994, G.A. Sess., Suppl. 10, A/10, 1994.
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dos que existem independentemente de estarem regulados por norma jurdica positiva.12 A instituio de tribunais internacionais conseqncia da tendncia jurisdicionalizante do Direito Internacional contemporneo. Neste momento em que se presencia a fase da jurisdicionalizao do direito das gentes, a sociedade internacional fomenta a criao de tribunais internacionais de variada natureza, para resolver questes das mais diversas, apresentadas no contexto das relaes internacionais. A partir daqui que pode ser compreendido o anseio generalizado pela criao de uma Justia Penal Internacional, que d legitimidade institucional sociedade internacional, dignificando e fortalecendo a proteo internacional dos direitos humanos em plano global.13 A sociedade internacional, contudo, tem pretendido consagrar a responsabilidade penal internacional desde o final da Primeira Guerra Mundial. Tal fato se deu quando o Tratado de Versalhes pretendeu, sem sucesso, chamar a julgamento o ex-Kaiser Guilherme II por ofensa suprema moralidade internacional e autoridade dos tratados,14 determinando o seu processo criminal (art. 227), mediante o estabelecimento de um tribunal penal internacional (arts. 228 e 229). Em seguida, a responsabilizao penal pessoal volta tona quando o Tratado de Svres, que nunca foi ratificado pela Turquia, pretendeu responsabilizar o Governo Otomano pelo massacre de quase um milho de armnios,15 tendo sido este o primeiro genocdio do sculo XX.16 Todas essas tenses internacionais, advindas desde a Primeira Guerra Mundial, tornavam, portanto, ainda mais premente a criao de uma Justia Penal Internacional de carter permanente, notadamente aps a proclamao da Declarao Universal dos Direitos Humanos, em 1948,17 da celebrao
12 13 Sobre as normas de jus cogens na Conveno de Viena Sobre o Direito dos Tratados, vide MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Tratados internacionais: com comentrios Conveno de Viena de 1969, 2 ed., rev., ampl. e atual., So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, pp. 162-183. Cf. FONSECA, Jos Roberto Franco da. O tribunal penal internacional permanente, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, vol. 94, 1999, p. 282; e ALLMAND, Warren, The International Criminal Court and the human rights revolution, in McGill Law Journal, vol. 46, n 1, nov. 2000, pp. 263-688. Cf. BOURDON, William. La Cour pnale internationale. Paris: ditions du Seuil, 2000, p. 14; e tambm JARDIM, Tarciso Dal Maso, O Tribunal Penal Internacional e sua importncia para os direitos humanos, in O que o Tribunal Penal Internacional, Braslia: Cmara dos Deputados/Coordenao de Publicaes, 2000, p. 16. O Tratado de Svres, que serviria de base formao do Tribunal para julgamento dos membros do Governo Otomano, foi substitudo em 1927 pelo Tratado de Lausanne, que concedeu anistia geral aos oficiais turcos. Cf. SCHABAS, William A. An introduction to the International Criminal Court, Cambridge: Cambridge University Press, 2001, pp. 3-4. Cf. ANDREOPOLUS, George. Genocide: conceptual and historical dimensions. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1994, p. 125; e GIL GIL, Alicia, El genocidio y otros crmenes internacionales, cit., p. 33. Um paralelo do TPI com a Declarao Universal dos Direitos Humanos, encontrado no estudo de BOS, Adriaan, Dedicated to the Adoption of the Rome Statute of the International Criminal 127
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da Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio, no mesmo ano, das quatro Convenes de Genebra sobre o Direito Humanitrio, em 1949, e de seus dois Protocolos Adicionais, de 1977, da Conveno sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes de Lesa Humanidade, em 1968, e dos Princpios de Cooperao Internacional para Identificao, Deteno, Extradio e Castigo dos Culpveis de Crimes de Guerra ou de Crimes de Lesa Humanidade, em 1973.18 Em 1993, a criao de uma corte penal internacional instituda para julgar as violaes de direitos humanos presentes na atualidade foi tambm reafirmada pelo pargrafo 92 da Declarao e Programa de Ao de Viena, segundo o qual: A Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos recomenda que a Comisso de Direitos Humanos examine a possibilidade de melhorar a aplicao de instrumentos de direitos humanos existentes em nveis internacional e regional e encoraja a Comisso de Direito Internacional a continuar seus trabalhos visando ao estabelecimento de um tribunal penal internacional. Como resposta a este antigo anseio da sociedade internacional, no sentido de estabelecer uma corte criminal internacional de carter permanente, finalmente vem luz o Tribunal Penal Internacional, pelo Estatuto de Roma de 1998. Trata-se da primeira instituio global permanente de justia penal internacional, cujas caractersticas principais sero analisadas nos tpicos que seguem.
2. O Estatuto de Roma e a criao do Tribunal Penal Internacional

Aprovado em julho de 1998, em Roma, na Conferncia Diplomtica de Plenipotencirios das Naes Unidas, o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional teve por finalidade constituir um tribunal internacional com jurisdio criminal permanente, dotado de personalidade jurdica prpria, com sede na Haia, na Holanda.19 Foi aprovado por 120 Estados, contra apeCourt 1948-1998: the Universal Declaration of Human Rights and the Statute of the International Criminal Court, in Fordham International Law Journal, vol. 22, n 2, dec./1998, pp. 229-235. Cf. JARDIM, Tarciso Dal Maso. O Tribunal Penal Internacional e sua importncia para os direitos humanos, cit., p. 17. Para um estudo dos fundamentos jurdicos do TPI, vide AMBOS, Kai, Les fondements juridiques de la Cour penale internationale, in Revue Trimestrielle des Droits de lHomme, n 10, 1999, pp. 739 e ss; e CASSESE, Antonio, The Statute of the International Criminal Court: some preliminary reflections, in European Journal of International Law, vol. 10/1, 1999, pp. 144-171. Para uma anlise detalhada das sesses preparatrias para a criao e estabelecimento do TPI veja-se, em especial, HALL, C. K., The First and Second Sessions of the UN Preparatory Commitee on the Establishment of an International Criminal Court, in American Journal of International Law, vol. 91, 1997, pp. 177-187; HALL, C. K., The Third and Fourth Sessions of the UN Preparatory Commitee on the Establishment of an International Criminal Court, in American Journal of International Law, vol. 92, 1998, pp. 124-133; DRMANN, K. & KRESS, C., Verfahrens und Beweisregeln sowie
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nas 7 votos contrrios China, Estados Unidos, Imen, Iraque, Israel, Lbia e Quatar e 21 abstenes.20 No obstante a sua posio original, os Estados Unidos e Israel, levando em conta a m repercusso internacional ocasionada pelos votos em contrrio, acabaram assinando o Estatuto em 31 de dezembro de 2000.21 Todavia, a ratificao do Estatuto, por essas mesmas potncias, tornou-se praticamente fora de cogitao aps os atentados terroristas de 11 de setembro de 2001 em Nova York e Washington, bem como aps as operaes de guerra subseqentes no Afeganisto e Palestina. Assim foi que em 6 de maio de 2002 e em 28 de agosto do mesmo ano, Estados Unidos e Israel, respectivamente, notificaram formalmente o Secretrio-Geral das Naes Unidas de que no tinham a inteno de se tornarem partes no respectivo tratado. O Estatuto do TPI entrou em vigor internacional em 1 de julho de 2002, correspondente ao primeiro dia do ms seguinte ao termo do perodo de 60 dias aps a data do depsito do sexagsimo instrumento de ratificao, de aceitao, de aprovao ou de adeso junto do Secretrio-Geral das Naes Unidas, nos termos do seu art. 126, 1. O corpo diplomtico brasileiro, que j participava, mesmo antes da Conferncia de Roma de 1998, de uma Comisso Preparatria para o estabelecimento de um Tribunal Penal Internacional, teve destacada atuao em todo o processo de criao do Tribunal. E isto foi devido, em grande parte, em virtude do mandamento do art. 7 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, da Constituio brasileira de 1988, que preceitua que o Brasil propugnar pela formao de um tribunal internacional dos direitos humanos.
Verbrechenselemente zum Rmischen Statut des Internationalen Strafgerichtshofs: eine Zwischenbilanz nach den ersten zwei Sitzungen der Vorbereitungskommission fr den Internationalen Strafgerichtshof, in Humanitres Vlkerrecht, vol. 12, 1999, pp. 200-212; DRMANN, K., The First and Second Sessions of the Preparatory Commission for the International Criminal Court, in Yearbook of International Humanitarian Law, vol. 2, 1999, pp. 283-306; e ainda HALL, Christopher Keith, The first five sessions of the UN preparatory commission for the International Criminal Court, in American Journal of International Law, vol. 94, n 4, 2000, pp. 773-89. Cf., a propsito, LEE, Roy S. (ed.), The International Criminal Court. The making of the Rome Statute: issues, negotiations, results, The Hague: Kluwer Law International, 1999. Pases como os Estados Unidos, de postura absolutamente contrria criao do Tribunal, tiveram, contudo, a oportunidade de oferecer suas propostas para o alcance material do crime de genocdio ao grupo de trabalho sobre os elementos do crime. Vide, sobre o assunto, ZWANENBURG, Marten, The Statute for an International Criminal Court and the United States: peacekeepers under fire?, in European Journal of International Law, vol. 10, 1999, pp. 124-143; HALL, Christopher Keith, Las Primeras cinco sesiones de la Comisin Preparatoria de NNUU sobre la CPI, in American Journal of International Law, vol. 94 n 4, 2000, pp. 733-788; e GURULE, Jimmy, United States opposition to the 1998 Rome Statute establishing an International Criminal Court: is the Courts jurisdiction truly complementary to national criminal jurisdictions?, in Cornell International Law Journal, vol. 35, n 1, 2001/2002, pp. 01-45. 129
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Em 7 de fevereiro de 2000 o Governo brasileiro assinou o tratado internacional referente ao Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional,22 tendo sido o mesmo posteriormente aprovado pelo Parlamento brasileiro, por meio do Decreto Legislativo n 112, de 06.06.2002, e promulgado pelo Decreto n 4.388, de 25.09.2002.23 O depsito da carta de ratificao brasileira se deu em 20.06.2002, momento a partir do qual o Brasil j se tornou parte no respectivo tratado. A partir desse momento, por fora da norma do art. 5, 2, da Constituio brasileira de 1988 (verbis: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte), o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional integrou-se ao Direito brasileiro com status de norma constitucional, no podendo quaisquer dos direitos e garantias nele constantes ser abolidos por quaisquer meios no Brasil, inclusive por emenda constitucional.24 O Estatuto do TPI composto por um total de 128 artigos com um prembulo e treze partes (captulos), quais sejam: I criao do Tribunal; II competncia, admissibilidade e direito aplicvel; III princpios gerais de Direito Penal; IV composio e administrao do Tribunal; V inqurito e procedimento criminal; VI o julgamento; VII as penas; VIII recurso e reviso; IX cooperao internacional e auxlio judicirio; X execuo da pena; XI Assemblia dos Estados-partes; XII financiamento; e XIII clusulas finais. O Tribunal tem competncia subsidiria em relao s jurisdies nacionais de seus Estados-partes. O prembulo do Estatuto proclama a determinao dos Estados em criar um Tribunal Penal Internacional, com carter per-
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A assinatura do Brasil ao Estatuto de Roma do TPI foi precedida de belo Parecer da lavra do Prof. Dr. Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros, atual Consultor Jurdico do Ministrio das Relaes Exteriores do Brasil. A verso oficial brasileira do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional encontrada em MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Coletnea de Direito Internacional, 2 ed., So Paulo: RT, 2004, pp. 691-745, de onde foram coletadas todas as disposies do Estatuto citadas no decorrer deste estudo. Para um estudo aprofundado dessa interpretao, relativa incorporao e ao status constitucional dos tratados de direitos humanos no ordenamento interno brasileiro, vide MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Direitos humanos, Constituio e os tratados internacionais: estudo analtico da situao e aplicao do tratado na ordem jurdica brasileira, So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, pp. 233-252. Na literatura estrangeira, com mais superficialidade, vide EGAA, Jos Luis Cea, Mrito constitucional del tratado que estabelece la Corte Penal Internacional, in Revista Ius et Praxis, ao 5, n 2, 1999, pp. 353-361. Para uma discusso en passant da hierarquia normativa do Direito Penal Internacional na Argentina, vide MALARINO, Ezequiel, Informes nacionales: Argentina, in AMBOS, Kai & MALARINO, Ezequiel (eds.), Persecucin penal nacional de crmenes internacionales en Amrica Latina y Espaa, Montevideo, Uruguay: Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional/Konrad Adenauer Stiftung, 2003, pp. 48-51 (conclundo o autor pela hierarquia constitucional do Direito Penal Internacional no direito interno argentino).
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manente e independente, complementar das jurisdies penais nacionais,25 que exera competncia sobre os indivduos, no que respeita queles crimes de extrema gravidade que afetam a sociedade internacional como um todo. O regime de consentimento proposto pela Frana e a proposta de jurisdio universal e direta do Tribunal, defendida bravamente pela Alemanha, no encontraram respaldo durante os trabalhos da Conferncia Diplomtica em Roma, tendo sido a partir da proposta intermediria da Coria do Sul que se conseguiu chegar elaborao do sistema de jurisdio restrita e complementar do Tribunal.26 Os crimes referidos pelo prembulo do Estatuto de Roma so imprescritveis e podem ser catalogados em quatro categorias: crime de genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agresso. O Tribunal somente tem competncia relativamente aos crimes cometidos aps a sua instituio, ou seja, depois de 1 de julho de 2002, data em que o seu Estatuto entrou em vigor internacional (art. 11, 1). Ainda assim, nos termos do art. 11, 2, do Estatuto de Roma, caso um Estado se torne parte do Estatuto depois da sua entrada em vigor, o Tribunal somente poder exercer sua competncia para o processo e julgamento dos crimes cometidos depois da entrada em vigor do Estatuto nesse Estado, a menos que este tenha feito uma declarao especfica em sentido contrrio, nos termos do 3 do art. 12 do mesmo Estatuto, segundo o qual: Se a aceitao da competncia do Tribunal por um Estado que no seja Parte no presente Estatuto for necessria nos termos do pargrafo 2, pode o referido Estado, mediante declarao depositada junto do Secretrio, consentir em que o Tribunal exera a sua competncia em relao ao crime em questo. O Estado que tiver aceito a competncia do Tribunal colaborar com este, sem qualquer demora ou exceo, de acordo com o disposto no Captulo IX.
25 Consagrou-se, aqui, o princpio da complementaridade, segundo o qual o TPI no pode interferir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais, que continuam tendo a responsabilidade primria de investigar e processar os crimes cometidos pelos seus nacionais, salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes ou no demonstrem efetiva vontade de punir os seus criminosos. Isto no ocorre, frise-se, com os tribunais internacionais ad hoc, que so concorrentes e tm primazia sobre os tribunais nacionais. Vide, sobre o tema, LATTANZI, Flavia, The complementary character of the jurisdiction of the Court with respect to National jurisdiction, in The International Criminal Court: comments on the draft Statute, Napoli: Latanzi, 1998; BROWN, Bartram S., Primacy or complementarity: reconciling the jurisdiction of national courts and International Criminal Tribunals, in Yale Journal of International Law, n 23, summer 1998, pp. 383 e ss; e LLEWELLYN, Jennifer, A comment on the complementary jurisdiction of the International Criminal Court: adding insult to injury in transitional contexts?, in Dalhousie Law Journal, vol. 24, n 2, fall 2001, pp. 192-217. Na doutrina brasileira, uma viso em paralelo (sobre tema conexo) pode ser encontrada em BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira, O princpio de subsidiariedade: conceito e evoluo, Rio de Janeiro: Forense, 2000, especialmente pp. 24 e 25. Cf. CHOUKR, Fauzi Hassan & AMBOS, Kai (orgs.). Tribunal penal internacional. So Paulo: RT, 2000, pp. 07-08 (prefcio dos organizadores); e COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos, cit., pp. 449-450. 131
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A jurisdio do Tribunal no estrangeira, mas sim internacional, podendo afetar todo e qualquer Estado-parte da Organizao das Naes Unidas. Ela tambm no se confunde com a chamada jurisdio universal, que consiste, segundo Tarciso Dal Maso Jardim, na possibilidade de a jurisdio interna [de determinado Estado] poder julgar crimes de guerra ou crimes contra a humanidade cometidos em territrios alheios,27 a exemplo dos casos de extraterritorialidade admitidos pelo art. 7, e seus incisos, do Cdigo Penal brasileiro. Segundo o Estatuto de Roma, o Tribunal Penal Internacional uma pessoa jurdica de Direito Internacional com capacidade necessria para o desempenho de suas funes e de seus objetivos. O Tribunal poder exercer os seus poderes e funes nos termos do seu Estatuto, no territrio de qualquer Estado-parte e, por acordo especial, no territrio de qualquer outro Estado (art. 4, 1 e 2). Sua jurisdio, obviamente, incidir apenas em casos raros, quando as medidas internas dos pases se mostrarem insuficientes ou omissas, no que respeita ao processo e julgamento dos acusados, bem como quando desrespeitarem as legislaes penal e processual internas. O Tribunal ser inicialmente composto por 18 juzes, nmero que poder ser aumentado por proposta de sua Presidncia, que fundamentar as razes pelas quais considera necessria e apropriada tal medida. A proposta ser seguidamente apreciada em sesso da Assemblia dos Estados-Partes e dever ser considerada adotada se for aprovada na sesso, por maioria de dois teros dos membros da Assemblia dos Estados-partes, entrando em vigor na data fixada pela mesma Assemblia (cf. art. 36, 1 e 2). Os juzes sero eleitos dentre pessoas de elevada idoneidade moral, imparcialidade e integridade, que renam os requisitos para o exerccio das mais altas funes judiciais nos seus respectivos pases. No caso brasileiro, portanto, a candidatura para uma vaga de juiz no TPI exige que a pessoa rena as condies necessrias para o exerccio do cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal, inclusive a relativa idade mnima de 35 e mxima de 65 anos, alm do notvel saber jurdico e da reputao ilibada (CF, art. 101).28 Os referidos juzes sero eleitos por um mandato mximo de nove anos e no podero ser reeleitos. Na primeira eleio, um tero dos juzes eleitos ser selecionado por sorteio para exercer um mandato de trs anos; outro tero ser selecionado, tambm por sorteio, para exercer um mandato de seis
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JARDIM, Tarciso Dal Maso. O Tribunal Penal Internacional e sua importncia para os direitos humanos, cit., p. 18. O Brasil foi um dos pases que conseguiu eleger representante para o cargo de juiz do TPI, tendo sido eleita a Dra. Sylvia Helena de Figueiredo Steiner, Desembargadora do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, para o mandato de nove anos.
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anos; e os restantes exercero um mandato de nove anos. Um juiz selecionado para exercer um mandato de trs anos poder, contudo, ser reeleito para um mandato completo (art. 36, 9, alnea c). O Tribunal composto pelos seguintes rgos, nos termos do art. 34 do Estatuto: a) a Presidncia (responsvel pela administrao da Corte); b) uma Seo de Recursos, uma Seo de Julgamento em Primeira Instncia e uma Seo de Instruo; c) o Gabinete do Promotor (chamado pelo Estatuto de Procurador, constituindo-se em rgo autnomo do Tribunal); e d) a Secretaria (competente para assuntos no-judiciais da administrao do Tribunal). No que tange composio do Tribunal, merece destaque a figura do Promotor. Este ser eleito por escrutnio secreto e por maioria absoluta de votos dos membros da Assemblia dos Estados-partes, para um mandato de nove anos, sendo vedada a reeleio. O Gabinete do Promotor atuar de forma independente, enquanto rgo autnomo do Tribunal, cabendo-lhe recolher comunicaes e quaisquer outros tipos de informaes, devidamente fundamentadas, sobre crimes da competncia do Tribunal, a fim de as examinar e investigar e de exercer a ao penal junto ao Tribunal (art. 42, 1). Da mesma forma que os juzes, o Promotor cumprir suas funes com plena liberdade de conscincia e imparcialidade.29 Os Estados-partes devero, em conformidade com o disposto no Estatuto, cooperar plenamente com o Tribunal no inqurito e no procedimento contra crimes da competncia deste. O Tribunal estar habilitado a dirigir pedidos de cooperao aos Estados-partes. Estes pedidos sero transmitidos pela via diplomtica ou por qualquer outra via apropriada escolhida pelo Estado-parte no momento da ratificao, aceitao, aprovao ou adeso ao Estatuto (arts. 86 e 87, 1). Mas parece claro que tais Estados somente tero condies de cooperar eficazmente com o Tribunal se tiverem uma legislao processual adequada, a exemplo de uma lei sobre cooperao com o TPI. Esta obrigao, alis, vem expressa no art. 88 do Estatuto, segundo o qual os Estados-partes devero assegurar-se de que o seu direito interno prev procedimentos que permitam responder a todas as formas de cooperao especificadas no Captulo IX do Estatuto (relativo cooperao internacional e auxlio judicirio). Talvez a melhor opo para os pases latino-americanos seja a adoo literal dos arts. 5 e seguintes do Estatuto (que tratam dos crimes de competncia do Tribunal), seguindo-se o modelo belga, ou ainda a promulgao de uma lei especial de adoo de
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Cf. CACHAPUZ DE MEDEIROS, Antnio Paulo. O Tribunal Penal Internacional e a Constituio brasileira, in O que o Tribunal Penal Internacional, Braslia: Cmara dos Deputados/Coordenao de Publicaes, 2000, p. 10. 133
tais regras, sem a necessidade de alterao da parte especial dos respectivos Cdigos Penais.30 Frise-se que no Brasil, mesmo antes da ratificao do Estatuto de Roma, o Ministrio da Justia j havia instalado, por meio da Portaria n 1.036, de 13.11.2001, um Grupo de Trabalho sob a coordenao do Prof. Tarciso Dal Maso Jardim destinado a elaborar um Anteprojeto de Lei para implementao do Estatuto de Roma, propondo os dispositivos legais necessrios para a tipificao dos delitos, adaptao das normas processuais brasileiras e regulao das formas de cooperao do Brasil para com o Tribunal. Outro ponto importante a ser destacado diz respeito s questes relativas admissibilidade de um caso perante o Tribunal. Nos termos do art. 17 do Estatuto, o Tribunal poder decidir sobre a no-admissibilidade de um caso se: a) o caso for objeto de inqurito ou de procedimento criminal por parte de um Estado que tenha jurisdio sobre o mesmo, salvo se este no tiver vontade de levar a cabo o inqurito ou o procedimento ou no tenha capacidade para o fazer; b) o caso tiver sido objeto de inqurito por um Estado com jurisdio sobre ele e tal Estado tenha decidido no dar seguimento ao procedimento criminal contra a pessoa em causa, a menos que esta deciso resulte do fato de esse Estado no ter vontade de proceder criminalmente ou da sua incapacidade real para o fazer; c) a pessoa em causa j tiver sido julgada pela conduta a que se refere a denncia, e no puder ser julgada pelo Tribunal em virtude do disposto no 3o do art. 20 (que trata do caso de bis in idem); ou d) o caso no for suficientemente grave para justificar a ulterior interveno do Tribunal. Nos termos do 2 do mesmo art. 17, a fim de determinar se h ou no vontade de agir num determinado caso, o Tribunal, tendo em considerao as garantias de um processo eqitativo reconhecidas pelo Direito Internacional, verificar a existncia de uma ou mais das seguintes circunstncias: a) o processo ter sido instaurado ou estar pendente ou a deciso ter sido proferida no Estado com o propsito de subtrair a pessoa em causa sua responsabilidade criminal por crimes da competncia do Tribunal, nos termos do disposto no art. 5; b) ter havido demora injustificada no processamento, a qual, dadas as circunstncias, se mostra incompatvel com a inteno de fazer responder a pessoa em causa perante a justia; ou c) o processo no ter sido ou no estar sendo conduzido de maneira independente ou imparcial, e ter estado ou estar sendo conduzido de uma maneira que, dadas as circunstncias, seja incompatvel com a inteno de levar a pessoa em causa perante a justia.
30 Cf. AMBOS, Kai. Implementacin del Estatuto de Roma en la legislacin nacional, in AMBOS, Kai & MALARINO, Ezequiel (eds.), Persecucin penal nacional de crmenes internacionales en Amrica Latina y Espaa, Montevideo, Uruguay: Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional/Konrad Adenauer Stiftung, 2003, pp. 25-26.
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Alm do mais, a fim de determinar se h incapacidade de agir num determinado caso, o Tribunal verificar se o Estado, por colapso total ou substancial da respectiva administrao da justia ou por indisponibilidade desta, no est em condies de fazer comparecer o acusado, de reunir os meios de prova e depoimentos necessrios ou no est, por outros motivos, em condies de concluir o processo (art. 17, 3). O Estatuto atribui ao Conselho de Segurana da ONU a faculdade de solicitar ao Tribunal, por meio de resoluo aprovada nos termos do disposto no Captulo VII da Carta das Naes Unidas, que no seja iniciado ou que seja suspenso o inqurito ou procedimento crime que tiver sido iniciado.31 Nos termos do art. 16 do Estatuto, nenhum inqurito ou procedimentocrime poder ter incio ou prosseguir os seus termos por um perodo de doze meses a contar da data em que o Conselho de Segurana assim o tiver solicitado em resoluo aprovada nos termos do disposto no Captulo VII da Carta da ONU. O pedido poder ser renovado pelo Conselho de Segurana nas mesmas condies, ficando o Tribunal impedido de iniciar o inqurito ou de dar andamento ao procedimento j iniciado. As despesas do Tribunal e da Assemblia dos Estados-partes, incluindo a sua Mesa e os seus rgos subsidirios, inscritas no oramento aprovado pela Assemblia, sero financiadas: a) pelas quotas dos Estados-partes; e b) pelos fundos provenientes da Organizao das Naes Unidas, sujeitos aprovao da Assemblia Geral, nomeadamente no que diz respeito s despesas relativas a questes remetidas para o Tribunal pelo Conselho de Segurana (art. 115). O Estatuto veda expressamente a possibilidade de sua ratificao ou adeso com reservas, nos termos do seu art. 120. Isto evita os eventuais conflitos de interpretao existentes sobre quais reservas so e quais no so admitidas pelo Direito Internacional, retirando dos pases cpticos a possibilidade de escusa para o cumprimento de suas obrigaes.32 Caso fossem admitidas reservas ao Estatuto, pases menos desejosos de cumprir os seus termos poderiam pretender excluir (por meio de reserva) a entrega de seus nacionais ao Tribunal, alegando que tal ato viola a proibio constitucional de extradio de nacionais,33 no obstante ter o Estatuto distinguido a entre31 32 Cf. CACHAPUZ DE MEDEIROS, Antnio Paulo. O Tribunal Penal Internacional e a Constituio brasileira, cit., p. 11. Cf., nesse sentido, CHOUKR, Fauzi Hassan & AMBOS, Kai (orgs.), Tribunal penal internacional, cit., p. 10 (prefcio dos organizadores). Para um estudo detalhado das reservas aos tratados multilaterais, vide MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Tratados internacionais: com comentrios Conveno de Viena de 1969, 2 ed., cit., pp. 102-117. Veja-se algumas das dificuldades envolvendo a aplicao dos tratados multilaterais que definem os crimes internacionais, no que tange questo da impossibilidade de extradio, em SOARES, Guido Fernando Silva, O terrorismo internacional e a Corte Internacional de Justia, in BRANT, Leonardo Nemer Caldeira (coord.), Terrorismo e direito: os impactos do terrorismo na comunidade internacional e no Brasil perspectivas poltico-jurdicas, Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 224-225. 135
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ga da extradio no seu art. 102, alneas a e b. Segundo este dispositivo, para os fins do Estatuto, entende-se por entrega o ato de o Estado entregar uma pessoa ao Tribunal nos termos do presente Estatuto, e por extradio a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado conforme previsto em um tratado, em uma conveno ou no direito interno de determinado Estado.34 Portanto, no se trata de entregar algum para outro sujeito de Direito Internacional Pblico, de categoria igual do Estado-Parte, tambm dotado de soberania na ordem internacional, mas sim a um organismo internacional de que fazem parte vrios Estados. Da o entendimento de que o ato de entrega aquele feito pelo Estado a um tribunal internacional de jurisdio permanente, diferentemente da extradio, que feita por um Estado a outro, a pedido deste, em plano de absoluta igualdade, em relao a indivduo neste ltimo processado ou condenado e l refugiado. A extradio envolve sempre dois Estados soberanos, sendo ato de cooperao entre ambos na represso internacional de crimes,35 diferentemente do que o Estatuto de Roma chamou de entrega, onde a relao de cooperao se processa entre um Estado e o prprio Tribunal. O fundamento que existe para que as Constituies contemporneas prevejam a no-extradio de nacionais est ligado ao fato de a Justia estrangeira poder ser injusta e julgar o nacional do outro Estado sem imparcialidade, o que evidentemente no se aplica ao caso do Tribunal Penal Internacional, cujos crimes j esto definidos no Estatuto de Roma, e cujas normas processuais so das mais avanadas do mundo no que tange s garantias da justia e da imparcialidade dos julgamentos. O impedimento da ratificao com reservas, portanto, uma ferramenta eficaz para a perfeita atividade e funcionamento do Tribunal. Nos termos do art. 121 e pargrafos do Estatuto, depois de sete anos de sua entrada em vigor, qualquer Estado-parte poder propor-lhe alteraes, submetendo o texto das propostas de alteraes ao Secretrio-Geral da Organizao das Naes Unidas, que convocar uma Conferncia de Reviso, a fim de examinar as eventuais alteraes no texto. A adoo de uma alterao numa reunio da Assemblia dos Estados-partes ou numa Conferncia de Reviso exigir a maioria de dois teros dos Estados-partes, quando no for possvel chegar a um consenso. O Tribunal, contudo, no exercer a sua competncia relativamente a um crime abrangido pela alterao sempre que este tiver sido cometido por nacionais de um Estado-parte que no tenha aceitado a alterao, ou cometido no territrio desse Estado-Parte.
34 No plano da legislao infraconstitucional brasileira, a Lei n 6.815, de 19 de agosto de 1980 (Estatuto do Estrangeiro), estabelece, no seu art. 76, que: A extradio poder ser concedida quando o governo requerente se fundamentar em tratado, ou quando prometer ao Brasil a reciprocidade. Cf. FRAGA, Mirt. O novo estatuto do estrangeiro comentado. Rio de Janeiro: Forense, 1985, pp. 286-287.
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3. Competncia material do Tribunal Penal Internacional

O Tribunal Penal Internacional competente para julgar, com carter permanente e independente, os crimes mais graves que afetam todo o conjunto da sociedade internacional dos Estados e que ultrajam a conscincia da humanidade. Tais crimes, que no prescrevem, so os seguintes: crime de genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agresso.36 A competncia do Tribunal em relao aos referidos crimes, deve-se frisar, s vigora em relao quelas violaes praticadas depois da entrada em vigor do Estatuto. Caso um Estado se torne parte no Estatuto depois de sua entrada em vigor, o Tribunal Penal Internacional s poder exercer a sua competncia em relao aos crimes cometidos depois da entrada em vigor do Estatuto nesse Estado.
4. Crime de genocdio
O crime de genocdio foi, sem sombra de dvida, uma das principais preocupaes do perodo ps-Segunda Guerra, que levou adoo, pela Resoluo 260-A (III), da Assemblia Geral das Naes Unidas, da Conveno sobre a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio, em 9 de dezembro de 1948,37 que entrou em vigor em 12 de janeiro de 1951, onde ficou expresso, agora em carter de hard law, o entendimento de ser o genocdio um crime internacional. Nos termos do art. 2 desta Conveno, entende-se por genocdio quaisquer dos seguintes atos, cometidos com a inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso, tais como: a) assassinato de membros do grupo; b) dano grave integri36 Vide, sobre o assunto, ASKIN, Kelly Dawn, Crimes within the jurisdiction of the International Criminal Court, in Criminal Law Forum, vol. 10, n 1, 1999, pp. 33-59; BOOT, Machteld, Genocide, Crimes against Humanity, War Crimes: nullum crimen sine lege and the subject matter jurisdiction of the International Criminal Court. Antwerp: Intersentia, 2002 (onde a matria profundamente estudada, desde a pespectiva histrica da Segunda Guerra Mundial, questionando-se a aplicao do princpio nullum crimen sine lege no Direito Internacional, em contraponto com a sua aplicao no direito interno). Veja-se, ainda, REED, Brody, International crimes, peace and human rights: the role of the International Criminal Court/The Rome Statute of the International Criminal Court: a challenge to impunity, in The American Journal of National Law, vol. 96, no 1 (January 2002), pp. 268-273; e SHELTON, Dinah, International crimes, peace and human rights: the role of the International Criminal Court, Ardsley, NY: Transnational Publishers, 2000. Tal Conveno foi aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo n 2, de 11 de abril de 1951, e promulgada pelo Decreto n 30.822, de 6 de maio de 1952. Esta Conveno integra o direito interno brasileiro com status de norma constitucional, nos termos do art. 5, 2, da Constituio de 1988, que recepciona os direitos humanos provenientes de tratados com hierarquia igual a das normas constitucionais e com aplicao imediata. Sobre o assunto, vide MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Direitos humanos, Constituio e os tratados internacionais, cit., pp. 233-252. No Brasil, a Lei n 2.889, de 1 de outubro de 1956, define e pune o crime de genocdio. 137
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dade fsica ou mental de membros do grupo; c) submisso intencional do grupo a condies de existncia que lhe ocasionem a destruio fsica total ou parcial; d) medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e e) transferncia forada de menores do grupo para outro grupo.38 Segundo o art. 3 da mesma Conveno, sero punidos os seguintes atos: a) o genocdio; b) o conluio para cometer o genocdio; c) a incitao direta e pblica a cometer o genocdio; d) a tentativa de genocdio; e e) a cumplicidade no genocdio. Nos termos de seu art. 5, as partes contratantes da Conveno assumem o compromisso de tomar, de acordo com as respectivas Constituies, as medidas legislativas necessrias a assegurar a aplicao de suas disposies e, sobretudo, a estabelecer sanes penais eficazes aplicveis s pessoas culpadas de genocdio ou de quaisquer dos outros atos enumerados no seu art. 3. O seu art. 6, interessante observar, j propugnava pela criao de uma corte internacional criminal, nestes termos: As pessoas acusadas de genocdio ou de qualquer dos outros atos enumerados no art. 3 sero julgadas pelos tribunais competentes do Estado em cujo territrio foi o ato cometido ou pela corte penal internacional competente com relao s Partes Contratantes que lhe tiverem reconhecido a jurisdio [grifo nosso]. De l para c, afirmou-se cada vez mais, no seio da sociedade internacional, o carter de norma costumeira do crime de genocdio, posio tambm consolidada na Corte Internacional de Justia, na Opinio Consultiva emitida em 28 de maio de 1951, sobre as Reservas Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio, onde tal ilcito foi reconhecido como sendo um crime do Direito Internacional.39 O Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, acompanhando esta evoluo do Direito Internacional dos direitos humanos e do Direito Internacional humanitrio, definiu o crime de genocdio no seu art. 6. Para os efeitos do Estatuto de Roma, entende-se por genocdio qualquer um dos atos a seguir enumerados, praticados com a inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso, enquanto tal, a saber: a) homicdio de membros do grupo; b) ofensas graves integridade
38 Cf., sobre o assunto, GRASER, Stefan, Droit international pnal conventionnel, Bruxelles: Bruylant, 1970, pp. 106-113; e o profundo estudo de LAFER, Celso, A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt, cit., pp. 170-172. A esse respeito, assim comenta o Prof. Lafer: Conforme se verifica, a tipificao do crime de genocdio no art. 2 estabelece, nas letras a, b, c, d e e, os aspectos objetivos do comportamento ilcito, e no seu caput o aspecto subjetivo, que a inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso. por isso que alguns autores, ao estudarem este crime, consideram-no um caso qualificado de crime contra a humanidade. por isso tambm que, graas ao elemento subjetivo, a Conveno para a Preveno do Genocdio se insere como um dos aspectos da tutela internacional penal dos direitos das minorias (Op. cit., p. 171). JARDIM, Tarciso Dal Maso. O Tribunal Penal Internacional e sua importncia para os direitos humanos, cit., p. 22.
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fsica ou mental de membros do grupo; c) sujeio intencional do grupo a condies de vida com vista a provocar a sua destruio fsica, total ou parcial; d) imposio de medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo; e e) transferncia, fora, de crianas do grupo para outro grupo. A consagrao do crime de genocdio, pelo Estatuto de Roma, bom que se frise, se deu a exatos 50 anos da proclamao, pelas Naes Unidas, da Conveno sobre a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio. Tratase, portanto, de um dos maiores e mais importantes presentes, j entregues humanidade, pelo cinqentenrio da Conveno de 1948.
5. Crimes contra a humanidade

Os crimes contra a humanidade tm sua origem histrica no massacre provocado pelos turcos contra os armnios, na Primeira Guerra Mundial, qualificado pela Declarao do Imprio Otomano (feita pelos governos russo, francs e britnico, em maio de 1915, em Petrogrado) como um crime da Turquia contra a humanidade e a civilizao.40 Nos termos do art. 7, 1, do Estatuto de Roma, entende-se por crime contra a humanidade (crime against humanity) qualquer um dos atos seguintes, quando cometidos no quadro de um ataque, generalizado ou sistemtico, contra qualquer populao civil, havendo conhecimento desse ataque, a saber: a) homicdio; b) extermnio; c) escravido; d) deportao ou transferncia forada de uma populao; e) priso ou outra forma de privao da liberdade fsica grave, em violao das normas fundamentais de Direito Internacional; f) tortura; g) agresso sexual, escravatura sexual, prostituio forada, gravidez forada, esterilizao forada ou qualquer outra forma de violncia no campo sexual de gravidade comparvel; h) perseguio de um grupo ou coletividade que possa ser identificado, por motivos polticos, raciais, nacionais, tnicos, culturais, religiosos ou de gnero, ou em funo de outros critrios universalmente reconhecidos como inaceitveis no Direito Internacional, relacionados com qualquer ato referido neste mesmo pargrafo ou com qualquer crime da competncia do Tribunal; i) desaparecimento forado de pessoas; j) crime de apartheid; e ainda k) outros atos desumanos de carter semelhante, que causem intencionalmente grande sofrimento, ou afetem gravemente a integridade fsica ou a sade fsica ou mental das pessoas.41
40 41 Cf. JARDIM, Tarciso Dal Maso. Idem, ibidem. Cf., por tudo, HWANG, Phyllis, Dedicated to the adoption of the Rome Statute of the International Criminal Court: defining crimes against humanity, in Fordham International Law Journal, vol. 22, n 2, dec. 1998, pp. 457-504; ROBINSON Darryl, Defining crimes against humanity at the Rome Conference, in American Journal of International Law, vol. 93, n 1, 1999, pp. 43-57; e GUZMAN, Margaret McAuliffe de, The Road from Rome: the developing law of crimes against humanity, in Human Rights Quarterly, n 22(2), 2000, pp. 335 e ss. 139
O 2, do mesmo art. 7, explica os significados de cada um dos termos inseridos no 1. Dentre eles, podem ser citadas a conceituao de extermnio, como sendo a sujeio intencional a certas condies de vida, tais como a privao do acesso a alimentos ou medicamentos, com vista a causar a destruio de uma parte da populao; a de escravido, como sendo o exerccio, relativamente a uma pessoa, de um poder ou de um conjunto de poderes que traduzam um direito de propriedade sobre uma pessoa, incluindo o exerccio desse poder no mbito do trfico de pessoas, em particular mulheres e crianas; a de tortura, entendida como o ato por meio do qual uma dor ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, so intencionalmente causados a uma pessoa que esteja sob a custdia ou o controle do acusado (exceto a dor ou os sofrimentos resultantes unicamente de sanes legais, inerentes a essas sanes ou por elas ocasionadas); e a de crime de apartheid, entendendo-se como tal qualquer ato desumano praticado no contexto de um regime institucionalizado de opresso e domnio sistemtico de um grupo racial sobre um ou outros grupos nacionais e com a inteno de manter esse regime. O 3 do art. 7 deixa claro que, para os efeitos do Estatuto, entende-se que o termo gnero abrange os sexos masculino e feminino, dentro do contexto da sociedade, no lhe devendo ser atribudo qualquer outro significado.
6. Crimes de guerra
Os crimes de guerra, tambm conhecidos como crimes contra as leis e costumes aplicveis em conflitos armados, so fruto de uma longa evoluo do Direito Internacional humanitrio, desde o sculo passado, tendo sido impulsionado pelo Comit Internacional da Cruz Vermelha, ganhando foros de juridicidade com as quatro Convenes de Genebra, de 12 de agosto de 1949, e com as bases tericas do direito costumeiro de guerra.42 Dos crimes de guerra cuida o art. 8 do Estatuto de Roma. Segundo o 1, desse dispositivo, o Tribunal ter competncia para julgar os crimes de guerra, em particular quando cometidos como parte integrante de um plano ou de uma poltica ou como parte de uma prtica em larga escala desses tipos de crimes. Nos termos do longo 2 do mesmo artigo, so exemplos de crimes de guerra, entre outros, as violaes graves s Convenes de Genebra, de 12 de agosto de 1949, a exemplo de qualquer um dos seguintes atos, dirigidos
42 Vide, sobre o assunto, BLAKESLEY, Christopher L., Obstacles to the creation of a permanent war crimes tribunal, in Fletcher Forum of World Affairs, vol. 18, 1994, pp. 77-102; BENISON, Audrey I., War crimes: a human rights approach to a humanitarian law problem at the International Criminal Court, in Georgetown Law Journal, vol. 88, 1999, pp. 141-176; DRMANN, Knut, Elements of war crimes under the Rome Statute of the International Criminal Court: sources and commentary, Cambridge: Cambridge University Press, 2003; e BASS, Gary Jonathan, Stay the Hand of Vengeance: the politics of war crimes Tribunals, Princeton: Princeton University Press, 2000.
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contra pessoas ou bens protegidos nos termos da Conveno de Genebra que for pertinente, a saber: a) homicdio doloso; b) tortura ou outros tratamentos desumanos, incluindo as experincias biolgicas; c) o ato de causar intencionalmente grande sofrimento ou ofensas graves integridade fsica ou sade; d) destruio ou apropriao de bens em larga escala, quando no justificadas por quaisquer necessidades militares e executadas de forma ilegal e arbitrria; e) o ato de compelir um prisioneiro de guerra ou outra pessoa sob proteo a servir nas foras armadas de uma potncia inimiga; f) privao intencional de um prisioneiro de guerra ou de outra pessoa sob proteo do seu direito a um julgamento justo e imparcial; g) deportao ou transferncia ilegais, ou a privao ilegal de liberdade; e h) tomada de refns. So tambm exemplos de crimes de guerra, nos termos do Estatuto, outras violaes graves das leis e costumes aplicveis em conflitos armados internacionais no mbito do Direito Internacional, a exemplo dos seguintes atos: a) dirigir intencionalmente ataques populao civil em geral ou civis que no participem diretamente nas hostilidades; b) dirigir intencionalmente ataques a bens civis, ou seja, bens que no sejam objetivos militares; c) dirigir intencionalmente ataques ao pessoal, instalaes, material, unidades ou veculos que participem numa misso de manuteno da paz ou de assistncia humanitria, de acordo com a Carta das Naes Unidas, sempre que estes tenham direito proteo conferida aos civis ou aos bens civis pelo Direito Internacional aplicvel aos conflitos armados; d) lanar intencionalmente um ataque, sabendo que o mesmo causar perdas acidentais de vidas humanas ou ferimentos na populao civil, danos em bens de carter civil ou prejuzos extensos, duradouros e graves no meio ambiente que se revelem claramente excessivos em relao vantagem militar global concreta e direta que se previa; e) atacar ou bombardear, por qualquer meio, cidades, vilarejos, habitaes ou edifcios que no estejam defendidos e que no sejam objetivos militares; f) matar ou ferir um combatente que tenha deposto armas ou que, no tendo mais meios para se defender, se tenha incondicionalmente rendido; g) submeter pessoas que se encontrem sob o domnio de uma parte beligerante a mutilaes fsicas ou a qualquer tipo de experincias mdicas ou cientficas que no sejam motivadas por um tratamento mdico, dentrio ou hospitalar, nem sejam efetuadas no interesse dessas pessoas, e que causem a morte ou coloquem seriamente em perigo a sua sade; h) matar ou ferir traio pessoas pertencentes nao ou ao exrcito inimigo etc. O Estatuto de Roma tambm traz vrias novidades no campo dos crimes de guerra, como, por exemplo, quando inclui, no rol dos crimes dessa espcie, os conflitos armados no internacionais, que so a maioria dos conflitos existentes na atualidade, a exemplo daqueles ocorridos na Ex-Iugoslvia e em Ruanda, que representaram uma sria ameaa segurana e paz inter141
nacionais.43 Isto no se confunde, entretanto, com as situaes de distrbio e de tenso internas, tais como os motins, os atos de violncia espordicos ou isolados ou outros atos de carter semelhante (art. 8, 2, alneas d e f). Enfim, este rol exemplificativo dos crimes de guerra previstos pelo Estatuto de Roma j basta para justificar a criao de uma corte penal internacional de carter permanente, com competncia para processar e julgar os maiores responsveis pela violao do Direito Internacional humanitrio.
7. Crime de agresso
O crime de agresso sempre causou polmica na doutrina, desde as primeiras questes envolvendo a licitude ou ilicitude da guerra, sabendo-se que, no plano internacional, a guerra foi declarada um meio ilcito de soluo de controvrsias internacionais (art. 2, 4, da Carta das Naes Unidas),44 princpio este j anteriormente afirmado pelo Pacto de Renncia Guerra de 1928 (Pacto Briand-Kellog), que assim dispe no seu art. 1: As Altas Partes Contratantes declaram, solenemente, em nome de seus respectivos povos, que condenam o recurso guerra para a soluo das controvrsias internacionais, e a isso renunciam, como instrumento de poltica nacional, em suas relaes recprocas.45 A no-existncia de uma definio precisa de agresso, suficientemente abrangente para servir como elemento constitutivo do crime de agresso e, conseqentemente, para fundamentar a responsabilidade penal internacional dos indivduos, dificultou, portanto, a incluso dessa espcie de crime no Estatuto de Roma de 1998.46 Por esses e outros motivos igualmente relevantes que, dos quatro crimes includos na competncia do TPI, a definio do crime de agresso foi propositadamente relegada a uma etapa posterior, nos termos do art. 5, 2 (c/c os arts. 121 e 123), do Estatuto, segundo o qual o Tribunal poder exercer a sua competncia em relao ao crime de agresso desde que seja aprovada uma disposio em que se defina o crime e se enunciem as condies em que o Tribunal ter competncia relativamente a tal crime.47 Essa nova
43 44 45 46 47 Cf. SCHABAS, William A. An introduction to the International Criminal Court, cit., pp. 40-48; e JARDIM, Tarciso Dal Maso, O Tribunal Penal Internacional e sua importncia para os direitos humanos, cit., p. 26. Cf. JARDIM, Tarciso Dal Maso. O Tribunal Penal Internacional e sua importncia para os direitos humanos, cit., pp. 27-28. Texto em MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Coletnea de Direito Internacional, 2 ed., cit., p. 86. Cf. HOGAN-DORAN, J., & VAN GINKEL, B. T. Aggression as a crime under international law and the prosecution of individuals by the proposed International Criminal Court, in Netherlands International Law Review, vol. 43, n 3, 1996, pp. 321 e ss. Cf., por tudo, DAWSON, Grant M., Defining substantive crimes within the subject matter jurisdiction of the International Criminal Court: what is the crime of aggression?, in New York Law
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disposio poder ser por emenda (art. 121) ou por reviso (art. 123), pois durante a Conferncia de Roma no houve consenso sobre a tipificao dessa espcie de ilcito internacional.48 O Estatuto esclarece ainda que tal disposio deve ser compatvel com as disposies pertinentes da Carta das Naes Unidas. A tipificao jurdica do crime de agresso ser resultado dos trabalhos da Comisso Preparatria do TPI (PrepCom), que est entabulando negociaes no sentido de se chegar a um consenso sobre os elementos constitutivos de tal crime internacional. Foi na Conferncia de Versalhes, de 1919, que criou a Sociedade das Naes, que surgiu pela primeira vez a idia de qualificar os atos de agresso blica como crimes contra a paz internacional, tendo o art. 227 do ento concludo Tratado de Versalhes institudo um tribunal especial incumbido de julgar o ex-Kaiser Guilherme II, acusado de ofensa suprema moralidade internacional e autoridade dos tratados. Mas a Holanda pas onde se asilou o ento monarca poca, violando as normas internacionais e o disposto no prprio Tratado de Versailles, negou-se a extradit-lo, entendendo em vigor sua imunidade internacional de Chefe de Estado, ao tempo da prtica dos atos que lhe foram imputados. A concepo holandesa sobre a imunidade internacional do ex-Kaiser estava intimamente ligada ao velho e arraigado entendimento de que os indivduos no podem ser tidos como sujeitos de Direito Internacional, pois so os Estados que atuam no cenrio poltico externo, sendo os indivduos meros representantes seus. Da o motivo pelo qual desde a instituio do Tribunal de Nuremberg esta doutrina foi afastada e no pode mais, sob quaisquer aspectos, ser modernamente reafirmada para livrar de punio aqueles que cometem os crimes internacionais mais brbaros, tais como o genocdio, os crimes de guerra, os crimes contra a humanidade, o prprio crime de agresso ou quaisquer outros atos violadores do Direito Internacional. Este entendimento manifestado poca, relativo imunidade de jurisdio dos chefes de Estado, como veremos a seguir, foi hoje abolido pela regra do art. 27, 1 e 2, do Estatuto de Roma de 1998, que no o admite em quaisquer hipteses.
48
School Journal of International and Comparative Law, vol. 19, n 3, 2000, pp. 413-52; MERON, Theodor, Defining aggression for the International Criminal Court, in Suffolk Transnational Law Review, vol. 25, n 1, 2001, pp. 01-15; e MLLER-SCHIEKE, I. K., Defining the crime of aggression under the Statute of the International Criminal Court, in Leiden Journal of International Law, n 14, 2001, pp. 409 e ss. Cf. JARDIM, Tarciso Dal Maso. O Tribunal Penal Internacional e sua importncia para os direitos humanos, cit., p. 29. 143
8. A regra da responsabilidade penal internacional dos indivduos

Uma das principais virtudes do Estatuto de Roma de 1998 reside na consagrao do princpio segundo o qual a responsabilidade penal por atos violadores do Direito Internacional deve recair sobre os indivduos que os perpetraram, deixando de ter efeito as eventuais imunidades e privilgios ou mesmo a posio ou os cargos oficiais que os mesmos porventura ostentem.49 Nos termos do art. 25, e pargrafos, do Estatuto, o Tribunal tem competncia para julgar e punir pessoas fsicas, sendo considerado individualmente responsvel quem cometer um crime da competncia do Tribunal. Nos termos do Estatuto, ser considerado criminalmente responsvel e poder ser punido pela prtica de um crime da competncia do Tribunal quem: a) cometer esse crime individualmente ou em conjunto ou por intermdio de outrem, quer essa pessoa seja, ou no, criminalmente responsvel; b) ordenar, solicitar ou instigar a prtica desse crime, sob forma consumada ou sob a forma de tentativa; c) com o propsito de facilitar a prtica desse crime, for cmplice ou encobridor, ou colaborar de algum modo na prtica ou na tentativa de prtica do crime, nomeadamente pelo fornecimento dos meios para a sua prtica; e d) contribuir de alguma outra forma para a prtica ou tentativa de prtica do crime por um grupo de pessoas que tenha um objetivo comum. O Estatuto de Roma repete a conquista do Estatuto do Tribunal de Nuremberg em relao aos cargos oficiais daqueles que praticaram crimes contra o Direito Internacional. Nos termos do art. 27, 1 e 2, do Estatuto de Roma, a competncia do Tribunal aplica-se de forma igual a todas as pessoas, sem distino alguma baseada na sua qualidade oficial.50 Em particular, a qualidade oficial de Chefe de Estado ou de Governo, de membro de Governo ou do Parlamento, de representante eleito ou de funcionrio pblico, em caso algum poder eximir a pessoa em causa de responsabilidade criminal nos termos do Estatuto, nem constituir per se motivo para a reduo da pena. Diz ainda o Estatuto que as imunidades ou normas de procedimentos especiais decorrentes da qualidade oficial de uma pessoa, nos termos do direito interno ou do Direito Internacional, no devero obstar a que o Tribunal exera a sua jurisdio sobre essa pessoa.
49 50 Cf., a propsito, HORTATOS, Constantine P ., Individual criminal responsibility for human rights atrocities in international criminal law and the creation of a permanent International Criminal Court, Athens: Ant. N. Sakkoulas Publishers, 1999. A respeito do assunto, vide PAULUS, Andreas L., Legalist groundwork for the International Criminal Court: commentaries on the Statute of the International Criminal Court, in European Journal of International Law, vol. 14, n 4, 2003, pp. 855-858.
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A consagrao do princpio da responsabilidade penal internacional dos indivduos , sem dvida, uma conquista da humanidade. E, como diz Cachapuz de Medeiros, esta idia vem sendo sedimentada desde os tempos em que Hugo Grotius lanou as bases do moderno Direito das Gentes.51 Este grande jurista holands divergiu, ao seu tempo, da noo corrente quela poca e que ainda mantm alguns seguidores na atualidade de que o Direito Internacional est circunscrito to-somente s relaes entre Estados, no podendo dizer respeito diretamente aos indivduos.52 Da ter o Estatuto de Roma seguido o que se escreveu em Nuremberg em 1946: Crimes contra o Direito Internacional so cometidos por indivduos, no por entidades abstratas, e os preceitos de Direito Internacional fazem-se efetivos apenas com a condenao dos indivduos que cometeram esses crimes.53 O chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos, que emerge finda a Segunda Guerra Mundial, vem sepultar de vez esta antiga doutrina, que no atribua aos indivduos personalidade jurdica de direito das gentes. A idia crescente de que os indivduos devem ser responsabilizados no cenrio internacional, em decorrncia dos crimes cometidos contra o Direito Internacional, aparece bastante reforada no Estatuto de Roma que, alm de ensejar a punio dos indivduos como tais, positivou, no bojo de suas normas, ineditamente, os princpios gerais de Direito Penal Internacional (arts. 22 a 33), bem como trouxe regras claras e bem estabelecidas sobre o procedimento criminal perante o Tribunal (arts. 53 a 61). Tal acrscimo vem suprir as lacunas deixadas pelas Convenes de Genebra de 1949, que sempre foram criticadas pelo fato de terem dado pouca ou quase nenhuma importncia s regras materiais e processuais da cincia jurdica criminal.54 Nos termos do art. 58, 1, alneas a e b, do Estatuto, a todo momento aps a abertura do inqurito, o Juzo de Instruo poder, a pedido do Promotor, emitir um mandado de deteno contra uma pessoa se, aps examinar o pedido e as provas ou outras informaes submetidas pelo Promotor, considerar que existem motivos suficientes para crer que essa pessoa cometeu um crime da competncia do Tribunal e a deteno dessa pessoa se mostra necessria para garantir o seu comparecimento no Tribunal, assim como garantir que a mesma no obstruir, nem por em perigo, o inqurito ou a ao do Tribunal. O mandado de deteno tambm poder ser emitido, se for
51 52 53 54
CACHAPUZ DE MEDEIROS, Antnio Paulo. O Tribunal Penal Internacional e a Constituio brasileira, cit., p. 12. Cf. CACHAPUZ DE MEDEIROS, Antnio Paulo. Idem, pp. 12-13. Vide U.N. Doc. A/CONF.183/C.1/L.76/Add.3, p. 2. Para uma crtica assertiva, vide LOMBOIS, Claude, Droit pnal international, Paris: Dalloz, 1971, pp. 146 e ss. Cf. CACHAPUZ DE MEDEIROS, Antnio Paulo. O Tribunal Penal Internacional e a Constituio brasileira, cit., p. 13. 145
o caso, para impedir que a pessoa continue a cometer esse crime ou um crime conexo que seja da competncia do Tribunal e tenha a sua origem nas mesmas circunstncias. Parece lgico que, para a efetivao e garantia da Justia Penal Internacional, deva ter o TPI poderes para determinar que os acusados da prtica de crimes reprimidos pelo Estatuto sejam colocados disposio do Tribunal para ulterior julgamento. Como leciona Cachapuz de Medeiros, seria de todo intil criar o Tribunal Penal Internacional caso no se conferisse ao mesmo o poder de determinar que os acusados sejam compelidos a comparecer em juzo.55 Para o xito dessas finalidades, o Estatuto prev um regime de cooperao entre os seus Estados-partes. Nos termos do seu art. 86, os Estados-Partes devero cooperar plenamente com o Tribunal, no inqurito e no procedimento criminal, em relao aos crimes de sua competncia. Tais Estados, diz o art. 88, devero assegurar-se de que o seu direito interno prev procedimentos que permitam responder a todas as formas de cooperao especificadas no Estatuto. A colaborao dos Estados, portanto, fundamental para o xito do inqurito e do procedimento criminal perante o Tribunal. Tais Estados devem cooperar com o Tribunal da forma menos burocrtica possvel, atendendo ao princpio da celeridade. As eventuais imunidades ou privilgios especiais que possam ser concedidos aos indivduos em funo de sua condio como ocupantes de cargos ou funes estatais, seja segundo o seu direito interno, seja segundo o Direito Internacional, no constituem motivos que impeam o Tribunal de exercer a sua jurisdio em relao a tais assuntos. O Estatuto elide qualquer possibilidade de invocao da imunidade de jurisdio por parte daqueles que cometeram crimes contra a humanidade, genocdio, crimes de guerra ou de agresso. Assim, de acordo com a sistemtica do Direito Penal Internacional, no podem os genocidas e os responsveis pelos piores crimes cometidos contra a humanidade acobertar-se da prerrogativa de foro, pelo fato de que exerciam uma funo pblica ou de liderana poca do delito. Os Estados-partes no TPI tero, doravante, um papel importante no que tange compatibilizao das normas do Estatuto de Roma respeitando o dever consuetudinrio insculpido com todas as letras no art. 27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, segundo o qual um Estadoparte em um tratado internacional tem a obrigao de cumpri-lo de boa-f , no sentido de fazer editar a normatividade interna infraconstitucional necessria para que o Estatuto possa ser eficazmente implementado e no se transforme em letra morta, sob pena de responsabilizao internacional.
55 146
CACHAPUZ DE MEDEIROS, Antnio Paulo. Idem, ibidem.
9. Perspectivas para os direitos humanos e para a Justia Penal Internacional no Sculo XXI
Por tudo o que foi visto acima, parece ntida a relevncia do Tribunal Penal Internacional para a proteo internacional dos direitos humanos e para a efetivao da Justia Penal Internacional em plano global. Sem dvida alguma, a instituio do TPI um dos fatores principais que marcaro a proteo internacional dos direitos humanos e as cincias criminais no sculo XXI. Primeiro, porque desde os Tribunais de Nuremberg e Tquio, um sistema internacional de justia pretende acabar com a impunidade daqueles que violam o Direito Internacional, em termos repressivos (condenando os culpados) e preventivos (inibindo a tentativa de repetio dos crimes cometidos).56 Segundo, porque visa sanar as eventuais falhas e insucessos dos tribunais nacionais, que muitas vezes deixam impunes seus criminosos, principalmente quando estes so autoridades estatais que gozam de ampla imunidade, nos termos das suas respectivas legislaes internas. Terceiro, porque evita a criao de tribunais ad hoc, institudos livre escolha do Conselho de Segurana da ONU, dignificando o respeito garantia do princpio do juiz natural, ou seja, do juiz competente, em suas duas vertentes: a de um juiz previamente estabelecido e a relativa proibio de juzos ou tribunais de exceo, criados ex post facto. Quarto, porque cria instrumentos jurdico-processuais capazes de responsabilizar individualmente as pessoas condenadas pelo Tribunal, no deixando pairar sobre o planeta a vitria da impunidade. E, finalmente, em quinto lugar, porque institui uma Justia Penal Internacional que contribui, quer interna quer internacionalmente, para a eficcia da proteo dos direitos humanos e do Direito Internacional humanitrio.57 A consagrao do princpio da complementaridade, segundo o qual a jurisdio do TPI subsidiria s jurisdies nacionais (salvo o caso de os Estados se mostrarem incapazes ou sem disposio em processar e julgar os responsveis pelos crimes cometidos), contribui sobremaneira para fomentar os sistemas jurdicos nacionais a desenvolver mecanismos processuais eficazes, capazes de efetivamente aplicar a justia em relao aos crimes tipifica-
56 57
Cf. Human Rights Watch world report 1994: eventos of 1993, Human Rights Watch, New York, 1994, p. XX. Cf., por tudo, Lawyers Comittee for Human Rights, Establishing an International Criminal Court: major unresolved issue in the draft Statute, New York: LCHR, Briefing Series, vol. I, n 1, aug./1996; tambm com as colocaes de JARDIM, Tarciso Dal Maso, in O Tribunal Penal Internacional e sua importncia para os direitos humanos, cit., pp. 17-18. 147
dos no Estatuto de Roma, que passam tambm a ser crimes integrantes do direito interno dos Estados-partes que o ratificaram. No existe restrio ou diminuio da soberania para os pases que j aderiram, ou aos que ainda iro aderir, ao Estatuto de Roma. Ao contrrio: na medida em que um Estado ratifica uma conveno multilateral como esta, que visa trazer um bem-estar que a sociedade internacional reivindica h anos, ele no est fazendo mais do que, efetivamente, praticando um ato de soberania, e o faz de acordo com a sua Constituio, que prev a participao dos poderes Executivo e Legislativo (no caso brasileiro: CF, arts. 84, inc. VIII, e 49, inc. I, respectivamente) no processo de celebrao de tratados internacionais.58
10. Concluso
A Justia Penal Internacional, portanto, chega ao mundo em boa hora, para processar, julgar e punir os piores e mais cruis violadores dos direitos humanos que possam vir a existir, reprimindo aqueles crimes contra o Direito Internacional de que nos queremos livrar, em todas as suas vertentes. Ser esta Justia Penal Internacional a responsvel pela construo de uma sociedade internacional justa e digna, baseada nos princpios da igualdade e da no discriminao, que so o fundamento da tutela internacional dos direitos humanos.59 O papel do Tribunal Penal Internacional para o futuro da humanidade, portanto, importantssimo no sentido de punir e retirar do convvio coletivo mundial os responsveis pela prtica dos piores e mais brbaros crimes cometidos no planeta, em relao aos quais no se admite esquecimento. o instrumento nico que reafirma a f nos direitos humanos fundamentais protegidos e na dignidade e valor da pessoa humana. , portanto, esse resgate da cidadania mundial que se quer ver acontecer, mais nada!
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Para estudo aprofundado da prtica de celebrao de tratados no Brasil, vide MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Tratados internacionais: com comentrios Conveno de Viena de 1969, 2 ed., cit., especialmente pp. 265-356. Vide, com detalhes, BASSIOUNI, M. Cherif, Enforcing human rights through International Criminal Law and through an International Criminal Tribunal, in HENKIN, Louis & HARGROVE, John Lawrence (eds.), Human rights: an agenda for the next century, Washington, D.C.: American Society of International Law, 1994.
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O Tribunal Penal Internacional como Agente Jurisdicional no Combate ao Terrorismo

Leonardo Nemer Caldeira Brant* Sumrio: A A excluso do crime de terrorismo do Estatuto do T.P.I. B Os crimes de terrorismo podem recair no campo de competncia do Tribunal Penal Internacional com outra nomenclatura. 1. O Terrorismo como Crime de Guerra. 2. O Terrorismo como crime contra a humanidade. 3. Concluso
Resulta da soberania estatal uma competncia sobre as pessoas que se encontram em seu territrio, incluindo o uso legtimo da fora. No obstante, no (juridicamente) possvel ao Estado exercer atos de fora ou impor a sua jurisdio em territrio de Estados terceiros. Esta limitao ao exerccio da soberania implica a necessidade de se encontrar mecanismos, tanto eficientes, quanto legtimos, de combate ao terrorismo internacional. A aplicao do Direito Internacional torna-se, assim, obrigatria, podendo se dar, em parte, mediante o exerccio das formas pacficas de soluo jurdica de controvrsias internacionais. Trata-se, portanto, de verificar o papel, no combate ao terrorismo internacional, das jurisdies internacionais competentes como a Corte Internacional de Justia, principal jurisdio das Naes Unidas, conforme confirma o artigo 92 da Carta e, notadamente, o Tribunal Penal Internacional, estabelecido pelo tratado de Roma 1998. A Corte Internacional de Justia foi criada e teve seus procedimentos construdos a partir de um Direito Internacional ainda fortemente marcado pelo voluntarismo jurdico.1 Isto significa que, ainda que esta no tenha uma competncia ratione personae delimitada estatutariamente o que em tese permite concluir que sua competncia material possa se estender aos litgios envolvendo atos de terrorismo internacional , os fundamentos de sua atuao e sua natureza esto excepcionalmente assentados na necessidade do consentimento dos Estados.2 Esta realidade tem um impacto limitador na agilidade
* 1 Doutor pela Universit de Paris-X, Prmio do Ministre de la Recherche, Professor de Direito Internacional da Faculdade de Direito da UFMG, Presidente do Centro de Direito Internacional CEDIN, Assessor Jurdico da Corte Internacional de Justia. A Corte Internacional de Justia sucede a Corte Permanente de Justia Internacional. O surgimento desta jurisdio remonta as negociaes oriundas das duas Conferncias de paz de Haia, de 1899 e 1907, do fracasso da Corte Permanente de Arbitragem e, finalmente, do contedo do artigo 14 do Pacto da Sociedade das Naes. Segundo o artigo 36 do Estatuto da C.I.J.: A Competncia da Corte abrange todas as questes que as partes lhe submetam, bem como todos os assuntos especialmente previstos na Carta das Naes Unidas ou em tratados e convenes em vigor. 149
Leonardo Nemer Caldeira Brant
desta jurisdio, pois basta aos Estados, que de alguma forma apiam ou suportam o terrorismo internacional, deixarem de manifestar o seu consentimento para se apresentar diante da C.I.J. para que todo o processo jurisdicional seja inviabilizado. Assim, independentemente da relevncia do objeto a ser julgado, em caso do no-consentimento das partes litigantes, a Corte de Haia ser obrigada a se declarar incompetente para analisar o caso em questo. Decorre tambm desta regra, que apesar de a prpria Corte ter reconhecido3 que todos os Estados tm um interesse jurdico na observncia de certas regras que afetam a comunidade internacional em seu conjunto (e, portanto, algumas regras so obrigaes de natureza erga omnes), no h uma actio popularis internacional, e sua sentena relativa, no possuindo efeito erga omnes.4 Assim, se a Corte reconhece a existncia de regras de jus cogens nas quais os atos terroristas sem dvidas se enquadrariam (no obstante a prpria indefinio de ambos os termos), ela distingue o carter erga omnes de uma norma da prpria regra do consentimento de sua jurisdio.5 Outra restrio importante reside ainda na legitimidade das partes litigiosas para propor a demanda contenciosa. Conforme regra prevista no Estatuto da Corte, a competncia para propositura da ao se limita nica e exclusivamente aos Estados soberanos.6 Apesar de tal restrio ser flexibilizada em virtude da possibilidade de aplicao do princpio da proteo diplomtica, ainda neste caso, quem atua de fato o Estado, e em seu nome que a sentena endereada.7 Existe, portanto, uma dificuldade adicional de se demandar contra grupos terroristas transnacionais, j que estes se constituem muitas vezes como grupos no governamentais e atuam, de maneira geral, independentemente e para alm das fronteiras estatais, livres de delimitaes geogrficas e espaciais. Por fim, outra dificuldade na utilizao da C.I.J. como mecanismo de combate ao terrorismo internacional reside na fragilidade do sistema de coer3 4 5 6 Ver o caso Barcelona Traction, C.I.J. Rec. 1970. Segundo o artigo 59 do Estatuto da Corte Internacional de Justia: A deciso da Corte s ser obrigatria para as partes litigantes e a respeito do caso em questo. Ver os casos Barcelon Traction, Timor Oriental, Sudoeste Africano, dentre outros. Ver tambm, Antnio R. Brotns, Derecho Internacional. Madri: ed. McGraw Hill, 1997. Ver o artigo 34 1 do Estatuto da Corte Internacional de Justia. Em princpio a C.I.J. no aberta seno aos Estados partes do Estatuto. Trata-se em primeiro lugar, de todos os membros da O.N.U., que so automaticamente partes do Estatuto visto que este est anexo Carta. So tambm, por outro lado, os Estados no membros que, em conformidade com o artigo 93 2 da Carta das Naes Unidas se tornaram partes do Estatuto ao aceitarem as condies fixadas caso a caso pela Assemblia Geral por recomendao do Conselho de Segurana. Por intermdio da proteo diplomtica os Estados substituem seus nacionais exercendo o direito de defende-los junta a Corte Internacional de Justia. Evidentemente, um Estado no poder exercer a sua proteo diplomtica seno em proveito dos seus nacionais, o mesmo ser dizer das pessoas fsicas e morais que estejam ligadas a ele por um vnculo de nacionalidade ou um vnculo de registro. Ver: A. Pellet e P . Dailler, Direito Internacional pblico, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1999, pp. 708-709.
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o e execuo de suas sentenas.8 Nestes casos a Carta das Naes Unidas prope unicamente a possibilidade de recurso ao Conselho de Segurana sem que seja definida claramente qual a extenso de seus poderes.9 Esta ambigidade vinculada aos entraves polticos do prprio Conselho, que reconhece o direito de veto dos seus membros permanentes, torna o sistema legal de coero potencialmente terico e de difcil aplicao. No entanto, apesar de todas estas limitaes que restringem substancialmente um papel mais ativo da C.I.J. no combate ao terrorismo internacional, observa-se que a principal jurisdio das Naes Unidas no se absteve de apreciar questes cujo objeto envolvia a atividade terrorista. Deste modo, no caso Lockerbie, a C.I.J. analisou preliminarmente sua competncia para examinar os atos do Conselho de Segurana e particularmente as Resolues 731 e 748. De fato, embora a C.I.J. no tenha chegado a examinar a questo de mrito acerca da responsabilidade de um Estado pela prtica de atos de terrorismo e tendo se limitado a julgar questes processuais e de medidas cautelares,10 certo que a deciso da Lbia de entregar os acusados para serem julgados por uma jurisdio de um pas ocidental reflete a importncia da jurisdio internacional e seu papel como mecanismo principal e auxiliar na luta contra o terrorismo internacional.11 O Tribunal Penal Internacional tenta visivelmente contornar a imobilidade voluntarista preservada na estrutura da Corte Internacional de Justia. Assim, diferentemente desta jurisdio, sua competncia se vincula ao princpio da personalidade ativa ligado nacionalidade do autor da infrao e ao princpio da personalidade passiva ligado nacionalidade da vtima. Em ambos os casos, se os pases forem partes do Estatuto, o procurador pode iniciar uma demanda.12 Existe, igualmente, a possibilidade do Conselho de Segurana das Naes Unidas demandar ao Procurador naquelas situaes previstas pelo Captulo VII da Carta (atentado paz e segurana internacional)13 sua interveno e a abertura de um processo litigioso contra o acusado. Apesar deste avano no que se refere regra do consentimento e a determinao da responsabilidade individual, observa-se que o Estatuto de Roma no estabelece uma regra ordenando a extradio obrigatria. Alm
8 9 10 11 12 13 Leonardo Nemer. C. Brant, A Autoridade da Coisa Julgada no Direito Internacional Pblico. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002, 510p. Ver o artigo 94, 2o, da Carta das Naes Unidas. Ver Guido F. S. Soares, O terrorismo internacional e a Corte Internacional de Justia, in Leonardo Nemer C. Brant, Terrorismo e direito: Os impactos do terrorismo internacional na comunidade internacional e no Brasil-perspectivas jurdico polticas, Forense, 2003, pp. 229-236. Ver igualmente a posio da Corte no caso da Reparao das Injrias Sofridas a Servio das Naes Unidas. C.I.J. Rec. 1948. O procurador pode igualmente dar incio ao processo de forma ex officio. Ver o artigo 13 do Estatuto de Roma. Ver o artigo 13 do Estatuto de Roma. 151
disto, a competncia ratione materiae do T.P .I. limitada, pois este reconhece em seu regime unicamente o genocdio, os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e de agresso.14 Isto significa que a ao do T.P .I. bem mais restrita do que o conjunto de normas que regulamentam a responsabilidade criminal do individuo.15 De fato, uma simples anlise do Estatuto de Roma permite constatar que este no contempla o terrorismo dentre os crimes descritos em sua competncia. Uma anlise dos trabalhos preparatrios do Estatuto do T.P .I. permite delimitar quatro argumentos principais que justificariam esta excluso.16 Em primeiro lugar salientou-se a ausncia de uma definio precisa do fenmeno terrorista. Em seguida sustentou-se que a eventual incluso deste tipo de crime na jurisdio da Corte poderia politiz-la. Levantou-se igualmente a opinio segundo a qual certos atos de terrorismo no apresentam uma gravidade suficiente que justificaria sua incluso na competncia da Corte. Por fim, argumentou-se que de uma maneira geral os mecanismos nacionais poderiam neste caso ser mais eficazes que a jurisdio internacional no combate ao terrorismo.17 Partindo deste preceito inicial, cabe verificar inicialmente se tais argumentos constituem razes suficientes para justificar tal excluso (A). Por outro lado, deve-se igualmente questionar se o terrorismo poderia ou no vir a integrar o rol dos crimes contra a humanidade ou mesmo dos crimes de guerra ou de agresso e, deste modo, de forma implcita, encontrar abrigo no disposto nos artigos 5 a 8 do Estatuto (B).
A A excluso do crime de terrorismo do Estatuto do T.P .I.

A reflexo acerca da construo jurdica da incriminao do terrorismo possui uma finalidade determinante. De fato, indispensvel superar as contradies e encontrar os instrumentos jurdicos necessrios para engajar um processo penal responsabilizando os autores de atos terroristas, seus cmplices e as organizaes que lhes do suporte. Este objetivo, embora consensual, no tem se mostrado de fcil execuo. Na realidade, desde a dcada de 30 a comunidade internacional busca sem sucesso adequar uma jurisdio internacional necessidade de prevenir e reprimir o terrorismo internacional. Neste sentido, a Sociedade das Naes em 16 de novembro de 1937, logo aps o assassinato em 1934 em Marselha do Rei Alexandre da Iugoslvia, encarregou um Comit de especia14 15 16 17 152 Ver artigo 5 do Estatuto de Roma. Ver Lyal S. Sunga, A Competncia ratione materiae da Corte internacional criminal: Arts. 5 a 10 do Estatuto de Roma, Tribunal Penal Internacional, org. Fauzi H. Choukr, Kari Ambos, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 2000, p. 192. A/Conf.183/C.1/L27. UN Doc. A/CN.4/L.464/Add.4 de 15 de julho de 1991.
listas da obrigao de redigir duas convenes.18 A primeira delas dizia respeito represso e preveno do terrorismo19 e a segunda, disposta em 56 artigos, previa a criao de uma Corte penal internacional com a finalidade de julgar os acusados deste crime.20 Ambas as Convenes foram examinadas na Conferncia internacional para a represso do terrorismo em novembro de 1937 sendo efetivamente assinadas por 24 Estados.21 No entanto, no obtendo o nmero de ratificaes necessrias, jamais entraram em vigor.22 A idia foi retomada pela Comisso de Direito Internacional (C.D.I.) que em 1994 redigiu um projeto de Estatuto do futuro Tribunal Penal Internacional (T.P .I.). Este projeto previa um conjunto elementar de crimes principais que deveriam ser incorporados mais tarde no Estatuto da Corte enquanto crimes graves com alto alcance internacional. Esta disposio inicial deu origem aos artigos 5 a 8 que enunciam e descrevem os crimes decorrentes da Competncia da Corte. Ou seja, crimes de genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e futuramente crimes de agresso. O projeto da C.D.I. propunha igualmente que a competncia da Corte fosse estendida a outros crimes tipificados em um certo nmero de tratados conhecidos como treaty-based crimes cuja lista figurava em um anexo ao projeto original.23 O contedo destes tratados em questo girava em torno de crimes variados. Alguns entravam na categoria de crimes de guerra; outros, na de crimes contra a humanidade; outros tinham sua origem no terrorismo ou no trfico de drogas.24 Observa-se, assim, que o projeto inicial proposto pela C.D.I. contemplava o crime de terrorismo dentro da jurisdio do futuro Tribunal. Ocorre que durante as discusses que se seguiram no seio do Comit preparatrio da Conferencia de Roma de 1996-1998 observou-se, contudo, uma ntida tendncia em favor de um Estatuto limitativo aos crimes com18 19 20 21 22 23 C. Bourgues Habif, Le terrorisme international, Droit international penal, sous la direction de H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, Pedone, Paris, 2000, p. 457. League of Nations, Proceedings of the International Conference on the repression of terrorism, Genebra, 1-16 de novembro de 1937. Doc. Off. SdN, C. 94. M. 1938. Relatrio do Secretrio geral, doc. Off NU CES A/CN.4/7/Ver.1 de 27 de maio de 1949. Anne-Marie la Rosa, Juridictions pnales internationals La procedure et la preuve, PUF, Paris, 2003, pp. 14-15. M. O. Hudson, The Proposed International Criminal Court, A.J.I.L., Vol. XXXII, 1938, p. 554. pacfico admitir que segundo o Direito Internacional humanitrio, a prtica do terrorismo veio a ser proibida e considerada crime em diversos tratados. Ver por exemplo o artigo 33 (1) da quarta Conveno de Genebra de 1949. Ver igualmente o artigo 51 (2) do primeiro e os artigos 4 (2) (d) e 13 (2) do segundo protocolo adicional de 1977. A competncia ratione materiae do T.P .I. foi objeto de inmeros debates. Na realidade, a questo principal era a de saber se o Estatuto deveria limitar a tipificao dos crimes a um ncleo duro ou se uma nova lista de crimes deveria ser anexada. A C.D.I. buscou um compromisso e o artigo 20 de seu projeto dispunha que alm dos quatro principais crimes previstos em seu ncleo duro, uma quinta categoria de crimes estaria igualmente prevista. Esta se constituiria dos crimes definidos em determinados tratados anexados ao Estatuto. Ver M.Bennouna, La Cour Pnale internationale, Droit international penal, sous la direction de H. Ascensio, E. Decaux et A. Pellet, Pedone, Paris, 2000, p. 741. 153
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preendidos no ncleo duro do projeto sem que houvesse, todavia, um entendimento limitativo acerca do alcance desta noo. Assim, gradualmente no curso das negociaes no seio do comit preparatrio e, em alguns casos, na prpria Conferncia de Roma um certo nmero de crimes definidos em diferentes tratados puderam encontrar um certo consenso e vieram finalmente a serem incorporados aos crimes principais previstos no ncleo duro da jurisdio da Corte.25 Por outro lado, por falta de um acordo definitivo entre as partes negociantes, o relatrio do Comit preparatrio comportava questes ainda no solucionadas, dentre elas os crimes de terrorismo, bem como os crimes ligados ao trfico ilcito de drogas e de substncias psicotrpicas.26 A discusso acerca da incluso do terrorismo no Estatuto da futura jurisdio penal foi, portanto, postergada. Na Conferncia as diferenas se aprofundaram e revestiram um carter particularmente poltico. Estabeleceu-se a convico, sobretudo a partir da argumentao da delegao norte-americana, de que, embora existam tratados internacionais com previses explcitas coibindo aes terrorista,27 a falta de uma definio claramente assentada do fenmeno terrorista, (definio esta tentada, em vo, ha vrios dcadas28) deveria coibir um desejo legislativo no Estatuto do T.P .I.29
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Assim, os crimes definidos na Conveno de Genebra de 1949 no que diz respeito a proteo das vitimas de guerra e os protocolos adicionais de 1977 se integraram aos crimes de guerra, conforme definidos no Estatuto do T.P .I. A tortura e o Apartheid integraram igualmente os crimes contra a humanidade. Ver neste sentido os artigos 7 (1) f j, 7 (2), e h, igualmente 8 (2) a ii, 8 (2) c i do Estatuto do T.P .I. Os projetos de artigos referentes aos crimes contra o pessoal das Naes Unidas veio finalmente a ser integrado no Estatuto de Roma na parte relativa aos crimes de guerra aplicados aos conflitos internacionais. Artigo 8 (2) b iii. De fato, a insistncia por parte de Estados como Arglia, Armnia, Congo, ndia, Israel, Lbia, Macednia, Rssia e Turquia em incluir no Estatuto uma previso relativa ao Terrorismo vinculada a resistncia que estas questes levantavam permite concluir que esta matria se tornou demasiadamente politizada para que se pudesse alcanar uma soluo no quadro do processo preparatrio. Ver o artigo 33 (1) da quarta conveno de Genebra de 1949 bem como o artigo 4 (2) (d) do segundo protocolo adicional de 1977 e o artigo 4 do Estatuto do Tribunal penal para Ruanda. desnecessrio incluir todos os projetos de definio do terrorismo bem como todas as intervenes feitas pela doutrina neste sentido. Vale, contudo, ressaltar o relativo consenso adquirido nos trabalhos preparatrios do T.P .I. Ver a Conferncia diplomtica dos plenipotencirios das Naes Unidas sobre a criao de um Tribunal penal internacional A/CONF.183/2/Add.1,14 de abril de 1988, p. 28. No mesmo sentido, um novo projeto contando com a interveno pessoal do prprio Secretario Geral no pode igualmente ser adotado. Ver A/C.6/56/L.9. De fato, o mal estar internacional vis-a-vis do terrorismo como crime internacional se refletiu nas Convenes anti-terrorismo concludas entre 1970 e 1999. Nesta ocasio a palavra terrorismo apareceu unicamente duas vezes, ou seja, na Conveno internacional para represso dos atentados terroristas com explosivos (Res 52/164 de 1997), e na Conveno internacional para represso do financiamento do terrorismo (Res 54/109 de 1999) e ainda, assim, nenhuma definio quanto ao crime de terrorismo veio a ser dada. Outra tentativa frustrada de qualificao universal do terrorismo se deu quando, aps o assassinato dos atletas israelenses nos jogos olmpicos de Munique em 1972, a questo veio a ser estudada por um comit especial. Este teve suas atividades limitadas encerrando seus trabalhos em 1979 com um projeto de declarao inconsistente.
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Argumentava-se, ainda, que as Convenes relativas represso e preveno do crime de terrorismo no refletiam o direito consuetudinrio internacional no mesmo grau que os crimes principais que compunham o ncleo duro do Estatuto. Outra argumentao dizia respeito inviabilidade de se compartilhar com o T.P .I. informaes confidenciais acerca de atividades terroristas com o receio de que estas pudessem vir a prejudicar os servios de inteligncia.30 Sustentava-se, ainda, que nem todos os atos terroristas poderiam ser considerados crimes internacionais e que a natureza criminal do ato se vinculava a previses especficas de infraes multiformes proibidas por convenes internacionais setoriais.31 No plano prtico temia-se que a Corte pudesse vir a receber uma avalanche de demandas acerca de crimes relativamente indeterminados. Na realidade o problema da definio jurdica do terrorismo no per se o principal gerador do desacordo que inviabilizou o acolhimento do terrorismo como crime previsto no Estatuto do T.P .I. pacfico admitir que uma definio aceitvel vem gradualmente emergindo na comunidade internacional.32 O que ocorre de fato que a discrdia quanto definio do fenmeno terrorista lana uma nuvem de fumaa e deve ser vista como um subproduto de um certo nmero de questes de fundo dentre as quais se situa de forma imperativa a dos movimentos de liberao nacional. Este o problema de ordem maior, pois ope certos Estados que se inquietam acerca da possibilidade de que a luta contra o terrorismo possa vir a servir de justificativa a negar aos povos o direito legtimo autodeterminao e independncia, aos Estados que temem que por detrs desta preocupao se esconda o desejo de legitimar atos terroristas caso eles sejam cometidos por movimentos de libertao nacional.33 As convenes internacionais e as resolues da Assemblia geral refletem nitidamente estas divises polticas. Assim, o artigo 44 (3) do primeiro
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Ver K. Kittichaisaree, International criminal law, Oxford university press, 2002, p. 226. Ver a conveno de Tkio de 1963 relativa as infraes e certos atos ocorridos a bordo de aeronaves. Esta Conveno ser complementada tanto pela conveno de Haia de 16 de dezembro de 1970, a qual condenar o seqestro de aeronaves, quanto pela conveno de Montreal de 23 de setembro de 1971. Ver igualmente a conveno de Viena de 3 de maro de 1980 relativa a proteo fsica de materiais nucleares, bem como a conveno de Roma sobre a represso dos atos ilcitos contra a segurana da navegao martima. A. Cassese, International criminal law, Oxford University Press, 2003, p. 128. In fact a definition evolved after 1937 but developing countries in the United Nations (with the support of socialist States, whilst they existed) were loath to accept it without the addition of what they considered a caveat (but which could probably more accurately be defined as an exception): namely the exclusion from the definition of terrorism of the acts of transactions of national liberation movements or, more generally, freedom fighters. The refusal of developed countries to accept this exception led to a stalemate, which has erroneously been termed as lack of definition. A. Cassese, International criminal law, Oxford University Press, 2003, pp. 120-122. 155
protocolo adicional de 1977 da 4a Conveno de Genebra de 1949 desvincula aqueles que lutam pela autodeterminao dos povos dos grupos que exercem a atividade terrorista. Estes seriam, portanto, reconhecidos como combatentes e a eles seria estendida a proteo do direito da guerra. O artigo 7 da resoluo da Assemblia Geral que define a agresso chega mesmo a declarar que nada na sua definio poder prejudicar o direito autodeterminao ou luta dos povos contra a dominao estrangeira ou regime racista e colonial. De fato, a Assemblia Geral na sua Resoluo 40/61 de 1985 condenara pela primeira vez sem equvoco o terrorismo onde quer que ele esteja e qualquer que seja o autor. Esta resoluo, contudo, continha no seu prprio texto uma reafirmao da legitimidade da luta dos movimentos de libertao nacional. A Resoluo 42/159 de 1987 reforara esta interpretao. No entanto, a partir da dcada de 90 e, sobretudo, devido s transformaes sociais no seio da comunidade internacional, deu-se uma mudana de atitude com relao forma com que o terrorismo veio a ser tratado. Conseqentemente, ainda que a Liga dos Estados rabes viesse a adotar uma conveno de supresso do terrorismo que previsse no seu artigo 2 (a) a exceo de identificao deste com os movimentos de luta pela autodeterminao dos povos, a referncia aos movimentos de libertao nacional ser omitida dos textos das Resolues da Assemblia Geral a partir da Resoluo 49/60 de 1994.34 Outra razo da no-incluso do terrorismo dentre as previses estatutrias do T.P .I. diz respeito ao desacordo acerca da noo de terrorismo de Estado. Para um primeiro grupo de Estados esta noo inclui tanto a ao de terrorizar populaes inteiras em perodo de ocupao quanto uma poltica de agresso ou presso econmica. Para outro grupo de Estados trata-se simplesmente de uma implicao de certos Estados na prtica de atos de terrorismo individual. Assim, de uma maneira geral para o grupo de pases ocidentais o terrorismo um ato de violncia individual ou em grupo ao passo que para os pases do terceiro mundo o terrorismo essencialmente um meio de governo a fim de promover uma poltica racista e colonialista.35 Assim, at meados da dcada de 90, a Arglia pretendia que sob este vocbulo se compreendesse o terrorismo interno dirigido contra o regime de governo. A Lbia insistia que as ameaas e presses por Estados terceiros contra seu pas e sua populao deveriam ser tratadas como atos terroristas. A Sria evocava as vtimas dos atos de violncia cometidos por foras de ocupao e o Kuwait se referia invaso do Iraque.36
34 35 36 Neste mesmo sentido se situam as Resolues 50/53 de 1995, 51/210 de 1996, 53/108 de 1998, 54/110 de 1999, 55/158 de 2001. P . Tavernier, Levolution de lattitude des Nations Unies via--vis du terrorisme, Les cahiers du C.E.D.S.I., Grenoble, 1989, pp. 17-21. J. Dauchy, Mesures contre le terrorisme, Travaux de la Commission juridique de lAssemble gnrale 51me session, Annuaire Franais de Droit International, p. 583.
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Outro foco de tenso residia nas posies daqueles que demandavam uma ao e uma srie de medidas com o intuito de combater o terrorismo e aqueles que contestavam a legitimidade destas aes considerando que as causas do terrorismo no foram solucionadas. Por razes distintas, ambos consideravam desnecessria a integrao do crime de terrorismo no Estatuto do T.P .I. Para o primeiro grupo de Estados a utilizao da fora militar seria freqentemente prefervel resposta oferecida pela justia criminal. Para o segundo grupo, a criminalizao do terrorismo e a sua adequao jurisdicional deveriam ser precedidas de uma ao contrria a suas distintas causas. Um problema adicional tem ainda sua origem na elaborao da Conveno para a represso de atentados terroristas com explosivos. Nesta ocasio, certos Estados buscaram com sucesso excluir do campo de aplicao da Conveno qualquer referncia s normas relativas s atividades de foras armadas em perodo de guerra.37 No entanto, esta mesma clusula foi rejeitada em 1998 no momento da elaborao de um projeto de conveno para a represso de atos de terrorismo nuclear. O desacordo patente bloqueou ainda mais as negociaes. De fato, todos estes desentendimentos polticos se vincularam uns aos outros e contriburam mutuamente para o insucesso da incluso do crime de terrorismo no seio do Estatuto do T.P .I. Finalmente, respondendo a uma ao insistente de diversos pases interessados e de forma destacada da Turquia,38 o crime de terrorismo foi objeto de uma resoluo anexa ao ato final da Conferncia.39 Esta recomendava a necessidade de que esta matria viesse a ser tratada em uma conferncia de reviso, sete anos aps a entrada em vigor do Estatuto, e cuja a aprovao necessitaria da maioria de dois teros.40 Apesar deste acordo consensual, a excluso do terrorismo dentre os crimes previstos no Estatuto do T.P .I. levou tanto a Turquia quanto o Sri Lanka a se absterem da votao de adoo do referido Estatuto.41
37 38 Ver o art 19(2) da referida Conveno. Visando, portanto, superar este impasse e reivindicando a necessidade do direito de se adaptar a realidade a Turquia depositou ao longo da ltima sesso da comisso preparatria de Estatuto da CPI um documento propondo que a reviso do Estatuto pudesse se dar tanto no seio da comisso preparatria quanto por intermdio de uma conferncia internacional. O Estatuto no reconheceu esta possibilidade. Doc PCNICC/2001/DP .1 de 2 de outubro de 2001 Ver o Ato final da conferncia diplomtica de plenipotencirios das Naes Unidas acerca da criao do Tribunal penal internacional, o qual recomenda que uma conferncia de reviso organizada segundo o artigo 111 do Estatuto do Tribunal penal internacional estude os casos dos crimes de terrorismo [...] com a inteno de produzir uma definio aceita destes crimes e de lhes inserirem na lista daqueles que se encontram na competncia do Tribunal. A/CONF.183/10 de 17 de julho de 1998, anexo I. Ver o artigo 123 do Estatuto do T.P .I. Comunicado de imprensa, L/217, de 20 de julho de 1998. 157
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B Os crimes de terrorismo podem recair no campo de competncia do Tribunal Penal Internacional com outra nomenclatura
Reconhecendo a no incluso do crime de terrorismo no Estatuto da T.P .I. a questo que se coloca deve ser a de saber se estes crimes podem ou no ser considerados pelo Estatuto dentro de uma diferente roupagem, ou seja, por intermdio de uma nomenclatura distinta. A resposta a esta questo depende evidentemente da magnitude e da circunstncia dos atos cometidos, mas de uma forma geral, embora se reconhea a aplicao do princpio da reserva legal na sua vertente do nullun crimen nulla pena sine lege, nada impede que estes crimes possam encontrar uma tipificao no que veio a ser esboado como crimes de guerra ou crimes contra a humanidade.
1. O Terrorismo como Crime de Guerra

Inicialmente, pacfico considerar que certos crimes de guerra tipificados no Estatuto possam vir a ser identificados com atos terroristas. Neste caso pode-se fazer referncia s previses estatutrias contidas nos artigos art. 8 (2) (a) (i), (iii), (iv), art 8 (2) (b) (i), (ii), (v), (xiii), art 8. (2) (c) (i), (ii), (iii), art 8 (2) (e) (i), (ii), (xii) do Estatuto do T.P .I. No entanto, esta qualificao exige o preenchimento de certas condies. A primeira delas diz respeito necessidade de que o ataque tenha uma perspectiva internacional. Em tese, um ataque internacional corresponderia a um ato de agresso conforme a definio dada pela Assembleia Geral em 197442 e marcaria o incio de um conflito armado, podendo, assim, ser razoavelmente qualificado de crime de guerra. Uma guerra pressupe, pois, um conflito armado entre adversrios, seno identificados, ao menos identificveis.43 A questo se torna complexa. Evidentemente, como constatou a C.I.J. na sua sentena de 27 de junho de 1986 no caso relativo s atividades militares e paramilitares na Nicaragua e contra esta,44 se os atentados terroristas
42 A resoluo 3.314 de 14 de dezembro de 1974 definiu a agresso nos seguintes termos: A agresso o emprego da fora armada por um Estado contra a soberania, a integridade territorial ou a independncia poltica de um outro Estado, ou de qualquer outra forma incompatvel com a Carta das Naes Unidas.... O artigo 3 traa uma lista no exaustiva de atos de agresso. De fato, tratando-se de uma simples recomendao da Assemblia ao Conselho de Segurana, este pode proceder a sua aplicao em um sentido tanto restritivo quanto extensivo. Assim, ele pode desqualificar ou qualificar discricionariamente um ato de agresso em conformidade com os dispositivos da Carta. Resoluo A/Res/3314 de 14 de dezembro de 1974. A. Pellet, O papel das Naes Unidas na luta contra o terrorismo internacional, in Leonardo Nemer C. Brant, Terrorismo e Direito: Os impactos do terrorismo internacional na comunidade internacional e no Brasil-perspectivas jurdico polticas, Forense, 2003, p. 174. C.I.J. Rec. 1986, par. 191-195 e 205.
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vierem a ser cometidos com o apoio ou em nome de um determinado Estado, este pode ser considerado responsvel. O problema da qualificao do terrorismo como crime de guerra ultrapassa, contudo, o arsenal jurdico na medida em que a organizao dos atos terroristas podem possuir uma natureza transnacional, descentralizada e com baixa identificao com um determinado Estado. Esta nova roupagem ultrapassaria os limites da definio de 1974 e revelaria uma construo jurdica inadaptada.45 Outra condio necessria compreenso do ato de terrorismo como crime de guerra reside na finalidade do ato de semear o terror e naturalmente este deve ser contrrio s regras que orientam o Direito Internacional humanitrio. O ato terrorista deve, portanto, ser desenhado com o objetivo de intimidao e com a inteno de espalhar o medo e a violncia. De fato, tanto o artigo 33 (1) da quarta conveno de Genebra de 1949 quanto o artigo 4 (2) (d) do segundo protocolo adicional de 1977 proibiram em determinadas circunstncias atos de terrorismo cometidos contra civis ou pessoas que deixaram de participar de um determinado conflito interno. Esta previso legal tem seu alcance estendido pelos artigos 51 (2) e 13 (2) do primeiro e do segundo protocolo adicional que probe atos ou ameaas de violncia cuja inteno primria seria de espalhar o terror entre a populao civil.46
2. O Terrorismo como crime contra a humanidade

Os crimes contra a humanidade, contrariamente aos crimes de genocdio ou mesmo aos crimes de guerra, jamais foram definidos convencionalmente, sendo unicamente descritos em um certo nmero de documentos.47 Coube, portanto, ao Estatuto do T.P .I. no seu artigo 7 (1) (a-k) prever uma enumerao exaustiva destes crimes, admitindo-se, deste modo, que se trata da codificao do Direito Internacional costumeiro. Considera-se, portanto, dentro desta gama de crimes o homicdio, o extermnio, a escravido, a deportao ou a transferncia forada de populao, o encarceramento ou certas formas de privao grave da liberdade fsica, a tortura, certos crimes de natureza sexual, a perseguio por motivos polticos ou em funo de critrios defi-
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Y. Jurovics, Les controverses sur la question de la qualification du terrorisme: crime de droit commun, crime de guerre ou crime contre lhumanit?, Le droit international face au terrorisme, Cedin Paris I, Pedone, 2002, pp. 98-99. A. Cassese sustenta ainda que de forma implcita os comentrios da Cruz vermelha acerca das convenes de Genebra deixam compreender que os atentados terroristas contra objetos e instalaes so igualmente proibidos (Ver ICRC, Commentaire des Protocoles Additionnels, Genebra, Nijhoff, 1986), ao passo que atos terroristas contra combatentes, embora considerados crimes, possuem uma natureza especfica. A. Cassese, International criminal law, Oxford University Press, 2003, p. 127. Dentre os quais podemos citar os Estatutos dos Tribunais para a ex Iugoslvia e Ruanda. 159
nidos no Estatuto como raa, cultura, religio, etnia, o desaparecimento forado, o apartheid e outros atos desumanos de natureza anloga.48 Evidentemente, apesar desta enumerao, deve-se atentar para o fato de que o reconhecimento do crime contra a humanidade exige o preenchimento de certas condies, quer se trate de um ato terrorista ou de qualquer outro crime. Caber, deste modo, ao procurador do T.P .I. provar que simultaneamente quatro elementos esto presentes para que um determinado ato possa vir a ser considerado como crime contra a humanidade. Evidentemente, tem-se que provar inicialmente que um determinado ato foi cometido. Que este ato foi cometido dentro de uma perspectiva geral e sistemtica. Que o ataque foi lanado contra a populao civil49 como manifestao de uma poltica de um determinado Estado ou organizao. Que o autor destes atos tinha conhecimento da natureza generalizada e sistemtica dos ataques. Preenchidos estes requisitos, nada impede o Tribunal de acolher uma demanda fundada em um ato terrorista.
3. Concluso
Pode-se, deste modo, concluir inicialmente que a excluso do crime de terrorismo do Estatuto do T.P .I. no aleatria ou acidental, mas sim o resultado de um desacordo que reflete tanto os impasses na definio do alcance do fenmeno terrorista, quanto os limites da instaurao de uma jurisdio penal internacional. Por outro lado, no se pode concluir que esta omisso exclua necessariamente todos os atos terroristas do campo de aplicao do Tribunal. Respondendo ainda a um dos principais argumentos contrrios incluso do terrorismo no seio do Estatuto do T.P .I., pode-se considerar que estes crimes podem vir igualmente a serem punidos pelas respectivas jurisdies internas, ainda que considerados sob a forma de crimes de direito comum. No entanto, independente das possibilidades geradas a partir do direito interno, evidente que determinados atos terroristas so de tamanha gravidade que eles ameaam a humanidade como um todo, seus interesses, sua segurana e seu patrimnio.50 Sabe-se, ainda, que o T.P .I. tem apenas uma
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prudente pensar que no momento em que o crime de terrorismo toma a forma de um crime contra a humanidade ele se manifesta normalmente como homicdio, extermnio, tortura, certos crimes de natureza sexual como estupro, a perseguio por motivos polticos ou em funo de critrios definidos no Estatuto como raa, cultura, religio, etnia ou outros atos desumanos de natureza anloga. Assim como previsto nos Estatutos dos Tribunais penais para a ex-Iugoslvia e para Ruanda s poder ser considerado crime contra a humanidade aqueles cometidos contra civis. Y. Jurovics, Les controverses sur la question de la qualification du terrorisme: crime de droit commun, crime de guerre ou crime contre lhumanit?, Le droit international face au terrorisme, Cedin Paris I, Pedone, 2002, p. 98.
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competncia complementar, e o debate acerca da aplicao da regra ne bis in idem no impede o exerccio de sua jurisdio.51 Por fim, nada impede que o T.P .I. exera sua jurisdio naqueles casos em que outros tratados internacionais deleguem a ele competncia para processar e julgar certos crimes. A fonte de sua competncia pode, portanto, provir de tratados suplementares treaty-based crimes, ou seja, ser estabelecida pela prpria manifestao de vontade dos Estados.52
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Ressalte-se que a competncia do Tribunal Penal Internacional tem natureza subsidiria, isto , os casos apresentados Corte Penal Internacional somente sero recebidos se os Estados, por qualquer motivo, no perseguirem, eles mesmos, os indivduos em questo acusados dos crimes previstos estatutariamente. C. A. Cando Gonalves da Silva, A proteo jurdica internacional contra o crime de terrorismo e o Tribunal penal internacional, in Leonardo Nemer C. Brant, Terrorismo e direito: Os impactos do terrorismo internacional na comunidade internacional e no Brasil-perspectivas jurdico polticas, Forense, 2003, p. 254. 161
Aplicao Direta dos Tipos Penais do Estatuto do Tribunal Penal Internacional no Direito Interno
Paul Hernndez Balmaceda Sumrio: 1. Fundamento para a persecuo no direito interno dos tipos penais do ETPI a. Pacta Sunt Servanda. b. Complementaridade. c. Obrigao de cooperao internacional. 2. Aplicao dos tipos do ETPI no direito interno. a. Princpio de legalidade-tipicidade penal. b. Hierarquia das normas convencionais em nvel interno. 3. O caso da Costa Rica. a. Provises constitucionais. b. Jurisprudncia constitucional. c. Normas de Direito Penal interno. Concluses. Bibliografia
1. Fundamento para a persecuo no direito interno dos tipos penais do ETPI

a. Pacta Sunt Servanda
Sem nimo de nos estender sobre este ponto, mas sem esquecer sua importncia, temos de recordar que em matria de Direito dos Tratados clara a proviso da Conveno de Viena, de 23 de maio de 1969, artigo 26, que estabelece o carter vinculante dos tratados, assim reconhecido no Direito Internacional Pblico. Isso implica que quem conclui um tratado se encontra obrigado a cumprir com o compromisso que assume frente comunidade internacional, o que ainda mais claro em normas de carter convencional como o Estatuto de Roma, que nem sequer admite reservas. Se no tratado o Estado se obriga a perseguir penalmente uma srie de condutas que se consideram lesivas internacionalmente, ele deve precisamente atuar em conseqncia. Isto , possibilitando seu cumprimento mediante aes concretas, o que implica, por sua vez, superar todos os obstculos que existam dentro de sua legislao interna. Isso pode implicar uma modificao de sua legislao interna ou uma interpretao que se realize via jurisprudncia, quando exista alguma antinomia. No entanto, essa interpretao que os tribunais (ordinrios ou constitucionais) realizem ou possam realizar ser insuficiente, caso ocorram lacunas de punibilidade.
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Paul Hernndez Balmaceda
Diante dessa obrigao exigvel internacionalmente e suas conseqncias derivadas no tocante ao cumprimento dos compromissos contidos no ETPI, tampouco podemos obviar o que dispe o artigo 27 da Conveno de Viena j citada. Essa norma prev a impossibilidade para um Estado-parte de invocar seu direito interno perante a comunidade internacional para justificar o no-cumprimento do compromisso assumido quando ratifica um tratado.1 Conseqentemente, podemos afirmar que existe uma obrigao geral de observar as provises dos tratados internacionais em geral, do que no escapa o ETPI. Essa norma convencional dispe uma srie de obrigaes que podem implicar esse dever de adaptar a legislao interna ao compromisso internacionalmente adquirido. O problema surge quando esse compromisso no passa do plano do dever-ser e no se age de conformidade com a obrigao adquirida, o que nos pode levar a temas como o que aqui nos ocupa, a saber, o da possibilidade de aplicar diretamente as disposies do ETPI no ordenamento interno, o que vai enfrentar no poucas dificuldades, tal como o enunciaremos mais adiante. De imediato, basta-nos deixar por estabelecida a existncia dessa obrigao que os Estados-partes tm de perseguir e reprimir os crimes internacionais e o fato de que nem sequer possvel invocar a ordem jurdica interna para seu no-cumprimento.
b. Complementaridade
O ETPI, como bem sabemos, estabelece um sistema de competncia complementar em seu artigo 17. Isso significa que o Estado signatrio, que assume uma obrigao exigvel internacionalmente, se encontra especificamente vinculado ao dever de perseguir e reprimir essas condutas diretamente em seu territrio. E com as normas que fazem parte de seu ordenamento jurdico. Se isso no ocorrer, ento o exerccio da competncia do Tribunal Penal Internacional com respeito a tais casos entra em vigor. Assim se entende da proviso da norma convencional, e em doutrina.2 No diferente a posio da Sala Constitucional da Costa Rica, no voto das 14:56 horas do dia 1 de novembro de 2000. Naquela ocasio, analisando a constitucionalidade do ETPI, essa instncia considerou que a criao do TPI no tem a inteno de substituir as jurisdies nacionais, mas sim de
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Entre outros: Strozzi, Giorlamo. Il diritto dei trattati, Giappichelli Editore, Turim, 1999. Ver, por exemplo: Ambos, K. Implementacin del Estatuto de Roma en la legislacin nacional em Persecusin Penal Nacional de Crmenes Internacionales en Amrica Latina y Espaa, Instituto Max Planck e Fundao Konrad Adenauer, Montevidu, 2003, p. 25.
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complement-las. Isso ocorre na hiptese em que as jurisdies nacionais no possam ou no queiram perseguir essa classe de delinqncia. Inclusive tal rgo de controle constitucional costarriquense, na deciso j indicada e que de acatamento obrigatrio (fora erga omnes) dentro do sistema jurdico do pas, considera que a persecuo desse tipo de delito ocorre por duas vias, uma nacional, com base na competncia que tenha definida cada Estado e, agregaramos, a regulao de tais condutas; e outra atravs do TPI. Em todo caso, no de nosso interesse aprofundar o tema da complementaridade, pois nos levaria a uma anlise ainda maior e nos desviaria de nosso propsito. Temos de resgatar, isso sim, e de imediato, que a complementaridade implica que tanto a competncia do TPI como a do EstadoMembro devem estar em consonncia com o ETPI, de maneira tal que possibilite cumprir com as obrigaes que esta norma convencional impe com respeito persecuo e preveno dos tipos penais que contm.
c. Obrigao de cooperao internacional

A acolhida dos crimes internacionais dentro do ordenamento interno deriva de uma obrigao de carter geral para os Estados de punir essa classe de delitos; lamentavelmente, isso muitas vezes no passa de uma simples declarao de princpios e, em no poucas ocasies, nos vemos diante de uma normativa de ordem interna incompleta ou insuficiente que no permite sua aplicao direta no sistema penal. A pedra angular desse sistema deriva da obrigao de cooperar, como padro de comportamento de todo Estado soberano, conforme as concepes de Karl Lowenstein,3 que parte de que se trata de um princpio normativo de alcance universal e carter geral.4 De fato, encontra apoio no artigo 1, pargrafo 3, da Carta da Organizao das Naes Unidas e na resoluo 2.625 em que se enuncia a Declarao de princpios de Direito Internacional referentes s relaes de amizade e cooperao dos Estados. Este dever de cooperao caracteriza-se, no Direito Internacional Pblico, por constituir uma obrigao para os Estados de preveno e represso de determinados crimes, que por sua gravidade implicam a exigncia de responsabilidade penal individual. a que surgem vrios instrumentos que no Direito Internacional Humanitrio desenvolvem e assentam especificamente o princpio de cooperao, convertendo-o em uma obrigao de reprimir, o que se plasmou, precisamente, nas Convenes de Genebra de 1949 e no Protocolo Adicional 1
3 4 Neste sentido igualmente: Remiro Brotons, A. Derecho Internacional, Mc Graw Hill, 1997, p. 1.081. Ver: Garzn Clariana, Sobre la nocin de cooperacin..., 1976, p. 67. 165
de 1977, ou no prembulo e no artigo 5 da Conveno para a Preveno e Sano do Delito de Genocdio, de 1948. Algo similar ocorre com o ETPI, que em seu artigo 86 impe aos Estados signatrios a obrigao de cooperar na investigao e no ajuizamento de crimes de sua competncia. Podemos concluir ento que: A obrigao de respeitar o Direito Internacional Humanitrio (Direito Penal Internacional, em nosso caso) implica o dever de adequar os ordenamentos internos em todos os nveis ao exigido na norma internacional de proteo.5 Com algumas limitaes, temos de centrar nossa ateno no tema da aplicao direta do ETPI. Perante essa obrigao de perseguir e reprimir esta classe de ilcitos, que como se concretiza o princpio de cooperao j aludido, e diante tanto de um vazio legal ou uma antinomia, como de uma norma de remisso, surge a problemtica acerca da aplicao direta do ETPI dentro da ordem interna. Existindo tais compromissos internacionalmente assumidos e exigveis, isso no deve ser visto somente como algo possvel, mas tambm como algo que se deve fazer. Essa obrigao de reprimir tal classe de condutas encontra um amplo apoio na ordem convencional, que no caso do ETPI se regulamenta em uma norma especfica (artigo 86), mas tambm na jurisprudncia do Tribunal Internacional de Justia. Concretamente, no caso Nicargua contra EUA, resolveu tal instncia em 19866 que a obrigao de respeitar e fazer respeitar a norma convencional deriva tambm dos princpios gerais, j que aquela a expresso concreta destes. Deste princpio de cooperao, concebido na forma com que o estamos referindo, surge ento para o Estado uma dupla obrigao: a da preveno, que se concretiza na emisso de normas que punam ou adaptem ao direito interno as condutas contidas nas normas convencionais; e a obrigao de represso, que se concretiza na persecuo de tais ilcitos quando so submetidos perante seus tribunais. Para que uma e outra se materializem, necessrio, por um lado, compreender a obrigao que nasce do princpio de cooperao nesta matria e do carter obrigatrio dos tratados internacionais, e, por outro, entender a necessidade de adequao da ordem interna norma convencional que lhe impe tal compromisso, para que, finalmente, a persecuo nacional de tais tipos penais seja possvel. conveniente que essa adequao se realize via legislao ordinria; no entanto, no a nica forma possvel de realiz-la, pois tambm pode s-lo por meio da prtica cotidiana dos tribunais nacionais, atravs da jurispru5 6 166 Quel Lpez, J. Algunas reflexiones sobre la contribucin... 1997, p. 495; no mesmo sentido Rueda Fernndez, C. Delitos de Derecho Internacional, 2001, 98; Boisson de Chazournes e Condorelli, Quelques remarques propos..., 1984, p. 25. Recueil des cours 1986, p. 14.
dncia. Quando essa adequao legislativa, por assim dizer, no existe, ou insuficiente, surge a necessidade de buscar solues que possibilitem sua concretizao, ou ao menos que seja vista como algo provvel. Por isso, a aplicao direta dos crimes internacionais contidos no ETPI se mostra como uma opo, desde que existam as condies a que se fez referncia antes, a saber: a) estarmos em presena da obrigao convencional de prevenir e perseguir a conduta; b) encontrarmo-nos diante de um vazio legal ou de uma antinomia; e c) contar com uma norma de remisso. Esta ltima surge do respeito ao princpio de legalidade penal que se concretiza no de tipicidade. Seria preciso aprofundar ainda mais este tema, na medida em que a anlise que se realize no interior dos tipos contidos no ETPI que se pretendam aplicar diretamente dever submeter-se ao exame dentro de cada ordenamento interno do que se conceitue como princpio de tipicidade penal, derivado da garantia do princpio de legalidade, o que no deixa de ser uma tarefa complexa.
2. Aplicao dos tipos do ETPI no direito interno

a. Princpio de legalidade-tipicidade penal
H um aforismo que alude ao princpio da legalidade: O juiz escravo da lei. Ainda assim, o conceito de aplicao rigorosa da lei, j por si estrito em matria penal, no somente no exclui a interpretao da lei, como requer uma considerao referente aos valores fundamentais da ordem jurdica, sem o que esta ltima no seria possvel.7 Neste ponto em particular, de uma ptica dogmtica, so interessantes, entre outras, as teses de Josef Esser, que conclui que o monitum da atitude conservadora-normativa, segundo a qual o juiz que introduz suas prprias valoraes necessariamente trai sua funo de aplicador do direito, se apia na idia carente de realidade de que as normas podem ser aplicadas sem uma valorao adicional,8 seguindo com isso as posturas de Larenz.9 Posturas tambm aceitas na hermenutica jurdica por parte de Hans Albert,10 que concebe a cincia do Direito antes como uma cincia normativa do que como uma disciplina tecnolgico-social. Essa tecnologia social no elimina o elemento hermenutico, nem exclui os pontos de vista finalistas ou valorativos que podem ser introduzidos na discusso de problemas jurdicos.
7 8 9 10 Bacigalupo, Enrique I dogmi della dogmatica penale, em Dei Diritti e delle pene N 2/1983, p. 245; Delito y Punibilidad, 1983, p. 13; Justicia Penal y Derechos Fundamentales, Marcial Pons, Madri, 2002, p. 43. Esser, J. Vorverstaendnis und Methodenwahl in der Rechstsfindung, 1972, p. 36. Larenz, K. Methondehlehre der Rechswiessenchaft (Studienaugrabe), 1983, p. 301. Albert, H. Kritik der reinen Hermenutik, 1994, p.36 167
Partindo dessa base, e tendo presente que essa interpretao a que est chamado o juiz que aplica diretamente o direito se matiza dessa forma, possvel afirmar que tambm encontrar um norte ou referente nos valores fundamentais, tais como os constitucionais, os fixados nos instrumentos do Direito Internacional dos Direitos Humanos ou nos princpios bsicos do Direito Penal em um Estado Democrtico de Direito. Essa anlise, em todo caso, implica estabelecer um equilbrio entre as garantias do imputado, as da vtima e as obrigaes sistmicas de punir, prevenir e perseguir essa classe de delitos que afetam bens jurdicos cuja proteo transcendem as fronteiras nacionais. As teses mecanicistas11 quanto aplicao da lei esto superadas hoje em dia. Atualmente, defendem-se posies favorveis ao desenvolvimento judicial do Direito, o que em todo caso possvel dentro do marco de respeito ao princpio de legalidade considerando o significado literal mais prximo, a concepo do legislador histrico e o contexto sistemtico-legal, e segundo o fim da lei (interpretao teleolgica).12 Por isso que nessa matria no se pode descartar o uso de um mtodo de interpretao que abarque de forma sistemtica todo o ordenamento e que d uma resposta adequada ao caso concreto que se analisa. Isso encontra um limite intransponvel na garantia do princpio de legalidade, concebido com tais matizes de uma forma harmnica, mas sem que se chegue a desnaturalizar-se. H implicaes tais como que, ao menos, preexista ao evento histrico a proviso de uma norma legalmente emanada do Poder Legislativo que estabelece qual conduta constitui delito. Alm disso, essa norma dever atribuir-lhe a respectiva pena. Levando em conta tais consideraes, temos de perguntar de novo: o que acontece se nos acharmos diante de uma antinomia ou uma lacuna legal, existindo uma norma convencional de carter hierarquicamente superior ou igual ao da penal dentro da ordem interna e encontrando-nos diante da obrigao de perseguir e reprimir uma conduta que afeta bens jurdicos que exigem uma tutela efetiva, tanto no interior como perante a comunidade internacional? A existncia ou no de uma norma de remisso frente aos delitos que o ETPI contm se converte em um tema de relevncia para responder a essa pergunta. Tal como veremos, no caso da Costa Rica, existe essa norma de remisso, que por um lado estabelece internamente a pena a impor e por outro lado deixa norma convencional a concretizao da conduta que se considera delituosa. Este caso pode ser um exemplo que ilustre o tema que nos inte-
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Sustentadas por Montesquieu e acolhidas depois por Beccara. Roxin, C. Derecho Penal..., reimp. 2001, p. 149.
ressa e poderia surgir a a possibilidade de aplicar diretamente os crimes internacionais do ETPI. No obstante, surge outro questionamento derivado do anterior: seria possvel a aplicao direta se no existisse a norma de remisso? A busca de uma resposta a esta outra pergunta nos leva a aludir ao tema da hierarquia que o ETPI tem dentro do ordenamento interno.
b. Hierarquia das normas convencionais em nvel interno

Seguindo com o fio do exposto anteriormente, a soluo frente a uma norma penal convencional que sanciona uma conduta e atribui uma pena, que tem igual hierarquia de uma contida na ordem interna, poderia ser diversa, j que os critrios para solucion-la so os prprios do concurso aparente de normas, e este, por sua vez, so diferentes daqueles casos em que a norma convencional tem um nvel superior ou inferior regulao do direito interno. A hierarquia da norma convencional de Direito Penal Internacional dentro da ordem interna desempenha um papel importante na incorporao ou aplicao direta dos tipos penais que contenha. No obstante, matiza-se partindo do fato de que no Direito Penal Internacional as normas convencionais, junto com as internas de um Estado, formam um sistema complementar, tal como j mencionamos. Na ordem nacional, em um regime jurdico em que a fase de celebrao e ratificao do tratado se encontre em mos do Poder Executivo, quando a aprovao est em mos do Legislativo e a norma passa, por sua vez, tambm pelo crivo do controle de constitucionalidade e da jurisprudncia ordinria organicamente situada dentro do Poder Judicirio, o questionamento sobre a legitimidade da norma parece algo mais que superado e se converte em algo que no colocaria maiores dificuldades para solucion-lo. No obstante, temos de levar em conta que em no poucas ocasies esta incorporao dos tipos penais do ETPI depende da hierarquia que tal instrumento tenha dentro do sistema jurdico nacional e que, ademais, pode ou geralmente est em contradio com a legislao penal ordinria, especialmente quando esta no foi adequada quela. O problema radica para quem tem a obrigao de prevenir e perseguir esse tipo de conduta, frente a uma obrigao de Direito Internacional, perante uma norma que forma parte do ordenamento interno e que se contradiga ou no coincida plenamente com outra de ndole penal internacional; na definio de se a norma convencional pode ou no ser aplicada diretamente, sem obviar o carter complementar de ambas as ordens. Vimos que, afora as exigncias quanto ao princpio de tipicidade, derivao da garantia do princpio de legalidade penal (lex proevia, certa e stric169
ta), a soluo com respeito a qual prevalece estar em estrita dependncia da hierarquia que tem uma ou outra, sem esquecer o carter complementar entre as duas ordens que fazem parte de um sistema comum. De imediato, interessa o caso em que essa hierarquia da norma de Direito Penal Internacional igual ou superior da legislao penal ordinria. Nessa hiptese, fica claro que ser preciso centrar a discusso em se a norma convencional ou, em termos mais concretos, os tipos penais do ETPI cumprem com a garantia do princpio de tipicidade penal. Se se observa a proviso dos artigos 5 a 8, 23 e 77 a 80 do Estatuto, a nenhuma das condutas ali descritas foi atribuda de forma especfica uma pena e, portanto, no poderamos dizer que a exigncia da existncia de uma lex certa e stricta com relao pena na ordem nacional seja uma realidade.13 Dito em outros termos, a concepo, o rigor do princpio de legalidade que se tem dentro de um sistema nacional pode diferir em no poucas ocasies do previsto pelo ETPI. Por isso que se no existir a norma de remisso, mesmo se a norma convencional tem uma hierarquia superior legislao penal ordinria, as condutas previstas como tipos penais do ETPI no podem ser diretamente aplicveis na ordem interna. Este tema deve ser mais aprofundado, inclusive prope-se a elaborao dentro da doutrina de uma concepo do princpio de legalidade, de acordo com uma eventual Parte Geral do Direito Penal Internacional. No entanto, mesmo assim no podemos obviar que a regulao que estabelea um delito na ordem nacional necessariamente dever observar princpios bsicos dentro desse sistema e que, por ter tal caracterstica, so essenciais. Disso tampouco escapam aqueles delitos de carter internacional, na medida em que ingressam em tal sistema. Seria possvel desenvolver um conceito do princpio de legalidade na ordem internacional que estabelea mnimos; no obstante, se na ordem interna este princpio se aplica de uma forma mais rigorosa, as figuras delituosas que se apliquem dentro do sistema nacional no podero obviar o princpio de legalidade, tal como regulado internamente. Se partimos do anterior com relao s figuras contidas no ETPI, tais provises no estabelecem de forma concreta e clara uma pena a impor s condutas que considera delitos internacionais. Por isso seria possvel afirmar que existiria um dficit quanto aos requerimentos exigidos internamente para observar o princpio de legalidade e, com este, o de tipicidade penal, o que impossibilitaria sua aplicao direta na ordem nacional.
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Neste sentido, Ambos, K. La Tribunal Penal InternacionalEJC, San Jos, 2003, p. 81, em sentido contrrio, Triffterer, O. Dogmatische Untersuchungen zur Entwicklun des materiellen Vlkerstrafrechts seit Nrnberg, 1966, p. 139.
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Diverso o caso quando esta pena lhe atribuda por uma norma de remisso, na medida em que o legislador, com uma tcnica no muito adequada por certo, est atribuindo uma sano a uma conduta determinada, com o que, em princpio, se salvaria qualquer objeo com respeito observncia de tais princpios. Em todo caso, um tema muito interessante que requer uma anlise mais profunda e que demanda um maior desenvolvimento, o que nos desviaria tambm de nosso propsito. Aqui ficam colocadas algumas inquietaes. A seguir centraremos nossa ateno em um ordenamento em particular, que contm normas de remisso com relao ao ETPI e que, em alguma medida, pode ser ilustrativo.
3. O caso da Costa Rica

a. Provises constitucionais
Algumas consideraes gerais iniciais serviro para nos situar dentro desse contexto e compreend-lo melhor. No topo do ordenamento penal costarriquense, como no da maioria dos sistemas penais, seguindo o velho esquema hierrquico normativo kelseniano, encontra-se a Constituio Poltica. A atual data de novembro de 194914 estabelece as mximas que permeiam o Direito Penal, tanto do seu ponto de vista material como processual. Junto com o princpio democrtico,15 o de legalidade outro dos pilares sobre os quais se assenta o sistema penal costarriquense. Com efeito, o artigo 2816 constitucional prev que ningum pode ser perturbado nem perseguido pela manifestao de suas opinies, nem por ato algum que no infrinja a lei, o que se complementa no artigo 3917 da Carta Magna, que dis-
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produto de uma Assemblia Constituinte cujos membros foram eleitos democraticamente, posterior Guerra Civil de 1948. No obstante, deve-se ressaltar que uma das caractersticas da Costa Rica sua estabilidade poltica; com efeito, recentemente na revista Strategic Finance (vol. LXXXIII), N 7, Institute of Management Accountants, Neuter Jersey, Janeiro, 2002, pp. 21, 43, (tambm em www.strategicfinancemag.com), o pas colocado no 20 lugar entre os 25 pases do mundo politicamente mais estveis, ocupando o primeiro lugar na Amrica Latina e situando-se, inclusive, acima de pases da Unio Europia, como Espanha e Frana. Desenvolve o tema do princpio democrtico que a Constituio Poltica da Costa Rica contm: Mora Mora, Luis e Navarro Solano, Sonia. Constitucin..., 1995, p. 26. Uma anlise mais recente feita por Rivero Snchez, Juan Marcos, San Jos, 1998, p. 34. O texto integral : Ningum pode ser inquietado nem perseguido pela manifestao de suas opinies nem por ato algum que no infrinja a lei. Literalmente, esta norma em seu primeiro pargrafo dispe: A ningum se far sofrer pena seno por delito, quase delito ou falta sancionados por lei anterior e em virtude de sentena firme ditada por autoridade competente, prvia oportunidade concedida ao indiciado para exercitar sua 171
pe que ningum sofrer pena seno por delito, quase-delito18 ou falta, sancionados por lei anterior. Desta ltima proviso, a Sala Constitucional19 faz duas derivaes: o direito geral justia e o direito geral legalidade. Em sua anlise, vale a pena notar, esse tribunal se refere a outras normas complementares, tambm de carter constitucional e, ademais, s que conformam o Direito Internacional dos Direitos Humanos, para completar um marco de princpios, garantias e direitos essenciais que regero o sistema penal democrtico desenhado pelo constituinte para a Costa Rica. Da primeira vertente, a saber, a que corresponde ao chamado direito geral justia, deriva toda uma srie de pr-requisitos orgnicos, se se quiser, e que j so sabidos com respeito administrao de justia em geral: tribunais imparciais, independentes,20 direito ao juiz regular,21 por exemplo. Sempre dentro desse mesmo grupo se destaca, de uma dimenso programtica, o conceito de devido processo. Na Constituio costarriquense, de acordo com a interpretao que realizou a Sala Constitucional, ele se situa nos artigos 2722 e 4123 da Carta Magna, correspondendo, por sua vez, cada
defesa e mediante a necessria demonstrao de culpabilidade. Reconhecendo a enunciao do princpio de legalidade penal na norma supracitada, pronunciou-se tambm a Sala Constitucional no voto 6660-93. Ainda conserva esta distino de princpios do sculo XX, apesar de que no Cdigo Penal atualmente vigente no se mantm, o que se explica pela data em que entra em vigor a atual Constituio Poltica da Costa Rica: 1949. No voto 1739-92. Sobre independncia e imparcialidade dos juzes no processo penal costarriquense, ver: Houed Vega, Mario, 1997, p. 36; Mora Mora, Luis Paulino. Los Principios..., 1996, p. 20; entre outros autores costarriquenses. Igualmente os votos 1148-90, 1739-92, 6829-93, 1562-93, 765-94, 2621-95 da Sala Constitucional. Este ltimo previsto no artigo 35 constitucional: Ningum pode ser julgado por Comisso, tribunal ou juiz especialmente nomeado para o caso, seno exclusivamente pelos tribunais estabelecidos de acordo com esta Constituio. O mesmo tribunal constitucional situa dentro do direito geral legalidade penal, em sua concepo ampla, o direito a um juiz regular que prev a norma que se cita aqui integralmente. Dispe esta norma: Garante-se a liberdade de petio, em forma individual ou coletiva, perante qualquer funcionrio pblico ou entidade oficial e o direito a obter uma pronta resoluo. De onde possvel derivar igualmente o direito das vtimas a obter resposta de parte do Estado perante o dano que possam ter sofrido, o que tem transcendncia para efeitos de sua exigibilidade perante o prprio rgo jurisdicional constitucional em caso de no cumprimento, tema este que bastante sensvel tratando-se dos tipos penais do Direito Internacional Penal. Artigo enunciado da seguinte maneira: Ocorrendo s leis todos ho de encontrar reparao para as injrias ou danos que tenham recebido em sua pessoa, propriedade ou interesses morais. Devese fazer-lhes justia pronta, cumprida e em estrita conformidade com as leis. Como vemos, tanto o artigo anteriormente citado (27 constitucional), como o aqui transcrito se entrelaam e servem de slido fundamento para possibilitar o reclamo das vtimas, tanto de uma ao por parte do Estado frente a um delito de Direito Penal Internacional, como tambm frente ao Estado mesmo, quando por ao, omisso ou negligncia ocorra o agravo. A vantagem da jurisdio constitucional afora da obrigatoriedade no cumprimento de suas resolues, radica no fato de que para efeitos prticos uma sentena que reconhece a violao deste ou de qualquer outro dos direitos pro-
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um deles em separado a postulados de igualdade no acesso Justia (nodiscriminao)24 e o direito a que essa Justia se administre cumprida e prontamente (direito a uma sentena justa e oportuna). Da segunda vertente, a saber, do direito geral legalidade, ressalta obviamente o princpio de nullum crime, nulla poena sine previa lege que se enuncia no artigo 3925 constitucional, ao qual j aludamos. Tambm o da retroatividade favorvel da lei penal (ou no-retroatividade da lei penal em prejuzo), que se contempla no artigo 3426 do mesmo corpo normativo, o princpio da inocncia, o de in dubio pro reo e outros de ndole processual, entre os quais cabe mencionar o direito de audincia e defesa,27 o de dupla instncia,28 eficcia formal (coisa julgada) e material da sentena.29 Tudo isso, exposto de maneira sucinta, compe um marco constitucional geral que diz respeito ao sistema penal nacional. No entanto, no podemos deixar de destacar o fato de que dentro da hierarquia que adquirem os tratados ratificados pela Costa Rica sobressaem-se os relativos ao Direito Internacional dos Direitos Humanos.
b. Jurisprudncia constitucional
Em reiterados votos, a Sala Constitucional30 interpretou (da relao dos artigos 731 e 4832 da Constituio Poltica) que: Os instrumentos de Direitos
tegidos constitucionalmente diretamente executria por parte do agravado, o que implica que no mbito processual se encontra possibilitado a aceder liquidao do dano, diretamente. Cuja proviso especfica encontramos no artigo 33 constitucional: Toda pessoa igual perante a lei e no se poder fazer discriminao alguma contrria dignidade humana e que tambm se desenvolvem nos artigos 1.1 e 24 da Conveno Americana de Direitos Humanos. Ver nota 4. Que se complementa com o disposto no artigo 9 da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos). Sobre o princpio de legalidade penal em Costa Rica, ver tambm Mora Mora e Navarro Solano, Constitucin, 1995, pp. 67-76. A nenhuma lei se lhe dar efeito retroativo em prejuzo de pessoa alguma, ou de seus direitos patrimoniais adquiridos ou de situaes jurdicas consolidadas. Ambos contidos de modo geral no artigo 39 constitucional, no artigo 8 da Conveno Americana de Direitos Humanos e em especial e de forma ampla no Cdigo Processual Penal. Sua proviso, perante a carncia de uma norma expressa na ordem constitucional deriva, de acordo com interpretao da Sala Constitucional costarriquense no voto 1739-92, da Conveno Americana de Direitos Humanos (artigo 8, pargrafo 2, inciso h). Ver tambm: Gonzlez lvarez, Daniel. Justicia..., 1994, p. 78. Tambm contido no pargrafo 4 do artigo 8 da Conveno Americana de Direitos Humanos. 3435-92, 5759-93 e 2313-95. Os tratados pblicos, os convnios internacionais e os acordos devidamente aprovados pela Assemblia Legislativa tero desde sua promulgao ou desde o dia que eles designem, autoridade superior das leis. Toda pessoa tem direito ao recurso de hbeas corpus para garantir sua liberdade e integridade pessoais, e ao recurso de amparo para manter ou restabelecer o gozo dos outros direitos consagrados nesta Constituio, assim como dos de carter fundamental estabelecidos nos instrumentos internacionais sobre direitos humanos, aplicveis na Repblica. Ambos os recursos sero de competncia da Sala indicada no artigo 10 (Constitucional). 173
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Humanos vigentes na Costa Rica tm no apenas um valor similar Constituio Poltica, como tambm, na medida em que outorguem maiores direitos ou garantias s pessoas, tm primazia sobre a Constituio. (o grifo no do original) A partir dessa proviso, possvel afirmar que se optou por deslindar o mbito de incorporao do Direito Internacional no direito interno utilizando como parmetro a delimitao dos direitos fundamentais garantidos na ordem estatal. Desse modo, a acolhida do Direito Penal Internacional se restringe ao fato de que limite ou afete direitos fundamentais reconhecidos constitucionalmente. Ao contrrio, a margem de apreciao estatal frente ao Direito Penal Internacional ou ao Direito Internacional dos Direitos Humanos deve ser buscada no desenvolvimento de direitos fundamentais. Essa posio, aceita pela jurisprudncia constitucional nacional, est de acordo com a Opinio Consultiva OC-4/84 de 19 de janeiro de 1984 da Corte Interamericana de Direitos Humanos, com sede precisamente em San Jos de Costa Rica. Alm da evidente transcendncia que esta posio tem no que tange aplicao do Direito Internacional dos Direitos Humanos em geral, devemos enfatizar que os tratados que configuram essa rea especfica, ratificados devidamente pela Costa Rica e que, por sua vez, contm provises em matria de Direito Penal Internacional, poderiam ter essa hierarquia33 ou, em todo caso, e isso vlido para qualquer outro tipo de tratado, prevalecem sobre a legislao ordinria, da qual fazem parte o Cdigo Penal, as leis penais secundrias e o Cdigo Processual Penal, de que trataremos mais adiante. O papel que deve desempenhar o Estatuto de Roma dentro do ordenamento jurdico-penal da Costa Rica est por ser definido. No momento, propiciou uma resoluo da Sala Constitucional34 e uma reforma recente de lei substantiva que tende a adaptar o ordenamento jurdico penal nacional,35 embora, na prtica, se deva analisar sua verdadeira incidncia, o que faremos posteriormente. Por enquanto, basta indicar que tal tratado foi firmado pela Costa Rica a 7 de outubro de 1998; a Sala Constitucional votou sobre sua constitucionalidade em consulta preceptiva de constitucionalidade do projeto de aprovao do tratado em resoluo de 1 de novembro de 2000; foi apro-
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Na medida que reconhea maiores direitos dos que contm a prpria Constituio Poltica nacional, que a hiptese em que essa hierarquia possvel, de acordo com que foi resolvido pelo prprio Tribunal Constitucional. Por exemplo, a hiptese que, em algum caso, algum desses instrumentos se outorgue um acesso mais amplo das vtimas tutela judicial do que o que possa dar o ordenamento nacional, includo o constitucional. Consulta Preceptiva de constitucionalidade das 14:56 horas de 1 de novembro de 2000 sobre o projeto de Lei de aprovao do Estatuto de Roma. Projeto de lei publicado para seu estudo e debate na Assemblia Legislativa no peridico oficial La Gaceta, N 129 de quinta-feira, 5 de julho de 2001. www.imprenal.go.cr.
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vado pela Assemblia Legislativa a 7 de fevereiro de 2001 (lei 8083) e ratificado a 7 de junho de 2001. De qualquer modo, cabe primeiro questionar se o ETPI entra nos casos em que, segundo resolveu a Sala Constitucional, tem uma hierarquia igual ou maior da Constituio Poltica. Entrementes, a hiptese pela qual um instrumento poderia chegar a ter tais efeitos se reduz queles que configuram o Direito Internacional dos Direitos Humanos.36 Da resposta positiva ou negativa que se adote depende que haja ou no essa hierarquia dentro do ordenamento interno, mas em todo caso, seja qual for a resposta, prevalece tanto sobre o Cdigo Processual Penal, como sobre o Cdigo Penal. Em princpio, partiremos do fato de que se trata de um instrumento de Direito Penal Internacional e no estritamente um instrumento de Direitos Humanos, embora se possa considerar que, no fundo, se trata de algo til para sua tutela. Aprofundaremos isso mais adiante.37 Portanto, tomaremos como base o fato de que inquestionavelmente tem um carter superior lei ordinria (Cdigo Penal e Processual Penal neste caso) e inferior Constituio Poltica, dentro do ordenamento costarriquense, de acordo com o que prev o artigo 7 constitucional.38 Com base nesta ltima norma, possvel sustentar que o Estatuto de Roma tem aplicao direta dentro do ordenamento nacional costarriquense. Cumpridos os requisitos de opinio preceptiva prvia de constitucionalidade, aprovao mediante lei promulgada pelo rgo legislativo, ratificao pelo Executivo e uma vez que entrou em vigor o tratado (com os requisitos que seu texto imponha), diretamente aplicvel dentro do ordenamento nacional e por sobre a lei ordinria.39 Mas isso implica ento que os tipos penais que o Estatuto contm sejam diretamente aplicveis tambm na ordem interna costarriquense?
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37 38 39
A Sala Constitucional deu um significado amplo ao conceito de instrumentos internacionais de Direitos Humanos, tanto na Consulta Preceptiva de constitucionalidade de 1 de novembro de 2000, como no voto 2000-7484 de 25 de agosto de 2000, considerando que por tal conceito se compreende no somente as convenes, tratados ou acordos formalmente subscritos e aprovados conforme o trmite constitucional mesmo, mas tambm qualquer outro instrumento que tenha natureza prpria da proteo dos Direitos Humanos, ainda que no tenham sofrido esse trmite. Cita-se como exemplo a Declarao Universal de Direitos Humanos ou as Regras Mnimas para o tratamento dos reclusos. Sustenta que, parcialmente (?) se pode considerar o Estatuto de Roma como um Tratado de Direitos Humanos: Salado Osuna, Ana, 2000, pp. 267-299. J transcrito na nota 18. A Sala Constitucional costarriquense pronunciou-se a respeito e, de maneira contundente e clara, sustenta a direta aplicabilidade dos instrumentos internacionais dentro da ordem interna, de acordo com a interpretao que faz do j citado e transcrito artigo 7 constitucional, concretamente nos Votos 135-89; 282-90; 764-90; 807-90; 3724-93; 829-94. 175
Tal afirmao no significa que no se deva realizar uma interpretao ou se deva analisar se em algum momento as provises do instrumento internacional so contrrias legislao ordinria, j que o prprio ordenamento prev que em tais casos se conta com duas possibilidades para resolver a antinomia: 1) Uma vez submetido um caso concreto, o juiz dever aplicar diretamente a norma hierarquicamente prevalente. O que significa que, se existir um choque entre alguma disposio do Estatuto de Roma e o Cdigo Penal ou Processual Penal, predomina o primeiro. Tudo isso com base na jurisprudncia estabelecida pela prpria Sala Constitucional, que de acatamento obrigatrio, com efeitos erga omnes.40 No segundo caso, acionar diretamente contra a norma da legislao ordinria que contradiz o Estatuto de Roma, em sede constitucional, para que o Tribunal Constitucional declare diretamente sua inconstitucionalidade,41 seja mediante consulta de constitucionalidade feita pelo juiz, em um caso em que se discuta sua aplicao (e tenha dvida a respeito), o que se encontra previsto no artigo 102 da Lei da Jurisdio Constitucional que, em seu pargrafo I, dispe: Todo juiz estar legitimado para consultar a Sala Constitucional quando tiver dvidas fundadas sobre a constitucionalidade de uma norma ou ato que deva aplicar, ou de um ato, conduta ou omisso que deva julgar em um caso submetido a seu conhecimento; ou atravs de uma ao de inconstitucionalidade em que o afetado questione a norma diretamente em um caso em que se discuta sua aplicao. A respeito, a Lei da Jurisdio Constitucional, em seu artigo 73, dispe: Caber a ao de inconstitucionalidade: a) Contra as leis e outras disposies gerais, inclusive as originadas em atos de sujeitos privados, que infrinjam, por ao ou omisso, alguma norma ou princpio constitucional. [...] d) Quando alguma lei ou disposio geral infrinja o artigo 7, pargrafo primeiro, da Constituio, por opor-se a um tratado pblico ou convnio internacional; ou indire-
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A Lei da Jurisdio Constitucional dispe em seu artigo 13: A jurisprudncia e os precedentes da jurisdio constitucional so vinculantes erga omnes, salvo para si mesma. Embora seja certo que no ocorre um choque direto entre uma norma constitucional e outra de nvel inferior, pode-se alegar a violao do mesmo artigo 7 constitucional por parte da legislao ordinria ainda vigente, apesar de existir uma norma de superior hierarquia que se contrape. Optar por esta via tem a vantagem de que a declaratria que faz a Sala Constitucional vinculante para todos os tribunais do pas.
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tamente qualquer cidado, atravs do Defensor dos Habitantes (artigo 75, pargrafo III, da mesma lei). Alm desses pressupostos essenciais de controle de constitucionalidade das normas internacionais para seu ingresso no sistema interno costarriquense, de nosso interesse retomar agora, em um caso em particular, o tema do princpio da legalidade. Esse tpico adquire relevncia na medida em que, no ordenamento jurdico-penal costarriquense, a acolhida de algumas figuras contidas no Estatuto de Roma se faz via remisso. A jurisprudncia estabelecida pela Sala Constitucional da Costa Rica admite a tcnica legislativa de remeter a outra norma para completar o tipo penal, mesmo quando se tratar de uma de menor nvel.42 Da que logicamente isso seria possvel quando se tratar de uma de maior nvel do que a remissria, como o so as que contm os tipos penais do Estatuto de Roma para completar o tipo objetivo e que analisaremos a seguir.
c. Normas de Direito Penal interno

O Cdigo Penal atual data de maro de 1970,43 entrou em vigor um ano depois e foi objeto de reformas parciais muito pontuais. Mesmo assim, existe um projeto de Cdigo Penal que ainda se encontra pendente de discusso na Assemblia Legislativa,44 com o qual se concluiria a reforma do sistema penal iniciada com a transformao do processo introduzida pelo Cdigo Processual Penal de 1996,45 e qual tambm faremos referncia mais adiante, no que de nosso interesse. No Cdigo Penal da Costa Rica atualmente vigente, encontramos vrios tipos penais que podem ter relao com as provises do Estatuto do Tribunal Penal Internacional. No projeto de Cdigo Penal, incluem-se figuras prprias do Direito Internacional humanitrio, outras so deixadas de lado ou se varia seu contedo.
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Conforme votos: 1876-90; 0490-94; 102-98; 1999-01792; 2000-00880; 2000-06304; 2001-10543; 2001-09748; 2001-11584; 2001-10140 da Sala Constitucional de Costa Rica. Lei no 4.573 de 4 de maro de 1970, que derrogava o antigo Cdigo Penal e de Polcia de 21 de agosto de 1941. O primeiro projeto data de 1994 e o mais recente, de 2002, que se encontra na Assemblia Legislativa, pendente de sua discusso e aprovao, sem que at agora exista a vontade poltica de avanar nesse sentido. Mediante Lei no 7.594 de 10 de abril de 1996, aprovou-se este novo Cdigo Processual Penal, que substituiu o anterior, de outubro de 1973, e que se adaptou s ltimas tendncias na matria, sempre dentro da influncia continental europia, seguindo o enunciado do Cdigo Processual Penal Tipo para a Amrica Latina. 177
Lamentavelmente, no ltimo projeto de Cdigo Penal incorre-se de novo na omisso indicada, com a agravante de que se elimina a remisso que essa norma contm atualmente (Art. 379 do Cdigo Penal vigente) aos tratados internacionais de Direitos Humanos e ao Estatuto de Roma, e que hoje em dia preenche um grande vazio. de se esperar, no mnimo, que se mantenha a atual modificao (do artigo 379 do Cdigo Penal), embora o desejvel seja uma soluo integral. Essa norma tem a particularidade de fazer uma remisso aos instrumentos de Direitos Humanos e ao Estatuto de Roma para completar o tipo objetivo,46 o que se deduz quando estabelece que a sano de dez a 25 anos de priso se aplicar a quem cometa atos, dentro do contexto ali descrito, que possam ser qualificados como crimes contra a humanidade, de conformidade com as prescries dos tratados internacionais dos quais a Costa Rica faa parte relativos proteo dos direitos humanos e do Estatuto de Roma Tal tipo penal, em que a boa inteno do legislador inegvel e que evidencia a transcendncia que se quer dar tutela dos direitos humanos, deve evitar vrios problemas que, uma vez resolvidos, abririam uma quantidade de possibilidades que permitiriam incluir toda uma srie de condutas dentro do ordenamento interno, que j esto previstas internacionalmente e que se acolheriam por esta via, correspondendo-lhe a pena ali prevista. Preenchem-se dessa forma as lacunas que o prprio ordenamento penal interno apresenta quando o Estado se compromete internacionalmente a sancionar penalmente certas condutas. O artigo 379 do Cdigo Penal costarriquense dispe: Se impor priso de dez a 25 anos a quem cometa ou ordene cometer, como parte de um ataque generalizado ou sistemtico contra uma populao civil e com conhecimento de tal ataque, atos que se possam qualificar como crimes contra a humanidade, de conformidade com as prescries dos tratados internacionais dos quais a Costa Rica faa parte, relativos proteo dos Direitos Humanos e do Estatuto de Roma. Esta norma apresenta vrios problemas: 1) observncia do princpio de tipicidade; 2) determinar o que compreende quando se sustenta que o tipo objetivo abarca aquelas condutas que se possam qualificar de crimes contra a humanidade .
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A doutrina aceita como possvel tais remisses, que ademais no so infreqentes no Direito Penal comparado. Tal ampliao das remisses positivas do Cdigo Penal s normas internacionais pode considerar-se um dos frutos da crescente importncia que em nosso tempo esto assumindo as formas de organizao e associao internacional como substitutivas e superadoras dos tradicionais Estados nacionais soberanos no confuso e agitado mundo de finais do sculo XX. Bueno Ars, F. La teora de la Ley Penal en el proyecto de C.P espaol de 26 de setiembre de 1994, em Actualidad Penal no 16, Madri, abril 1995, XVII.; no mesmo sentido e citando a jurisprudncia constitucional Mora Mora e Navarro Solano, 1995, pp. 72-75.
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Quanto primeira objeo, vimos desde o incio deste artigo que o princpio de legalidade,47 do qual deriva o de tipicidade, um dos pilares sobre os quais repousa o marco constitucional do sistema penal costarriquense. Segundo o princpio de tipicidade, a lei penal deve conter no somente a descrio da conduta que se considera ilcita, como tambm a sano aplicvel. Esta objeo a que impediu a direta aplicao do Direito Penal Internacional na ordem interna, a inexistncia de uma sano que acompanhe a figura prevista na norma convencional. No obstante, tanto se considerssemos estar em presena de uma norma penal incompleta, como se nos encontrssemos na hiptese de uma norma penal em branco, no possvel obviar que o que vem a completar o tipo objetivo no tem nem o nvel de um regulamento, nem o de uma lei extrapenal,48 mas sim precisamente de um tratado ou convnio internacional. Isso tem uma grande importncia na medida em que, se de uma ptica teleolgico-normativa o princpio envolvido tem como funo assegurar, por um lado, a interveno do legislador na definio das condutas que conformam o sistema penal e, por outro, a segurana jurdica que isso d a quem se dirige norma penal, em nenhum dos dois casos a remisso que faz o artigo 379 do Cdigo Penal da Costa Rica vulneraria o princpio de legalidade. O processo de incorporao dessas normas internacionais ao direito interno d inclusive garantias maiores do que o processo de produo da norma penal ordinria. Os tratados passam pelo Poder Executivo na etapa de negociao, assinatura e ratificao, pelo crivo do Poder Legislativo na hora da aprovao e esto sujeitos ao controle de constitucionalidade de maneira
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E que o prprio Cdigo Penal reitera em seu artigo 1: Ningum poder sofrer sano por um fato que a lei penal no tipifique como punvel nem submetido a penas ou medidas de segurana que aquela no tenha estabelecido previamente. Sobre o princpio de legalidade cf.: Armijo Sancho, Gilbert, 1999, pp. 253 e ss.; Mora Mora e Navarro Solano, 1995, pp. 67-75; Gonzlez lvarez, 1994, p. 84. Remisso que est permitida para completar o tipo objetivo em algumas hipteses, segundo j resolveu a Sala Constitucional ao enfrentar o tema do Tipo Penal em Branco no voto 1876-90. A prpria Sala Constitucional, no obstante, tambm resolveu no voto 2757-93 que: A doutrina do Direito Penal mais autorizado definiu os tipos penais abertos, como aqueles aos quais a matria da proibio remete determinao judicial, omitindo o legislador incluir no tipo penal a matria da proibio. comumente aceito que os tipos abertos, na medida em que trazem consigo um grave perigo de arbitrariedade, lesam abertamente o princpio de legalidade. Ainda assim, o tipo do 379 tem definida a matria da proibio, e por isso consideramos uma interpretao possvel, de acordo com tal exigncia constitucional. A Sala Constitucional, no Voto 4797-M-97 (21 de agosto de 1997), considera que se vulnera o princpio de tipicidade quando o tipo objetivo conceitualmente impreciso e o sem nmero de variveis que se podem introduzir genericamente tiram claridade e preciso descrio da conduta que se pretende punir. No deve ficar nas mos do juiz uma margem indiscriminada de interpretao e deve ficar razoavelmente limitado seu significado. A discusso sobre interpretao do alcance desse artigo no ocorreu, nem na doutrina costarriquense, nem no mbito judicial, mas algo que se deve propiciar, dada a importncia que tem. 179
preceptiva atravs da consulta Sala Constitucional, que prvia aprovao por parte do legislador.49 Em outras palavras, a potestade de emitir as normas penais sempre fica sujeita discrio do legislador, que pode decidir, caso no o julgue conveniente, desaprovar um tratado que inclua novos tipos penais que no queira incorporar ao sistema. Com relao salvaguarda do princpio de segurana jurdica e, novamente, ao de legalidade penal, e com isso tambm fazendo aluso ao problema do que se possa qualificar de crimes contra a humanidade conforme os termos empregados pelo legislador, uma interpretao que segundo nosso critrio vulneraria o princpio de tipicidade seria aquela que, precisamente, considere que qualquer disposio contida nos tratados de direitos humanos subscritos pela Costa Rica cai dentro dessa hiptese. O legislador parece limit-lo, quando enuncia ao incio da norma aludida que a qualificao de crimes contra a humanidade fica sujeita s prescries dos tratados internacionais dos quais a Costa Rica faa parte, relativos proteo dos Direitos Humanos e ao Estatuto de Roma. Surge a dvida se a qualificao requerida no tipo penal deve estar especificamente definida no tratado ou se, ao contrrio, est sujeita ao que j determinou o Estatuto de Roma. Isso tem relevncia, na medida em que, por exemplo, h quem sustente que o genocdio um crime contra a humanidade e, por esta via, poderamos acolher as disposies referidas a tal ilcito internacional, contidas tanto no Estatuto de Roma como no Convnio para a preveno e a punio do genocdio.50 Parece que o legislador nacional deixa definitivamente ao criador das normas convencionais que contm esta classe de delitos a definio da conduta a incluir, na medida em que permite a remisso condicionada s hipteses previstas no artigo 379 do Cdigo Penal a que j aludimos. Isso obviamente ter transcendncia com respeito interpretao que se faa das nor-
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Dispe o artigo 96, inciso a da Lei da Jurisdio Constitucional: Pela via da consulta de constitucionalidade, a jurisdio constitucional exercer a opinio consultiva prvia sobre os projetos legislativos, nas seguintes hipteses: a- Preceptivamente, quando se trate de projetos de reformas constitucionais, ou de reformas da presente lei, assim como dos tendentes aprovao de convnios ou tratados internacionais, inclusive as reservas feitas ou propostas a uns ou outros. Por exemplo, Jescheck j sustentava desde os anos oitenta que o genocdio se enquadra dentro desse conceito, e, com efeito, o definia como ...aquelas infraes graves s garantias mnimas da dignidade humana (especialmente a vida, integridade corporal e liberdade realizadas por motivos relativos nacionalidade da vitima ou por seu pertencimento a grupos, comunidade cultural, raa, religio, confisso ou convico poltica. Caracterstico desses delitos que se realizam respaldados pelo poder estatal. Jescheck, 1981, p. 385. Tambm j se disse em data mais recente: ...assim o delito de genocdio apresenta uma particularidade essencial com respeito ao crime contra a humanidade, do qual foi considerado como a espcie e o gnero respectivamente... Rueda Fernndez, Casilda, 2001, p. 149.
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mas convencionais j incorporadas ao sistema penal, bem como daquelas que venham a ser incorporadas no futuro. Ser ento vital a interpretao que a jurisprudncia (tanto constitucional51 como dos tribunais ordinrios) faa para definir o alcance de tal norma. Desse modo e nessa medida possvel considerar como vivel a remisso ao Estatuto de Roma por esta via, concretamente para as hipteses j citadas do artigo 7, inciso a (assassinato), ou inciso b (extermnio), no contexto de um ataque generalizado ou sistemtico contra a populao civil, com conhecimento de tal ataque, e tambm a outras figuras no previstas expressamente no ordenamento interno costarriquense, a saber, e sempre dentro do contexto do enunciado inicial de tal norma, as hipteses contidas nos incisos: d Deportao ou traslado forado de populao; h Perseguio de um grupo ou coletividade com identidade prpria; i Desaparecimento forado de pessoas. Condutas todas claramente descritas na norma convencional precitada. Com efeito, e por no existir a possibilidade de remisso, todas essas hipteses careceriam de proteo penal no mbito interno, na forma prevista pelo Estatuto de Roma. Apesar do atual estado de coisas, o conveniente, tal como se indicou linhas atrs, realizar uma reviso integral do projeto de Cdigo Penal e, aproveitando a conjuntura, incluir um captulo de delitos de Direito Penal Internacional em harmonia com as obrigaes assumidas internacionalmente por parte da Costa Rica ao ratificar vrios instrumentos internacionais que lhe constrangem a reprimir internamente vrios ilcitos. Isso est especialmente claro no caso do ETPI.
Concluses
Os Estados-Partes do ETPI encontram-se na obrigao de perseguir e reprimir os crimes internacionais previstos nessa norma convencional, e nem sequer se pode invocar internacionalmente o direito interno para justificar o
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A Sala Constitucional costarriquense parece sugerir uma linha nesse sentido, no voto 230-96 e na Consulta preceptiva de constitucionalidade de 1 de novembro de 2000, que retoma o primeiro e sustenta: ...deve levar-se em conta que para o caso concreto, se est legislando sobre um delito considerado de lesa humanidade, isto , que no somente afeta interesses individuais, mas tambm os interesses da humanidade inteira, como espcie...E, por isso mesmo, a persecuo deste tipo de delito transcende o interesse de um Estado ou pas em particular, de maneira que todas essas circunstncias fazem com que receba esse tratamento especial.... 181
no-cumprimento dos compromissos assumidos com a ratificao do Estatuto de Roma. A hierarquia do ETPI dentro do direito interno tem uma grande relevncia para definir a aplicao direta dos tipos penais que prev. A aplicao direta dos tipos penais do ETPI no poderia estar necessariamente condicionada existncia de normas de remisso no direito interno, na medida em se eliminem as objees ao princpio de tipicidade dentro do mesmo Estatuto. A aplicao direta dos tipos penais do ETPI possvel na medida em que a remisso seja clara e no violente a garantia do princpio de legalidade. Para evitar isso, o melhor adequar toda a normativa penal interna ao ETPI, no somente em aspectos materiais, mas processuais. Quando isso no possvel pela via legislativa, ao menos uma anlise jurisprudencial dever resgatar o tema da hierarquia do ETPI no direito interno e o respeito ao princpio de tipicidade, assegurando o cumprimento das obrigaes assumidas pelo Estado-parte ao ratificar o Estatuto. Conseqentemente, a hierarquia das normas convencionais no ordenamento interno e o respeito do princpio de legalidade dentro desse sistema constituem os elementos inescapveis que possibilitam ou impedem a aplicao direta dos tipos penais do ETPI.
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Crimes Internacionais e Prescrio*

Jos Luis Guzmn Dalbora**
1. Esta interveno tem por objeto expor e discutir sumariamente o efeito imprescritvel dos crimes contemplados no Estatuto do Tribunal Penal Internacional e em outros documentos supra-estatais. Nossa abordagem do tema ter como base o fundamento da prescrio, com especial referncia atual disciplina desta no Direito Penal do pas de que cidado o autor, ou seja, o Chile. Mas possvel e corresponderia a seu desejo que as reflexes que seguem, para alm dessa limitao espao-temporal, sejam de algum interesse para os juristas de outras naes e seus ordenamentos internos. Tomemos como ponto de partida uma disposio do Cdigo Processual Penal, corpo normativo que comeou a valer gradualmente a partir de dezembro de 2000 e que abarcar todo o territrio chileno em meados de 2005. O artigo 250, ao regulamentar as condies de procedncia da cessao definitiva de uma investigao penal, determina que ela deve ser decretada, entre outras situaes, quando se tenha extinto a responsabilidade penal do imputado por algum dos motivos estabelecidos legalmente.1 No entanto, em seguida acrescenta uma exceo segundo a qual o juiz no poder us-la com respeito aos delitos que, conforme os tratados internacionais ratificados pelo Chile e que se encontrem em vigor, sejam imprescritveis ou no possam ser anistiados.2 Esta exceo representa uma norma indita no ordenamento vernculo. Sua insero no interior dos demais preceitos sobre a extino da responsabilidade e o encerramento resultante dos processos penais acarreta dificuldades, no tanto de lgica nem de categorias jurdicas, mas de
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Trabalho lido no Seminrio Internacional A implementao do Estatuto de Roma no Direito interno e outras questes fundamentais de Direito Penal Internacional, organizado pelo Programa Estado de Direito para a Amrica do Sul da Fundao Konrad Adenauer e que se realizou durante maro de 2004 em So Paulo. Catedrtico de Direito Penal e de Filosofia do Direito na Universidade de Antofagasta (Chile). Tais motivos, enumerados no artigo 93 do Cdigo Penal, so a morte do ru, o cumprimento da condenao, a anistia, o indulto, o perdo do ofendido nos delitos de ao privada, a prescrio da ao penal e a prescrio da pena. Cf. Guzmn Dalbora, De la extincin de la responsabilidad penal, em Texto y comentario del Cdigo penal chileno. Tomo I (nico publicado). Obra dirigida por Sergio Politoff Lifschitz e Luis Ortiz Quiroga, com a coordenao de Jean Pierre Matus Acua. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2002, pp. 433-487. O Cdigo Processual Penal agrega dois fatores adicionais de efeito extintivo: o cumprimento do prazo fixado para a suspenso condicional do procedimento (artigo 240) e a aprovao judicial de um acordo de reparao entre imputado e vtima (art. 242). Cf. Politoff Lifschitz, Matus Acua e Ramrez Guzmn. Lecciones de Derecho penal chileno. Parte general. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2004, pp. 575-577. Reserva feita de que o inculpado ou acusado tenha falecido ou cumprido sua condenao. 185
Jos Luis Guzmn Dalbora
ndole axiolgica e, portanto, condiciona a construo segundo fins valorados, uma vez que o que comentamos contradiz um princpio fundamental e indubitvel do Direito Penal chileno. Com efeito, uma tradio centenria determina, tal como na maioria dos pases da cultura jurdica a que o Chile pertence, que todos os seus delitos e penas prescrevam nos prazos e segundo as formas previstas pela lei. O Direito nacional est longe de contemplar delitos ou penas de perptua memria jurdica, fato enfatizado pela doutrina e que a jurisprudncia vem acatando h muito tempo.3 Somente parecem subtrair-se prescrio certas punies prprias do Direito Penal castrense, a saber, as de degradao, destituio, afastamento do servio e perda do estatuto militar, que o Cdigo do ramo considera, com terminologia demasiado infeliz, sempre de carter permanente e imprescritvel.4 Contudo, um olhar mais atento descobre aqui que a lei magis dixit quam voluit, ou, se preferirmos, que cunhou uma clusula vazia. Pois sendo tais penas assessrias de outras principais, a cuja imposio judicial fica subordinada sua existncia, e por prescreverem todas essas nos termos fixados pelo artigo 97 do Cdigo Penal,5 resulta que com o cumprimento dos prazos correspondentes s penas principais, se extinguiro tambm as assessrias.6 De modo que, uma vez esclarecidos os comentrios enganosos da norma, se reafirma o princpio de que partimos, da absoluta prescritibilidade de delitos e penas. Afora isso, o renascimento contemporneo das excees prescrio se cinge, em geral, a certos crimes de particular gravidade e projeo cosmopolita. O Estatuto de Roma, com sua disposio sobre a imprescritibilidade dos delitos de competncia do Tribunal, uma clara amostra disso.7 Agora, a pergunta sobre se possvel infundir vida a tais excees no Direito interno, como pretende o Cdigo Processual Penal, requer o estabelecimento prvio de duas coisas: primeiro, que os crimes internacionais estejam incorporados ao
3 4 5 6
Cf. Fontecilla Riquelme, Tratado de Derecho procesal penal. Publicados, 3 vols. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, t. III, 2 ed., 1978, pp. 170 e ss. Artigo 219 do Cdigo de Justia Militar, aprovado pelo Decreto-Lei no 806, de 23 de dezembro de 1925, que a lei penal militar do pas e permanece em vigor, com mltiplas modificaes, at nossos dias. Quinze e dez anos no caso dos crimes, cinco anos para os simples delitos e seis meses tratando-se de faltas. Tenha-se presente que vige no Chile o sistema tripartite de classificao dos delitos segundo sua gravidade. O Cdigo Penal, que regulamenta de modo bastante minucioso a prescrio, ordena em seu artigo 105 que as incapacidades legais provenientes de crime ou simples delito o que inclui as oriundas de uma pena acessria somente duraro o tempo requerido para prescrever a pena (principal). Artigo 29, em relao com o 5 (genocdio, crimes contra a humanidade, de guerra e de agresso), sobre o qual preciso ver Ambos, Sobre el fundamento jurdico de la Corte penal internacional, na Revista de Derecho Penal y Criminologa, de Madri, 2 poca, nmero 5, 2000, pp. (127169) 144.
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Crimes Internacionais e Prescrio
catlogo de tipos delituosos vigente no pas; segundo, que o Estado tenha aderido formalmente aos documentos que atribuem a tais crimes as seqelas que nos interessam e que o transcurso do tempo seria incapaz de cancelar. Ambas as exigncias carecem de respaldo positivo. O Direito Penal chileno conhece apenas um nmero limitado de crimes de guerra e ignora totalmente o genocdio e os crimes contra a humanidade. Em outras palavras, no se fez ainda a adequao necessria legislao interna como requisito imprescindvel para poder perseguir e castigar enquanto tais esses atos, no que preciso levar em considerao que no existe nem se reconhece no pas a possibilidade de que um crime internacional surja diretamente do Direito supra-estatal, convencional ou consuetudinrio.8 Tampouco foi ratificada a Conveno das Naes Unidas de 26 de novembro de 1968 sobre a imprescritibilidade dos crimes de guerra e contra a humanidade. Tudo isso explica que a Corte Suprema de Justia, no sentido de uma jurisprudncia constante e respaldada pelo parecer majoritrio da doutrina, tenha negado a possibilidade de atribuir essa qualidade a delito algum sobre a nica base do Direito consuetudinrio internacional, entendido como ius cogens. Essa tradio est de tal forma arraigada que o mesmssimo Cdigo Processual Penal, quando exige a ratificao do tratado para ter por imprpria a prescrio a determinados delitos, ps a salvo a exigncia de uma lex scripta na questo essencial do cabimento restrito ou da extenso sem limites do direito de castigar nesta matria. Por conseguinte, enquanto esses crimes no forem introduzidos no Direito interno e continuem sem ratificar a Conveno de 1968 ou o Estatuto de Roma, o preceito mencionado restar como uma formulao de desejos desprovida de substncia jurdica. Que seja recomendvel deixar este desgnio na condio que atualmente ostenta, de letra morta, e manter inclume a velha tradio, do que trataremos nos prximos captulos. 2. Quando a lei processual penal chilena toca o tema que nos ocupa a propsito da cessao definitiva de um processo, baseada em encontrar-se extinta a responsabilidade do acusado, guarda perfeita harmonia com as disposies substantivas do Cdigo Penal, ao qual devemos agora voltar nosso olhar. A prescrio aparece considerada entre as causas que extinguem a responsabilidade criminal, isto , como uma de vrias circunstncias que sobre-
Assim, por exemplo, embora o Chile tenha ratificado em 11 de dezembro de 1953 a Conveno para a preveno e sano do delito de genocdio, de 1948, as tentativas de introduzir o malefcio no Cdigo Penal foram at agora infrutferas. Sobre este e outros particulares nos estendemos em nossa contribuio sobre o Chile ao volume Persecucin penal nacional de crmenes internacionales en Amrica Latina y Espaa, editado por Kai Ambos e Ezequiel Malarino, com Prlogo de Albin Eser e Helmut Kreicher. Konrad Adenauer Stiftung, Montevidu, 2003, pp. (163-200) 165-175. 187
vm depois do cometimento do delito e que destroem a ao penal ou a pena. Qualquer dessas circunstncias (prescrio, anistia etc.) pode ser alegada pela defesa na audincia preliminar ao juzo oral, a ttulo de exceo de prvio e especial pronunciamento (artigo 264 do Cdigo Processual Penal), forma e oportunidade que no caso da prescrio do delito esto muito de acordo com a etimologia da palavra e da histria da instituio jurdica que nomeia.9 Embora se afirme, s vezes, que cada uma das causas de extino da responsabilidade penal possui um fundamento prprio,10 o que no est desprovido de um fundo de verdade, inspira a todas um princpio comum, que reside em uma prudente autolimitao, plasmada na lei, do ius puniendi, posto que nelas o Estado, sob certos supostos e para responder a determinadas exigncias, renuncia sua pretenso punitiva e, em conseqncia, abandona seu poder de perseguir e punir os responsveis de um delito. A prescrio, esse instituto libertador das conseqncias da malfeitoria, obedece da mesma forma quele pensamento fundamental. Mas a modalidade especfica que assume a seu respeito o princpio sinttico e regente da famlia que a abriga um caldeiro em que fervem antigas disputas.11 Quase todas as doutrinas sobre o fundamento especial da prescrio penal foram objeto de debate no Chile. Sem dvida, nos referimos s que procuram ilustrar o sentido da prescrio como conquista da poca dourada do Iluminismo, j que seguidores das concepes que negam lugar extino por obra do tempo da potestade punitiva no os houve no pas, nem sequer durante a etapa em que prevaleceu nas aulas universitrias o positivismo perigoso. A distino se reveste de importncia. Somente para as doutrinas que justificam a prescrio pode representar um problema o af de que deveria haver delitos e penas que escapem a sua frula. Ao contrrio, para aqueles que lhe recusam toda razo de existir, a concesso de um espectro amplssimo s atuaes do ministrio pblico no exerccio da ao nascida
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A voz latina prscriptio, conforme recorda Eduardo Reale Ferrari em sua monografia Prescrio da ao penal. Suas causas suspensivas e interruptivas. Saraiva, So Paulo, 1998, p. 1, aludia no processo romano a um escrito apresentado como meio defensivo prvio demonstratio e que impedia o magistrado de entrar no mrito da questo, a menos que desconsiderasse com um pronunciamento especial a exceo aduzida. Para uma sinopse de sua histria, Lorenz, Die Verjhrung in der deutschen Strafgesetzgebung. Eine Untersuchung de lege lata und de lege ferenda. C.H. Becksche Verlagsbuchhandlung, Munique e Berlim, 1955, pp. 3-4. Como pensa na Espanha Quintero Olivares, Curso de Derecho Penal. Parte general. Cedecs, Barcelona, 1997, cf. p. 581. A prescrio, escreve Lorenzo Morrillas Cueva, est carregada de controvrsias, e a atual unanimidade terica em justific-la se rompe no momento de fundamentar sua razo de ser. Prescripcin del delito y de la pena, em Nueva Enciclopedia Jurdica, Seix, Barcelona, t. XX, 1993, pp. 273 e 274. Ver tambm, do mesmo autor, Teora de las consecuencias jurdicas del delito. Tecnos, Madri, 1991, pp. 195-197.
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do delito algo ingnito ao modo de ser normal do Direito Penal. Aqui ho de interessar as primeiras, no os ltimos. Argumentou-se o fundamento da prescrio de trs perspectivas. Muitas teorias as mais antigas baseiam-se na situao subjetiva do delinqente e invocam, por exemplo, a falta de identidade pessoal do ru produzida pelo passar dos anos, os padecimentos sofridos por ele ao longo daqueles em que esteve evadido da justia, ou a emenda que revelaria o fato de no ter cometido delito durante tanto tempo. Mas essas so todas presunes, quando no vs fantasias que a realidade desmente com alguma freqncia. Um segundo grupo de doutrinas se situa no prisma do Estado, para sustentar, ora que a usura do tempo dificulta a reconstruo das provas, acrescenta incerteza aos processos e abre caminho ao erro judicial; ora a renncia ao demonstrada pela inrcia do aparato punitivo na represso dos delitos, ora o desnecessrio ou intil de um castigo to distante da ocorrncia do ilcito, luz dos fins atribudos pena, e o declnio conseguinte do interesse estatal em sua punio. A crtica dessas posies baseia-se em seu carter sofstico pois a ao penal pblica no renuncivel pelos rgo estatais competentes, nem est disposio deles, na explicao incompleta somente vlida para a prescrio da ao penal, ou somente para a da pena que do ao multifacetado fenmeno prescritivo, e na forma em que o confundem com uma questo de punibilidade do delito. Resta ainda um terceiro grupo de teorias. Estas apelam ao ponto de vista da sociedade, seja porque o decurso dos anos debilita o alarme coletivo criado pelo malefcio, seja porque este deixa de fazer parte da memria das novas geraes e se desfaz, graas sombra do esquecimento, na lembrana da gerao que o presenciou. O injusto do delito, no menos que seu autor, se torna cada vez mais distantes com o tempo, de modo que uma persecuo e execuo penal que tarde demasiado a chegar seria uma total injustia.12 Este ltimo critrio merece nossa preferncia, na medida em que leva em conta o inquestionvel poder que exercem os fatos sobre os assuntos humanos e permite enquadrar o instituto, com harmnica insero de sua dupla face (prescrio do delito e da pena), em uma exigncia de segurana jurdica. A prescrio est a servio da firmeza, da estabilidade dos vnculos regulados pelo Direito. O imperativo prtico de tornar factvel a convivncia humana, impedindo uma perturbadora intromisso nas relaes novamente criadas e j consolidadas e estendidas,13 pode contradizer os requerimentos
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Max Ernst Mayer, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts. Lehrbuch. Carl Winters Universittsbuchhandlung, Heidelberg, 2 ed., 1923, que se cita pela reimpresso de Keip Verlag, Goldbach, 1997, p. 521. Von Liszt, Tratado de Derecho penal. 3 vols. Traduo de Luis Jimnez de Asa e adies por Quintiliano Saldaa. Hijos de Reus, Editores, Madri, t. III, 1917, p. 403. 189
retribuidores e a prpria positividade do ordenamento, e inclusive dar lugar a uma das antinomias que Radbruch chamou de antinomias da idia do Direito,14 mas serve segurana do ordenamento, dado que a eficcia vindoura dos preceitos jurdicos requer eliminar, ao cabo de um certo tempo durante o qual estes no encontraram aplicao, um estado de incerteza, cuja manuteno seria arriscada tanto para a existncia do Direito15 como para a paz da comunidade. Nesse sentido, pronuncia-se tambm a opinio comum no pas, em consonncia com a tradio liberal dos criminalistas chilenos.16 Portanto, a prescrio obtm seu fundamento de um dos desdobramentos da idia do Direito, que os ordenamentos contemporneos expressam em um ideal de cultura da comunidade. Nessas circunstncias, no parece acertada a afirmao de que a prescrio dos delitos somente se poderia justificar graas a conceitos extrados do Direito Penal,17 tanto menos quanto que ela se apresenta como um conceito jurdico geral e no privativo de ramo algum do Direito. Mais ainda: observe-se que nosso tema, que ultrapassa com folga, em sua razo ltima, as limitadas possibilidades da Dogmtica penal, pe em jogo duas vezes aspectos prprios da Filosofia jurdica. Pois para ele contam como pano de fundo no somente o valor da segurana jurdica, como tambm o valor da humanidade, embora essa nova flexo da idia do Direito seja normalmente desatendida pelos estudiosos da prescrio. Na verdade, manter uma pessoa indefinidamente sob o jugo de uma acusao ou da iminncia de uma pena incompatvel com um Direito Penal moderno e, por ser moderno, humanista, sem que deva importar nisso a real situao do indivduo emprico enquanto esteve em curso o prazo prescritivo e padeceu a necessidade mais extrema ou desfrutou da opulncia, que tenha vivido no
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Na prescrio, no usucapio, na proteo da posse civil e no statu quo internacional, so atribudos efeitos justificantes ao estado antijurdico em favor da firmeza, isto , da segurana da vida jurdica. Filosofa del Derecho. Traduo de Jos Medina Echevarra. Editorial Revista de Derecho Privado, Madri, 3 ed., 1952, p. 99. Prazos demasiado longos ou a franca imprescritibilidade de delitos e penas introduziriam em um Cdigo o maior defeito que cabe em uma lei: o defeito de que no ser executada. Joaqun Francisco Pacheco, El Cdigo penal concordado e comentado. Estudio preliminar e anotaes de Abel Tllez Aguilera. Edisofer, Madri, 2000, p. 506. Cf. Cury Urza, Derecho penal. Parte general. 2 vols. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, t. II, 2 ed., 1992, p. 430; Etcheberry Orthusteguy, Derecho penal. 4 vols. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 3 ed., revisada e atualizada, 1998 (segundo a capa, 1997), t. II, p. 256; Labatut Glena, Derecho penal. 2 vols. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, t. I, 9 ed., atualizada por Julio Zenteno Vargas, 1995, p. 297; Novoa Monreal, Curso de Derecho penal chileno. Parte general. 2 vols. Ediar-ConoSur, Santiago de Chile, 1985, t. II, p. 486; Vargas Viancos, La extincin de la responsabilidad penal. Editorial Jurdica ConoSur, Santiago de Chile, 2 ed., 1994, p. 118, e Yuseff Sotomayor, La prescripcin penal. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1987, p. 33. Assim, Lorenz, Die Verjhrung im Strafrechte. Eine dogmatische Untersuchung. Heinr. Mercy Sohn, Praga, 1934, cf. p. 32. Trata-se de uma opinio sumamente disseminada entre os penalistas.
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isolamento, como animal encurralado, ou com a companhia e assistncia de outros, que sua personalidade tenha experimentado modificaes ou permanecido inalterada etc. , j que a noo de humanidade toma o homem como sujeito abstrato, prescinde de peculiaridades adventcias e o reala em sua quintessncia moral de sujeito de vontade livre e fim em si. A humanidade consiste em romper mentalmente todas as vinculaes dos homens s sociedades historicamente dadas, para no admitir mais que o pertencimento sociedade humana ou, como tambm se costuma dizer, no atribuir nenhum valor s condicionalidades em que consiste a existncia de todo ser social e reconhecer o mximo valor dignidade da pessoa enquanto tal. A humanidade proclama e exige o homem em si.18 O que vale tambm para a prescrio da responsabilidade penal. Sua configurao concreta na legislao tem de guardar congruncia com os princpios cardeais desse segmento da Enciclopdia jurdica, com seu substrato poltico e com a rede de garantias que tecem em torno dele as Constituies e tratados sobre direitos fundamentais, entre as quais ocupa o primeiro lugar a salvaguarda da pessoa. Somente desse modo a prescrio, que primeira vista contradiz o magistrio punitivo do Estado, confere ao direito de castigar e s razes filosficas de que se nutre uma rotunda confirmao. 3. Faceta nem sempre bem apreciada da reforma penal do sculo XVIII, a consagrao do carter prescritvel de todos os delitos e penas, qualquer que fosse sua natureza e gravidade, representou um avano notvel da marcha da civilizao, se pensarmos nas vicissitudes do instituto na poca do Direito comum, que multiplicou as excees prescrio dos delitos e desconhecia, em geral, a das punies. Foi, em particular, a Revoluo Francesa, que havia erigido em dogma de reconhecimento positivo o princpio de legalidade e a correspondente limitao ao poder do Estado para criar delitos e penas, que imps o arbtrio ao qual desde ento se ajustaram os demais Estados ocidentais.19 E, na verdade, entre a prescrio da responsabilidade criminal e a sujeio de sua fonte o delito lei, existe um lao indissolvel. No obstante, dois fenmenos diferentes puseram entre parnteses o axioma da prescritibilidade desde a primeira metade do sculo XX. De um lado, primeiro sob a gide de regimes totalitrios e, depois, em vrias naes democrticas, comeou-se a considerar imprescritveis alguns malefcios
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Max Ernst Mayer, Filosofa del Derecho. Traduo da 2 ed. original por Luis Legaz Lacambra. Labor, Barcelona, 1937, pp. 192-193; na p. 194 prossegue, com sobeja razo: Onde a humanidade aparece da maneira mais destacada na humanizao das penas, j que cada vez ganha mais terreno a idia de que o delinqente tambm um homem, e, portanto, a pena deve ser compatvel com a dignidade humana. Lorenz, Die Verjhrung im Strafrechte, cit., cf. p. 15. 191
comuns de elevado contedo antijurdico e castigados com penas de morte ou perptuas. Mas o processo alcana sua expresso mais conhecida e universal a propsito dos crimes contra o direito dos povos, quando, em 1968, a Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas disps a derrogao, com retroatividade absoluta, dos prazos de prescrio dos crimes de guerra e dos crimes contra a humanidade,20 ou seja, e segundo o expresso teor da Conveno respectiva, os declarou imprescritveis, qualquer que seja a data de sua perpetrao (art. I). A ressonncia desta norma determinada pelos intimidadores fatos delituosos de meados do sculo passado em vrios Cdigos penais europeus, que a acolheram tendo por alvo o genocdio, se inscreve em uma tendncia cujo predomnio no Direito Internacional penal parece hoje coisa assegurada. a m conscincia da justia penal perante a possvel impunidade de crimes que enegrecem o passado de certos povos o fator decisivo de uma evoluo, em meu entender de duvidosas qualidades, que bem se poderia qualificar de involuo.21 O critrio amplamente majoritrio contempla as coisas de maneira muito diferente. Uma comunidade dada ou todo o conglomerado de naes assim se pensa , poderia decidir que jamais sejam esquecidos juridicamente fatos delituosos que tiveram para essa comunidade ou para todo o gnero humano a intensidade traumtica de um pesadelo aterrador. Em tais casos, o que estaria em discusso no tanto o delito ou a pena em si mesmos, quanto a gravidade do fenmeno subjacente, que reclama sem reservas o condigno castigo. Inclusive o recurso habitual aos fins da pena como meio de outorgar explicao a esta causa de extino da responsabilidade penal deveria retroceder perante eventos que perturbam ao extremo as representaes coletivas e o sentimento do Direito, que seria suicida abandon-los ao manto do tempo a esse tempo em cuja homenagem Voltaire props erguer um monumento com a inscrio: Ao nico que consola22 , atendido que a comunidade que os experimentou na prpria carne, ou outras alentadas pelo mau exemplo, se exporiam ao risco de v-los repetidos no futuro. Razes prticas, entrelaadas com referncias de justia material, fecham a argumentao: se trataria de evitar que a prolongao de um regime poltico de terror e a fora que o sustenta favoream com uma garantia liberal a quem foi prdigo em atropelar as
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Cf. Cerezo Mir, Curso de Derecho penal espaol. Parte general. Publicados, 3 vols. Tecnos, Madri, t. I, 5 ed., 1996, p. 183. A expresso m conscincia, que Gustav Radbruch considerou uma virtude no penalista, foi aplicada ao nosso argumento no sentido da sublevao do esprito perante as atrocidades perpetradas pelos lderes nazistas e sua eventual impunidade devida prescrio, por Baumann, em seu opsculo Der Aufstand des schlechten Gewissens. Ein Diskussionsbeitrag zur Verjhrung der NS-Gewaltverbrechen. Gieseking, Bielefeld, 1965. Los dos consolados, em Cuentos escogidos. Edicin, estudio preliminar y bibliografa seleccionada por D ngeles Carmona de Gubert. Bruguera, Barcelona, 1971, p. 217.
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garantias mais apreciadas dos homens livres, destruindo ou minando em seu tirnico passo as bases da administrao da Justia, ou disseminando na estrutura jurdico-pblica do Estado uma compacto tecido de obstculos para que aquela, uma vez restabelecida a normalidade constitucional, se encontre na impossibilidade de persegui-los oportuna e eficazmente. A nosso ver, no entanto, o discurso precedente passa por alto outras consideraes, e sob o pretexto de oferecer uma tutela redobrada aos direitos fundamentais neste captulo da atroz disciplina, acaba por devorar-se a si mesmo e os vulnera. De imediato, advirta-se que o debate hodierno sobre a imprescritibilidade de certos crimes viu-se constantemente obscurecido, seja por suspeitas pessoais que o defensor da prescrio tem de ser um amigo da causa totalitria, qui um de seus antigos servidores, ou que seus adversrios antepem s sutilezas dos princpios jurdicos o dever moral do castigo , seja pela contraposio, em aparncia insolvel, de facetas distintas da idia do Direito, esquecendo-se de que ao Direito pertencem tanto a justia material como a segurana jurdica.23 Deixemos de lado o primeiro aspecto, que se fosse comprovado em qualquer de seus extremos seria uma baixeza, e centremo-nos no que realmente tem importncia no debate jurdico do problema, esse irremedivel e hostil antagonismo entre justia material e segurana jurdica. O contraste, que no fundo no mais que uma contradio da justia consigo mesma,24 somente pode ser encarado apelando-se ao valor cultural mais alto, a humanidade. Aqui est, em minha opinio, a sada do atoleiro. Posto que uma justia penal incerta, libertada ex post facto das restries que os ordenamentos levantaram perante um ius puniendi que sem elas seria desenfreado, no uma justia cabalmente respeitosa da idia da humanidade, que proclama e exige o homem em si. A prescrio dos delitos predicado da superlativa opinio que merecem dos ordenamentos de signo liberal a incolumidade do Direito, a segurana dos justiciveis e, muito em especial, a dignidade da pessoa, inclusive quando se trata das mais abominveis maldades e dos mais impiedosos delinqentes. Quanto a isso, cabe recordar que a robustez dos princpios no se prova em toda sua extenso no contacto com os conflitos triviais engendrados pela rotina da vida cotidiana, mas precisamente nos casos que Karl Jaspers chamou de situaes limites. O prprio totalitarismo e, em menor medida, os regimes autoritrios, nos ensinaram com suas atrocidades que a
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Baumann, op. cit., cf. p. 10. Como observa Hermann Klenner, baseado em Radbruch, em sua Introduo ao quinto tomo das Obras completas do jurista de Lbeck. Cf. Gustav Radbruch, Gesamtausgabe. Herausgegeben von Arthur Kaufmann. 20 vols. C.F. Mller Verlag, Heidelberg, t. V, Literatur- und kunsthistorische Schriften, bearbeiten von Hermann Klenner, 1997, pp. (1-13) 12-13. 193
humanidade um valor incondicional. Mas o incondicional se torna temporalmente patente para si na experincia das situaes limites e no perigo de tornar-se infiel a si mesmo,25 um risco que somente pode ameaar a quem percebe os reclamos daquele que est mais alm de todo condicionamento uma mentalidade cega aos valores da personalidade, como a totalitria, nem sequer se coloca os hard cases de que tratamos. Dito de outra maneira e no sentido de nosso argumento: so situaes deste jaez, em que prescrevem tambm os piores crimes, o terreno onde se temperam a fibra e o carter dos Direitos penais que respeitam a dignidade humana. Esquecer as exigncias da humanidade perante o criminoso mais odioso, em nome da mesma humanidade, equivale a reconhecer que as garantias no valem para todos por igual e ndice do trao dbil com que esse Direito as abriga. Mais que um resignado reconhecimento, uma capitulao. Isso, sem nomear um perigo adicional, o de que a imprescritibilidade, que ergueu sua cerviz a ttulo de exceo e unicamente para os crimes que ofendem o gnero humano, possa espalhar-se como uma mancha de azeite at abarcar outros delitos, como o assassinato, o terrorismo, e quem sabe quantos mais. 4. Ampliem-se prudentemente os prazos de prescrio para os crimes mais graves e as penas mais rigorosas, mas no se exclua ningum da validez desta garantia, que nisso entra em jogo um fragmento capital da teoria e prtica do Estado de Direito.26 Essa poderia ser nossa concluso pessoal, que entendemos de inequvoca vigncia no Chile. Mas como a tarefa do cientista supe oferecer, em substituio das posturas que ele questionou, um caminho diferente para resolver o problema em que outros erraram o rumo,27 digamos que, com efeito, h meios possivelmente mais indicados que a imprescritibilidade e o desejo de levar at um horizonte infinito as fronteiras do Direito Penal subjetivo, para que as sociedades faam um ajuste de contas com os fatos mais sombrios e vergonhosos de seu passado e, ao mesmo tempo, com as condies polticas de poder que os propiciaram. Se a prescrio, a seu modo, uma manifestao da falibilidade e das limitaes da justia humana que o Estado legiferante no pode seno acei-
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Jaspers, La Filosofa desde el punto de vista de la existencia. Traduccin de Jos Gaos. Breviarios del Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1990, p. 49. De idntico parecer, Lorenz, Die Verjhrung in der deutschen Strafgesetzgebung, cit., cf. p. 79, e ber das Wesen der strafrechtlichen Verjhrung, no Goltdammers Archiv fr Strafrecht, R. v. Deckers Verlag, G. Schenck, Hamburg, 1966, cf. pp. (371-374) 373-374. Oportunamente lembra Alfonso Serrano Gmez, em seu livro La prescripcin del delito. (Tres cuestiones). Dykinson, Madri, 2003, p. 33, que o cientista deve construir, no demolir; e, citando Ramn e Cajal (Reglas y consejos sobre investigacin cientfica. Madri, 2000), completa a advertncia: A crtica cientfica se justifica somente entregando em troca de um erro, uma verdade.
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tar, na medida em que, sem ser buscada, se impe como inevitvel a homens e instituies, ao contrrio, devero ficar margem do efeito extintivo de responsabilidades aqueles casos em que os rgos do Estado tornaram possveis, com um aporte malicioso, a falibilidade e a limitao. A inrcia dos rgos da persecuo penal, embora alheia ao fundamento da prescrio, assume nela um significado que no se deve desprezar. Essa inatividade representa uma condio de procedncia da prescrio. Do mesmo modo, os prazos correm se e somente na medida em que o Estado possa e queira perseguir o delito ou impor a pena, mas, de fato, no o faz. Permitam-me um par de exemplos. O artigo 100 do Cdigo Penal chileno ordena duplicar os prazos quando o delinqente se ausentou do territrio nacional, o que lgico, j que as possibilidades de faz-lo comparecer perante os tribunais diminuem pela residncia em pas estrangeiro e a nova morada d ao fugitivo maiores vantagens para escapar ao judicial. No entanto, no se entendero ausentes os que tenham estado sujeitos a proibio ou impedimento de entrada no pas por deciso da autoridade poltica ou administrativa, pelo tempo que lhes tenha afetado tal proibio ou impedimento. Esta ltima clusula, que foi introduzida em 1991 para resolver a situao de algumas pessoas que tiveram de partir para o exlio por ordem do regime militar que governou o pas entre 1973-1990, revela que se a duplicao no corresponde porque o prescrevente teve de permanecer no estrangeiro devido vontade do titular da pretenso punitiva, mas com infrao dos requisitos legais de seu exerccio, ou seja, antijuridicamente. Por outro lado, a prescrio da ao penal suspensa quando o procedimento se dirige contra o culpvel, isto , quando ficou formalizada a investigao contra ele (artigos 96 do Cdigo Penal e 233 do Cdigo Processual Penal), uma circunstncia que em muitos pases determina o efeito, mais macio, de que o episdio que precedeu o ato processual determinante caia no vazio. Mas a suspenso e, em seu caso, a interrupo tem como pressuposto que o impulso processual tenha podido comear e prosseguir seriamente. Tambm a propsito das causas suspensivas e interruptoras da prescrio ficam em evidncia os defeitos de uma jurisprudncia conceitual, atenta nada mais que insero categorial dessas causas na economia lgica de um conceito geral. Este caminho metodolgico reduz o trabalho judicial mera verificao de que alguma vez se instruiu processo pelos fatos, e despreza olimpicamente a indagao conteudista de se o trmino no estava talvez suspenso por outro motivo, embora sobre este a letra do Cdigo guarde silncio. Uma jurisprudncia dos valores, por seu turno, argir que as palavras da lei penal so somente a camada formal que recobre a norma. seu fundamento que preciso adentrar para averiguar o contedo dos preceitos. Nas disposies sobre o inicio e a eventual suspenso dos prazos de prescrio, que so possibilidades operativas do conceito geral, se poder ento
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descobrir formas concretas em que se cristalizam tlos, natureza e condies de procedncia do instituto. Esses dados de fundo permitem extrair o corolrio de que a prova da falta de uma vontade real de sustentar a ao punitiva, ou a presena de superiores impedimentos jurdicos ou fticos persecuo, faz com que os prazos no possam comear a correr, ou, o que d no mesmo, que ficaram suspensos desde o incio. Diversos exemplos tirados do Direito estrangeiro corroboram esta concluso, que para ns constitui um princpio geral. A lei aprovada pelo Bundestag alemo em 25 de maro de 1965 disps que no cmputo do prazo de prescrio de delitos punidos com pena perptua de privao da liberdade no se deveria levar em conta o lapso entre 8 de maio de 1945 e 31 de dezembro de 1949. Segundo a mesma dico legal, durante aquele perodo, em que ocorreu o colapso da judicatura do pas, a prescrio da persecuo penal ficou em suspenso.28 A lei tcheca sobre ilegitimidade do regime comunista, sancionada em 1993 e declarada irrepreensvel pelo tribunal constitucional de Praga, ordenou no considerar as longas dcadas em que aquele governou dentro do tempo requerido para prescrever os crimes perpetrados com sua cobertura.29 Por fim, o artigo 97 do Anteprojeto de Cdigo Penal para o Equador, de 1993, estabelece que a prescrio se suspende em todo delito perpetrado no exerccio de uma funo pblica ou com abuso da mesma, enquanto qualquer dos que tenham participado nele se encontre desempenhando um cargo pblico, e enfatiza que, se tais delitos se perpetrassem durante um regime de facto, a prescrio se suspender at o restabelecimento da ordem constitucional.30 Levando em conta o passado poltico recente da Amrica Latina, cabe destacar o acerto dessa proposta e a tarefa que impe ao juiz em seu dever de qualificar como inconstitucional o regime que amparou as crueldades. Com isso, saem ganhando tanto a justia penal como, de modo mediato, a justia poltica. A rplica de que disposies dessa natureza rompem o princpio da irretroatividade da lei mais gravosa no parece convincente. Constatar uma situao no equivale a modific-la, do mesmo modo que o magistrio punitivo tampouco tem de suportar uma restrio quando quer que essa situao possua uma origem desaprovada pelo Direito pblico.31 Trata-se, na verdade,
28 29 30 31 Baumann, op. cit., cf. p. 4. Cf. Dolensk, Los fundamentos de la responsabilidad criminal en la reforma del Cdigo penal checo. Trad. de J.L. Guzmn Dalbora, no Anuario de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad de Antofagasta, nmero 4, 1998, pp. (15 e ss.) 23. Rivacoba e Zaffaroni, Anteproyectos de Cdigo penal y de Ley de ejecucin penal para el Ecuador, na Revista de Derecho penal y Criminologa, cit., n 3, 1993, pp. (817-964) 850. Para usarmos um exemplo apenas aparentemente distante do tema: o abonado delinqente que corrompeu um representante do ministrio fiscal para no ser perseguido, pode alegar com xito que o dinheiro com que conseguiu a passividade do Estado deveria continuar obrando a seu favor, com a aprovao do ordenamento jurdico, uma vez que o procedimento no se dirigiu
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de leis que interpretam as normas reguladoras da suspenso da prescrio, em relao ao norte teleolgico desta, e as declaraes contidas em uma interpretao autntica posterior escapam por definio regra da irretroatividade, beneficiem ou prejudiquem ao ru. E, posto que mesma soluo pde chegar o juiz, mesmo com a ausncia de uma lei interpretativa, pode-se reclamar dele que se atreva a extra-la se esto dados os requisitos fticos que interessam. No h necessidade da imprescritibilidade, mas de fazer uso de instrumentos hermenuticos tradicionais, aplicados a preceitos conhecidos e inobjetveis, para obter o resultado que se busca. Que este caminho ponha em segurana os princpios jurdicos, no nos atormente com uma m conscincia e enaltea em dignidade e prestgio a administrao de justia, so motivos considerveis para preferi-lo.
contra o culpvel? No conhecemos Cdigos que contemplem uma causa de suspenso semelhante, mas nos custa imaginar que em um caso assim caiba pronunciar uma cessao ou uma absolvio, argumentando, com o corruptor, que sua responsabilidade prescreveu. 197
Possibilidades e Desafios de Adequao do Estatuto de Roma Ordem Constitucional Brasileira

Carlos Eduardo Adriano Japiass* Sumrio: 1. Introduo; 2. Imunidade parlamentar; 3. Entrega de nacionais; 4. Reserva legal; 5. Priso perptua; 6. Concluso.
1. Introduo
O Direito Penal Internacional ocupa, hoje, uma posio e requer um desenvolvimento, como nunca antes na histria da humanidade. Condies especficas, decorrentes do fim da bipolarizao, ao lado da ecloso de conflitos tnicos, nacionais e religiosos, como conseqncias os conflitos armados recentes e a ecloso de ataques terroristas de grandes propores, permitiram e requereram o estabelecimento de um arcabouo jurdico, na esfera internacional, como jamais fora possvel. Nesse contexto, os ltimos quinze anos, particularmente aps a queda do Muro de Berlim, permitiram uma evoluo de um projeto h muito acalentado, o do estabelecimento da jurisdio penal internacional permanente, passando pelos Tribunais Penais Internacionais ad hoc, em especial o para a antiga Iugoslvia e para Ruanda. Nesse perodo, o Estado brasileiro tem apoiado essas iniciativas de maneira muito clara, o que pode ser comprovado por algumas demonstraes muito evidentes. Quando do surgimento dos mencionados Tribunais ad hoc, o para a exIugoslvia, decidiu-se, por meio da Resoluo 827 (1993), e o para Ruanda, com a Resoluo 955 (1994), o Brasil pertencia ao Conselho de Segurana da ONU, como membro no permanente. Na Conferncia de Roma, de 15 de junho a 17 de julho de 1998, quando foi aprovado o Estatuto que constitui o Tribunal Penal Internacional Permanente, o Brasil foi um dos 120 votos a favor, sendo que tambm houve
Professor Adjunto de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e da Universidade Federal do Rio de Janeiro, Coordenador do Curso de Direito da Universidade Veiga de Almeida, Professor do Curso de Mestrado da Faculdade de Direito de Campos e Secretrio Geral Adjunto da Associao Internacional de Direito Penal. 199
Carlos Eduardo Adriano Japiass
7 contrrios (Estados Unidos, Filipinas, China, ndia, Israel, Sri Lanka e Turquia), alm de 21 abstenes, dentre os 162 Estados-Membros das Naes Unidas que l se fizeram representar. O Brasil assinou o tratado em 7 de fevereiro de 2000 e depositou o instrumento de ratificao em 20 de junho de 2002, tendo o Presidente da Repblica promulgado o Estatuto de Roma, por fora do Decreto n 4.388, de 25 de setembro de 2002. Nesse nterim, entre assinatura e ratificao, foi constitudo, no seio do Ministrio da Justia, um Grupo de Trabalho institudo pela Portaria n 1.036/2001, parta elaborar a legislao de implementao do Estatuto de Roma. Foi composto pelos seguintes membros: Tarciso Dal Maso Jardim (coordenador), Adriana Lorandi, Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros, Carlos Frederico de Oliveira Pereira, Ela Wiecko V. de Castilho, George Rodrigo Bandeira Galindo, Gustavo Henrique Ribeiro de Melo, Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar, Raquel Elias Ferreira Dodge, Rafael Koerig Gessinger e Sylvia Helena de Figuiredo Steiner. Este Grupo de Trabalho apresentou, em 25 de outubro de 2002, Anteprojeto de Lei que define o crime de genocdio, os crimes contra a humanidade e os crimes de guerra, dispe sobre a cooperao com o Tribunal Penal Internacional e d outras providncias. Este Anteprojeto foi, ento, enviado ao Ministrio da Casa Civil, tendo, em 2004, recebido crticas e retornado ao Ministrio da Justia, onde aguarda reviso. Alm disso, indicou-se Sylvia Helena de Figueiredo Steiner para ser juza do Tribunal Penal Internacional1 para o qual acabou sendo escolhida em 2003. Por fim, frise-se que a Emenda Constitucional n 45, que trata da Reforma do Judicirio, prev que no art. 5o, 4o, da Constituio Federal: O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso. Mesmo assim, com todas essas demonstraes explcitas de apoio internacionalizao do Direito Penal, ainda subsistem dvidas e crticas quanto compatibilidade entre o Estatuto de Roma e a Constituio Brasileira.2 A partir daqui, discutir-se- alguns pontos em que se discute a adequao entre esses dois diplomas legais.
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BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. O Brasil e o Tribunal Penal Internacional. In: Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais. No 122, So Paulo: IBCCrim, janeiro/2003, p. 3. Sobre o tema, o autor tem estudo mais longo e aprofundado, na seguinte obra: JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalizao do Direito Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
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2. Imunidade parlamentar
Questo interessante surgiu em decorrncia do que foi redigido no artigo 25 (3) (e), com relao instigao direta ou pblica prtica do crime de genocdio. O artigo 27 afasta qualquer hiptese de imunidade decorrente de lei interna ou internacional,3 o que significa que no reconhece a parlamentar e a diplomtica. Nomeadamente, h dvida quanto compatibilidade da primeira, que prevista pela prpria Constituio Brasileira de 1988, e o que ficou determinado pelo Estatuto de Roma. A hiptese aqui discutida seria a de um parlamentar, ao fazer uso da palavra, pregar o genocdio, em plena Casa Legislativa a que ele pertence. Conforme disposto na Lei Maior, o Direito oferece, quanto aos privilgios funcionais, a imunidade necessria para assegurar a deputados e senadores que desempenhem as suas funes com independncia e segurana.4 Atualizando o que disse Hungria,5 as imunidades parlamentares, segunda a lei brasileira, constituem, em parte, uma causa de excluso do crime (imunidade absoluta e, em parte, uma condio de no-processabilidade, se houver interveno da Casa Legislativa a que pertena o acusado imunidade relativa). No dizer de Dotti,6 ao se referir imunidade absoluta, tratase de hiptese de prerrogativa funcional de excluso da ilicitude. Dentre as espcies de imunidade parlamentar mencionadas, a primeira diz respeito a voz, voto e opinio, conforme o artigo 53 da Constituio Federal. Assim, em tese, o parlamentar que incitasse a prtica de genocdio no poderia ser processado penalmente por um Tribunal brasileiro, visto que no pratica qualquer crime. Se for considerado que, segundo o Estatuto de Roma, o referido parlamentar seria processado perante o Tribunal Penal Internacional, parece indicar um choque entre a lei brasileira e as regras internacionais. Alis, essa dvida no foi exclusividade brasileira. A Constituio Francesa de 4 de outubro de 1958 estabeleceu duas modalidades de imuni-
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Art. 27 1. O presente Estatuto ser aplicvel a todos por igual sem distino alguma fundamentada em funo oficial. Em particular, a funo oficial de Chefe de Estado ou de Governo, de membro de um governo ou parlamento, representante eleito ou funcionrio de governo, no eximir o indivduo da responsabilidade penal, sob este Estatuto, nem dever, per se, constituir motivo para reduo da pena. 2. As imunidades ou normas especiais de procedimento vinculadas funo oficial do indivduo, de acordo com o direito interno ou com o Direito Internacional, no obstaro o Tribunal de exercer a sua jurisdio sobre a mesma. BRUNO, Anbal. Direito Penal: Parte Geral. Tomo I, 3 ed., Rio de Janeiro, 1967, pp. 236-237. HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Tomo I, Volume I, 4 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1958, pp. 180-181. DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito Penal Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 283. 201
dades naquele pas europeu. A primeira, dos parlamentares, no artigo 26, alnea primeira, e a segunda, do Chefe de Estado, prevista no artigo 68. Sobre a questo, na Frana, Nicolas Ligneul7 afirma que o objetivo da imunidade parlamentar garantir a liberdade dos debates parlamentares e, dessa maneira, a expresso democrtica da representao legislativa. J o artigo 27 do Estatuto pretende evitar que aqueles que estejam sendo acusados da prtica dos crimes de competncia do Tribunal possam deixar de ser julgados em razo de sua posio oficial. Segundo o autor francs, so objetivos conciliveis e no contraditrios. A incitao pblica ao genocdio no se coaduna, de maneira alguma, com a finalidade da imunidade e, por essa razo, no poderia ser alegada. Esse parece ser o melhor entendimento, visto que o cometimento de crime de competncia do Tribunal no tem e no pode ter nenhuma relao com a finalidade da imunidade parlamentar. Certamente no se proteger a democracia ou o Estado Democrtico de Direito permitindo que parlamentar incitasse a prtica de genocdio, e a imunidade no pode ser alegada nesse caso. Dessa maneira, no existe, em realidade, qualquer contradio entre o Estatuto de Roma e a Constituio Brasileira, quanto questo da imunidade.
3. Entrega de nacionais
A Parte 9 do Estatuto, dos artigos 86 a 102, prev dispositivos referentes cooperao internacional com o Tribunal. Ao lado dos mecanismos de admissibilidade, das definies dos tipos penais, dos procedimentos e do papel do Promotor, o sistema de cooperao indispensvel para a consecuo dos objetivos da jurisdio penal internacional. Os Estados esto obrigados, pelo Estatuto, a cooperar integralmente com o Tribunal Penal Internacional, em crimes que sejam de sua competncia, seja durante a fase de investigao, seja durante o perodo processual, conforme disposto no artigo 86.8 A obrigao de cooperar estabelecida de maneira genrica e se aplica a todos os rgos do estado. Para assegurar que as leis nacionais permitiro que haja respostas cleres aos requerimentos do Tribunal, os Estados-Partes devero ter todos os procedimentos de cooperao penal constantes no Estatuto previstos e regulamentados na legislao interna. Em sntese, esta
LIGNEUL, Nicolas. Le statut des personnes titulaires de qualits officielles en droit constitutionnel franais et larticle 27 de la Convention de Rome portant Statut de la Cour Pnale Internationale: Remarque propos de la dcision du Conseil Constitutionnel du 22 janvier 1999. In: Revue Internationale de Droit Penal. Vol. 70, n 3-4, Toulouse: rs, 1999, pp. 1.006 e seguintes. Art. 86 Os Estados-Partes, em conformidade com o disposto no presente Estatuto, cooperaro plenamente com o Tribunal na investigao e persecuo de crimes sob a sua jurisdio.
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disposio prev que os Estados devam estar legalmente preparados para cooperar, fornecendo toda a assistncia necessria para suprir as requisies formuladas pelo Tribunal. Uma ressalva, entretanto, deve ser feita. O Estatuto, por bvio, no poderia impor obrigaes para Estados que no sejam membros do Tribunal. De outra maneira, admite-se e incentivado que tais Estados sejam procurados para que possam ser estabelecidos acordos de cooperao com esta finalidade (artigo 87 (5)). O artigo 89 (1) prev uma das obrigaes fundamentais previstas pelo ordenamento jurdico elaborado na capital italiana, em 1998: a captura e entrega de indivduos. Com relao a esta ltima, no existe, ao longo do Estatuto, qualquer ressalva quanto entrega de nacionais. Assim, um Estado-Parte poderia ser obrigado a entregar um indivduo que tenha sua nacionalidade para que venha a ser processado e julgado perante o Tribunal Penal Internacional. Como conseqncia desta norma, surgiu a dvida se estaria havendo violao do disposto no artigo 5, LI, da Constituio Federal, que impede a extradio de brasileiros. Se verdadeira a assertiva, esta poderia, por si s, implicar vcio insupervel que impedisse a ratificao, pelo Brasil, do Tratado de Roma. Os institutos da extradio e da entrega devem ser estudados para que essa dvida possa ser dissipada. Extradio, do latim tradere, o processo, fundado em um tratado, no costume ou na promessa de reciprocidade, regulado pela lei interna, atravs do qual um Estado solicita a outro a entrega de uma pessoa, foragida daquele, que esteja sendo processada ou j condenada em razo de crime, ao qual se aplique a lei do Estado requerente, a fim de que l se veja processar ou cumpra a pena. A extradio o mais tradicional de todos os instrumentos de cooperao internacional penal. A prtica internacional muito antiga, tendo sido conhecida dos egpcios, dos caldeus, dos chineses e dos gregos.9 O primeiro caso histrico consta do tratado de paz celebrado entre Ramss II, fara do Egito, e Hatussili, rei dos Hititas, em 1280 a.C. Esse tratado, ademais, considerado o documento diplomtico mais antigo da histria da humanidade. Este instituto, no entanto, no se destina a fazer com que meros suspeitos ou pessoas cuja presena em um processo seja desejada venham a ser entregues por um pas a outro. Por tal motivo, o Brasil, por seu Supremo Tribunal Federal, negou o pedido de extradio formulado pela Argentina,
BASSIOUNI, M. Cherif. Extradition: the United States model. In: Extradition. Toulouse: rs, 1991, p. 472. 203
destinado, apenas, a fazer com que extraditando fosse interrogado perante seu Poder Judicirio (Extradio n 341).10 As caractersticas da extradio tm variado no tempo, passando de um mero ato de colaborao entre Estados que possuam interesses comuns a um instrumento de cooperao penal na luta contra a impunidade, porm garantidos os direitos fundamentais do homem. Na Amrica Latina, o primeiro acordo multilateral versando sobre extradio foi a Conveno de Direito Internacional Privado de Havana, realizada em 20 de fevereiro de 1928, conhecida como Cdigo Bustamante, ratificada por Bolvia, Brasil, Chile, Costa Rica, Cuba, Equador, Guatemala, Haiti, Honduras, Nicargua, Panam, Peru, Repblica Dominicana, El Salvador e Venezuela. Sua natureza jurdica a de um instrumento processual de cooperao internacional na luta contra o crime, sob a forma tradicional de cooperao judicial, que se desenvolve entre dois Estados, com a interveno do extraditando, segundo a lei internacional (tratado e conveno), o costume, a promessa de reciprocidade e a lei nacional do pas requerido. O Supremo Tribunal Federal brasileiro, no rumoroso caso Franz Paul Stangl (Extradio n 272 ustria; Extradio n 273 Polnia; Extradio n 274 Alemanha e Habeas Corpus n 44.074), decidiu que a declarao de reciprocidade, na falta ou deficincia de tratado, fonte reconhecida do direito de extradio. No Brasil, a aceitao da promessa de reciprocidade ato do Poder Executivo e independe de manifestao do Congresso Nacional (Extradio n 340). A Constituio Brasileira de 1988 no admite a extradio de brasileiros, sendo essa uma limitao ratione personae. O artigo 5, LI, afirma que nenhum brasileiro ser extraditado, salvo naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e de drogas afins, na forma da lei. No entender de Joo Marcello de Araujo Jr.,11 reapareceu a antiga doutrina que admitia a extradio de nacionais. Insiste que tal tese no viola a soberania do Estado, mas apenas a refora. H, dessa maneira, duas hipteses de ser concedida a extradio de nacionais. A primeira o caso de brasileiro naturalizado que pratique crime comum, no podendo ser crime militar, poltico ou de opinio. A segunda se refere a brasileiro envolvido em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na qual a lei brasileira parece deixar transparecer a possibilidade de brasileiro nato ser passvel de extradio. O Supremo Tribunal Federal ainda no solucionou tal questo.
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STF, Extradies, 1979. ARAUJO JR., Joo Marcello. Lextradition dans la Constitution Brsilienne de 1988. In: Extradition. Toulouse: rs, 1991, p. 571.
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Muito embora vrios autores brasileiros sejam favorveis extradio de nacionais,12 de maneira geral, h uma preocupao quanto confiabilidade dos Estados estrangeiros aos quais seriam entregues os brasileiros para julgamento ou cumprimento de pena. O Estatuto de Roma, como mencionado, estatui, em seu artigo 89, que o Tribunal poder requerer a priso e a entrega de indivduos, e os Estadosmembros devero cumprir o que estiver determinado. Se porventura esta requisio se referir a nacional, em hiptese que no autorize a extradio, parece haver uma incongruncia entre a norma interna e a internacional. Essa dvida, alis, perdurou durante a prpria Conferncia de Roma,13 para muitos Estados, mormente aqueles cujos ordenamentos jurdicos derivam do sistema do Direito Civil, em especial na Europa e na Amrica do Sul. Nessas regies, praxe a vedao extradio de nacionais e, por isso, muito contestaram esse dispositivo. A delegao brasileira, por exemplo, apesar de votar a favor do Estatuto na plenria final, fez declarao de voto ressaltando as dificuldades constitucionais que poderiam advir como conseqncia da admisso da entrega de nacionais. Ao mesmo tempo, pde se verificar que a recusa em aceitar essa disposio traria muitos prejuzos e poderia, at mesmo, inviabilizar a existncia do Tribunal. Ento, dois argumentos acabaram sendo fundamentais para a soluo do impasse. O primeiro dizia respeito ao princpio da complementaridade, pois os Estados tm a obrigao primria de investigar, processar e, se for caso, punir seus nacionais pela prtica de crimes to graves quanto os dispostos no Estatuto, sem necessidade de qualquer entrega. O segundo dizia respeito essncia da entrega, que no poderia ser confundida com a extradio. A distino, alis, no se restringe denominao, mas tambm substncia dos institutos. Sobre as diferenas entre extradio e entrega, Tarciso Dal Maso Jardim14 relaciona trs razes para que no haja impedimento da ratificao por fora da possibilidade da entrega de nacionais, a saber: a. no se trata do antigo instituto da extradio, que se reporta entrega de uma pessoa, submetida sentena penal (provisria ou definitiva), de uma jurisdio soberana a outra. Trata-se da entrega
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Sobre o tema, vide MELLO, Celso D. de Albuquerque, Curso de Direito Internacional pblico. 12 ed, Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 953. Sobre o desenrolar da questo em Roma, KREB, Claus. Penas, execuo e cooperao no Estatuto para o Tribunal Penal Internacional. In: Tribunal Penal Internacional. So Paulo: RT, 2000, pp. 137-138. JARDIM, Tarciso Dal Maso. O Tribunal Penal Internacional e sua importncia para os direitos humanos. In: O que o Tribunal Penal Internacional. Braslia: Centro de Documentao e Informao, 2000, p. 31. 205
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sui generis, em que um Estado transfere determinada pessoa a uma jurisdio penal internacional que ajudou a construir. A Constituio brasileira certamente no se refere a esse caso especial, por impossibilidade de lgica e de vaticnio; o pargrafo 2, do art. 5, da CF/1988, afirma de forma categrica que os direitos e garantias previstos na Constituio brasileira no excluem outros decorrentes do sistema ou do regime por ela adotados ou, ainda, provindo dos tratados em que o Brasil seja parte. O Tribunal Penal Internacional est sendo formado mediante um tratado, o que significa dar-lhe recepo constitucional. Sabemos, verdade, que o Supremo Tribunal Federal nega arbitrariamente esse dispositivo constitucional, determinando que os tratados de direitos humanos ou humanitrio no se diferenciam dos demais tratados e, portanto, possuem o mesmo status de lei federal, o que significa dizer que uma lei posterior dessa natureza pode derrogar tratados ratificados anteriormente pelo Brasil. Entretanto, optamos pelo concebido na Constituio, no no imposto por interpretao; as disposies transitrias da CF/1988 propugnam a criao de um Tribunal Internacional dos Direitos Humanos, enquanto princpios constitucionais direcionam as relaes internacionais brasileiras mediante a prevalncia dos direitos humanos. Embora o Tribunal Penal no seja exclusivamente um Tribunal de direitos humanos, possui aspectos intrnsecos aos mesmos e, o que importante, vai de encontro com o projeto constitucional brasileiro.
O entendimento de que poderia haver incompatibilidade entre o artigo 5, LI, da Constituio brasileira e o artigo 89, do Estatuto, no entanto, no se afigura o mais acertado. A hiptese de entrega de nacional para julgamento pelo Tribunal Penal Internacional significa a entrega de indivduo perante Tribunal Internacional, do qual o Brasil membro, e no a Tribunal estrangeiro.15 O conceito de extradio se relaciona com a entrega de um indivduo por um Estado a outro. Nesse caso, diferentemente, ocorreria a entrega pelo Estado a outro rgo julgador, que, se no nacional, engloba a jurisdio nacional, o que afasta qualquer possvel incompatibilidade com a Lei Maior brasileira.
4. Reserva legal
A Constituio brasileira, em seu artigo 5, XXXIX, reproduz o disposto no artigo 1 do Cdigo Penal, prevendo o princpio da reserva legal e, dessa
15 No mesmo sentido: The Court is not a foreign jurisdiction in the sense that another State is, and not all the same considerations apply (BASSIOUNI, M. Cherif. ICC Ratification and National Implementing Legislation. In: Nouvelles tudes Pnales. No 13 quarter, Toulouse: rs, 1999, p. 87).
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maneira, uma noo que tem se universalizado ao longo dos ltimos dois sculos, a de que no existe crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prvia cominao legal. Esta idia, no entanto, no to bem aceita quanto o Direito Penal Internacional, em que existem trs teorias, ao menos, com relao ao princpio da reserva legal, em particular no que se refere ao ocorrido por ocasio dos Tribunais de Nuremberg e de Tquio. Existe um primeiro ponto de vista que entende que o Direito aplicado pelos Tribunais j existia anteriormente e, por isso, defendem que o princpio da reserva legal devesse ser interpretado e adaptado lgica do Direito Internacional. Bassiouni16 sustenta que o conceito de reserva legal no pode ser aplicado no mesmo sentido estreito que percebido no direito interno. Sustenta-se, pois, que os crimes contra a paz j estariam previstos no Direito Internacional, como se pode perceber, por exemplo, nos Pactos de no-agresso Briand-Kellog e no Ribbentrop-Molotov. Quanto aos crimes de guerra e contra a humanidade, estes j teriam sido tipificados no direito interno e, em especial, os primeiros pelas diversas Convenes de Haia e de Genebra, antes de 1945. Mais que isso, afirma-se que, embora os documentos internacionais no contivessem proibies penais explcitas e tambm no houvesse previso de sano, houve uma condenao moral e, por isso, foi necessria uma interpretao do princpio da legalidade, j que existiam razes morais e de utilidade internacional que superam o rigor tcnico do princpio.17 Em sentido diverso, h uma segunda corrente que afirma a sua inaplicabilidade, visto que se trata de um direito majoritariamente consuetudinrio e, considerando-se que a reserva legal pressupe direito escrito, no poderia ser utilizado. Glaser,18 nesse ponto, reconhece que, embora o Direito Penal Internacional devesse se ajustar ao princpio da legalidade, ou seja, deve servir de proteo contra condenaes injustas, no pode produzir o efeito contrrio, o fracasso do direito e a subtrao dos culpados do julgamento.19 J Quintano Ripolls20 afirma que o princpio da legalidade no aplicvel no mbito internacional, o que neste particular a proteo indi-
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BASSIOUNI, M. Cherif. Crimes against humanity in international criminal law. 2 ed., Haia: Kluwer, 1999, pp. 129-130. GIL GIL, Alicia. Derecho penal internacional. Madri: Tecnos, 1999, p. 67. GLASER, Stefan. Infraction internationale: ses lements constitutifs et ses aspects juridiques. Paris: Librairie Gnerale de Droit et de Jurisprudence, 1957, p. 41 e ss. No mesmo sentido, GRAVEN, Jean. Pour la dfense de la justice internationale, de la paix et de la civilizsation par le droit pnal. In: Revue Internationale de Droit Pnal. Vol. 1, Toulouse: rs, 1964, pp. 7-37. QUINTANO RIPOLLS, Antonio. Tratado de derecho penal internacional e internacional penal. tomo I, Madri: Consejo Superior de Investigaciones Cientificas, Instituto Francisco de Vitoria, 1955, pp. 95 e ss. 207
vidual se converte em proteo do Estado, o que o faz perder o seu contedo liberal original. Sustenta, no entanto, que a inaplicabilidade da reserva legal ao Direito Penal Internacional dever ser sanada com o surgimento de uma codificao deste direito. Frise-se que tal assertiva ganhou contornos de realidade com o advento do Tribunal Penal Internacional e o Estatuto de Roma. H, ainda, a posio de Kelsen,21 que reconheceu que o Acordo de Londres vulnerou o princpio da reserva legal, ao prever sanes individuais em hipteses em que somente havia previso de sanes coletivas. Afirmava ainda que o referido princpio um princpio de justia, assim como a responsabilidade penal individual, mas que representa um grau maior do que a responsabilidade coletiva, caracterstica das sociedades coletivas. Assim, sustenta que, quando h o choque de dois princpios de justia, deve prevalecer o de maior valor, o que, nesse caso, significa o segundo. Diferentemente, Huet e Koering-Joulin22 afirmam que as cortes formadas para julgar os criminosos na Europa e no Extremo Oriente no criavam um direito, mas apenas e to-somente aplicavam um j existente. Foi mais adiante, sustentando que o princpio do nullum crimen nulla poena sine lege expressa um princpio de justia e que haveria mais injustia se os delitos internacionais praticados entre 1933 e 1945 ficassem impunes. Por fim, o ICTY, no paradigmtico e j mencionado caso Dusko Tadic,23 afirmou que o princpio da reserva legal pretende proteger apenas as pessoas de serem castigadas por atos que o agente acreditava ser lcito no momento de sua prtica. No caso analisado, afirmou-se que os fatos seriam
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Vide GIL GIL, op. cit., pp. 67-68. Le tribunal a tout la fois reconnu quil y avait bien rectroactivit et justifi cette retroactivit. Au sujet des crimes de guerre, il a consider que le statut est dclaratif dun droit prexistant, et non crateur dun droit nouveau, car ds avant le statut les crimes de guerre taient prvus par les articles 46, 50 et 56 de la convention de La Haye de 1907 ... . A propos des crimes contre la paix, le Tribunal a dclar quil faut rappeler que la maxime Nullum crimen sine lege ne limite pas la souverainete des Etats; elle ne formule qune rgle gneralement suivie; or, il est faux de prsenter comme injuste le chtiment ceux qui, au mpris dengagements et de traits solennels, ont, sans avertissement pralable, assailli un Etat voisin. En pareille occurrence, lagresseur sait le caractre odieux de son action ... Les accuss connaissaient les traits signs p=ar lAllemagne qui proscrivaient le recours la guerre pour rgler les diffrends; ils savaient que la guerre daggression est mise hors la loi par la plupart des Etats du monde, y compris par lAllemagne elle mme ... Cest pleine connaissance de cause quils violaient le droit intenational. Par ailleurs, si le tribunal a cart la qualification de crimes contre la humanit pour les brutalits et atrocits commises avant le 1er septembre 1939, ce nest pas au motif que le principe de non-rtroactivit interdisait de prendre en compte les actes de cette nature, mais parce que ceux-ci ntaient pas en rapport avec un complot ou un plan concert en vue de dclencher ou de conduire une guerre dagression (HUET, Andr; KOERING -JOULIN, Rene. Droit pnal international. Paris: PUF, 1994, pp. 56-57). Decision on the Defence Motion on Jurisdiction, Prosecutor v. Tadic, Case N IT-94-1-T, T. Ch. II, 10 august 1995.
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delituosos segundo o Direito Internacional consuetudinrio e eram reprovados pela prpria legislao penal da antiga Iugoslvia. Em que pese tais afirmaes que retiram a importncia do princpio da reserva legal no Direito Internacional, no se deve questionar ser dogma inafastvel, em particular, aps o Tratado de 1998 que instituiu o Tribunal Penal Internacional. Tal princpio constitui exigncia da segurana jurdica, como garantia contra o abuso e a arbitrariedade, alm de expresso de todos perante a lei. Ressalte-se que, em realidade, antes dos julgamentos de Nuremberg e de Tquio, muitos dos fatos discutidos no haviam sido previstos em normas internacionais e nem pelas legislaes nacionais. Posteriormente aos julgamentos em seguida Segunda Guerra Mundial, o princpio foi reconhecido em diversos documentos internacionais, como a Declarao Universal dos Direitos do Homem, a Conveno Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos e a Conveno Europia sobre Direitos Humanos. Apesar disso, os esforos de codificao do Direito Penal Internacional no seguiram esta orientao. O projeto de 1954 no tocou no assunto, enquanto que os projetos de 1991 e 1996 abordaram-no da mesma maneira que Nuremberg o fizera,24 significando que a expresso lei no deveria ter uma anlise to restrita, referindo-se apenas lei escrita, mas tambm abordando os costumes e os princpios gerais do direito. O Estatuto de Roma, especificamente, tratou da reserva legal nos seguintes dispositivos: artigos 22 (nullum crimen sine lege), 23 (nulla poena sine lege) e 24 (irretroatividade ratione personae), buscando, assim, abordar todas as suas quatro funes. No entanto, no o fez de maneira satisfatria por duas razes: a no-limitao s regras insculpidas nesse Estatuto e a no-cominao de penas especficas para cada crime. No primeiro caso, o mencionado artigo 22 determina, expressamente, em seu n 3: Nada do disposto no presente artigo afetar a tipificao de uma conduta como crime sob o Direito Internacional, independentemente deste Estatuto. J no que se refere s penas, ao invs de serem cominadas junto aos tipos penais, foram definidas em dispositivo prprio, o artigo 77. Este dispositivo, que no prev sanes para cada um dos crimes previstos no Estatuto, tem uma enumerao genrica das penas. Assim, pode-se dizer que no complementa satisfatoriamente o requisito de cominao de pena previsto no princpio da reserva legal, por no conferir o padro de certeza e de restrio de pena por ele exigido, nas legislaes nacionais.25 De toda
24 25 AMBOS, Kai. Os princpios gerais de Direito Penal no Estatuto de Roma. In: Tribunal Penal Internacional. So Paulo: RT, 2000, pp. 30-31. AMBOS, op. cit., p. 31. 209
maneira, foi mais extenso que outros dispositivos anteriores do Direito Penal Internacional.26 Ressalte-se que a Comisso de Direito Internacional das Naes Unidas, em seu relatrio de 1996 sobre o anteprojeto de Cdigo dos Crimes contra a Paz e a Segurana da Humanidade, declarou que, ao se optar por um sistema de jurisdio universal, cada Estado, para incorporar as previses do Cdigo, deveria cominar a determinada pena de cada tipo penal. Mais que isso, no que se refere ao Direito Internacional, no seria fundamental o indivduo saber antecipadamente a pena, pois, diante de crimes dessa natureza, bastaria sab-los previstos,27 para se esperar pena de extrema severidade. J os Estatutos dos Tribunais para a antiga Iugoslvia (artigo 24) e para Ruanda (artigo 23) atriburam-lhes ampla liberdade para a determinao das penas, sealandose nicamente que las penas que el Tribunal puede imponer se limitan a las privativas de libertad, debiendo atender para su determinacin a la prctica general de los tribunales yugoslavos y ruandeses respectivamente en relacin a la imposicin de penas privativas de libertad, a al gravedad del delito y a las circunstancias personales del delincuente.28 No que se refere s penas, dada a extensa descrio de condutas nos crimes definidos no Estatuto de Roma, certamente os limites estabelecidos no so suficientes, Gil Gil29 sustenta ser desculpvel o defeito, j que a variedade de condutas levou a isso. Vai mais adiante, defendendo que dever conformar com a definio tpica, visto que as penas no esto estabelecidas. Em sentido oposto, Luiz Luisi30 afirma ser um modelo inconveniente o adotado pelo Estatuto, embora reproduzindo aquele historicamente utilizado pelos documentos internacionais, pois cria um impasse diante da Constituio brasileira, em que os princpios da legalidade e da individualizao l foram definidos e teriam sido violados pelo Estatuto de Roma. J Isabel Lirola Delgado e Magdalena M. Martn Martnez31 sustentam que, em funo do modelo de aplicao indireta do Direito Penal Internacional, o princpio da reserva legal s pode ser considerado inteira-
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Os projetos de Cdigos dos Crimes contra a Paz e a Segurana da Humanidade de 1951, de 1954, de 1991 estabeleciam que os prprios tribunais definiriam as penas aplicveis em cada tipo penal. Sobre o tema, vide Commentaries on the International Law Comissions 1991 Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind. In: Nouvelle Etudes Pnales, n 11, Toulouse: rs, 1993. Tal noo pode ser retirada dos comentrios ao artigo 3 do Anteprojeto (www.um.org/ilc/reports/1996). GIL GIL, op. cit., p. 91. GIL GIL, op. cit., p. 92. LUISI, Luiz. Notas sobre o Estatuto do Tribunal Penal Internacional. In: Estudos jurdicos em homenagem ao prof. Joo Marcello de Araujo Junior. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 369. LIROLA DELGADO, Isabel; MARTN MARTNEZ, Magdalena M. La Corte Penal Internacional justicia versus impunidad. Barcelona: Ariel, 2001, pp. 13-14.
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mente em seu aspecto material, a tipificao de condutas. J quanto sua dimenso formal, no que se refere estipulao de penas, esta no pode ser interpretada integralmente. Justificam, ainda, as referidas professoras espanholas que a legalidade atinge uma complexidade bastante maior na esfera internacional do que na esfera interna. Nesta, a relao de responsabilidade gerada entre dois plos, o rgo jurisdicional como representante do poder pblico e dotado de competncias atribudas constitucionalmente e o indivduo que tenha cometido a infrao penal. J no plano internacional, a relao se d entre dois sujeitos internos, a comunidade internacional e o indivduo, que s excepcionalmente sujeito de Direito Internacional. Por essas razes, o princpio da reserva legal apresenta maiores complexidades e diferenas em relao ao que ocorre na esfera nacional. Assim, no pode o que foi definido em Roma ser restringido a uma mera violao, como fez Luisi. Exigir-se tal determinao significa desconhecer as especificidades do Direito Penal Internacional e, por isso, no houve, neste particular qualquer violao constitucional que levasse inadequao entre Estatuto de Roma e lei brasileira. Ressalte-se tambm que h antecedentes na legislao brasileira, em que foi utilizado expediente similar quele constante no Estatuto do Tribunal Penal Internacional, como no caso da Lei n 4.898/65, que dispe sobre abuso de autoridade. De outra maneira, deve ser, ainda uma vez, reiterado que a reserva legal essencial ao prximo sistema penal, em particular, se se pretender garantista, como, alis, a lgica do Tribunal Penal Internacional. Assim, o princpio da legalidade indispensvel nova jurisdio penal internacional que se desenha e, para que esta possa atingir as finalidades desejadas, faz-se necessrio que este seja aprofundado. Como diz Bassiouni,32 que o princpio da legalidade representa um princpio geral de Direito Internacional fora de discusso. Mas isto, per se, no consiste em definir qual grau de taxatividade que a ele exigido. Direito Penal Internacional e legalidade, pois, no so incompatveis, no podendo se sustentar os argumentos favorveis ao costume. Espera-se que essa formalizao decorrente das regras determinadas na capital italiana reduza as incertezas e aproxime, neste particular, as exigncias do direito interno e as do Direito Internacional. Mais que isso, com o advento da legislao de implementao, tal problema, que surgiu quanto discusso sobre a compatibilidade entre Tratado de Roma e Constituio Brasileira, de uma vez por todas, estar superado,
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BASSIOUNI, M. Cherif. Le fonti e il contenuto del diritto penale internazionale: un quadro teorico. Milo: Giuffr, 1999, p. 59. 211
visto que haver a cominao de penas para cada uma das condutas previstas no Estatuto.
5. Priso Perptua
O Estatuto de Roma, quanto s penas, apresenta algumas disposies que geraram dvidas quanto compatibilidade com a Constituio Brasileira. Este, por certo, um dos pontos que mais tem sido objeto de crticas por aqueles que pretendem discutir a aplicao dos dispositivos quando da conferncia de Plenipotencirios. O artigo 77 do Estatuto de Roma previu, como penas principais, a privativa da liberdade, limitada a trinta anos, e a priso perptua. H ainda disposio da pena de multa, alm do confisco, como pena acessria. Para se chegar a esta definio legal, no entanto, houve muita discusso durante a conferncia realizada na capital italiana.33 Ressalte-se que a pena comumente aplicada para os crimes de competncia do Tribunal Penal Internacional, em especial nos Tribunais posteriores Segunda Guerra Mundial, foi a de morte.34 Durante a Conferncia, houve posies divergentes, que iam da defesa da pena de morte at posies contrrias tanto a esta punio quanto ao aprisionamento perptuo. Em realidade, essas diferenas j estavam caracterizadas desde a fase preparatria. Pode-se dizer que a rede normativa do Estatuto acerca das penas est redigida em condies bastante gerais.35 Significa dizer que, em realidade, houve uma abordagem bastante modesta no que se refere s penas no documento, ao final, aprovado. Como referido anteriormente, foi impossvel chegar cominao de penas36 para cada um dos tipos penais determinados em Roma. Pode-se dizer que a definio de penas aplicveis a todos os delitos, sem que houvesse a previso de sanes especficas, consistiu no consenso possvel, dadas as imensas divergncias entre os representantes dos diversos Estados nacionais quanto s solues que se pretendia dar questo.37 A rigor, a determinao legislativa de penas corresponde a uma tradicional competncia das jurisdies nacionais. Embora haja, desde algum tempo, documentos internacionais que se referem aos crimes definidos pelo
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Durante os trabalhos preparatrios para a Conferncia, foi sugerida a incluso da pena de perda ou suspenso de direitos, mas, por fora da diviso de opinies, decidiu-se que tal sano deveria ser deixada para os legisladores e para os Tribunais nacionais. Da mesma maneira, disposies referentes sano de reparao da vtima e de seus familiares, dada a variedade de aspectos envolvidos e a dificuldade de proposta consensual, optou-se para que fosse analisada posteriormente. Vide Captulo II, supra. KREB, op. cit., p. 126. Vide Captulo IV, supra. Idem.
Estatuto, no existe uma definio clara e nem sequer preceitos universais para o estabelecimento de penas. Frise-se que uma das crticas mais cotidianas que feita s normas de Direito Penal Internacional, no que tange teoria geral do Direito Penal, consiste na do desrespeito a alguns aspectos do princpio da reserva legal e o excessivo grau de discrio que concedido ao juiz na aplicao de penas.38 Os Tribunais de Nuremberg e de Tquio tiveram, em suas Cartas, a previso da pena de morte ou outras penas que fossem consideradas justas, alm da possibilidade da aplicao da pena de confisco de bens que fossem produto de crime.39 Tais dispositivos demonstram o amplssimo rol de penas e de discricionariedade de que dispunha o julgador, o que, por certo, afeta a prpria legalidade desses Tribunais. Nos Tribunais Internacionais mais recentes, criados para os crimes ocorridos na antiga Iugoslvia e em Ruanda, a margem de arbtrio judicial foi mais reduzida do que a daqueles subseqentes Segunda Grande Guerra, determinando que a nica pena aplicvel fosse a privativa de liberdade. Ao lado dessa, como pena acessria, foi determinada a possibilidade do confisco de bens.40 A crtica que tem sido feita a esses dispositivos decorre da falta de limites para a pena privativa da liberdade, pois os Estatutos de 1993 e de 1994 apenas se referem espcie de pena aplicvel, o que consiste em lacuna que dificulta enormemente a adequao dos dispositivos a um sistema de proteo de direitos humanos com a magnitude que se pretende no Direito Penal Internacional e no Direito Internacional humanitrio.41
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FIFE, Rolf Einar. Penalties. In: The International Penal Court: the making of the Rome Statue issues, negotiations, results. Haia: Kluwer Law International, 2002, p. 323. A Carta do Tribunal de Nuremberg assim determinou, em seu artigo 27: Le Tribunal pourra prononcer contre les accuss convaincus de culpabilit la peine de mort ou tout autre chtiment quil estimera tre juste. Essa norma era complementada pelo artigo 28, que estabelecia: En plus de toute peine quil aura inflige, le Tribunal aura le droit dordonner lencontre du comdamn la confiscation de tous biens vols et leur remise au Conseil de Controle en Allemagne. Por sua vez, a Carta do Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente tinha dispositivo muito assemelhado, que assim dispunha: Art. 16 Le Tribunal aura le pouvoir de condamner un accus reconnu coupable, mort ou toute autre peine quil estimera juste. Deve-se destacar que a maioria dos condenados nesses dois Tribunais ad hoc teve a pena capital determinada, embora tenha tambm havido penas privativas da liberdade, que variaram de dez anos perpetuidade. O Estatuto do ICTY assim estatui, em seu artigo 24: 1. La chambre de premire instance nimpose que des peines demprisonnement. Pour fixer les conditions de lemprisonnement la Chambre de premire instance a recours la grillle gnrale des peines demprisonement applique par le tribunaux de lex-Yougoslavie. (...) 3. Outre lemprisonnement du condamn, la Chambre de premire instance peut ordonner la restitution leurs propritaires legitimes de tous biens et ressources acquis par des moyens illicites, y compris par la contrainte. O Estatuto do ICTR tem disposio anloga, consubstanciada no artigo 23 (1) e (3). FIFE, op. cit., p. 324. 213
Essa falta de paradigmas ou antecedentes quanto a estabelecimento do limite das penas contribuiu para que surgissem posies to dissonantes quando da elaborao das regras que regem o Tribunal Penal Internacional.42 Desde o trabalho do Comit Preparatrio e durante a Conferncia, havia representantes de Estados que clamavam por penas graves, tais como a pena de morte e a priso perptua. Este grupo afirmava que, por lidar com os crimes internacionais mais graves que se tem conhecimento, a severidade da punio seria um pr-requisito para a credibilidade do Tribunal. Um nmero expressivo de outras delegaes expressou o seu repdio a essas penas, que seriam limitadas pelos prprios direitos humanos. Sustentou-se que o tratamento dos autores de delitos deveria obedecer a padres de humanidade, alm da inevitvel necessidade de reabilitao, que fundamental execuo das penas. Com base nessas divergncias, somente se conseguiu chegar a um consenso nos ltimos dias da Conferncia. Alis, como j referido, foi o acordo possvel, sendo que muitas delegaes relutaram bastante para aceitar a verso definitiva, que acabou sendo aprovada.43 No curso dos trabalhos na capital italiana, surgiram, ao menos, dois grupos bastante claros, que eram decorrentes da grande contradio entre Estados que probem e outros que admitem a pena de morte. Segundo Bourdon,44 h em torno de cem Estados que baniram a pena de morte de seus ordenamentos jurdicos, enquanto outros noventa a mantm. De um lado, Estados como Ruanda, Arbia Saudita e outros pases rabes, Serra Leoa, Cingapura, Trinidad e Tobago, alm de outros caribenhos, que propugnavam pelo estabelecimento da pena de morte, por considerarem-na indispensvel para que se legitime a prpria jurisdio penal internacional. Mais que isso, por haver previso em sua legislao interna, sustentou-se, mesmo, que, se o Tribunal no a adotasse, estaria iniciando um processo de descrdito dessa pena, o que afetaria diretamente tais Estados. De outro, havia Estados que eram veementemente contrrios incluso da pena capital. Dentre esses, destacavam-se os signatrios do 2 Protocolo Opcional Conveno Internacional sobre Direitos Humanos, de 1989. Tambm foi afirmado que a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, de 1969, expressamente a probe. Alm desses, foram levantadas muitas outras questes que se oporiam incluso de sano to grave e mesmo alguns, como Estados Unidos, que, em sua legislao interna a admitem, se opuseram sua incluso no Estatuto, o que acabou por prevalecer.45
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Op. cit., pp. 321-322. Idem. BOURDON, William. La Cour pnale internationale. Paris: ditions du Seuil, 2000, p. 222. Sobre o tema vide, FIFE, op.cit., p. 330 e seguintes.
Para que se chegasse a essa resoluo, todavia, teve o Presidente da Conferncia, o italiano Giovanni Conso, que ler uma declarao sobre o ponto, no dia 17 de julho de 1998, quando da adoo do Estatuto e que ficou registrada nos Anais da Conferncia de Roma. Nessa, sustentava que a noadoo da pena de morte pelo Tribunal no deveria ter nenhum reflexo automtico nas legislaes nacionais, at porque os Estados Nacionais tm a responsabilidade originria para processar e julgar os crimes internacionais prprios. pilar fundamental da estrutura da jurisdio penal internacional o princpio da complementaridade, cabendo ao ente interno a elaborao de uma legislao de implementao, que dever conter as penas especficas aplicveis, em esfera nacional, s referidas infraes.46 No que se refere priso perptua, houve discusso bastante assemelhada. Algumas delegaes afirmavam que, tendo em vista a no-adoo da pena de morte, seria til a adoo daquela pena spera. Outras, independentemente da posio adotada quanto pena capital, defenderam a necessidade da perpetuidade do encarceramento, por conseqncia da gravidade dos crimes a serem tratados pelo Tribunal Penal Internacional. Por fim, houve uma minoria que se ops firmemente a essa pena, dentre os quais podem ser destacados Portugal, Brasil e demais latino-americanos. Para esses, a pena de priso perptua no se justifica sob o ponto de vista da proteo dos direitos humanos. Destarte, embora o consenso tenha se tornado impossvel, a sano ora em cotejo foi, de certa maneira, abrandada, pela incluso de sua reviso obrigatria ao cabo de vinte e cinco anos, conforme o artigo 110 do Estatuto de Roma.47 No caso da reviso no determinar a modificao da pena, o mesmo
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Afirmou Conso: The debate at this Conference on this issue of which penalties should be applied by the Court has shown that there is no international consensus on the inclusion or non inclusion of the death penalty. However, in accordance with the principle of complementarity between the Court and national jurisdictions, national justice system have the primary responsibility for investigating, prosecuting and punishing individuals, in accordance with their national laws, for crimes falling under the jurisdiction of the International Penal Court. In this regard, the Court would clearly not be able to affect national policies in this field. It should be noted that not including the death penalty in the Statute would not in any way have a legal bearing on national legislations and practices with regard to the death penalty. Nor shall it be considered as influencing, in the development of customary international law or in any other way, the legality of penalties imposed by national systems for serious crimes (FIFE, op. cit., p. 336). Art. 110 (...) 3. Quando o recluso tiver cumprido dois teros da pena, ou 25 anos de priso, em caso de priso perptua, o Tribunal revisar a pena a fim de determinar se esta dever ser reduzida. Tal reviso no ocorrer antes de cumpridos tais prazos. 4. Ao proceder reviso prevista no pargrafo 3, o Tribunal poder reduzir a pena se considerar que esto dadas uma ou mais das seguintes condies: a) o recluso manifestou, desde o princpio e de forma continuada, vontade de cooperar com o Tribunal em suas investigaes e processo; 215
dispositivo estabelece a necessidade de revises peridicas, para, conforme o caso, modificar a pena inicialmente aplicada. Ademais, foi determinado que tal sano penal somente seria aplicada se estivessem presentes duas circunstncias particularmente relevantes: a extrema gravidade do crime e pelas circunstncias pessoais do condenado. Assim, embora determinada a possibilidade de priso perptua, o Estatuto fez dela uma exceo e no a regra geral, devendo, portanto, somente ser aplicada em situaes absolutamente drsticas. Saliente-se que a complementaridade foi entendida como soluo para os problemas decorrentes das penas determinadas pelo Estatuto, seja para aqueles que desejam sanes mais graves, seja para os que sustentaram haver problemas com as suas respectivas Constituies nacionais. Tanto assim, que o artigo 80 assegurou, expressamente, que as penas previstas no ordenamento jurdico interno no seriam afetadas pelo disposto na capital italiana e que nenhum Estado seria obrigado a adotar tais sanes.48 No que se refere s penas de multa e de confisco, o Estatuto de Roma previu que seriam esclarecidas pelas Regras de Procedimento e de Prova, em razo da redao vaga do artigo 77, o que acabou por ocorrer com a sua adoo, na 5 Reunio da Comisso Preparatria para o Tribunal Penal Internacional, em 30 de junho de 2000, juntamente com os Elementos dos Crimes. De acordo com a Regra 146, que se refere imposio da pena de multa, prevista no mencionado artigo 77 do Estatuto do Tribunal Penal Internacional, foi adotado o sistema do dia-multa, em que a pena no pode corresponder a menos que trinta dias e nem a mais que cinco anos. Alm disso, a pena aplicada no deve atingir recursos indispensveis ao sustento do condenado e de seus familiares, fixando-se, tambm, que de toda maneira a multa no poder jamais exceder a 75% do total de recursos do condenado. Para o caso de inadimplemento injustificado da pena pecuniria, deve, inicialmente, ser cobrada pelo Tribunal. Ainda assim, no sendo paga, deve-
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o recluso facilitou, de forma voluntria, a execuo das decises e ordens do Tribunal em outros casos, em particular auxiliando na localizao de bens sobre os quais incidam multas, seqestro ou reparao que possam ser utilizados em benefcio da vtima; ou c) outros fatores previstos nas regras de Procedimento e Prova que permitam determinar uma mudana nas circunstncias suficientemente clara e importante para justificar a reduo da pena. 5. Se durante a reviso inicial prevista no pargrafo 3 o Tribunal determinar que no apropriado reduzir a pena, voltar a examinar a questo posteriormente, com periodicidade prevista nas regras de Procedimento e Prova e em conformidade com os critrios nelas enunciados. Art. 80 Nada do disposto na presente parte afetar a aplicao, pelos Estados, das penas em seu direito interno, nem a legislao dos Estados em que no existam as penas previstas na presente parte.
b)
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r ser convertida em pena privativa da liberdade, que no poder exceder um quarto da pena aplicada ou um mximo de cinco anos, o que for menor. Nesse caso, alis, o Estatuto contrariou o que foi entendido pelo legislador infraconstitucional brasileiro, que, por fora do advento da Lei n 9.268/96, retirou do ordenamento penal vigente a possibilidade de converso pena de multa em privativa da liberdade, embora no chegue a caracterizar nenhuma incompatibilidade entre a esfera interna e a internacional. Sobre os valores obtidos com a pena de multa e com a de confisco, devero ser depositados em favor de um fundo em benefcio das vtimas e de seus familiares, conforme determinado no artigo 79 do Estatuto de Roma. Por fim, no que se refere s penas, a Regra 145, que se refere ao artigo 78 do Estatuto e trata da determinao da sentena, estabelece a detrao penal como regra, relaciona circunstncias agravantes e atenuantes que devem ser utilizadas quando da aplicao da pena, alm estabelecer, fora a hiptese de priso perptua, os limites das penas, mesmo em caso de concurso de crimes, em trinta anos. De uma maneira geral, os dispositivos concernentes disciplina das penas, no Estatuto de Roma, no geram maiores problemas quanto compatibilizao com o ordenamento jurdico brasileiro, mormente com o disposto na vigente Constituio Federal de 1988. A nica e efetiva exceo diz respeito priso perptua, que tem gerado debates acalorados entre os autores nacionais. A norma contida no artigo 77 (1) (a), que determina a possibilidade de encarceramento perpetuidade, desde que justificado pela extrema gravidade do delito praticado e por circunstncias individuais do condenado, que indiquem ser a medida a mais adequada, contrasta com o disposto no artigo 5, XLVII, b, da Carta Poltica brasileira, que probe a existncia de penas de carter perptuo. Nesse caso, no se deve adotar o princpio da prevalncia dos tratados internacionais dos direitos humanos sobre as normas internas, sejam elas constitucionais ou infraconstitucionais. Tal princpio defendido por Flvia Piovesan,49 que afirma que esses documentos internacionais tm status de norma constitucional, pois, por fora do artigo 5, 1, ficou estabelecida a sua incorporao automtica ao ordenamento jurdico ptrio. Sobre o ponto, Canado Trindade50 pensa da mesma maneira, ao escrever: O disposto no artigo 5 (2) da Constituio Brasileira de 1988 se insere na nova tendncia de Constituies latino-americanas recentes
49 50 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 3 edio, So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 111. TRINDADE, Antonio Augusto Canado. Tratado de Direito Internacional dos direitos humanos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, p. 407. 217
de conceder um tratamento especial ou diferenciado tambm no plano do direito interno aos direitos e garantias individuais internacionalmente consagrados. Em que pese esse entendimento e os autores que o defendem, no esse o ponto de vista dominante na jurisprudncia brasileira.51 Celso de Albuquerque Mello,52 reconhecendo essa idia e lamentando-a, sustenta que: Na Amrica Latina, continente explorado e, em conseqncia, atrasado, no existe nenhuma Constituio que realmente d uma proteo ao ser humano utilizando os tratados internacionais. H constituies melhores que a nossa, mas nenhuma realmente boa neste tema. Os nossos tribunais ainda no descobriram o real valor da jurisprudncia nos direitos humanos. (...) Enfim, tudo ao contrrio do que ocorre no Brasil. Somos um pas cristalizado na nossa misria econmica, social e jurdica. Se for adotado o entendimento pela prevalncia dos tratados de direitos humanos, poder-se-ia sugerir que o Tratado de Roma, por se encaixar nessa categoria, automaticamente e em todos os seus dispositivos, estaria incorporado ordem jurdica interna. Tal posio, no entanto, no que tange priso perptua, no encontra sustentao, visto que a norma internacional menos benfica que a norma nacional, o que contraria a prpria lgica do preceito. No pode ter validade a norma que menos protege os direitos humanos, superando a mais protetora. Com base nesse argumento, no h como adequar a Constituio s regras do Tribunal. O passo seguinte a anlise da possibilidade de modificao da Carta Magna, para compatibiliz-la com as normas aprovadas na capital da Itlia. No Brasil, o poder de reforma enfrenta limitaes. O artigo 60, 4, da Constituio federal define que no ser objeto de deliberao: a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes; e os direitos e garantias fundamentais. Deve ser dito que sempre haver necessidade de alterao das normas, pois sempre que no mais se justifiquem poltica, social ou juridicamente estas devem ser eliminadas e o ordenamento ser revitalizado. Apesar disto,
51 52 Vide JAPIASS, Carlos Eduardo Adriano. O Tribunal Penal Internacional: a internacionalizao do Direito Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. MELLO, Celso D. de Albuquerque. O 2o do art. 5o da Constituio Federal. In: Teoria dos direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 25.
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o constituinte originrio reservou para si um ncleo imodificvel. A proibio no se relaciona somente com emendas que expressamente declarem a supresso de normas relacionadas com o citado artigo 60, 4. Mais que isso, a vedao atinge a pretenso de modificar qualquer elemento conceitual da Federao, ou do voto direto, ou indiretamente restringir a liberdade religiosa, ou de comunicao ou outro direito e garantia individual; basta que a proposta de emenda se encaminhe ainda que remotamente para a sua abolio.53 Nesse sentido, a doutrina nacional tem se encaminhado.54 Por considerar que no pode haver emenda constitucional para alterar o dispositivo que veda a admisso de penas de carter perptuo, h autores que sustentam a impossibilidade de que fosse ratificado o Tratado de Roma, pois faria ingressar no ordenamento jurdico brasileiro disposio incompatvel com os seus fundamentos mais relevantes. Durante o Seminrio Internacional O Tribunal Penal Internacional e a Constituio Brasileira, promovido, entre setembro e outubro de 1999, pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, os trs palestrantes que trataram da questo da priso perptua, Luiz Vicente Cernicchiaro,55 Cezar Roberto Bitencourt56 e Luiz Luisi,57 foram unnimes em defender a inadequao entre o Estatuto de Roma e as normas constitucionais vigentes. Sobre o tema, Cernicchiaro58 sustenta que: Todavia, por norma submissa Constituio, ao aceitar o Estatuto, o Brasil, sem dvida, por via oblqua, estar renunciando prpria soberania. certo que no momento em que a poltica entra na sala o direito sai pela janela. Por razes de poltica internacional, poder o Brasil querer subscrever sem reserva esse Estatuto. Estar, a meu aviso, afrontando a nossa Constituio.
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SILVA, Jos Afonso. Direito constitucional positivo. 13 ed, So Paulo: Malheiros, 1997, p. 69. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 17 ed, So Paulo: Saraiva, 1996, p. 326; SOUZA, Nelson Oscar. Manual de direito constitucional. 2a ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 118; CRETELLA JR., Jos. Elementos de direito constitucional, 2a ed., So Paulo: RT, 1998, p. 178; TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 8a ed., So Paulo: RT, 1991, p. 38. CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Pena de priso perptua. In: Revista CEJ/Conselho da Justia Federal, Centro de Estudos Judicirios. No 11, Braslia: CJF, 2000, pp. 37-40. BITENCOURT, Cezar Roberto. Pena de priso perptua. In: Revista CEJ/Conselho da Justia Federal, Centro de Estudos Judicirios. No 11, Braslia: CJF, 2000, pp. 41-47. LUISI, Luiz Benito Viggiano. Pena de priso perptua. In: Revista CEJ/Conselho da Justia Federal, Centro de Estudos Judicirios. No 11, Braslia: CJF, 2000, pp. 48-50. Luisi, alis, apresentou o mesmo entendimento em outro trabalho, publicado na Argentina (La prisin perpetua en el Estatuto de la Corte Penal Internacional y en la Constitucin Brasilea. In: Poltica criminal, derechos humanos y sistemas jurdicos en el siglo XXI. Buenos Aires: Depalma, 2001, pp. 455-462). CERNICCHIARO, op. cit., p. 39. 219
Por fora do artigo 120 do Estatuto, no se admitem reservas para adeso ao Tribunal. Assim, no pode o Estado brasileiro aderir sem admitir a pena de priso perptua. J Bitencourt59 assevera que tal sano penal viola o princpio da humanidade e vedada a sua instituio no Brasil, seja por meio de tratados internacionais ou por emendas constitucionais. Luisi60 foi mais enftico e sentenciou que So, pois, insuperveis as dificuldades que a infeliz previso das penas perptuas no Estatuto criou para a sua ratificao para muitos pases, mormente porque inadmitida a ratificao sem reserva. De outro lado, h autores que tentaram e tentam justificar a possibilidade de compatibilizao entre o ordenamento constitucional e o internacional no que se refere pena perptua. Joo Marcello de Araujo Junior61 exps posio defensiva, durante o Segundo Encontro de Direito Penal e Processo Penal da Universidade do Grande Rio Professor Jos de Souza Herdy, realizado no teatro do Palcio Quitandinha, em Petrpolis, Estado do Rio de Janeiro, no dia 2 de outubro de 1999. Considerava o professor carioca que no havia por que se falar em alterao constitucional, pois o artigo 5, XLVII, em sua alnea a, admite a possibilidade de pena de morte em caso de guerra declarada. A partir da, considerava que os crimes de competncia do Tribunal genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e agresso so caractersticos dos perodos de guerra ou de conflitos armados. Assim, quem pode o mais pode o menos. Se a Constituio, em caso de guerra, admite a pena de morte, que mais grave que a perptua, esta seria perfeitamente admissvel nos casos da prtica de crimes caractersticos dos conflitos armados. Frisava ainda que, embora a interpretao literal da Carta de 1988 no concedesse essa exceo proibio de pena de carter perptuo, impor-seia a combinao do diploma internacional ordem jurdica interna, nica forma de permitir a efetivao de uma jurisdio penal internacional que proteger os direitos humanos. De toda sorte, este no parece ser o entendimento mais adequado. A Constituio se refere objetivamente guerra declarada, no admitindo a interpretao constitucional de que sejam equiparadas situaes assemelhadas s de guerra. Afinal, tais delitos nem sempre so cometidos em conflitos armados, que dir em hiptese de guerra declarada.
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BITENCOURT, op. cit., p. 45. LUISI, op. cit.,p. 50. Posio tambm mencionada por FERREIRA, Gustavo Sampaio Telles. O Direito Internacional Pblico e o Tribunal Penal Internacional. Rio de Janeiro: UERJ (dissertao), 1999, p. 105.
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As prprias quatro Convenes de Genebra sobre Direito Humanitrio62 estabeleceram, em seu artigo 2, que somente se pode referir guerra se for declarada. Fora dela, deve haver, quando muito, referncia agresso. Sendo assim, essa posio no parece solucionar o problema. Em que pese haver opinies divergentes, a posio adotada pelo Brasil foi a esposada por Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros63. Afirma que o Supremo Tribunal Federal tem, tradicionalmente, deferido pedidos de extradio em que a pena ser a perptua, entendendo que a limitao constitucional somente diz respeito esfera da lei penal interna, no podendo haver limitao que atinja o Direito Internacional decorrente de norma nacional. Dessa maneira, para esse autor, o conflito entre Estatuto de Roma e Constituio seria apenas aparente, no s porque aquele visa reforar o princpio da dignidade da pessoa humana, mas porque a proibio prescrita pela Lei Maior dirigida ao legislador interno para os crimes reprimidos pela ordem jurdica ptria, e no aos crimes contra o Direito das Gentes, reprimidos por jurisdio internacional.64 No mesmo sentido, Srgio Salomo Shecaira e Alceu Corra Junior,65 alm de Sylvia Helena F. Steiner,66 sustentam que o texto da Carta Poltica d a exata dimenso do que o constituinte viu como exata retribuio aos delitos praticados, no se projetando para outros sistemas jurdicos aos quais o Brasil venha a se vincular, por fora de documentos internacionais. Ressalta a autora que o Tribunal cuidar de crimes diversos dos previstos nas leis penais ordinrias e de danosidade que ultrapassa o territrio nacional, razo pela qual a vedao constitucional no poderia estender-se aos crimes previstos para serem submetidos jurisdio penal internacional.67 Conclui, ainda, que no haveria qualquer incompatibilidade entre a Constituio e o Estatuto de Roma. Reforando essa idia, assegura que o princpio constitucional da prevalncia dos direitos humanos no plano internacional e que a pretenso em criar um Tribunal internacional de direitos humanos somente demonstram que no haveria nenhuma necessidade de
62 63 64 65 66 67
MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direitos humanos e conflitos armados. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 113. MEDEIROS, Antonio Paulo Cachapuz de. O Tribunal Penal Internacional e a Constituio Brasileira. In: O que o Tribunal Penal Internacional. Braslia: Centro de Documentao e Informao, 2000, pp. 14-15. MEDEIROS, op. cit., p. 15. SHECAIRA, Srgio Salomo; CORRA JUNIOR, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito positivo, jurisprudncia e outros estudos de cincia penal. So Paulo: RT, 2002, p. 119. STEINER, Sylvia Helena F. O Tribunal Penal Internacional, a pena de priso perptua e a Constituio Brasileira. In: O que o Tribunal Penal Internacional. Braslia: Centro de Documentao e Informao, 2000, pp. 38-40. STEINER, Sylvia Helena F. O Tribunal Penal Internacional. In: Boletim do IBCCrim. No 83, So Paulo: IBCCrim, outubro/99, pp. 12-13. 221
ser feita qualquer alterao no texto constitucional para que o Brasil ratificasse o Estatuto. Em sntese, pode-se dizer que o resultado alcanado pelo regime das penas foi reservadamente positivo.68 Levando-se em conta as inmeras divergncias entre as legislaes dos Estados nacionais, de maneira realista, no se poderia esperar, por exemplo, que houvesse cominao para cada um dos tipos penais previstos pelo Estatuto de Roma. Deve ser aplaudido o afastamento da pena de morte, outrora to utilizada em Tribunais Internacionais, embora ainda se lamente a incluso da pena de carter perptuo.69 Por outro lado, parece razovel que a pena de multa e a de confisco tenham se tornado penas acessrias, por fora da natureza e da gravidade dos delitos dispostos. Por fim, h que se discordar da falta de regras mais claras quanto aplicao das penas, o que cria, semelhana da experincia na jurisdio penal internacional e no sistema da common law, uma grande margem de discricionariedade para o julgador, sem que haja concreta definio do procedimento a ser utilizado.
6. Concluso
Em que pese todo o apoio que o Estado brasileiro tem dado ao estabelecimento do Tribunal Internacional permanente, ainda persistem dvidas quanto compatibilidade com a ordem constitucional brasileira. As respostas que aqui foram dadas no so e nem tm a pretenso de ser definitivas. Muito ao contrrio, apenas servem para iniciar uma discusso sobre um instrumento que pode vir a ser muito til proteo dos direitos humanos em escala planetria nos prximos anos e dcadas. Todavia, para os brasileiros, indispensvel que seja feito o to necessrio juzo de constitucionalidade, para que no pairem mais dvidas sobre o tema.
68 68
KREB, op. cit., p. 129. Da mesma maneira pensa Tarciso Dal Maso Jardim, que defendeu a adeso do Brasil ao Tratado de Roma, sustentando que devemos lutar, aps a ratificao, para que se emende ou revise o Estatuto (arts. 121 e 123, respectivamente), no sentido de abolir este tipo de pena, que reputo desumana em si mesma (JARDIM, op. cit., p. 33).
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Implementao do Estatuto de Roma e Aplicao Direta

Carlos Frederico de Oliveira Pereira*
Debates
Agradeo o convite da Fundao Konrad Adenauer, na pessoa do seu ilustre Presidente Wilhelm Hofmeister, em nome de quem cumprimento todos os conferencistas e debatedores aqui presentes. uma honra participar desse evento na qualidade de membro do Instituto Brasileiro de Direito Militar e Humanitrio e tambm representando a Universidade de Braslia, cuja Faculdade de Direito, onde integro a cadeira de Direito Penal, tem como preocupao central os direitos humanos, centro de todos os nossos debates e pesquisas. Aps a apresentao dos ilustres conferencistas e tambm das palavras iniciais do Prof. Kai Ambos possvel ter-se a noo exata da dificuldade em que se encontram muitos pases, no apenas o nosso, no que diz respeito compatibilidade do Estatuto de Roma ao texto constitucional, no apenas do confronto direto desse estatuto, base normativa do Tribunal Penal Internacional, com vrios dispositivos especficos que tratam da organizao do Estado e soberania, mas tambm de algo extremamente complicado que a relao Direito Internacional e direito interno, que sempre vem tona na aplicao de todo tratado internacional, e com esse tratado com muito mais razo, pois permite o afastamento da jurisdio nacional, em caso de noatuao ou atuao deficiente nos julgamentos dos crimes internacionais de genocdio, crimes contra a humanidade e de guerra. O crime de agresso, que tambm faz parte do elenco de delitos a serem julgados por essa instituio internacional, ainda no foi construdo. O ER consagra a incriminao dos chamados crimes internacionais, do qual se destacam os crimes de guerra. Essa uma aspirao longnqua que sempre encontrou empecilhos. Visa-se com o ER substituir a jurisdio exercida pelos tribunais ad hoc, de que so exemplos o Tribunal de Nuremberg, extremo oriente, ex-Iuguslvia e Ruanda, estes dois ltimos ainda em funcionamento. O ER , na verdade, um cdigo penal e de processo penal de crimes internacionais, com dispositivos de parte geral e especial e normas processuais. Embora seja bem estruturado, at porque complementado por outros
Subprocurador-Geral da Justia Militar. Professor-Assistente de Direito Penal UnB. 223
Carlos Frederico de Oliveira Pereira
instrumentos jurdicos como o acordo sobre os elementos do crime, ainda que a esse tratado tenhamos dado adeso, no possvel a sua aplicao imediata, do ponto de vista criminal, necessitando-se de uma lei de implementao que construa internamente os tipos penais, diante da adoo do princpio da legalidade estrita pela nossa Constituio. Esses entraves e discusses, entretanto, no so de molde a impedir a aplicao de muitos de seus preceitos, sobretudo porque se trata de tratado que passou por todos os trmites do processo legislativo, que todo tratado deve passar, luz do nosso Direito Constitucional, tendo sido assinado, ratificado e publicado, sendo, pois, norma incorporada ao nosso direito positivo. Cabe agora, exclusivamente, aplic-lo, e isso uma questo de Estado e no de governo. um compromisso de direitos humanos que o Brasil e outros pases assinaram. No mnimo implica aparelhar melhor as nossas instituies para a represso desses crimes e, preventivamente, no que diz respeito aos crimes de guerra, ampliar a instruo militar sobre o Direito Internacional dos conflitos armados. Apesar de seus inovadores preceitos, verdadeira revoluo jurdica em termos de Direito Penal e internacional, devessem poca passar por um debate interno mais aprofundado, o fato que cumpre-nos agora dar eficcia ao tratado, sobretudo porque mais um compromisso internacional que o nosso pas assumiu na seara dos direitos humanos, sem dvida nenhuma o compromisso com repercusses mais srias nesse campo, e que de plano tem como conseqncia positiva forar uma mudana de atitude interna, no sentido de ficarmos mais atentos a essas violaes, de demonstrar ao mundo que esse pas respeita os direitos humanos e pune os infratores desses direitos, principalmente os que agem em nome do Estado. Nesse sentido, parece inusitado discutir-se a aplicao de um tratado j assinado, discutir questes de aplicabilidade frente ao nosso Direito, quando a sua vigncia j uma realidade. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, guardio que do respeito Lei Maior, ainda no foi chamado a se pronunciar sobre esse tema, e questes de constitucionalidade tambm so colocadas em matria de tratados. As questes constitucionais mais divulgadas, que seriam empecilho aplicabilidade do Estatuto de Roma, so as seguintes: priso perptua; garantia de coisa julgada; imunidade de autoridades; entrega de nacionais, imprescritibilidade. Muito se tem discutido sobre essas supostas limitaes aplicao do Estatuto de Roma. Em todos os casos a soluo se apresenta no campo interpretativo, no sendo nenhum desses temas bice intransponvel. at mesmo estranho falar-se em limitaes de um tratado de direitos humanos frente ao nosso Direito. Ora, no se trata de um acordo tarifrio ou de cambiais, mas de um tratado internacional que aumenta a insero do nosso pas
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na proteo dos direitos humanos, agenda hoje comum, at mesmo para as potncias internacionais que notoriamente desrespeitam esses direitos. Pelo s fato de ser um tratado de direitos humanos j compatvel com os ideais da Repblica Federativa do Brasil, que no artigo 1o, inciso III, diz que tem como fundamento a dignidade humana e no artigo 7o das disposies transitrias j predispe o Brasil a aderir a um tribunal internacional de direitos humanos, que muitos dizem ser o Tribunal Penal Internacional. Sem dvida um atrevimento imenso para um criminalista se intrometer em to complicada seara constitucional, mas como se trata muitas vezes de temas de Direito Penal constitucional podemos emitir alguma opinio, que de resto no nenhuma novidade, mas antes compartilhada por outros que atuam nesse ramo do Direito Pblico. Por exemplo, a questo da pena de priso perptua. Sem dvida, a nossa Constituio Federal, no artigo 5o, inciso XVII, letra b, a probe expressamente, muito embora admita penalidade muito mais grave, que a pena de morte, no inciso anterior, no caso de guerra declarada. Essa limitao parece que no se coloca em termos de crimes internacionais,1 que so de gravidade extrema, pois atingem a toda ordem jurdica internacional, a toda a comunidade de Estados. So mais graves que os crimes hediondos e o que lhe so equiparados, que tiveram vrios benefcios de Direito Penal e de processo penal retirados no artigo 5o, inciso XLIII, alm da ao de grupos armados contra a ordem constitucional e democrtica, que no inciso seguinte tiveram afastados os benefcios da fiana e prescrio. Ser que os crimes previstos no ER estariam sujeitos restrio de priso perptua? Pensamos que no, pois o comando normativo se dirige s leses ordem jurdica interna. Vejamos como se situa o debate sobre a prescrio. A Lei 8.072/90, Lei dos Crimes Hediondos, foi alm da restrio do inciso XLIII, retirando outros benefcios de Direito Penal e processual penal, e a jurisprudncia brasileira, notadamente o Supremo Tribunal Federal, no declarou a inconstitucionalidade dessa ampliao. Dessa forma, no apenas para os crimes internacionais, mas para outros tipos de crimes, notadamente os hediondos, que do ponto de vista de leso interna so os mais graves, seria possvel ao legislador infra-
Para Antnio Cachapuz de Medeiros: A proibio constitucional da pena de carter perptuo restringe apenas o legislador interno brasileiro. No constrange nem legisladores estrangeiros, nem aqueles que labutam na edificao do sistema jurdico internacional. ... Parece-me, pois, convincente a tese que sustenta que a coliso entre o Estatuto de Roma e a Constituio da Repblica, no que diz respeito pena de priso perptua, aparente, no s porque aquele visa a reforar o princpio da dignidade da pessoa humana, mas porque a proibio prescrita pela Lei Maior dirigida ao legislador interno para os crimes reprimidos pela ordem jurdica ptria, e no aos crimes contra o Direito das Gentes, reprimidos por jurisdio universal (O que Tribunal Penal Internacional, Braslia, 2000, Comisso de Direitos Humanos da Cmara dos Deputados, p. 15). 225
constitucional estender essa restrio, embora o Brasil no tenha assinado o tratado sobre imprescritibilidade. No que diz respeito coisa julgada, garantida expressamente no artigo o 5 , inciso XXXVI, da Constituio Federal, tambm pensamos no existir bice intransponvel, o que pode ser constatado a partir da anlise da natureza jurdica do Tribunal Penal Internacional. Trata-se de Corte com jurisdio compartida e complementar, quer dizer, to brasileira como canadense ou argentina, mas que s entra em exerccio quando a jurisdio nacional no atuar, o que pode acontecer por falncia de suas instituies ou porque no julgou o caso convenientemente, demonstrando condescendncia com o crime cometido. Dessa forma, no significa desrespeito garantia da coisa julgada, antes a sua afirmao, que agora ganha uma conotao substancial, de modo que no pode ser instrumento de impunidade. Nada mais conforme o nosso Direito. Nesse sentido, a soberania tem sido o argumento mais usado para se questionar a compatibilidade desse tratado com a ordem interna, sobretudo porque um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, artigo 1o, inciso I. Data venia, somente uma viso bastante antiga do tema pode conduzir semelhante concluso, sobretudo porque a prpria ordem constitucional, pelo menos no tema direitos humanos, invoca a proteo via tratados internacionais, que ampliam o rol dos chamados direitos garantidos de forma explcita, como se v do artigo 5o, 2o, da Lei Maior. Como falar em limitao soberania se as regras foram estabelecidas e valem para todos os pases que deram adeso a esse tratado, que, alis, no admite reservas? Se todos a eles se submetem, no h falar em atentado soberania.2 O compartilhamento de decises, a criao de organismos internacionais para decidir no lugar de governos, a prpria adeso ONU, j seria ento um atentado a esse ideal de soberania j ultrapassado, ainda mais em tempos de globalizao. Ainda so apontados dois impasses constitucionais: a entrega de nacionais e no prevalncia de imunidades. Talvez esses sejam os problemas menos tormentosos. A nossa Lei Maior, que consagra o princpio do Estado
Na feliz expresso de Jorge Miranda: ...O essencial garantir a igualdade dos Estados, um em relao aos outros. A soberania significa essencialmente que os estados so iguais e no que os Estados excluem qualquer poder proveniente da ordem jurdica internacional Conferncia sobre o Tribunal Penal Internacional, Superior Tribunal de Justia, 2000, Painel II, A incorporao ao direito interno dos instrumentos jurdicos de Direito Internacional Humanitrio e Direito Internacional dos Direitos Humanos, p. 25. Ou ento como assevera Heber Arbuet Vignali: Em concluso, o atributo da soberania no exclui a possibilidade de que os sujeitos soberanos, sem perder seu atributo, obrigam-se por regras jurdicas que devem cumprir e s quais no podem renunciar unilateralmente, sempre que tais regras no lhes sejam impostas por um poder estranho, mas que sejam o resultado de decises conjuntas, livremente aceitas por todos os obrigados... (O atributo da soberania, Associao Brasileira de Estudos da Integrao, Senado Federal, Braslia, 1996, p. 22).
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Democrtico de Direito, evidentemente, no exime qualquer autoridade de ser processada criminalmente, embora haja um verdadeiro excesso no que diz respeito previso de foro privilegiado, julgamento pelos rgos judicirios de segundo e terceiro graus, em ao penal originria. Isso evidentemente implica apenas repartio da competncia sobre a matria, sujeitando, da mesma forma, ao princpio da complementariedade de jurisdio do TPI, caso no tenha havido aqui o julgamento do processo-crime ou tudo no tenha passado de uma farsa para beneficiar o seu autor. A questo da entrega dos nacionais talvez seja um pouco mais complicado, mas da mesma forma, por via interpretativa, sabe-se hoje que no se confunde com extradio, e o prprio ER claro nesse sentido. Com efeito, trata-se de entregar o nacional para um rgo jurisdicional internacional e no para outro pas.3 importante ressaltar que quando se questiona sobre a compatibilidade do Estatuto de Roma com o Direito brasileiro no se traa uma nica linha sobre o seu contedo, sobre os seus dispositivos de Direito Penal e Processual Penal. Lendo esse estatuto, vamos vislumbrar dispositivos referentes a temas da nossa parte geral do Cdigo Penal comum e Militar, que no so estranhos e perfeitamente compatveis, alm de disciplina processual que garante de forma cristalina a ampla defesa e o contraditrio, de acordo com os nossos princpios derivados do due process of law. L vamos encontrar a sinalizao para um novo Ministrio Pblico, que possui poderes investigatrios, os quais esto sendo nesse momento, a nosso juzo, questionados de forma indevida pela nossa Suprema Corte. Isto , na essncia nada a opor, por que ento na forma haveramos de ver obstculo? De outra banda, muitos tm atribudo ao ER verdadeira natureza de tratado de direitos humanos,4 do qual seguem algumas conseqncias. Ora, de acordo com o artigo 5o, 2o, da CF, um tratado de direitos humanos admite imediata baliza constitucional, na medida em que se incorpora ao nosso Direito Constitucional como mais uma categoria de direito e garantia, individual ou coletivo, que venha o Brasil a aderir internacionalmente. No apenas se incorpora como garantia constitucional, que sequer pode ser alterada por emenda constitucional, a teor do artigo 60 da Lei Maior, mas se incorpora de forma automtica e imediata, no dependendo de legislao infraconstitucional. Essa a viso moderna.5
3 4 5 Cf. Geraldo Eullio do Nascimento e Silva, Joo Clemente Baena Soares, A incorporao.... pp. 20-22 e Daniela Ribeiro Ikawa, A nova ordem mundial e os conflitos armados, pp. 195-233. P . ex. Andr de Carvalho Ramos, o estatuto do TPI e a Constituio Brasileira, in Tribunal Penal Internacional, vvaa, RT, 2000, p. 255). Entende da mesma forma Tarciso Dal Maso Jardim: ... o pargrafo 2o, do art. 5 da CF/1988, afirma de forma categrica que os direitos e garantias previstos na Constituio brasileira no excluem outros decorrentes do sistema ou do regime por ela adotados ou, ainda, provindo dos tratados mediante um tratado, o que significa dar-lhe recepo constitucional. Sabemos, verdade, que o Supremo Tribunal Federal nega arbitrariamente esse dispositivo constitucional, 227
bem verdade que o nosso STF no veja assim o problema. A nossa Suprema Corte coloca no mesmo nvel o tratado e as leis ordinrias, de modo que at possvel a derrogao do primeiro pelo segundo. To pouca importncia aos instrumentos de acordos internacionais parece conflitar com esse Estatuto, de ndole extremamente avanada, cuja aceitao j nos coloca diante de uma nova viso de soberania. Ms no se duvide tambm de que a nossa Corte Maior d prevalncia questo de direitos humanos e, se conservadora na viso sistemtica do tratado, em outras oportunidades firmou posicionamentos extremamente avanados em temas at mais delicados, como o princpio da legalidade penal. Refiro-me ao HC 70.389-5, Relator para o acrdo o eminente Ministro Celso de Mello, que em brilhante voto considerou constitucional o artigo 233 do Estatuto da Criana e do Adolescente que definia o crime de tortura.6 Tratava-se de tipo penal extremamente aberto, sem qualquer definio de conduta, verdadeira agresso ao princpio da legalidade, no que diz respeito taxatividade da lei penal. Considerou o STF que a complementao da matria proibitiva poderia existir na aplicao de diversos tratados que o Brasil assinou se obrigando a reprimir esse gravssimo crime. Quando o assunto direitos humanos, o STF demonstra pioneirismo. O ER e a criao do TPI seguem a tendncia natural da internacionalizao do direito humanitrio. A violao aos seus preceitos sempre se considerou um atentado que extrapola as fronteiras das naes e sempre se tencionou criar uma Corte permanente para julgar essas graves violaes. O ER, rigorosamente, para o nosso pas, no consagra nenhuma novidade em termos de previso de violaes ao Direito Internacional humanitrio. O artigo 8o que trata dos crimes de guerra reflete compromissos que o Brasil assumiu em matria de conflitos armados. So eles, principalmente, as quatro Convenes de Genebra e seus Protocolos Adicionais. Alm desses acordos, os seus tipos refletem tambm outras violaes referentes restrio ao
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determinando que os tratados de direitos humanos ou humanitrio no se diferenciam dos demais tratados e, portanto, possuem o mesmo status de lei federal, o que significa dizer que uma lei posterior dessa natureza pode derrogar tratados ratificados anteriormente pelo Brasil. Entretanto, optamos pelo concebido na Constituio, e no no imposto por interpretao (O que o Tribunal...., p. 31). Para Flvia Piovesan a incorporao dos tratados de direitos humanos no Direito Constitucional, via pargrafo 2 do artigo 5 implica dizer que o Brasil adotou a teoria monista sobre a relao Direito Internacional e Interno: Em sntese, relativamente aos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, a Constituio brasileira de 1988, nos termos do artigo 5 pargrafo 1, acolhe a sistemtica da incorporao automtica dos tratados, o que reflete a adoo da concepo monista. Ademais, como apreciado no tpico anterior, a Carta de 1988 confere aos tratados de direitos humanos o status de norma constitucional, por fora do artigo 5, pargrafo 2 (Direitos Humanos e do Direito Constitucional Internacional, Max Limonad, 3 ed., 1997, p. 111). Mais frente a autora cita lio de Canado de Trindade, para quem a questo se coloca no em termos de monismo ou dualismo, e sim que se deve observar no caso concreto a norma mais protetiva de direitos humanos, ou seja, a mais favorvel vtima. Esse dispositivo foi revogado pela atual lei de tortura, Lei 9.455/93.
uso de certas armas, previstas tambm em acordos internacionais, aos quais tambm demos adeso. Na verdade, em sede de Direito Internacional humanitrio ou Direito Internacional dos conflitos armados, expresses que se pode dizer hoje em dia equivalentes, demos adeso a quase tudo. Muitos desses acordos implicam para a potncia-parte a obrigatoriedade de reprimir criminalmente as violaes graves aos seus preceitos. Isso est expresso nos acordos de Genebra, por exemplo. Esses acordos foram assinados em 1949 e o nosso pas lutou ao lado dos aliados contra as potncias do Eixo. Era de se esperar que a nossa legislao penal militar, em face desses dois motivos, cumprisse com o acordo e fizesse previso das graves violaes ao direito humanitrio. No isso o que aconteceu. O nosso Cdigo Penal Militar extremamente lacunoso em relao aos ditos tratados. Existem previses, claro, mas muitas delas s podem ser encontradas indiretamente na legislao penal militar. Por exemplo, as graves violaes em matria de prisioneiros de guerra. Bem analisado o nosso CPM, vemos que o legislador, na verdade, mais se preocupou com atentados que pudessem ser praticados contra a nossa tropa e aliados e de forma secundria o que pudesse ser praticado pelos nossos militares contra as pessoas e bens protegidos pelo DIH. A nossa legislao penal militar, por outro lado, parte da premissa frontalmente contrria aos acordos que assinamos de que conflito armado internacional s pode ser a guerra, que o conflito armado internacional declarado, da decorrendo vrias conseqncias de Direito Penal, notadamente no que diz respeito tipificao penal bem mais ampla no Direito Penal em tempo de guerra, alm de outras de natureza processual, como a instalao da jurisdio penal militar no local do conflito, o que atende plenamente quarta Conveno de Genebra.7 Ignora ainda o tratamento jurdico internacional dado aos conflitos armados no-internacionais.
O Direito Penal militar divide-se em tempo de paz e de guerra. Os crimes militares em tempo de paz so definidos a partir da norma de extenso do artigo 9 do CPM combinados com os tipos incriminadores. Os crimes militares em tempo de guerra tem previso especfica em ttulo prprio. Entretanto, no artigo 10 do CPM, a norma de extenso abrange tambm os crimes militares em tempo de paz e at a legislao penal comum. Art. 10. Consideram-se crimes militares em tempo de guerra: I os especialmente previstos neste cdigo para o tempo de guerra; II os crimes militares previstos para o tempo de paz; III os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam com igual definio na lei penal comum ou especial, quando praticados, qualquer que seja o agente: a) em territrio nacional, ou estrangeiro, militarmente ocupado; b) em qualquer lugar, se comprometem ou podem comprometer a preparao, a eficincia ou as operaes militares ou, de qualquer forma, atentam contra a segurana externa do Pas ou podem exp-la a perigo; IV os crimes definidos na lei penal comum ou especial, embora no previstos neste Cdigo, quando praticados em zona de efetivas operaes militares ou em territrio estrangeiro, militarmente ocupado. 229
Resulta disso que em situao de conflito armado internacional no caracterizado como guerra externa formalmente declarada, a Justia Militar Federal ter que aplicar o Direito Penal Militar em tempo de paz, muito mais lacunoso do que o Direito Penal Militar em tempo de guerra, como explicado acima. Pense-se, por exemplo, em uma operao de paz em que eventualmente o nosso pas se envolva no conflito, hiptese no muito difcil de acontecer. A maioria das operaes de paz atualmente so estruturadas juridicamente de acordo com o Captulo VII da Carta das Naes Unidas e no raro ocorrem em lugares de conflitos armados no internacionais, onde impossvel o dilogo com as lideranas das partes em conflito, que vem na ONU um instrumento de obstculo s aspiraes polticas de tomada do poder. Ora, havendo a lacuna legal diante dos crimes de guerra elencados no artigo 8o do ER, surge imediatamente a possibilidade de o TPI assumir o caso, diante do princpio da complementaridade da por que faz-se necessrio imediatamente que o nosso pas promova a adequao do nosso Direito Penal, particularmente o Direito Penal Militar, em face dessas normas, para evitar a instaurao da jurisdio internacional, porquanto no existe maior fator de impedimento ao julgamento criminal de um caso do que a ausncia de tipo incriminador, que no pode ser construdo por analogia, diante do princpio da legalidade estrita em Direito Penal. Finalmente, de tudo o que foi dito pode-se concluir que o ER ao incriminar as hipteses de crimes de guerra, na verdade, no trouxe qualquer novidade em termos de violaes graves aos tratados de direito de guerra, que implicam a obrigao de cada pas de reprimi-los internamente. As incrimaes do artigo 8o refletem compromissos internacionais assinados pelo nosso pas h muito tempo e que j deveriam configurar crime, de acordo com a nossa legislao interna. Novidade pode-se dizer que houve na extenso da conceituao de crimes de guerra para as hipteses de conflito armado no internacional, o que aconteceu por fora da jurisprudncia do tribunal para a ex-Iuguslvia e Ruanda. Parece ser uma tendncia o estreitamento entre os conceitos de conflito armado internacional e no internacional. De outra banda, a assinatura desse tratado e a complementaridade da jurisdio do TPI significam um reforo para a idia de combate impunidade no campo da violao aos direitos humanos. Mais uma razo para sermos intolerantes com os crimes que atingem esses valores, que so crimes internacionais e, portanto, crimes extremamente graves que atingem no apenas a nossa ordem jurdica, mas toda a comunidade de Estados.
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Os Novos Instrumentos de Implementao do Estatuto do Tribunal Penal Internacional na Legislao Espanhola

Alicia Gil Gil* Sumrio: I. Modificao do Cdigo Penal. II. Aprovao da Lei Orgnica 18/2003, de 10 de desembro, de Cooperao com o Tribunal Penal Internacional. III. Concluses.
A adaptao da legislao espanhola s exigncias do Estatuto de Roma realizou-se principalmente mediante duas leis orgnicas, uma de reforma do Cdigo Penal e outra de cooperao com o Tribunal Penal Internacional, que passamos a analisar de forma pormenorizada.
I. Modificao do Cdigo Penal

As principais novidades que apresenta a legislao espanhola que implementou o Estatuto do Tribunal Penal Internacional (Lei Orgnica 15/2003, de 25 de novembro, pela qual se modifica a Lei Orgnica 10/1995, de 23 de novembro, do Cdigo Penal)1 com relao ao Projeto,2 comentado no informe sobre Espanha elaborado h um ano,3 consistem na incorporao durante a fase legislativa, no trmite de discusso do Senado, de algumas figuras de crimes de guerra, que o pr-legislador havia esquecido de acrescentar ao Projeto, tal como se mencionou no informe anterior. No obstante, as figuras acrescentadas no so todas as que propunha o Centro de Estudos de Direito Internacional Humanitrio,4 pois de todas as includas nessa proposta apenas se incorporaram aos crimes de guerra j existentes em nosso Cdigo Penal as seguintes novidades: acrescentam-se o pessoal das Naes Unidas e pessoal associado como pessoas protegidas no artigo 608; modifica-se o artigo 610, incorporando o crime de no dar quartel; introduzem-se dois novos pargrafos 4 e 5 no artigo 611, acrescentando a utilizao de escudos humanos e o traslado ou assen* 1 2 3 4 Professora titular de Direito Penal, UNED, Madri. B.O.E n 283, de 26 de novembro de 2003. Projeto de Lei Orgnica pela qual se modifica a LO 10/1995, de 23 de novembro, do Cdigo Penal (B.O.E. n 145-1, de 5 de maio de 2003). Ver Gil Gil, Informe sobre Espaa, en Persecucin penal nacional de crmenes internacionales en Amrica Latina y Espaa, Montevidu, 2003, pp. 335 e ss. CEDIH, Propuesta de modificacin del Cdigo penal espaol en materia de delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, em Revista Espaola de Derecho Militar, n 78, 2001, pp. 87 e ss. 233
Alicia Gil Gil
tamento indireto de populao ocupante; modificam-se os incisos 1, 2 e 3 do artigo 612, que incorporam a meno expressa da violao de hospitais, material e instalaes sanitrias, campos de prisioneiros e a violncia sobre o pessoal habilitado para usar os signos ou sinais distintivos dos Convnios de Genebra, de conformidade com o Direito Internacional; modifica-se o artigo 613, para proteger, alm dos bens culturais ou lugares de culto, claramente reconhecidos, que constituem o patrimnio cultural ou espiritual dos povos, e aos que se tenha conferido proteo em virtude de acordos especiais, os bens culturais sob proteo reforada. Por outro lado, esqueceram de novo de incluir expressamente a perpetrao de delitos contra a liberdade sexual em pessoas protegidas, que devero ser reconduzidos aos delitos comuns, tal como ocorre com todos os delitos de resultado, como o homicdio ou as leses de uma pessoa protegida; obstaculizar as prestaes de socorro, que talvez nem todos os casos sejam subsumveis ao art. 612.3 (no oferecer o alimento indispensvel ou a assistncia mdica necessria); atacar as instalaes e materiais das misses de paz ou humanitrias, que dever ser reconduzido ao art. 613 e (destruio, dano ou apoderar-se de coisas alheias), ao 614 (clusula residual); declarar abolidos, suspensos ou inadmissveis os direitos e aes de um nacional da parte adversa e recrutar, alistar obrigatoriamente ou utilizar menores, subsistindo assim o problema, no de impunidade dessas condutas, j que so reconduzveis clusula residual do art. 614 que acolhe todos esses delitos, mas, sim, de uma possvel falta de adequao entre a pena prevista nesse artigo (priso de seis meses a dois anos) e as condutas concretas que podem resultar subsumveis a ele, alm da crtica que merece a utilizao da tcnica das leis penais em branco pela diminuio da segurana jurdica e o efeito motivador da ameaa penal que a mesma supe.5 No se modificaram as penas previstas para os crimes de guerra cometidos no marco de uma ao macia ou sistemtica para equipar-las s dos crimes contra a humanidade,6 nem se corrigiu a deficiente tcnica de remisso dos delitos de resultado,7 subsistindo assim os problemas de incoerncia que havia no Projeto. Tambm foi mantida a redao defeituosa do crime contra a humanidade do Projeto que deixa de fora hipteses qualificadas como crimes contra a humanidade pela jurisprudncia internacional e que j foi comentada no informe anterior.8
5 6 7 8 Ver Gil Gil, Derecho penal internacional, Madri, 1999, pp. 103-104. Sobre o errneo desta discordncia ver Gil Gil, Informe sobre Espaa, en Persecucin penal nacional de crmenes internacionales en Amrica Latina y Espaa, Montevidu, 2003, pp. 353-354. Ver Gil Gil, Informe sobre Espaa, en Persecucin penal nacional de crmenes internacionales en Amrica Latina y Espaa Montevidu, 2003, p. 353 Ver Gil Gil, Informe sobre Espaa, en Persecucin penal nacional de crmenes internacionales en Amrica Latina y Espaa Montevidu, 2003, p. 348.
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No se modificou o Cdigo Penal Militar para adequ-lo ao Estatuto de Roma e nova regulamentao dos crimes de guerra do Cdigo Penal comum, nem se procedeu a uma modificao da Lei Orgnica do Poder Judicirio para incluir os crimes contra a humanidade sob o princpio de justia universal, como reclamava a doutrina. Muito pelo contrrio, este princpio foi gravemente limitado pela jurisprudncia e pela Lei de Cooperao com o Tribunal.
II. Aprovao da Lei Orgnica 18/2003, de 10 de dezembro, de Cooperao com o Tribunal Penal Internacional
A exposio de motivos desta Lei declara: Em virtude da autorizao concedida pela Lei Orgnica 6/2000, de 4 de outubro, a Espanha ratificou, por instrumento de 19 de outubro de 2000 (depositado a 25 de outubro), o Estatuto do Tribunal Penal Internacional adotado em Roma a 17 de julho de 1998. Esse Estatuto entrou em vigor, conforme o disposto em seu artigo 126, a 1 de julho de 2002. A estrutura desta lei, comparvel a que se seguiu na Lei Orgnica 15/1994, de 1 de junho, para a cooperao com o Tribunal Internacional para o ajuizamento dos supostos responsveis de violaes graves do Direito Internacional humanitrio cometidas no territrio da exIugoslvia, e na Lei Orgnica 4/1998, de 1 de julho, para a cooperao com o Tribunal Internacional para Ruanda, parte do pressuposto do carter auto-executivo de numerosos preceitos do Estatuto pelo que a lei regula somente aqueles aspectos orgnicos, processuais e procedimentais que permitam a aplicao concreta do Estatuto, evitando reproduzir preceitos deste que seriam redundantes. No mbito das fontes, contemplam-se logicamente, alm do prprio Estatuto e desta lei, as demais leis espanholas aplicveis, no que no esteja regulado expressamente por ela. Alm disso, ser preciso levar em conta os acordos que se possam celebrar entre a Espanha e o Tribunal, assim como, naquilo que seja pertinente, as regras de procedimento e prova do Tribunal, que tero de ser objeto de publicao no Boletim Oficial do Estado. Um dos aspectos mais importantes e polmicos dessa lei o da reserva de exclusividade ao governo da competncia para ativar a competncia do Tribunal. Assim, a prpria exposio de motivos declara: A lei regula com particular cuidado o chamado mecanismo de ativao, atravs da denncia pela Espanha de uma situao que poderia
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ser da competncia do Tribunal, configurando-se como uma competncia exclusiva do Governo em razo das diversas variveis de poltica exterior que devem ser ponderadas pelo rgo constitucionalmente responsvel da poltica exterior. Dessa maneira, o Artigo 7 intitulado Da solicitude para iniciar uma investigao pelo Fiscal do Tribunal estabelece: 1. Corresponde exclusivamente ao Governo, mediante Acordo do Conselho de Ministros, a proposta conjunta do Ministro de Assuntos Exteriores e do Ministro da Justia, decidir a apresentao da denncia de uma situao perante o fiscal do Tribunal, de conformidade com o previsto nos artigos 13, pargrafo a), e 14 do Estatuto, e, em seu caso, para instar da Sala de Questes Preliminares que o fiscal reconsidere sua deciso de no iniciar atuaes, conforme o artigo 53.3.a) do Estatuto. Na minha opinio, criticvel a assuno pelo governo da competncia para interpor a denncia perante o Tribunal, pois o exerccio da ao penal corresponde em nosso pas aos cidados ou ao fiscal e, por isso, se deveria ter outorgado algum papel nesta matria ao Ministrio Fiscal ou aos Tribunais prvia denncia ou querela dos cidados. A deciso se fundamenta na interveno de diversas variveis de poltica exterior. Pode-se admitir, em minha opinio, que o governo ou o Ministrio de Assuntos Exteriores seja o rgo competente para atuar em nome da Espanha no exerccio de suas competncias como Estado-Parte, mas de se lamentar, em minha opinio, por ser contrrio aos princpios que inspiram nosso sistema judicial e nosso Direito Processual, que o governo ou o Ministrio do Exterior no se vejam vinculados pelo princpio de legalidade nessa atuao9 e possam levar em considerao, para no denunciar, variveis polticas alheias ao interesse da justia (e dificilmente compatveis com a obrigao de lutar contra a impunidade assumida ao fazer parte do Estatuto de Roma), pois, se assumem o papel que na legislao interna corresponderia ao fiscal como representantes do Estado espanhol, deveriam reger-se pelos mesmos critrios que inspiram a atuao do fiscal em nosso pas e ter a obrigao de denunciar quando tivessem notcia de um crime de competncia do Tribunal.10 Em minha opinio, se deveria ter articulado um sistema que impedisse que os rgos pol-
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Sobre a obrigao do fiscal de perseguir diante da notcia de um crime no sistema espanhol ver Gil Gil, Informe sobre Espaa, en Persecucin penal nacional de crmenes internacionales en Amrica Latina y Espaa Montevidu, 2003, pp. 364-365. Ver o art. 105 da Lei de Ajuizamento Criminal.
ticos atuassem ao seu livre arbtrio nesta matria quando, ademais, monopolizaram o exerccio desta competncia, fazendo com que a prvia deciso do Ministrio Fiscal ou de um rgo judicial obrigasse o governo a atuar em representao do Estado. Esta regulamentao pela qual o governo assume a competncia sobre o que materialmente corresponderia ao Ministrio Fiscal e ao Poder Judicirio, que se poderia, no obstante, defender com a desculpa da fonte internacional das obrigaes e da inegvel criao de relaes entre o Estado espanhol e uma organizao internacional como o Tribunal, no , no entanto, o aspecto mais criticvel da Lei, embora contribua para agrav-la. O aspecto mais polmico desta Lei radica na limitao que introduz possibilidade de atuao dos juzes e fiscais espanhis sob o princpio de jurisdio universal recolhido no art. 24 da Lei Orgnica do Poder Judicirio,11 indo, em alguns aspectos, ainda mais longe do que a interpretao contra legem deste princpio feita pelo TS em sua sentena no caso Guatemala12 e que j criou jurisprudncia.13 O Art. 7. 2 da Lei de Cooperao dispe: Quando se apresentar uma denncia ou querela perante um rgo judicial ou o Ministrio Fiscal ou uma solicitao em um departamento ministerial, em relao com fatos sucedidos em outros Estados, cujos supostos autores no sejam cidados espanhis e para cujo ajuizamento possa ser competente o Tribunal, tais rgos se abstero de todo procedimento, limitando-se a informar ao denunciante, querelante ou solicitante da possibilidade de acudir diretamente ao fiscal do Tribunal, que poder, por sua vez, iniciar uma investigao, sem prejuzo de adotar, se for necessrio, as primeiras diligncias urgentes para as que possam ter competncia. Em iguais circunstncias, os rgos judiciais e o Ministrio Fiscal se abstero de proceder de ofcio.
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Sobre a regulao deste princpio na legislao espanhola ver Gil Gil, Informe sobre Espaa, en Persecucin penal nacional de crmenes internacionales en Amrica Latina y Espaa Montevidu, 2003, pp. 354 e ss. Recordemos que a citada STS de 25 de fevereiro de 2003 exigiu a conexo dos fatos ajuizados com um interesse nacional como elemento legitimador da competncia universal nas hipteses em que tal competncia no foi estabelecida em um tratado internacional. Sobre esta sentena ver Gil Gil, Informe sobre Espaa, en Persecucin penal nacional de crmenes internacionales en Amrica Latina y Espaa Montevidu, 2003, pp. 355 e ss. Com efeito, a deciso do caso Guatemala, apesar de contar com o voto contrrio de um amplo nmero de magistrados, foi acolhida em sentenas posteriores, como, por exemplo, o caso Gen. B-Chile STS de 8 de maro de 2004. Ao contrrio, no caso Peru STS de 20 de maio de 2003 (proponente Conde-Pumpido) , o fundamento do TS para no aplicar o princpio de jurisdio universal havia sido distinto. O Tribunal argumentou que a mudana poltica acontecida no Peru determinou a iniciao de processos penais contra vrios dos querelados. 237
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Essa limitao da capacidade de atuao que as leis espanholas outorgam aos juzes e fiscais j no se pode amparar no pretendido compromisso das relaes internacionais entre o Estado espanhol e uma organizao internacional, pois se trata aqui do exerccio da jurisdio interna conforme as leis espanholas. A considervel reduo da capacidade de atuar do Poder Judicirio conforme os princpios de justia universal e de legalidade que assim se estabelece responde unicamente, em minha opinio, ao desejo do governo de evitar novos casos Pinochet pelos possveis conflitos diplomticos que os mesmos possam acarretar. Em princpio, no parece ruim que se ceda a competncia ao Tribunal Penal Internacional, no entendimento de que a competncia de um rgo internacional pode ser prefervel nacional, dentro do princpio de justia universal, para evitar tenses, conflitos e presses polticas, mas, por outro lado, temos de pensar que o Tribunal atua com meios pessoais e materiais muito limitados e que, por isso, o princpio de complementaridade est pensado no somente para proteger a soberania dos Estados quando eles reclamam a competncia pelos princpios de territorialidade ou pessoalidade, mas tambm como mecanismo de colaborao na tarefa de repartir justia perante a mencionada limitao das possibilidades, no apenas legais, mas tambm prticas, de atuao do Tribunal. Ademais, se unimos esta cesso de competncia ao monoplio poltico da interposio da demanda, impedindo o juiz ou fiscal, que entendeu que a hiptese pode ser competncia do Tribunal, de se dirigir a este, e se, alm disso, o governo no est tampouco obrigado em tais casos a apresentar a demanda, entendo que se est eliminando o princpio de legalidade que inspirava at agora nosso sistema processual. Se a isso juntarmos que o governo se atribui expressamente a possibilidade de levar em conta consideraes polticas para no denunciar, entendo que infringe suas obrigaes de luta contra a impunidade desses delitos como Estado-Parte do Estatuto de Roma. O compromisso assumido pela Espanha, ao firmar e ratificar o Estatuto, de lutar contra a impunidade dos crimes nele contidos e de cooperar com o Tribunal Penal Internacional, exigiria, em minha opinio, que a proibio aos juzes e tribunais espanhis de conhecer os delitos que possam ser de competncia do Tribunal fosse acompanhada nessas hipteses de inibio de nossos tribunais da obrigao do governo (posto que se reservou tal faculdade) de interpor a demanda correspondente perante o Tribunal. evidentemente contraditrio com o compromisso de lutar contra o delito impedir que os juzes nacionais atuem e no ativar tampouco em tais casos a competncia do Tribunal. Alm disso, chama a ateno o fato de o legislador no ter reservado para a jurisdio nacional sequer os casos de delitos passveis de persecuo conforme o princpio de justia universal que afetem vtimas ou interesses espanhis, pois, embora nosso ordenamento no contemple o princpio de
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pessoalidade passiva, a lamentvel deciso do TS no caso Guatemala, ainda que tenha limitado contra legem o princpio de justia universal, ao menos deixou a salvo para nossos tribunais tais casos. Agora, pelo jogo da Lei de Cooperao e por esta jurisprudncia, o princpio de justia universal se v sumamente limitado. Por um lado, temos que, se pela natureza do delito so competentes os tribunais espanhis sob o princpio de justia universal, eles no podem, no entanto, atuar, segundo o TS (exceto em hipteses de crimes de guerra, pois as Convenes de Genebra so as nicas que impem o princpio de justia universal), exceto se houver vtimas espanholas; mas agora, segundo a Lei de Cooperao, mesmo que haja vtimas espanholas, tampouco podero atuar, se o Tribunal puder ser competente sobre o caso. Evidentemente, preciso interpretar que ser o juiz espanhol perante o qual se interpuser a denncia quem determinar, em um primeiro momento, se o Tribunal ou no competente para julgar os fatos, e para isso levar em conta no somente a natureza do delito denunciado como tambm os critrios de competncia derivados do lugar e tempo de perpetrao do delito.14 O preceito foi to criticado pela doutrina, pelas associaes de juzes e fiscais e pelas ONGs quando se deu a conhecer o Projeto, que o pr-legislador se viu obrigado a introduzir um novo pargrafo: 3. No obstante, se o fiscal do Tribunal no conceder a abertura da investigao ou o Tribunal conceder a inadmissibilidade do caso, a denncia, querela ou solicitao poder ser apresentada novamente perante os rgos correspondentes. No obstante, este pargrafo no soluciona nem o no-cumprimento dos deveres da Espanha como Estado-Parte, nem a vulnerao do princpio de legalidade, mas pretende dar uma sada vtima diante da eventualidade de que o Tribunal no admita o caso. A soluo para esse problema tampouco convincente, pois no se estabelece um prazo de espera para entender que o fiscal no concedeu a abertura da investigao.15 Em minha opinio, dado o
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O Tribunal no competente se o delito foi cometido antes da entrada em vigor do Estatuto, nem tampouco se o Estado em cujo territrio se cometeu e aquele cujo nacional o cometeu no fazem Parte no Estatuto nem do seu consentimento. O art. 15 do Estatuto e a Regra 104 de Procedimento e Prova estabelecem que o fiscal analisar a veracidade das informaes recebidas antes de abrir uma investigao, para o qual poder recolher mais informao de Estados e Organizaes. Se depois deste exame preliminar entende que no h fundamento para uma investigao, informar isso aos que tenham apresentado a informao. No se estabelece nenhum prazo para iniciar esse exame preliminar, nem tampouco est muito claro, na minha opinio, que se deva faz-lo em todos os casos, se que isso possvel, dada a avalanche de informaes recebidas no escritrio do fiscal. Ver sobre este mecanismo formal de ativao Gmez Colomer, El Tribunal penal internacional: investigacin y acusacin, Valencia, 2003, pp. 124 e ss. 239
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amplo volume de informaes que recebeu o fiscal at o momento, no se deveria exigir da vtima a resposta expressa a que faz referncia o ponto 6 do art. 15 do Estatuto para lhe permitir voltar jurisdio nacional, mas sim que, se dado um prazo razovel o fiscal no tenha procedido sequer ao exame preliminar destinado a analisar a veracidade da informao a que se refere o artigo, deveria entender-se que os tribunais nacionais recuperam automaticamente a competncia, no entendimento de que se cumpre o requisito estabelecido no art. 7.3 da Lei de Cooperao, de que o fiscal no concedeu a abertura da investigao. Em todo caso, opino que teria sido prefervel seguir o modelo alemo,16 concedendo a capacidade de iniciar um procedimento pelo princpio de justia universal deciso livre independente dos fiscais (ou dos juzes, no caso de denncias das vtimas), reservando em todo caso para os tribunais espanhis as hipteses de vtimas ou interesses espanhis e cedendo a competncia ao Tribunal somente quando este j iniciou o procedimento, incluindo, se se quiser, como manifestao do princpio de oportunidade mas com motivos fixados e sujeitos a controle uma possibilidade de renncia persecuo da deciso do fiscal ou do rgo judicial e no do governo e que responda, como na legislao alem, realmente a razes de economia processual quando se veja claro que no vai ser possvel conseguir a presena do acusado e no a razes polticas desvinculadas totalmente do interesse da justia. Tambm se regula na lei a entrega ao Tribunal de uma pessoa reclamada por ele, o que imprescindvel, pois o Estatuto no permite ditar sentenas revelia. A exposio de motivos nos recorda que os preceitos do Estatuto e das regras de procedimento e prova so muito minuciosos e concordantes com o Direito interno espanhol, introduzindo esta lei somente os adequados complementos. Como, por exemplo, a obrigatoriedade de decretar a priso provisria, como critrio geral, sendo exceo a liberdade provisria, embora no se estabelea um automatismo rigoroso, eliminando por completo a faculdade de apreciao pelo juiz interno, mas somente que examine e valore as recomendaes do Tribunal, tal como estabelece o artigo 59.4 do Estatuto. E a limitao dos motivos de denegao da solicitao, afastando-se dos modelos clssicos em matria de extradio, j que nem sequer a existncia de coisa julgada pode impedir a entrega, sem prejuzo da valorao que, por sua vez, possa efetuar o Tribunal. Junto ao ncleo bsico da cooperao, constitudo pela entrega ao Tribunal, a lei regula tambm diversos aspectos do auxlio judicial internacional, embora levando em conta a preciso do Estatuto na regulamentao de uma variada tipologia de comisses rogatrias e outras formas de coopera-
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Ver a Lei alem de Cdigo Penal Internacional de 26 de junho de 2002, art. 3. 5.
o, tenha parecido suficiente prever na norma interna espanhola complementos processuais mnimos. A execuo das sentenas do Tribunal, tanto no que se refere s penas principais como quanto s conseqncias acessrias e reparao s vtimas, tambm objeto de regulamentao e, seguindo a mesma tcnica legislativa, se introduzem desenvolvimentos normativos mnimos, sendo aplicveis as normas gerais e eventuais acordos com o Tribunal. A esse respeito, afirma a exposio de motivos: No que concerne s penas privativas de liberdade, a Espanha formulou, ao ratificar o Estatuto, uma declarao expressando a disposio de receber na Espanha pessoas condenadas pelo Tribunal, para cumprimento da condenao, sob determinados limites temporais, de acordo com a habilitao concedida pela disposio adicional nica da Lei Orgnica 6/2000, de 4 de outubro. No entanto, esta aparente preocupao do legislador espanhol em cumprir com o mandato de ressocializao do art. 25 da Constituio espanhola bastante surpreendente depois das ltimas reformas do Cdigo Penal espanhol propostas pelo governo de Aznar, que elevaram o limite mximo da pena de priso para 40 anos e endureceram as condies de acesso liberdade condicional para determinados crimes entre eles os delitos mais graves da criminalidade organizada, nos quais se encontraro geralmente as hipteses de crimes de competncia do Tribunal , fazendo com que alguns condenados cheguem a poder cumprir at 35 anos de priso efetiva sem acesso liberdade condicional, o que considerado por grande parte da doutrina penal uma pena inumana e que impede a ressocializao. Com isso, chegamos ao paradoxo de que nosso legislador renuncia ao cumprimento de uma pena de priso perptua que no tem por que ser inconstitucional, se em sua execuo se garante a possibilidade de ressocializao, como ocorre em alguns pases do mbito europeu nos quais se estabelece uma reviso com possibilidade de sada do crcere aos 15 anos, e, em troca, no encontra problema em manter privado de liberdade um condenado sem nenhum benefcio penitencirio durante 35 anos. A aparente preocupao do legislador em respeitar o mandato constitucional de perseguir a ressocializao do apenado e a proibio de tratos inumanos ou degradantes se torna um mero formalismo. No plano orgnico, nos diz a exposio de motivos que se mantm a competncia da Audincia Nacional para a cooperao passiva concernente entrega ao Tribunal, sendo competentes os restantes rgos judiciais, seja para a cooperao ativa, seja para certos aspectos da passiva, como so as comisses rogatrias, atos de notificao e outras formas de cooperao. Na ordem poltica e administrativa, o Ministrio da Justia o rgo de relao
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com o Tribunal, sem prejuzo de ter de contar com o critrio do Ministrio de Assuntos Exteriores nos assuntos de sua competncia. Em realidade, a chamada competncia no plano orgnico se v sempre subordinada e, portanto, limitada pela competncia na ordem poltica e administrativa. Outro exemplo dessa subordinao e limitao da capacidade de atuao independente dos tribunais que, inclusive nos casos de conflito de competncia com o Tribunal, que se vo limitar, dado o previsto no artigo 7, aos casos em que o autor seja espanhol ou os fatos se tenham sido cometidos na Espanha, o governo no se obriga a manter a competncia preferencial dos tribunais espanhis em relao ao fiscal do Tribunal (embora a exposio de motivos diga o contrrio, o certo que o texto do art. 8 parece dar opo ao Conselho de Ministros para que resolva se sustenta ou no a competncia das autoridades espanholas e se pede ou no a inibio ao fiscal do Tribunal), e, em todo caso, o governo no se obriga a recorrer s decises da Sala de Questes Preliminares, de manter a competncia do Tribunal, mesmo quando o tribunal espanhol competente quiser seguir mantendo sua competncia. Embora o governo aparea em todos aqueles trmites que supem a iniciao ou prosseguimento do procedimento, excluindo a competncia dos juzes e fiscais, no obstante, uma vez em marcha o procedimento, desaparece da cena e assim se estabelece que: A competncia para a entrega cabe ao Juiz Central de Instruo da Audincia Nacional, com um recurso de apelao perante a Sala do Penal, com motivos fixados, tal como est previsto no artigo 790 da Lei de Ajuizamento Criminal, no procedimento abreviado. Diferentemente do modelo que inspira a Lei de Extradio Passiva de 1985, a interveno do Poder Executivo reduzida, judicializando-se todo o sistema e eliminando-se as chamadas fases governativas, e, dentro desta fase judicial agora nica, se reduzem os motivos de oposio solicitao de entrega.
III. Concluses
Como concluso, podemos afirmar que a reforma do Cdigo Penal nesta matria se realizou talvez de uma forma apressada, sem levar em conta opinies especializadas que teriam evitado os defeitos que apresenta a nova regulamentao e com uma tcnica legislativa deficiente. Quanto Lei de Cooperao com o Tribunal, pode-se afirmar que se trata de uma lei fruto da experincia do governo no caso Pinochet e que se caracteriza pelos seguintes traos negativos: Assuno pelo Poder Executivo de tarefas que pela matria correspondem ao Poder Judicirio e excessivo controle governamental do que uma funo judicial.
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Inverso do sistema de primazia de jurisdies estabelecido no Estatuto, renunciando, em larga medida, ao princpio de complementaridade. Limitao excessiva do princpio de justia universal, inclusive mais alm da estabelecida pelo TS no caso Guatemala, desatendendo inclusive s hipteses de vtimas espanholas e interesses espanhis. Abandono do princpio de legalidade imperante at agora em nosso sistema sem excees na persecuo desses delitos, para adotar o princpio de oportunidade com referncia expressa a consideraes de poltica exterior no definidas na lei nem controlveis. Ausncia de compromisso por parte da Espanha com o cumprimento de suas obrigaes de luta contra a impunidade como Estado-Parte no Estatuto.
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Estatuto de Roma e Processos de Paz: Reflexes em Torno do Projeto de Alternatividade Penal no Caso Colombiano
Alejandro Aponte* Sumrio: Apresentao. O projeto de lei estatutria ou projeto de alternatividade penal: preocupao nacional e internacional em torno da impunidade. Projeto de lei estatutria e processos de paz: o problema das violaes macias de direitos humanos. Projeto de alternatividade penal e Estatuto de Roma: contradies insolveis. Emenda de modificaes: para um consenso sobre padres mnimos.
Apresentao
No texto preparado sobre o caso colombiano, por solicitao do grupo de trabalho latino-americano e espanhol que d seguimento ao processo de incorporao de crimes internacionais ao Direito Penal interno dos diferentes pases, foi apresentada a hiptese segundo a qual, na Colmbia, o destino dessa incorporao, alm do alcance normativo da legislao, estaria ligado necessariamente ao destino do conflito armado interno: as relaes entre guerra e Direito condicionariam a implementao prtica das normas do Estatuto de Roma.1 Assim, o curso dessa implementao no seria ditado pela dogmtica, mas por decises de poltica criminal; mais ainda, de mera poltica ou da poltica influenciada pela guerra. No caso colombiano, a confuso tradicional entre guerra e poltica, entre guerra e Direito, condicionaria a normatividade. Com efeito, assim foi: de maneira surpreendente, na passagem de um governo para outro, em 2002, pouco tempo depois de se ter finalizado o processo de incorporao do Estatuto de Roma ao direito pblico interno, acolheu-se a salvaguarda estipulada no artigo 124; isso conforme anunciaram os governos, em funo de possveis processos de paz.2 Ou seja, pensou-se que o julgamen-
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Doutor em Direito Penal e Filosofia do Direito da Faculdade de Direito e Cincias Econmicas da Universidade do Saarland, em Saarbrcken, Alemanha. Professor da Faculdade de Cincias Jurdicas da Universidade Javeriana, em Bogot. Ver a respeito: Alejandro Aponte, Informes Nacionales. Colombia. Em: Kai Ambos e Ezequiel Malarino (editores), Persecucin penal nacional de crmenes internacionales en Amrica Latina y Espaa, Instituto Max Planck para Direito Penal Estrangeiro e Internacional de Friburgo e Fundao Konrad Adenauer, Montevidu, 2003, p. 253. A propsito, ver: Alejandro Aponte, Informes Nacionales. Colombia, loc. cit., p. 237. 245
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to, por solicitao do Tribunal Penal Internacional, de membros da guerrilha por crimes de guerra, por exemplo, seria uma espcie de obstculo para um possvel processo de paz. Desde o princpio, ficou estabelecida ento a tenso entre a aplicao da normatividade do Estatuto de Roma e os processos de paz. Da mesma forma, no final de 2003, o governo colombiano assinou um tratado bilateral com os Estados Unidos, pelo qual ficou comprometido a no entregar e no somente militares ao Tribunal Penal Internacional quem se encontre exercendo diversas atividades de carter militar no pas. A mera incorporao das normas do Estatuto de Roma ao direito interno no ento, em nenhum caso, condio de sua efetiva aplicao na prtica.3 Tambm o fato jurdico, do qual se ocupar este trabalho, se situa no mesmo contexto das relaes entre guerra e Direito; mais ainda, se situa diretamente no cenrio do conflito armado interno que o pas suporta h mais de cinco dcadas. Na Colmbia, ocorreu nos ltimos meses uma grande discusso em torno de modelos de justia penal que podem ser situados de maneira geral no mbito da denominada justia transicional, relacionados com alternativas que o governo atual busca implementar em funo de processos de paz em curso e de outros possveis. Uma dessas alternativas, muito discutida e criticada, mas que deve ser analisada sobriamente, constitui o tema que ocupar este texto. Trata-se do que se denominou, no princpio, de projeto de alternatividade penal e que, atualmente, com base em modificaes nele introduzidas, conhecido tambm como projeto de verdade, justia e reparao. Trata-se de um projeto formulado pelo governo e que pretende desarmar e desmobilizar atores violentos, sob a suposio de que esses atores se comprometam com polticas de paz srias, com processos de reinsero social e de reparao, no somente material, mas simblica, das vtimas que eles provocaram em lgicas, no somente de aes militares ligadas ao conflito armado, mas tambm em lgicas e dinmicas de violncia em massa e degradada: de violao indiscriminada de direitos humanos. A primeira verso do projeto foi apresentada ao Congresso da Repblica em agosto de 2003 e a
3 No primeiro dia da reflexo conjunta do grupo de trabalho sobre o Tribunal Penal Internacional, realizada em So Paulo nos dias 19 e 20 de maro de 2004, no contexto do Seminrio Internacional sobre a Implementao do Estatuto de Roma no Direito Interno e Outras Questes Fundamentais de Direito Penal Internacional, discutiu-se acerca do verdadeiro significado da incorporao macia do Estatuto no continente. Questionou-se se tal fato indicava realmente a deciso dos Estados de assumir os compromissos correspondentes. Advertiu-se, em todo caso, que o verdadeiramente importante no o quantitativo j que isso pode ser identificado como uma moda , mas o qualitativo, isto , a autntica vontade poltica para implementar e aplicar as normas do Estatuto. No caso colombiano, isso especialmente significativo, tanto mais que do ponto de vista ftico possvel comprovar embora seja um paradoxo enorme que a grande quantidade de normas e de instrumentos internacionais incorporados ao direito pblico interno no corresponde necessariamente, na prtica, a um melhoramento da situao de impunidade ou de violao permanente de direitos humanos no pas. preciso trabalhar para que as normas no tenham apenas um efeito simblico e discursivo.
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ltima rodada de modificaes, em abril de 2004. O Congresso da Repblica deve comear a discuti-lo a partir do segundo semestre deste ano. As relaes entre a paz sua busca em cenrios de conflito agudo e as frmulas idealizadas para isso e o Estatuto de Roma so um dos aspectos mais problemticos da implementao prtica do Estatuto. Tambm o a eventual compatibilidade do Estatuto com instituies jurdicas ligadas a fatos que causaram muito impacto na vida das sociedades, como o caso de anistias ou indultos concedidos a atores envolvidos no somente em crimes, mas precisamente em crimes que fazem parte do mbito de proteo penal dos direitos humanos. No contexto que nos ocupa, hoje considerados crimes internacionais. Quando se trata de indultos, perdes ou anistias oferecidas a certos atores, depois de processos de paz, o problema se torna mais complexo, j que no se trata simplesmente de modelos de auto-indultos ou de anistias gerais e indiscriminadas, mas de ferramentas posteriores ou concomitantes busca da paz. E a busca da paz, pelo menos do ponto de vista tico ou poltico, sempre um propsito louvvel. Mas precisamente por isso, o problema se torna mais complexo: a que custo social se obtm ou obteria a paz? Quem paga esses custos? E isso no somente de uma perspectiva material, mas de uma perspectiva humana e em termos reais de impacto social. Outra pergunta: quem so as vtimas e como sero reconhecidas e incorporadas ao cenrio social e do direito? Como se compatibiliza o possvel sacrifcio, em termos de concesses jurdicas a atores extremamente violentos, com a promessa para o futuro de uma maior estabilizao das relaes sociais no mbito do Direito? So todas perguntas fundamentais hoje, no somente no caso colombiano, mas tambm naquelas sociedades que de uma ou outra forma vivem processos de reconstruo social ou de transio para Estados regidos pelo Direito. No caso concreto da Colmbia, no entanto, as perguntas se tornam mais difceis, particularmente porque neste pas no se trata de trnsitos institucionais, ou da criao de novos regimes, mas de modelos de incorporao de atores violentos vida civil, em meio a um caos e uma situao anmica muito profunda; ao mesmo tempo, no obstante, em meio a cenrios nos quais o Direito rege e atua sobre os cidados. por isso que o caso colombiano rompe os esquemas tradicionais com os quais se tem pensado o debate sobre modelos de justia transicional.4
4 Pela particularidade do caso colombiano, por no se tratar neste pas, por exemplo, do trnsito de uma ditadura militar a um governo civil, este no foi estudado nas pesquisas mais completas sobre o tema da justia transicional. o caso da ampla investigao editada por Neil J. Kritz, Transitional Justice. How emerging democracies reckon with former regimes, prlogo de Nelson Mandela, Washington, D.C., 1995; ou do trabalho ainda em curso, desenvolvido por solicitao do Instituto Max-Planck para Direito Penal Estrangeiro e Internacional de Friburgo, e coordenado por Jrg Arnold, sobre reaes institucionais posteriores a processos macios de violaes de direitos humanos em diferentes pases. Um texto que recolhe os primeiros resultados dessa pesquisa o de Albin Eser e Jrg Arnold, Strafrecht in Reaktion auf Systemunrecht. Criminal Law 247
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No centro das decises poltico-jurdicas relacionadas com propostas de paz, um fato se consolida hoje de uma maneira desconhecida no passado: o impacto da nova ordem internacional dos direitos humanos e o impacto geral de todo o circuito composto pelos instrumentos internacionais, pela jurisprudncia que este gera e pela doutrina que se vem desenvolvendo. De fato, no caso aqui estudado, a presso internacional ligada ao circuito de proteo dos direitos humanos foi determinante em diversas mudanas que o denominado projeto de alternatividade penal sofreu at agora. Esta reflexo constitui, no fundo, uma reflexo em torno dos limites do Direito Penal, de sua incapacidade para resolver problemas to rduos, como o caso da instaurao de frmulas de convivncia depois de anos de horrores e de violaes macias dos direitos humanos. A reflexo sobre os limites no implica, claro, que o resultado seja a impunidade; ao contrrio, significa que a discusso sobre impunidade deve tambm abrir-se a espaos polticos e jurdicos no governados exclusivamente pelo Direito Penal e que os Estados devem assumir frmulas sinceras de reparao dos danos morais e materiais causados a dezenas de pessoas. Devem-se apoiar decises penais com fatos concretos de bom governo e de harmonizao de buscas louvveis da paz, com os direitos de sujeitos particularmente vulnerveis e j vulnerados, e com a mensagem possvel que se d sociedade sobre o tratamento o perdo por exemplo de atores especialmente violentos e agressivos. Da por que hoje cada vez mais importante a reflexo em torno da trade Verdade, Justia e Reparao.
O projeto de lei estatutria ou projeto de alternatividade penal: preocupao nacional e internacional em torno da impunidade
Em agosto de 2003, o governo apresentou ao pas e ao Congresso o denominado projeto de alternatividade penal. O primeiro ponto que necessrio esclarecer em relao a esse projeto que ele foi apresentado no quadro do conflito armado e de possveis acordos para desmobilizar atores ligados ao conflito. importante esclarecer isso, j que houve uma tendncia a negar o que inquestionvel do ponto de vista ftico: a existncia do conflito armado interno. Particularmente hoje, tende-se a crer que existem somente meras aes delinqentes, ou simples aes terroristas. Dessa maneira, o projeto de lei, inscrito na lgica do conflito armado e conforme estabelece o prprio governo, tem o propsito de reincorporar membros de grupos armados que contribuam de maneira efetiva para a consecuo da paz nacional. Fica
in Reaction to State Crime, Internacionales Kolloquium, Freiburg, 1999. Jrg Arnold, a partir de uma visita Colmbia em 2004, e devido s discusses originais que suscita o caso colombiano, pensou em incluir este pas no estudo mencionado. 248
ento proposta a equao: busca da paz e modelos de justia penal aplicados a atores ligados a uma dinmica de conflito armado degradado e endmico. A seguir apresentamos uma anlise do projeto em sua primeira verso, com nfase naqueles aspectos mais relacionados com o tema geral que nos ocupa, ou seja, em relao com a justia penal internacional e em relao com o circuito internacional dos direitos humanos. Depois de mostrar em detalhe a primeira verso do projeto, a contrastamos com as modificaes apresentadas. Todo isso em funo das implicaes e obrigaes que para o Estado colombiano surgem tanto da incorporao do Estatuto de Roma como de um complexo de instrumentos internacionais de direitos humanos.
Estrutura geral do projeto de alternatividade penal

O projeto de lei estatutria n 85, de 2003, apresentado pelo governo ao Senado da Repblica, foi denominado de projeto de alternatividade penal, porque se trata de um complexo de normas fundado sobre a idia de no castigar penalmente atores envolvidos em graves crimes e violaes de direitos humanos, sempre e quando esses atores se comprometam em processos de paz verdadeiros, entreguem suas armas ao Estado e se desmobilizem. O projeto tem uma estrutura articulada a benefcios penais: em todos os casos, a sano penal como pena privativa da liberdade substituda por penas alternativas. Nisso consiste o benefcio. por essa razo que em crculos nacionais e internacionais ele foi logo visto como um projeto de impunidade penal. O projeto de lei estatutria est dividido em trs captulos, compostos por dezenove artigos, com diversos pargrafos esclarecedores. O primeiro captulo se refere s definies, o segundo se refere a mecanismos processuais e o terceiro trata das penas alternativas priso. E termina com algumas consideraes nas quais se misturam confusamente vrios argumentos. Resgata-se um que se pode considerar, apesar de sua redao confusa, no marco da clssica tenso exposta por Max Weber entre uma tica poltica de convico e uma tica poltica de responsabilidade.5 De fato, essa tenso esteve presente em numerosas tentativas de processos de paz que foram formuladas em diversos momentos em que foi muito aguda a situao de violncia.6 Diz o projeto: Enquanto que por um acordo de paz no se oferea aos acusados de cometer delitos graves a possibilidade de contribuir com seus esforos para a consecuo da paz nacional, quem os cometeu no vai se
5 6 Max Weber, Politik als Beruf, Munique/Leipzig, 1926. Pensemos, por exemplo, nos fundamentos polticos do estatuto penal denominado lei de submisso justia que, na dcada de 1990, foi concebido com o propsito de submeter justia penal, com base em um sistema de diminuio de penas, a narcotraficantes e narcoterroristas, em troca da desativao de suas mquinas de guerra. 249
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entregar e persistir em suas campanhas blicas, seguramente com novas e brutais violaes do Direito Internacional Humanitrio, ficando os colombianos presos em uma contradio aparentemente insolvel: para que haja plena justia, teramos de aprofundar a guerra at limites inconcebveis para derrotar todos os inimigos da democracia e encarcer-los, ou explorar frmulas audazes que no contraponham a paz justia, frmulas que permitam superar o conceito estreito de justia que se centra no castigo ao culpvel para aceder a um novo conceito de justia que nos permita superar de maneira efetiva a sangria e a barbrie, a fim de reinstaurar plenas condies de convivncia.7 Nos limites dessas tenses situam-se as crticas e as observaes da comunidade jurdica nacional e, muito especialmente, da comunidade internacional: a discusso sobre padres mnimos em modelos de justia transicional, em modelos de justia pactuada em funo de processos de paz, foi especialmente rica no caso do projeto que se estuda. Rica foi tambm a discusso em torno das relaes entre o projeto e sua finalidade, e as normas adotadas pelo Estado colombiano do Estatuto de Roma; especialmente rdua foi a discusso em torno das relaes entre impunidade, crimes internacionais, Estatuto de Roma e processos de paz.
Definies de vtima e reparao: alvo da crtica internacional

O projeto de lei estatutria inicia com o captulo sobre definies. So trs: vtima, reparao e reparao simblica. Para o projeto, vtima toda pessoa que individual ou coletivamente tenha sofrido algum dano, ou qualquer outro prejuzo social em conseqncia de aes ou omisses que constituam violao da lei penal no conflito armado. A norma tambm considera como vtima o familiar ou pessoa diretamente vinculada vtima em si do ato. Em seguida, a disposio estabelece que a condio de vtima se tem com independncia de que se identifique, apreenda, processe ou condene o autor da conduta. Isso faz parte da discusso sobre reparao integral, mas na lgica do Direito Administrativo: o Estado, sem as peripcias do Direito Penal e suas dificuldades para encontrar responsveis em cenrios de conflito, reconhece as vtimas e passa a repar-las. Sobre o tema das vtimas voltaremos mais adiante, no contexto das modificaes introduzidas no projeto de lei. Podemos aqui agregar que o pro-
Note-se que o governo se refere a violaes do Direito Internacional humanitrio e no a violaes de direitos humanos. O esquema geral do projeto omite esta aluso. Dessa forma, como se enfatizar mais adiante, crimes internacionais como o genocdio ou os crimes contra a humanidade no esto considerados dentro do conceito de delitos graves manipulado pelo projeto.
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jeto considera como reparao o seguinte: Entende-se por reparao a compensao das conseqncias do fato mediante uma prestao a cargo do autor, realizada em favor da vtima pelos mecanismos estabelecidos na presente lei. Como frmulas de reparao, consideram-se as seguintes: A realizao de trabalho social em favor da recuperao das vtimas; a colaborao ativa e efetiva com instituies que se dediquem ao trabalho social pela recuperao das vtimas; o aporte de bens a instituies que se dediquem ao trabalho social pela recuperao das vtimas; a entrega de bens ao Estado para a reparao das vtimas. Para este efeito cria-se o Fundo de Reparao. O Governo Nacional regulamentar a organizao e as funes do Fundo; a manifestao pblica de arrependimento; a colaborao ativa e efetiva na desmobilizao de organizaes armadas margem da lei; a colaborao eficaz ao esclarecimento dos fatos ocorridos por ocasio do conflito; o aporte de informao que contribua eficazmente para a desarticulao de grupos organizados margem da lei. Alm do conceito de reparao resenhado, o projeto agrega o conceito de reparao simblica. Esta ltima, um pouco estranha, mas que revela caractersticas de sua redao muito criticadas: trata-se de uma srie de aes entregues mera simbologia na prtica, difceis de serem praticadas ou mera vontade dos atores beneficiados. O projeto esclarece ento: Entende-se por reparao simblica a compensao das conseqncias do fato mediante uma prestao de servio realizada em favor da comunidade afetada pelo conflito armado, ou da sociedade em geral, quando a prestao em favor da vtima no for possvel, no se possa prever um bom resultado ou por si s no seja suficiente. A sensao, como se ver mais adiante, e que tem a ver com o que em criminologia se denomina seletividade do sistema penal, que no projeto a autoridade estatal fica muito entregue boa vontade dos atores; a que eles se portem bem, como se diria com certa hilaridade.
A lgica do benefcio penal: a suspenso condicional da pena

O captulo II do projeto refere-se, de maneira geral, aos mecanismos processuais que sero aplicados aos atores destinatrios das normas. O artigo 2 desse captulo refere-se a um benefcio concreto, objeto de numerosas crticas: a suspenso condicional da execuo da pena, para membros de Grupos Armados Organizados Margem da Lei quando se encontre comprometida a paz nacional. Assim, de acordo com o projeto, quando estejam em jogo os interesses da paz nacional, o juiz dever conceder a suspenso da pena imposta por sentena executiva, com prvia solicitao exclusiva e dis251
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cricionria do Presidente da Repblica, sempre que concorram os seguintes requisitos. Destacam-se a seguir os mais importantes: 1. 2. Que a pena seja privativa da liberdade. Que se trate de pessoa pertencente a um Grupo Armado Organizado Margem da Lei que tenha declarado um cessar de hostilidades e participe ativamente de um processo de paz.
Essa condio deu margem para que em muitos setores se diga que o projeto est dirigido aos grupos denominados de autodefesa ou paramilitares. Isso porque so os membros desses grupos que especificamente se encontram hoje vinculados a um processo de paz, enquanto que foram descartados processos com outros grupos ilegais.8 Em qualquer caso, o projeto se refere de maneira geral a todos os grupos armados.
Estado sociedade e atores armados: um desequilbrio estrutural?

A terceira condio estabelecida pela norma diz o seguinte: Que o condenado tenha deixado expresso seu compromisso de no cometer no futuro delito doloso. Essa condio, que sem dvida pode causar no somente estranheza, mas hilaridade, expressa, como algumas seguintes, o que se disse previamente: parece que a autoridade do Estado ficaria entregue ao bom comportamento e boa vontade dos atores beneficiados e que, portanto, o Estado e a sociedade que ele representa, particularmente em sua forma de vtimas, ficariam em uma posio desequilibrada; no se observam obrigaes claras para os atores. As quatro condies seguintes tornam mais aguda essa percepo: 4. Que o condenado se comprometa a executar atos que contribuam efetivamente para a reparao das vtimas, a superao do conflito e a obteno da paz, de conformidade com a presente lei. Que o condenado se comprometa a no sair do pas sem prvia autorizao judicial.
5.
Devemos acrescentar, a partir dos meses que se passaram desde a apresentao inicial do projeto, que a observao anterior, que estava correta em agosto de 2003, poderia ser relativizada hoje, na medida em que existem atualmente tentativas de aproximao do governo a outros atores armados ilegais, como o caso do grupo guerrilheiro ELN. De todo modo, a 1 de julho de 2004 deu-se incio formal ao processo de paz com os grupos de autodefesa e no centro desse processo se situa a discusso sobre o tratamento penal para os atores que compem esses grupos.
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6. 7.
Que o condenado se comprometa a informar toda mudana de residncia. Que o condenado se comprometa a comparecer pessoalmente perante a autoridade judicial que vigia o cumprimento da sentena, quando lhe for requerido.
O Estado pede um bom comportamento ao sujeito beneficiado. A tradicional categoria com a qual trabalhou a criminologia a noo de seletividade do sistema penal poderia ser aplicvel a esse caso. Pode-se apresentar a seguinte hiptese para o caso colombiano: quanto mais agressivo e mais implacvel seja um ator; quanto mais condenveis sejam seus atos e mais vtimas eles produzam, menor ser sua expectativa real de ser castigado. Quanto mais graves sejam os delitos que se cometam na sociedade colombiana por uma espcie de generalizao perversa do paradigma do uso da violncia para qualquer reivindicao , menor a possibilidade de ser castigado. Essa situao evidencia, a propsito, uma das falcias em relao ao discurso antiterrorista: enquanto em outras naes se aplicam, em princpio, as legislaes antiterroristas no sem as crticas necessrias a elas aos atores mais violentos, no caso colombiano o grande terrorista se situa quase que fora de toda possibilidade de ao da norma penal. Ele se encontra, simplesmente, fora do direito: as normas no o atingem. No obstante, as normas continuam vigentes; elas se aplicam. A quem? As normas selecionam os pequenos delinqentes, os atores violentos situados no final da fila, aqueles que inclusive podem ser bodes expiatrios dentro das mesmas organizaes delituosas. Neste contexto, qual ento a mensagem que se envia ao resto da sociedade? Que mensagem, se que, por exemplo, se defende o fim da preveno geral como o fim da pena mais coerente em casos de violaes dos direitos humanos, se transmite s vtimas e a quem compe seu entorno familiar e social? A essas consideraes no responde, sem dvida, o projeto que se estuda. Ao contrrio, a mensagem parece ser a de uma espcie de abolicionismo de fato do sistema penal em funo de certas conjunturas e da violncia exercida por atores especficos. A propsito, vale a pena recordar aqui posturas arriscadas e radicais defendidas por autores ligados denominada criminologia crtica. O chamado abolicionismo do sistema penal foi, com efeito, um postulado promovido por alguns representantes dessa postura criminolgica, revolucionria em seu momento. O nunca resolvido problema da dor intil propiciada pelo Direito Penal, a pergunta nunca suficientemente respondida acerca da inutilidade da sano penal que representa a negao de bens jurdicos, a partir da afirmao de outros, pretendia-se resolver com uma abolio do sistema penal. A criao de colnias agrcolas e a abolio do crcere eram algumas das propostas predominantes. seletividade imanente do sistema penal, os autores
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crticos queriam opor sua abolio. O ponto de partida era no somente a dor que o Direito Penal produz, mas sobretudo os sujeitos aos quais se aplicavam na realidade as normas penais: os mais fracos, os mais desprotegidos. No caso em estudo, no obstante, se poderia falar de uma espcie de abolicionismo do sistema penal, a partir, sobretudo, da beligerncia dos atores. Isso vale para todos os que exercem violncia sobre o sistema. Em uma espcie de movimento da teoria crtica sobre si mesma, em uma espcie de involuo das categorias que a compem como o caso da seletividade do sistema penal a abolio se d, paradoxalmente, pela exacerbao da seletividade. Se os abolicionistas pensavam que a seletividade do sistema era uma razo para aboli-lo, j que a ele chegam apenas os menos poderosos, aqui a abolio se d em funo precisamente do poder que se exercita contra a sociedade e contra o sistema penal. Por esse motivo, o fenmeno da impunidade se torna to problemtico e, em muitos crculos da sociedade civil, se sente uma espcie de resignao e de frustrao frente ao sistema penal: o velho ditado caracterstico da Colmbia, a lei para os de ruana, isto , para os mais pobres e indefesos, adquire aqui um cruel e renovado sentido. A mensagem da impunidade se refora com a da implacabilidade do sistema penal perante os menos fortes, e dessa maneira toda a ordem jurdica se degrada.
A ingerncia do Poder Executivo no sistema judicirio: uma prtica tradicional

necessrio fazer referncia a um fato significativo, relacionado tambm ao problema da seletividade do sistema penal e que, alm disso, exprime um fato claro no caso colombiano: a tradicional ingerncia do Poder Executivo nas decises do aparato judicial. Tal como diz o artigo 2, j citado, o benefcio da suspenso condicional ser concedido pelo juiz, com prvia solicitao exclusiva do Presidente da Repblica. Ou seja, o juiz far o que lhe indique o chefe do governo.9 Isso, por inconcebvel que possa parecer, se insere dentro da lgica do Direito Penal, instrumentalizado e politizado, no caso colombiano: diante de normas difusas, no caso do Direito Penal substancial, ligadas a persecues indiscriminadas de todo tipo de atores, o Poder Executivo se reserva e conserva grandes margens de presso sobre o sistema judicial, de tal maneira
Este foi um aspecto crtico que Kai Ambos, convidado a ir Colmbia em setembro de 2003 para diversos atos acadmicos, sublinhou de maneira mais enftica. Para esse observador estrangeiro, muito ligado a diversas reformas legislativas no mbito processual em todo o continente, era inconcebvel que o Poder Executivo pudesse incidir de tal modo sobre o sistema judicial. Mas isso faz parte da tradio histrica colombiana, tal como se ver imediatamente.
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que, de acordo com a conjuntura determinada, um determinado ator possa ser perseguido com mais veemncia. Ou, ao contrrio, de acordo tambm com a conjuntura, um ator especfico possa ser beneficiado. Os tipos penais em branco, caractersticos de legislaes antiterroristas, so preenchidos ao calor das conjunturas polticas e do conflito armado. Por exemplo, se um ator da violncia est envolvido em um processo de paz, ser castigado com muito mais tolerncia ou no o ser; se, ao contrrio, conserva beligerncia ou simplesmente considerado como um terrorista ou um narcoterrorista, ento as normas se dirigem contra ele de uma maneira mais contundente. Trata-se de mais uma conseqncia da confuso existente entre guerra e Direito, entre guerra, Direito Penal e poltica. No caso do projeto em pauta, no se trata de mensagens que ao calor das conjunturas o chefe de governo envia ao sistema judicial, mas de decises diretas que aquele toma. A tradicional categoria desenvolvida pela criminologia, o poder de definio, opera aqui com toda clareza: um ator o que o Estado diz que neste caso o governo praticamente com independncia de seus atos. A valorao dos fatos tem um carter em todo caso mais poltico que jurdico.
Durao do benefcio penal

Uma vez feita referncia concesso do benefcio da suspenso condicional da pena, o projeto de lei agrega o seguinte: este se conceder por um perodo de prova de um a cinco anos. Haveria uma comisso de verificao que avaliaria o cumprimento, por parte do ator beneficiado, das condies assinaladas para conceder o benefcio. Conclui assim a norma, que o artigo 3 do projeto: Considerar-se- que o condenado cumpriu os anteriores requisitos quando assim o certifique a comisso de verificao, com prvio informe respectivo ao juiz. Por seu turno, o artigo 5 concede a liberdade definitiva ao sujeito do benefcio. Diz a norma: Passados cinco anos de concedido o benefcio de suspenso condicional da pena, o juiz poder outorgar a liberdade definitiva ao condenado que tenha cumprido, de acordo com a Comisso de Verificao, as obrigaes a seu cargo e, em especial, a execuo dos atos de reparao nos termos do artigo 6 da presente lei ( importante esclarecer que, de acordo com o pargrafo 1 do artigo 8, O Presidente da Repblica ficar facultado a determinar a integrao, estrutura e funcionamento da Comisso de Verificao). Alternatividade ou impunidade: equilbrios polticos diante de uma grande disjuntiva interessante, em relao estrutura do projeto, que o seu centro de articulao, o captulo que se refere s penas alternativas priso, se encontre
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na parte final do projeto. Primeiro, estabelecem-se os benefcios de carter processual e, depois, se definem as penas alternativas. So sete. (Elas devem ser entendidas, de acordo com uma leitura sistemtica do projeto, em funo do que dissemos sobre a boa vontade e o bom comportamento que de uma maneira quase submissa o Estado solicita aos atores.) So as seguintes: a. b. c. d. A inabilitao para o exerccio de funes pblicas (por at 10 anos). A inabilitao para o acesso a cargos de eleio popular (por at 10 anos). A proibio do direito posse e/ou porte de armas (por at 10 anos).10 A privao do direito de residir em determinados lugares ou de visit-los. (Incluem-se lugares onde o ator tenha delinqido, ou lugares de residncia das vtimas. Isso se relaciona com o item f. Trata-se de uma restrio por at 20 anos). A expulso do territrio nacional para os estrangeiros. A proibio de aproximar-se das vtimas ou comunicar-se com elas (por at 10 anos). A restrio geogrfica da liberdade. (O juiz a estabelecer e a restrio pode ser de at 10 anos).
e. f. g.
Note-se que em diversas disposies se enfatiza o fator territorial. Isso importante e se relaciona com um fato histrico fundamental: o Estado colombiano foi substitudo em numerosas regies por atores particulares. Trata-se de um territrio feudalizado; fechado em muitas ocasies sobre si mesmo e articulado a verdadeiros exrcitos particulares. Os senhores da guerra exercem soberania de fato sobre seus territrios e tm exrcitos prprios para sua defesa. No discurso do chefe mximo paramilitar, na instalao da mesa de negociaes entre o governo e esses grupos, a 1 de julho de 2004, em um territrio denominado Santa F de Realito, o chefe acentuou o carter feuda-
10
Para um observador estrangeiro, pode causar certa estranheza o fato de que na Colmbia, na cidade de Bogot, por exemplo, se faam campanhas em certos fins de semana em que se solicita aos cidados que se desarmem. Isso causa estranheza, na medida em que o normal que no existam em outros lugares pessoas armadas e que o Estado controle o uso das armas. Mas este no o caso da Colmbia: h uma imensa distribuio e circulao de armas, legais e ilegais; h muitos anos existe em numerosas famlias uma espcie de culto s armas e, em todo caso, existe a percepo da necessidade de se autodefender em qualquer momento. No caso em estudo, alm de fenmenos culturais de convivncia permanente com diversas formas de violncia, esta pena alternativa se relaciona ao fato de que o governo estabeleceu claramente que seu objetivo desmobilizar os atores armados e reincorpor-los vida civil, o que exige o desarmamento deles: a busca de um monoplio do exerccio das armas e da coero.
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lizado do territrio colombiano. Deu nfase, na narrao histrica dos fatos de sua perspectiva, falta de presena do Estado em lugares onde so eles que cumprem seu papel; o fato inegvel de o Estado colombiano ser substitudo por atores particulares foi sublinhado com nfase no discurso.11
Projeto de lei estatutria e processos de paz: o problema das violaes macias de direitos humanos
Como dissemos, o projeto foi apresentado em um momento no qual ocorreram aproximaes muito concretas com um dos atores do conflito, com as autodenominadas autodefesas unidas de Colmbia ou que outros denominam grupos paramilitares. De fato, no final de 2003, iniciou-se um processo de desmobilizao de um grupo significativo de 800 membros dessas foras e, em maio de 2004, formalizou-se um acordo com chefes do grupo que inclui a criao de uma zona territorial, ocupada desde ento por membros importantes da organizao, que no sero, em funo do processo de paz iniciado, perseguidos militar ou judicialmente (Tampouco sero extraditados ao estrangeiro, problema complexo, como se ver, j que h diversos chefes cuja extradio foi solicitada pelos Estados Unidos, pelo delito de narcotrfico). O processo de paz com esses atores foi iniciado formalmente com a instalao, a 1 de julho de 2004, da mesa de dilogo na denominada zona de concentrao. A discusso em torno do projeto de lei correu paralela ento s aproximaes entre o governo e esses atores, em funo da busca da paz. Como se ver a seguir, a comunidade internacional foi muito ativa na discusso, no somente em relao ao projeto que examinamos, mas tambm com respeito aos pormenores do processo de paz. No ato de instalao da mesa de dilogo estiveram presentes, por exemplo, delegados das Naes Unidas e da OEA, entre outros. Alm disso, o chefe do governo colombiano insistiu na impossibilidade material de fazer avanar um processo de paz, com custos econmicos ingentes, sem a ajuda da comunidade internacional. Alguns pases europeus foram especialmente ativos neste sentido. A insero na legalidade de atores ilegais, quando se fala de uma estimativa de mais de quinze mil homens que comporiam esses grupos, tem um custo econmico enorme.12
11 12
Paras y gobierno exponen sus cartas, en: El Tiempo, Bogot, 2 de julho de 2004, pp.1-6. Conforme as palavras do embaixador holands na Colmbia, que participa ativamente h vrios anos de aproximaes malogradas com as guerrilhas, a Unio Europia acompanhar este novo processo com os grupos de autodefesa, mas foi enftico ao sublinhar o problema da impunidade: Os crimes atrozes que os paramilitares cometeram durante muitos anos precisam ter conseqncias. Os paramilitares tm de submeter-se justia. Entrevista a Teunis Kamper, em: El Tiempo, Bogot, 2 de julho de 2004, pp.1-6. 257
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Acompanhamento do processo de paz por parte da OEA

O processo de paz ou de aproximao do Estado com os grupos de autodefesa foi acompanhado pela Organizao de Estados Americanos. Em algum momento gerou-se uma espcie de diferena entre as Naes Unidas e a OEA, diferena que pode ser resolvida rapidamente. O fato de que um expresidente da Colmbia fosse ainda, no momento das aproximaes, secretrio-geral da OEA influiu muito na deciso de acompanhamento. Desde o final de 2003, a pessoa encarregada por parte do sistema da OEA da tarefa o argentino Sergio Caramagna. Sua experincia na Amrica Central em processos de aproximao com grupos paramilitares foi decisiva para sua escolha, em funo do apoio aos dilogos na Colmbia. O senhor Caramagna insistiu desde o incio na concentrao dos membros do grupo irregular em um territrio especfico, com o propsito de tornar mais vivel o trabalho com eles, ao mesmo tempo em que nesse territrio deveriam ficar suspensas as ordens de captura para os chefes da organizao.
A OEA e o sistema interamericano de direitos humanos: como resolver o problema da impunidade?

Mas o processo de aproximao foi tambm discutido. Criticou-se desde o incio o secretrio-geral da OEA pela falta de consulta aos pases-membros sobre uma deciso to importante; ao final, houve uma espcie de consenso entre esses pases. No obstante, previsvel uma confrontao entre os rgos polticos do sistema da OEA e os rgos judiciais, compostos pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos e pela Corte Interamericana. Em que sentido uma confrontao? No sentido da jurisprudncia e dos antecedentes que so claros dentro do sistema interamericano de direitos humanos em relao impunidade. Ou seja, como observaram especialmente membros de organizaes da sociedade civil de carter internacional, o acompanhamento por parte da OEA do processo de paz em Colmbia deve necessariamente ser feito em consonncia com o pacto de San Jos e com os demais instrumentos que conformam as diretrizes do sistema. E, em funo dessa carta de direitos, os rgos judiciais foram enfticos em relao noimpunidade em casos de violaes de direitos humanos. A propsito, na segunda metade de julho de 2004 ocorreu um fato com grande repercusso sobre o tema que nos ocupa: a Corte Interamericana de Direitos Humanos condenou o Estado colombiano a pagar a quantia de seis milhes de dlares pela omisso de seus agentes na ocorrncia de um massacre perpetrado por grupos paramilitares em 1987 contra membros da sociedade civil. Inclusive nos meios mais conservadores do pas, aceitou-se a evidente responsabilidade do Estado e se chamou a ateno para a ilimitada
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durao desse tipo de processo e para a incapacidade institucional de darlhes soluo. O problema da impunidade foi posto de novo em cena, em conseqncia da falha mencionada. De acordo com o exposto ento, na constelao internacional no previsvel a busca da paz a qualquer preo, sobretudo ao preo da impunidade generalizada. O prprio secretrio-geral da OEA, em visita Colmbia nos dias da deciso sobre o acompanhamento do processo de paz, insistiu em que no somente politicamente, mas sobretudo juridicamente, era muito invivel um processo de paz baseado na no-penalizao das violaes aos direitos humanos.13 A substituio sistemtica das penas de priso por vrias atividades ou mecanismos alternativos foi objetada de maneira macia. No obstante, o problema que os membros dos grupos com os quais existe aproximao, particularmente os chefes, insistiram na inviabilidade de sua entrega das armas e de sua desmobilizao enquanto houver castigo penal para eles. Ficou definida assim, desde o princpio, uma disputa muito complexa. Devese observar que o presidente da Repblica apresentou seu projeto de alternatividade comunidade internacional na sede de Naes Unidas em Nova Iorque no final de 2003 e ele mesmo, depois de mltiplas objees, aceitou a necessidade de reformular o projeto. Com efeito, tal como divulgou, o projeto apresentado no ano anterior gerou uma grande polmica no pas e no exterior e foi criticado pela ONU, pela Unio Europia e por muitas organizaes de direitos humanos.14
Os padres internacionais: limites jurdicos ao mero decisionismo governamental

A Colmbia foi um pas pioneiro na incorporao de diversos instrumentos internacionais, tanto de direitos humanos como aqueles que podem ser considerados instrumentos de carter penal, como o caso, por exemplo, da
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Em entrevista, o secretrio-geral da OEA, ainda em exerccio de seu cargo, em janeiro de 2004, esclareceu o seguinte: Eu creio que para pessoas que hoje sejam paramilitares e chefes desses grupos, e que estejam envolvidas em atividades de narcotrfico, muito difcil pensar que possam sair e ir para casa. No imagino que isso possa acontecer e no vai acontecer na Colmbia. Em: El Tiempo, Bogot, 27 de janeiro de 2004. Note-se que o acento est no caso de delitos como o narcotrfico e no em crimes internacionais. Esta foi tambm uma variante da discusso. Como se ver, o acento, no caso dos Estados Unidos e suas reservas ao processo de paz, est mais em funo do narcotrfico e da extradio dos chefes paramilitares; enquanto que para a Unio Europia, est mais em funo das violaes de direitos humanos. El Tiempo, Bogot, 31 de maro de 2004, pp. 1-5. A necessidade de estabelecer penas efetivas, ainda que fossem mnimas, constituiu-se na exigncia maior para a reforma da verso inicial do projeto. 259
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Conveno de Palermo contra o Crime Organizado. Desde 1991 existe uma Constituio Poltica que abriu, por via do denominado bloco de constitucionalidade, o marco de interpretao e de validade dos instrumentos internacionais e sua importncia no direito pblico interno. Este processo de internacionalizao gera, , claro, responsabilidades: no se trata de instrumentos meramente simblicos; alm disso, as responsabilidades se articulam com a presena da comunidade internacional especialmente aquela ligada aos direitos humanos que desde alguns anos intensificou seu interesse pelo pas, ao mesmo tempo em que intensificava suas exigncias de respeito aos compromissos. O Escritrio do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos foi especialmente enftico nas crticas ao projeto: o motivo louvvel da paz no o que se critica, mas sim os meios para obt-la. O problema da impunidade esteve no centro de seus questionamentos.15 Grande parte da crtica foi feita em funo dos destinatrios do projeto de alternatividade, pelo menos dos destinatrios imediatos: grupos associados de maneira tradicional a violaes macias de direitos humanos. No entanto, preciso observar que hoje em dia se trata de um fato generalizado: em um cenrio confuso e degradado por uma guerra sem fim, a populao civil que sofre as conseqncias das aes de todos os atores da guerra. Nesse sentido, fundamental uma normatividade como a do Estatuto de Roma, positivada e no ligada a fenmenos articulados a justificaes morais ou a cenrios manipulados a partir da noo de justa causa; ou que no se articula a partir de consideraes de justia supralegal, mas que se articula a consensos regulados normativamente: o genocdio, os crimes contra a humanidade e os crimes de guerra, segundo o Estatuto, devem ser castigados, venham de onde venham. O contexto geral no qual se move o catlogo de suas normas o da luta contra a impunidade. Este o leitmotiv do Estatuto. Mas justo, dessa perspectiva, que se agucem mais as tenses entre busca da paz, mediante negociaes com atores violentos e ligados a crimes internacionais, e o Direito Penal. Desse ponto de vista, o Escritrio do Alto Comissariado de Direitos Humanos para Colmbia considerou, de maneira reiterada, que o denominado projeto de alternatividade viola o Estatuto de Roma e os compromissos
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O Escritrio mencionado foi especialmente ativo em relao ao tema, tanto em foros acadmicos, mediante seu representante, como em cenrios institucionais. Apresentou documentos ao Senado da Repblica com observaes ao projeto de lei inicial e tornou pblicas suas observaes emenda de modificaes. Sobre o fenmeno especfico da impunidade, ver: Michael Frhling, Reflexiones sobre los principios concernientes al derecho a la verdad, a la justicia y a la reparacin, em: Fundacin Konrad Adenauer e Fundacin Pas Libre, Memorias del Seminario: la Corte Penal internacional. Instrumento de paz para Colombia. Bogot, fevereiro de 2004. pp. 17 e ss.
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internacionais contrados pela Colmbia. Observa o Escritrio a esse respeito: O projeto de lei faz caso omisso da existncia do Tribunal Penal Internacional e das obrigaes que impe Colmbia o Estatuto de Roma, no que se refere persecuo penal das condutas constitutivas de genocdio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra.16
Projeto de alternatividade penal e Estatuto de Roma: contradies insolveis

Em relao ao desconhecimento do Estatuto de Roma por parte do projeto de lei estatutria, surgem diversas posies: umas acentuam o fenmeno da complementaridade; outras, o fenmeno da luta contra a impunidade como objetivo do Estatuto; outras, o problema da coisa julgada. o caso do Alto Comissariado. O Escritrio enfatiza mais o prembulo do Estatuto, o objetivo de luta contra a impunidade e o artigo 20, pargrafo 3, letra c, do Estatuto, que se refere ao problema da coisa julgada. A incompatibilidade da deciso penal com uma verdadeira inteno de submeter a pessoa ao da justia o aspecto sublinhado pelo Alto Comissariado. Isso teria de ver de alguma maneira com o fenmeno da verdadeira vontade poltica de aplicar justia, aspecto que estudamos mais adiante. Essa diversidade muito importante, pois se trata de ir desenvolvendo modelos de interpretao das normas do Estatuto em funo de problemas muito concretos e muito especficos dos diversos pases que incorporaram suas normas. Em relao complementaridade, em um trabalho muito interessante, elaborado a partir de consideraes de teoria jurdica e a partir do desenvolvimento de frmulas de interpretao do artigo 17 do Estatuto de Roma, Danilo Rojas estuda em particular o provvel significado de expresses difceis como o colapso total ou substancial da administrao nacional de justia em um pas. O ponto de partida a pergunta sobre se existe, nas condies de alternatividade colocadas pelo projeto, uma possvel incapacidade do Estado colombiano para investigar ou ajuizar um assunto de competncia do Tribunal. A concluso do autor: o projeto de alternatividade constitui uma forma ou expresso de colapso substancial da administrao de justia da Colmbia, na medida em que atores envolvidos em crimes de guerra seriam
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Interveno do Escritrio do Alto Comissariado perante a Comisso Primeira do Senado da Repblica, imediatamente aps a apresentao do projeto de lei, em 23 de setembro de 2003. Ao exposto acrescenta o Escritrio: Da possibilidade de beneficiar-se da suspenso condicional da execuo da pena o projeto no exclui os condenados por violaes graves dos direitos humanos nem por crimes de guerra. Com isso, contrariam-se os preceitos internacionais que impem ao Estado a obrigao de investigar e punir adequadamente (isto , com penas proporcionais) os responsveis dessas violaes e infraes, assim como de lutar contra a impunidade. 261
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formal e absolutamente perdoados pela administrao de justia. No se trataria de um colapso total, na medida em que existe uma institucionalidade, mas as normas no operam na prtica: tornam-se puramente formais.17 Alm disso, o trabalho enfatiza o fato de que, apesar de haver mltiplas ordens de captura para membros de todos os grupos armados ilegais, estas nunca se tornaram efetivas. Para o autor, isso, junto com o projeto, permite concluir que se trataria, pois, da configurao plena da incapacidade do Estado colombiano, o que ativaria a competncia do Tribunal.18 Para outros autores, como Kai Ambos, um observador h tempos da situao colombiana, embora o problema da capacidade seja relevante, no fundo, o mais o fenmeno da vontade poltica para aplicar as normas do Estatuto. Assim, o tema mais complicado que suscita o artigo 17 se refere vontade e capacidade do Estado. Quando se diz capacidade, por ela se entende de imediato as situaes nas quais se fala de um failed state, caso que no o colombiano; mas tambm se poderia entender como uma falta de capacidade quando no existe legislao interna no Estado que permita fazer uma imputao por crimes internacionais, o que no o caso colombiano.19 O ponto de ateno se desloca ento: Outro tema , no entanto, a questo da vontade. A juzo do autor, tambm em relao ao artigo 17 do Estatuto de Roma, o projeto de lei, considerado em si mesmo, pe em evidncia a falta de von-
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Danilo Rojas, Impunidad y Corte Penal internacional. La eficacia de la Corte vista desde la complementariedad. Anlisis a partir del caso colombiano. Texto indito. Bogot, setembro de 2003, p. 21. Ibidem, p. 21. necessrio esclarecer que no caso colombiano ocorrem fatos muito particulares, especialmente relacionados incapacidade do Estado para tornar efetivas as ordens de capturas. Tradicionalmente, os chefes guerrilheiros so visitados por jornalistas nacionais e estrangeiros, so entrevistados, fazem-se documentrios sobre eles, etc. e, no entanto, os organismos estatais no conseguem captur-los. A mesma coisa ocorre hoje com chefes paramilitares. possvel pensar que os jornalistas cheguem a lugares onde no chegam o exrcito ou os funcionrios que devem, por princpio, executar as ordens de captura? Pode conceber-se isso, ainda mais que as entrevistas dos atores se tornam pblicas? O ponto de partida para entender essa situao sui generis pode estar na seguinte constatao: trata-se de atores que esto fora do alcance da norma, fora do alcance do Direito. Kai Ambos, Impunidad, Corte Penal internacional y Colombia, en: Fundacin Konrad Adenauer e Fundacin Pas Libre, Memorias del Seminario: la Corte Penal internacional. Instrumento de paz para Colombia. Bogot, fevereiro de 2004, p. 223. Aqui se pode entender uma das dificuldades maiores que apresenta o caso colombiano: a existncia de um sistema que, do ponto de vista poltico, democrtico, que tem um aparato de justia, que tem uma institucionalidade, ao mesmo tempo que vive uma situao de violncia e de anomia muito generalizada. Por esse motivo, difcil referir-se Colmbia como um failed state, maneira de um Estado africano por exemplo, totalmente em colapso; no obstante, por isso interessante uma aproximao interpretativa ao conceito de colapso substancial que, alm da existncia formal das instituies, deve deter-se no funcionamento e na operao real delas: de que serve uma institucionalidade formal se, na prtica, no se podem aplicar as normas? A isso se refere Danilo Rojas quando pensa que existe um colapso substancial na administrao de justia na Colmbia.
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tade do governo para velar pelo castigo desses delitos.20 Faz aluso tradio da Colmbia, em que existiram clusulas de excluso, no caso de benefcios penais, para os denominados delitos atrozes. Inclusive, acrescenta o autor, recentemente a lei 782, de dezembro de 2002, prev a possibilidade de conceder o indulto, exceto para as condutas constitutivas de atos atrozes, de ferocidade, terrorismo, seqestro, genocdio, homicdio cometido fora de combate ou colocando vtima em estado de indefeso (cf. Art. 19).21 Conclui, finalmente: muito difcil sustentar a compatibilidade do projeto com o Direito Penal Internacional.22
O projeto de alternatividade: uma espcie de indulto?

O problema dos indultos e suas relaes com o Estatuto de Roma nos leva a tratar de outra frmula de interpretao acerca das normas do Estatuto que seriam violadas pelo projeto de lei. o caso da interpretao seguida pelo Escritrio do Alto Comissariado na Colmbia. Segundo as observaes apresentadas pelo Escritrio ao Senado da Repblica, em relao ao benefcio de suspenso condicional da pena, no fica clara a distino entre o benefcio previsto e um indulto, j que os efeitos prticos daquele podem ser similares aos deste ltimo e ter srias conseqncias em matria de impunidade.23 No momento em que apresentamos neste trabalho a estrutura do projeto, enfatizamos o fato curioso de que ele fazia referncia concesso de um benefcio, e depois se referia s condies para ser concedido, aos requisitos de funcionamento da comisso de verificao e que, por ltimo, se referia s sanes alternativas. Isso levou numerosos crticos a afirmar que o benefcio , na realidade, um indulto por delitos sumamente graves, articulado a decises do Poder Executivo e no contexto de uma justia penal altamente politizada. Inclusive, diante da apresentao social que se fez do projeto de alternatividade, justificado, entre outras razes, a partir do antecedente do acordo da Sexta-Feira
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Kai Ambos, Impunidad..., loc. cit., p. 223. importante esclarecer que no caso da norma citada da Lei 782, se acolhe o texto normativo que tradicionalmente regeu o caso colombiano sobre excluso dos delitos atrozes do mbito dos delitos polticos o artigo 127 do Cdigo Penal de 1980, que se referia excluso dos atos de ferocidade, barbrie e terrorismo. Essas noes tradicionais se enriquecem hoje com a constelao geral de normas que se referem aos crimes internacionais. Do ponto de vista do direito comparado, importante anotar que, tal como enfatiza Kai Ambos em diversas conferncias, a noo de delitos atrozes, como marco de excluso de indultos e anistias, um aporte concreto da Colmbia ao Direito Pblico latino-americano. Ibidem, p. 25. A esta concluso chega Danilo Rojas, quando afirma que o projeto de lei estatutria em realidade um indulto disfarado. Impunidad..., loc. cit., p. 22. 263
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Santa, celebrado a 10 de abril de 1998 entre o Reino Unido e a Irlanda, no qual se conceberam frmulas de benefcios penais em funo da paz e foi dito que no vlido enfatizar esse antecedente, j que nesse caso o benefcio foi posterior ao processo de paz, e no anterior ou como condio prvia do mesmo. No caso colombiano, primeiro se outorga o benefcio e depois se esperam os resultados de um processo de paz. Normalmente, deve ser ao contrrio: o benefcio chega ao final do processo.24 Em relao ao tema geral da impunidade, no projeto h um elemento tratado sem dvida com sutileza e inteligncia: o projeto faz referncia, com respeito aos sujeitos do benefcio, ao fato de que se trate de pessoas condenadas. Haveria assim uma declarao expressa de responsabilidade penal por parte do Estado e, portanto, no se trataria de um ato de impunidade. Do mesmo modo, neste contexto, no se poderia dizer que haveria indisposio do Estado nos termos do artigo 17 do Estatuto de Roma.25 Essas observaes fariam sentido se trabalhssemos com uma concepo absolutamente restrita do fenmeno da impunidade; se tivssemos uma viso estritamente formal do direito. Uma declarao meramente formal de responsabilidade, seguida de mecanismos que tornam inviveis na prtica as conseqncias dessa declarao, no indica que atue efetivamente a administrao de justia, no indica que se aplique a norma penal. Justamente nessa direo, tratando-se de casos nos quais se julgam violaes de direitos humanos, a Corte Constitucional colombiana, relativizando os efeitos da coisa julgada absoluta, declarou que a existncia de uma deciso absolutria com fora formal de coisa julgada no deve impedir a reabertura da investigao desses comportamentos, inclusive se no existem fatos ou provas novas, posto que a coisa julgada no mais que aparente.26
Ambigidades no tratamento das vtimas

Em relao ao tratamento das vtimas por parte do projeto, a crtica referiu-se particularmente carncia de mecanismos reais de reparao das
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O antecedente foi citado reiteradamente pelo executivo e se tornou referncia ao mesmo na exposio de motivos do projeto. De qualquer modo, pertinente pensar que h uma diferena fundamental entre o acordo da Sexta-Feira Santa e o que ocorre na Colmbia, e precisamente a existncia do Tribunal Penal Internacional criado trs meses depois do acordo britnico-irlands. J no possvel fazer caso omisso ao Estatuto de Roma. Danilo Rojas, Impunidad..., loc. cit, p. 27. Em entrevista, o Comissariado de Paz na Colmbia, gestor das aproximaes a grupos ilegais, assegurava que o projeto tinha o bom cuidado de conceder os benefcios, sempre e quando se tratasse de sujeitos condenados, de tal maneira que com isso no se gerava impunidade. Luis Carlos Restrepo, Conversacin, em: Revista de El Espectador, Bogot, n 167, 26 de setembro de 2003, pp. 7-9. Corte Constitucional, Sentena n C-004 de 2003, fundamento jurdico n 32.
mesmas, ambigidade, dentro do projeto, da posio da vtima e dos mecanismos para ressarci-la. A propsito, no texto citado do Alto Comissariado, se estabelece o seguinte em relao primeira verso do projeto: A definio contida no projeto de lei no acolhe adequadamente as contidas nos instrumentos internacionais, em particular quanto aos fatos que produzem a vitimizao, relao entre vtima direta e outras vtimas, s condutas punveis que possam ocasionar dano, e quanto ao conceito mesmo de dano.27 Em relao s vtimas, deve-se entender com clareza que o problema da desmobilizao, da incorporao civilidade de atores armados violentos, no se refere somente a eles; refere-se tambm ou deve referir-se s vtimas. Ou seja, em um pas aoitado por dcadas de violncia e de prticas de vingana da mesma violncia, no qual muitos dos membros de grupos armados se viram envolvidos inclusive por obra do destino em lgicas de ao violenta pela morte de familiares ou perda de trabalho ou pertences, e no qual os cidados sofrem hoje o impacto da violncia, necessrio reconstruir, no mundo do Direito, essas conscincias perdidas ou evitar que as vtimas tomem sempre a justia em suas prprias mos. nesse sentido que falamos aqui de reincorporao: no no mesmo sentido que no caso dos atores armados, mas em um sentido at mais complexo: fazer com que cidados inermes que sofreram violao de direitos mnimos que esto reconhecidos em todas as cartas de direitos creiam no valor do direito e em uma mnima institucionalidade. Se, como diz bem Girard, o direito moderno desobriga o cidado normal do terrvel dever da vingana, esta no somente uma funo do Direito Penal; deve ser de todo o ordenamento jurdico. A sano penal apenas pode, em um momento determinado, interromper o circuito sem fim da vingana, ao se constituir, como diz o mesmo Girard, na ltima palavra da vingana.28 Mas, tratando-se de casos que envolvem graves violaes de direitos humanos, os quais duram anos antes que sejam eventualmente decididos e de alguma maneira compensadas as vtimas, o Estado e seu direito devem buscar mecanismos rpidos e certeiros de reparao, de reconhecimento da dor das vtimas, de busca da verdade, de reconciliao delas com o entorno social em que vivem e no qual sofreram as perdas.
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Escritrio do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos. Observaes apresentadas perante a Comisso Primeira do Senado da Repblica em relao ao projeto de alternatividade penal, em 23 de setembro de 2003. Este Escritrio produziu diversos documentos nos quais se enfatizam as diretrizes desenvolvidas no mbito internacional, em relao aos mltiplos direitos das vtimas. Ver, por exemplo: Patrones internacionales en materia de verdad, justicia y reparacin para lograr la superacin del conflicto armado interno. Interveno de Michael Frhling perante o Senado da Repblica em 2 de abril de 2004, nas jornadas de concertacin social para superar el fenmeno del paramilitarismo. Ren Girard, La violencia y el sagrado, Barcelona, 1995, p. 23. 265
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nessa direo que adquire especial sentido a discusso atual em torno da trade Verdade-Justia-Reparao; nesse contexto que adquire sentido a reflexo sobre os modelos diversos de justia transicional; nesse contexto, alm disso, que adquire sentido a proposta de criar comisses de verdade, estranhamente repelidas de maneira reiterada por parte do governo; nesse sentido, finalmente, que adquire valor a noo de reconciliao e de seus efeitos teraputicos em cenrios sociais devastados pela violncia.
Emenda de modificaes: para um consenso sobre padres mnimos

Devido s mltiplas crticas e presso internacional, o governo viu-se na necessidade de modificar o projeto inicial. A primeira vez que se anunciou um novo anteprojeto de alternatividade foi a 5 de fevereiro de 2004. Em um jornal, anunciou-se que, conforme o que se discutia no Congresso da Repblica, seriam feitas as seguintes mudanas: Para os efeitos exclusivos da presente lei, quando se trate de delitos contra a humanidade, a pena de priso que se suspende na aplicao do artigo 2 ser substituda pela restrio geogrfica da liberdade.29 Depois, o anteprojeto estabelecia que essa restrio podia ser cumprida no lugar de domiclio do condenado, ou que poderia ser cumprida, eventualmente, no exterior, quando assim o determine o governo. interessante observar que essa era a primeira vez que se falava, em cenrios pblicos, de delitos contra a humanidade. A respeito, preciso observar que, em relao comunidade internacional, se apresentaram duas posies diversas, embora com matizes. De um lado, no caso dos Estados Unidos, enfatizou-se mais o problema dos delitos de narcotrfico cometidos pelos atores que receberiam os benefcios; no caso de alguns pases europeus, enfatizou-se mais o problema da impunidade dos delitos contra a humanidade.30 Neste ltimo sentido, percebe-se a mudana na discusso do projeto. Mas a emenda de modificaes anunciada continuaria fazendo referncia a mecanismos substitutivos da pena; se trocaria o encarceramento por uma espcie de priso domiciliar, em cenrios territoriais ligados ao conflito. Com certa hilaridade, um congressista sustentou que socialmente no havia maneira de justificar que, pelo cometimento de crimes to graves, se oferecesse casa por crcere.31
29 30 31 266 El Tiempo, Bogot, 5 de fevereiro de 2004, pp. 1-3. No obstante, tal como se ver, a emenda de modificaes ao projeto se restringe s infraes ao Direito Internacional humanitrio e deixa de fora os delitos contra a humanidade. Sem dvida, este um dos temas que mais se discutiro no Congresso da Repblica. El Tiempo, Bogot, 5 de fevereiro de 2004, pp.1-3.
Por outro lado e com razo, argumentava-se que a possibilidade exposta no anteprojeto de que a pena alternativa poderia ser cumprida no exterior, quando assim o determinasse o governo, significava uma espcie de extradio, que seguramente no seria aceita pelos atores beneficiados. Na primeira semana de abril de 2004, o governo apresentou ao Senado a emenda de modificaes ao projeto de lei estatutria inicialmente concebido. As modificaes referem-se a pontos lgidos enfatizados pelas mltiplas crticas. Trata-se de um documento interessante e complexo, que faz verdadeiros malabarismos jurdicos e polticos para adequar-se, de maneira particular, a certos padres mnimos internacionais. No obstante, permanecem muitas omisses e questes fundamentais por resolver. Em todo caso, o modelo inicialmente apresentado tornou-se insustentvel: ou se modificava o projeto, ou se o fundia no Parlamento.32 A seguir faremos uma anlise da emenda de modificaes, enfatizando aqueles aspectos mais relacionados com o tema geral desta reflexo.
Do perdo absoluto a diminuies substanciais da pena

A emenda conserva figuras e elementos centrais do projeto inicial e modifica aspectos muito debatidos. preciso destacar, em primeiro lugar, que o novo documento, dentro do artigo 1 sobre definies, introduz a noo de pena alternativa, assim definida: Entende-se por pena alternativa aquela poro da condenao imposta cujo cumprimento consistir na privao efetiva da liberdade por um perodo no inferior a cinco (5) anos nem superior a dez (10) anos. Esta ser estabelecida pelo Tribunal para a verdade, a justia e a reparao a favor daquelas pessoas que cumpram com os requisitos para aceder aos benefcios de que trata a presente lei, nas condies que aqui se indicam. De acordo com esta norma, o projeto pode continuar denominando-se projeto de alternatividade penal; ou, se quisermos, de alternatividade relativa ou relativizada. Ele continua utilizando a linguagem da pena alternativa, mas esta consistiria ento em uma pena privativa da liberdade, diminuda substancialmente, se levarmos em conta que as penas previstas para delitos to graves so todas muito altas. Devemos observar que o artigo 2 da emenda, relativo s funes atribudas a um tribunal especial, em um de seus pargrafos, assinala que a este corresponderia determinar, de conformidade com os princpios de proporcionalidade e necessidade, a poro da pena cujo cumprimento deve ser efetivo.
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Por essa razo falava-se nos meios de comunicao de mudanas que se converteriam em salva-vidas da iniciativa governamental. El Tiempo, Bogot, 31 de maro de 2004, pp. 1-5. 267
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Tal como est redigida a emenda, a proporcionalidade qual se deve submeter o juiz se refere ao mbito punitivo previamente previsto de 5 a 10 anos, ou seja, este deve atuar dentro do marco do benefcio concedido e no em relao s penas, muito altas, previstas no Cdigo Penal (Neste caso, evidentemente, o requisito da proporcionalidade no fica muito bem servido). O artigo 1 situa-se dentro da lgica de modelos penais usados no somente na Colmbia, mas em outros pases, contra narcotraficantes, por exemplo. o caso da denominada lei de submisso justia que j foi analisada, vigente na Colmbia nos anos 90 e que representava uma espcie de frmula de negociao com certos atores, de tal forma que eles deixavam de delinqir, entregavam suas armas, se fosse o caso, e recebiam penas substancialmente menores do que as previstas nas disposies penais violadas.33 O cumprimento efetivo desta pena est sujeito a complexos mecanismos processuais estabelecidos na emenda e que fazem referncia a um conjunto de funcionrios que apoiaro esses processos especiais, entre eles, especialmente, os juzes que comporiam o tribunal ao qual faz referncia a norma anterior, funcionrios pertencentes a uma unidade especial do ministrio pblico e juzes especiais de execuo das penas imposta pelo tribunal.
O problema da confisso: quais sero os fatos-matria de julgamento?

A emenda contm mecanismos complexos de modificao da competncia para a investigao e o julgamento dos fatos. O artigo 7 dispe que, uma vez recebida a lista dos agentes beneficiados, tanto o tribunal especial como a unidade do ministrio pblico assumiro de forma imediata e automtica a competncia para conhecer da investigao e julgamento dos processos que estejam em curso contra os membros do grupo armado organizado margem da lei a que se refere a presente lei, e sobre os que se devam iniciar em razo dos fatos confessados por eles e dos que se tenha conhecimento com posterioridade assinatura do acordo de paz. Desde a primeira verso do projeto de lei estatutria, fazia-se uma referncia muito ambgua aos delitos confessados. O pargrafo 2 do artigo do projeto inicial estabelecia que a suspenso da pena procedia tambm com respeito a pessoas que fizeram confisso de seus delitos, nos termos da regulao processual geral. Com razo, se fazia esta pergunta, do ponto de vista do direito comparado: Como estabelecer ou identificar uma confisso since-
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preciso deixar claro que, em alguns casos, pelo complexo mecanismo de diminuio de penas, o Estado praticamente ficou devendo a alguns atores que se submeteram justia. Ainda existem escndalos que comprometem juzes da Repblica que tiveram de aplicar normas que socialmente foram discutidas devido aos benefcios extremos que elas comportam. Trata-se, evidentemente, de outra forma de seletividade do sistema penal.
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ra e completa de quantos delitos cometeu a pessoa que se entrega? () Caberia perguntar: Isso quer dizer que confisso de todos os delitos, ou somente de um, ou de cem? Como pode o juiz ou o funcionrio que recebe esta confisso verific-la? Pois a nica forma mediante uma investigao.34 A seguir, acerta o autor ao afirmar que uma investigao de delitos atrozes extremamente demorada e pode ser, como de fato ocorre, que no chegue a nenhum resultado. Ento, como funciona a confisso? 35 Como dissemos, j houve modelos normativos na Colmbia, ditados com o propsito de submeter justia certos delinqentes. Nesses casos, funcionou a confisso e eles foram castigados, sobretudo pelos delitos por eles confessados e no necessariamente por todos os delitos cometidos. Ao ru confesso concederam-se diversos privilgios, entre eles diminuies de penas considerveis. Aplicou-se a confisso na prtica, nesses casos, como parte dos benefcios. J dissemos aqui: nesses contextos, as decises so polticas, mais que de dogmtica jurdica, seja substancial ou processual. De acordo com a norma examinada, so trs ento os tipos de processos sobre os quais adquirem competncia os funcionrios especiais: aqueles que se encontrem em curso; aqueles baseados na confisso de certos fatos, e processos que possam ter lugar posteriormente assinatura dos acordos de paz. Em relao a este ltimo tipo, reiterada a aluso da emenda celebrao de acordos de paz. O artigo 5, que trata dos mecanismos de alternatividade penal, se refere ao acesso direto aos benefcios por parte daqueles atores que tenham assinado um acordo de paz. Caberia ento a seguinte pergunta: se o centro do projeto e suas modificaes a alternatividade penal, plausvel pensar que, uma vez assinado um acordo de paz e, na prtica, um ator ser quase reincorporado vida civil, as investigaes posteriores iro adiante? Tanto mais se, como dissemos, os casos por violaes de direitos humanos so interminveis? (Um fato adicional deve ser levado em conta: membros de grupos de autodefesa, mais de uma vez, insistiram em que no se desmobilizariam efetivamente se fossem castigados, se fossem levados priso).36 Mas o fenmeno dos acordos de paz tambm tem implicaes na avaliao que faria o juiz da confisso. O artigo 22 da emenda mistura exigncias
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Kai Ambos, Impunidad...., loc. cit., p. 219. Sobre a durao deste tipo de processo penal e a inumervel quantidade de obstculos para resolv-los, ver: Alejandro Aponte, Informes nacionales. Colombia, loc. cit., pp. 241 e ss. Diante das mudanas introduzidas no projeto inicial e em relao aos pactos anteriores, membros do estado maior das autodefesas se referem a promessas no-cumpridas: Desgraadamente nos encontramos em um processo de paz sem libreto, um governo que improvisa, que hoje pensa que se necessita uma dose de impunidade e que amanh muda. Segundo o jornalista que fez a entrevista, eles alegam que nunca se falou de que teriam de cumprir pena de priso. Em: El Tiempo, Bogot, 16 de maio de 2004, pp. 1-6. 269
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tcnicas, que devem ser debatidas propriamente em um processo, com avaliaes abstratas, extraprocessuais, difceis de avaliar, tanto mais difcil se levarmos em conta a ingerncia do Executivo sobre a deciso judicial. Diz a norma, no segundo inciso: Para apreciar qualquer tipo de confisso e determinar seu mrito probatrio, o funcionrio judicial levar em conta as regras da crtica s, o grau de contribuio ao esclarecimento da verdade e consecuo da paz nacional. Poltica e direito se misturam aqui de uma maneira particular: Como faz um juiz para avaliar objetivamente o grau de contribuio individual efetiva para a paz? Ser acaso o no cometimento de delitos o metro para medir essa contribuio? Tal como est configurado este modelo especial de justia penal, se poderia pensar que essa avaliao correr mais por conta do Poder Executivo e o juiz dever ajustar-se a ela. Em relao ao aspecto das penas alternativas e aos requisitos e condies para aceder a elas, o texto da emenda tem uma redao um pouco mais certeira e mais imperativa que a redao anterior. Repetem-se, isso sim, requisitos como o expresso compromisso de no cometer no futuro delito doloso, mas se agregam outros mais incisivos: Que o condenado se comprometa de forma expressa a realizar de forma imediata os atos de reparao simblica que estabelea o Tribunal para a Verdade, Justia e Reparao. (Em todo caso, o apelo boa vontade parece ser uma condio essencial do projeto e de suas modificaes.)
De novo: a ingerncia do Executivo no sistema judicial

Trata-se de um aspecto amplamente examinado. No obstante, na emenda de modificaes, ainda mais notria e decisiva a ingerncia do Executivo no sistema judicial e mais problemtica ainda no tribunal que se criaria com possibilidades de investigar acerca da verdade de certos fatos. O artigo 12 da emenda estabelece o seguinte: A outorga dos mecanismos de alternatividade penal uma faculdade discricionria do Presidente da Repblica, mas requer conceito prvio e favorvel do Tribunal para a Verdade, a Justia e a Reparao. No caso em que ocorra conceito negativo sobre a viabilidade da concesso de benefcios, no h discusso possvel e o tribunal tem de acat-lo: ... de obrigatrio cumprimento e leva remessa do processo ao juiz de execuo de penas e medidas de seguridade competente para que torne efetivo o cumprimento da condenao. Igualmente, o processo se remeter ao mencionado juiz quando, no obstante ter-se dado conceito favorvel sobre sua viabilidade, o presidente da Repblica considere que no se deve conceder. Dispensa-se qualquer comentrio a respeito. s vezes, d a impresso de que se trata de uma justia particular do Poder Executivo, que se deve levar a cabo, no entanto, por certas exigncias tcnicas e mandatos constitucio270
nais puramente formais acerca da separao de poderes, pela administrao de justia.
Sobre as vtimas: somente de crimes de guerra?

A emenda de modificaes inicia tambm, tal como o projeto original, com definies. No caso da vtima, mantm-se uma redao, em substncia, igual do projeto inicial. O novo documento diz: Entende-se por vtimas as pessoas que individual ou coletivamente tenham sofrido danos, includos leses fsicas ou mentais, sofrimento emocional, perda financeira ou menosprezo substancial de seus direitos fundamentais, em conseqncia de condutas punveis cometidas por ocasio do conflito armado. Isso quer dizer que a vtima somente vtima daquelas condutas que dentro do ttulo II, captulo nico do Cdigo Penal colombiano, se referem aos delitos contra as pessoas e bens protegidos pelo Direito Internacional humanitrio. Ou seja, ficam excludas outras condutas como genocdio, tortura, deslocamento forado e desapario forada que no fazem parte do ttulo correspondente. A norma, ao referir-se a condutas punveis cometidas no conflito armado, deixa de fora outras condutas igualmente graves e ligadas precisamente proteo penal dos direitos humanos. Essa deficincia, criticada, sobretudo, pela comunidade internacional, poderia ser explicada, na lgica do governo, pelo fato de que o projeto de lei se dirige a pessoas envolvidas no conflito armado e suas aes, e no a todos aqueles que estiveram envolvidos em violaes de direitos humanos. Mas o fato real que, na Colmbia, se trata de um cenrio extremamente confuso no qual no de nenhuma maneira fcil distinguir aes em conflito armado e aes fora dele. Por exemplo, se ocorre o deslocamento de um grupo de pessoas que habitam um territrio no qual lucrativo o cultivo de produtos ilegais, e quem faz isso so atores por sua vez envolvidos em cenrios de conflito armado, ou de disputas territoriais, em sentido estrito, no se trata de uma infrao ao direito humanitrio; mas se trata, em todo caso, de um deslocamento forado que um crime internacional e que faz parte do que se pode denominar o ncleo duro de direitos humanos, dentro da proteo penal dos direitos humanos por parte do novo Cdigo Penal. Ento no se entende por que a vtima concebida somente como vtima do conflito armado e no como vtima em geral em um contexto de violaes em massa de direitos humanos ou, falando na linguagem internacional, de vtimas de crimes internacionais. uma deficincia grave do projeto e das modificaes.
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Alejandro Aponte
Criao de uma comisso de verdade: uma tentativa frustrada

Diante das diversas propostas geradas, sobretudo por insistncia da sociedade civil, de criao de uma comisso da verdade, a emenda de modificaes introduz uma proposta muito ambgua e discutvel.37 Trata-se do j comentado Tribunal para a verdade, a justia e a reparao. Segundo o artigo 2 da emenda, esse tribunal estaria composto por trs membros que cumpram os requisitos para ser magistrado da Corte Suprema de Justia, nmero que poder ser ampliado para cinco quando a juzo do presidente da Repblica as necessidades o exijam. O que preciso esclarecer em primeiro lugar que a aluso aos requisitos exigidos dos integrantes fazem imediatamente pensar em uma espcie de super tribunal, o que o contrrio, por princpio, de uma comisso de verdade. preciso observar tambm que de novo o chefe do Executivo que toma decises de fundo em relao a esse tribunal; neste caso, sobre sua composio. Depois a norma faz referncia a uma multiplicidade de funes: Este Tribunal ter jurisdio em todo o territrio nacional e ser competente para julgar os membros de grupos armados organizados margem da lei, compreendidos em acordos de paz assinados com o Governo Nacional; certificar sobre o cumprimento dos requisitos para aceder aos benefcios de que trata a presente lei; emitir conceito sobre a viabilidade dos benefcios da alternatividade penal; estabelecer, de conformidade com os princpios de proporcionalidade e necessidade, a poro da pena cujo cumprimento deve ser efetivo; impor as penas acessrias; determinar os atos de reparao e de superao do conflito armado ou consecuo da paz a que tenha lugar; e as demais que por sua natureza correspondam autoridade judicial, dentro do trmite a que se refere a presente lei. Aqui se mistura todo tipo de funes e, mais que uma comisso de verdade, o tribunal parece uma espcie de ampliao da comisso de verificao qual se referia o projeto em sua verso original. Em realidade, trata-se de uma comisso de julgamento com funes ampliadas. Isso gera muita confuso, descaracteriza o esforo da sociedade civil pela criao de uma comisso de verdade, em um sentido mais amplo e compreensivo, e, o que mais complexo, confunde funes propriamente jurisdicionais com aquelas de busca da verdade e com funes de ativao de mecanismos de reconciliao.
37
Desde o incio da discusso gerada pelo projeto de lei estatutria, em diversos estamentos da sociedade civil se ventilou a idia de criar uma comisso de verdade. o caso de um grupo de ONGs que em torno da denominada Assemblia Permanente da Sociedade Civil pela Paz, props, em setembro de 2003, a criao da denominada Comisso de Esclarecimento, Julgamento e Reparao Integral. Em: El Tiempo, Bogot, 25 de setembro de 2003, pp. 1-5.
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Uma comisso de verdade um espao desdramatizado ou dramatizado em um sentido no jurdico-penal, no qual se ventilam os fatos sem pretender ser instncias sucedneas do Direito Penal. Uma comisso de verdade no pretende emular o Direito Penal. Sobretudo, no pode pretender converter a sano penal em um fetiche vindicativo com pleno conhecimento de seu carter limitado. antes um espao de reconstruo do que quase por princpio impossvel de reconstruir: a verdade na histria; , em ltima instncia, um espao de criao consensual de verdades para uma reconciliao possvel, para uma espcie de catarse coletiva em funo das vtimas e dos entornos sociais mais afetados.
O juiz e o historiador: construo de duas verdades diferentes

Na emenda de modificaes, em relao ao tribunal, misturam-se tambm as funes do juiz e do historiador, que so duas coisas distintas. Conforme o artigo 2, corresponde tambm a essa espcie estranha de comisso organizar, sistematizar e conservar os arquivos dos fatos e circunstncias relacionados com as condutas das pessoas objeto de qualquer das medidas de que trata a presente lei, com o fim de garantir os direitos das vtimas verdade e preservar do esquecimento a memria coletiva. O Tribunal para a Verdade, a Justia e a Reparao garantir o acesso pblico aos arquivos dos casos executados submetidos a seu conhecimento. Paul Ricoeur, em um trabalho dedicado historia e s formas do esquecimento, trata da diferena entre o juiz e o historiador. O primeiro, com sua sentena, encerra toda discusso: o elemento de deciso sem cesuras da sentena penal, que pode ser terrvel s vezes, mas que assim; enquanto que o segundo abre a discusso: no h verdades, elas se recriam em espaos narrativos. No h deciso no sentido de uma sentena. O juiz deve julgar: sua funo. Deve concluir. Deve decidir, assinala o autor. Em contraste, o historiador no faz tudo isso, no pode nem quer faz-lo. Se o tenta, com o risco de erigir-se ele somente em tribunal da histria, custa do reconhecimento da precariedade de um juzo cuja parcialidade, inclusive sua militncia, reconhece.38 O juzo do historiador est submetido perptua reescritura, o juzo do juiz penal, no. Esta abertura reescritura marca a diferena entre o juzo histrico provisrio e a sentena judicial definitiva. A brecha assim aberta na frente unida dos cavalheiros da imparcialidade se amplia continuamente por trs da fase final do juzo.39 A lei penal busca e se trata de anos de luta para
38 39
Paul Ricoeur, La memoria, la historia, el olvido, Barcelona, 2003, p. 426. Ibidem, p. 426. 273
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isso um responsvel exclusivamente individual; o juzo na histria, ao contrrio, inclusive em ordenamentos mais abertos como o caso do direito dos direitos humanos pode encontrar responsabilidade em atores coletivos. Na Colmbia, em processos muito complexos de violaes de direitos humanos, em cenrios da sociedade civil construram-se argumentos que demonstram responsabilidades coletivas, responsabilidades arraigadas em contextos histricos povoados de violncia, enquanto que a lei penal, nesses mesmos cenrios, em processos cheios de dificuldades, no pde individualizar responsveis. A decepo social que isso cria a razo pela qual se deve entender que o Direito Penal limitado e que por isso o Estado deve reconhecer a dor das vtimas e repar-as; por essa decepo social que o Estado deve buscar resposta em outros ordenamentos, como o Direito Administrativo; diante dessas decepes, espaos como as comisses de verdade podem extrair causas estruturais, difceis de individualizar nos processos penais. Mais ainda, se se trata de processos penais fracassados devido a mltiplas debilidades institucionais. Ao contrrio, a confuso de cenrios cria sempre novas frustraes. Isso o que preciso evitar. No obstante, nisso que cai justamente a emenda de modificaes. O artigo 21, que desenvolve o captulo VI, sobre a busca da verdade, assinala que Os funcionrios judiciais a que se refere a presente lei disporo do necessrio para que se assegure o esclarecimento da verdade sobre os fatos objeto de investigao, em particular os fatores que influenciaram a violao da lei penal e aqueles que foram determinantes para a composio ou o ingresso no grupo armado organizado margem da lei de que se trate. At a investigao, a norma parece referir-se a fatos puramente jurdicopenais, busca da verdade processual; mas, imediatamente a disposio faz referncia a fatos sociolgicos, como o caso dos fatores etc. Isso pode ter alguma coerncia dogmtica quando se analisam, de acordo com o Cdigo Penal, os fatos e as circunstncias no cometimento de um delito, mas no propriamente a isso que parece referir-se a norma, mas a investigaes que tm a ver mais com a possvel criao de uma memria, com a constatao de circunstncias histricas ligadas a cenrios coletivos de violncia. Depois, o segundo inciso torna mais complexa todas as misturas: Igualmente, para que se conheam as circunstncias de tempo, modo e lugar em que se realizaram as condutas, as condies sociais, familiares ou individuais que caracterizam a personalidade do imputado, sua conduta anterior, seus antecedentes judiciais e policiais, suas condies de vida, os danos que individual ou coletivamente tenham sido causados, includas leses fsicas ou mentais, sofrimento emocional e perda financeira ou menosprezo substancial dos direitos fundamentais das vtimas de sua conduta.
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A princpio, a aluso aos antecedentes, a certas circunstncias, parece indicar frmulas dogmticas para deduzir responsabilidade individual, mas depois se faz referncia a fatos mais ligados s vtimas, a violao de direitos etc. Tal como est redigida a norma, no se trata at porque isso seria contraditrio em um projeto de substituio de penas de circunstncias agravantes para serem levadas em conta pelos juzes. Parece que se trata novamente da necessria considerao de circunstncias no penais para lev-las em conta em cenrios de reparao e de reconciliao. Misturar tudo isso tornar inoperante essa estranha comisso da verdade em forma de tribunal. Quando em um juiz se misturam elementos sociolgicos, religiosos, polticos; quando se pede a ele que observe contextos de atuaes coletivas, quando se pede a ele que ausculte circunstncias estruturais ou dcadas de violncia confusa e degradada; quando se pede a ele que atue em funo de coordenadas morais como podem ser o perdo, a noo de esquecimento, de reconciliao, o juiz cai, inevitavelmente, em cenrios morais e a confuso entre moral e direito a mais perversa nesses processos de castigo ou de punio de graves violaes de direitos humanos. Nenhum outro cenrio se presta, como este, para a moralizao dos fatos: quem ser o juiz penal em cenrios de confrontao degradada e inumana em que tantos tm responsabilidade? Em razo dessas limitaes que existem as comisses extrajudiciais. Tal como assinala uma agncia internacional antes citada, e a propsito do tribunal examinado, este organismo no poder ocupar-se de uma anlise histrica e sociolgica dos fatos (.) o escritrio observou que, para tornar efetivo o direito das vtimas verdade, importante que os processos de negociaes incluam o estabelecimento de uma comisso extrajudicial de esclarecimento independente e imparcial, encarregada de estabelecer os fatores polticos, econmicos, sociais e culturais que geraram e mantiveram o conflito armado interno e a violao dos direitos humanos. 40
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Escritrio do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos, Observaciones sobre la nueva versin del proyecto de alternatividad penal, Bogot, 6 de maio de 2004. Por seu turno, o chefe do Escritrio, citando experincias e conceitos mnimos relacionado com as comisses, esclarece o seguinte: Com o estabelecimento e com a atividade das comisses extrajudiciais, no se busca substituir os rgos que no Estado tm a seu cargo a administrao de justia, nem entregar a pessoas particulares as competncias privativas do ministrio pblico e da judicatura. Estas comisses, portanto, no assumem o dever estatal de penalizar atrocidades. () Suas investigaes devero guiar-se pelo af de fazer reconhecer a parte de verdade que at ento se negou constantemente. Michael Frhling, Reflexiones sobre los principios concernientes al derecho a la verdad, a la justicia y a la reparacin, em: Fundacin Konrad Adenauer e Fundacin Pas Libre, Memorias del Seminario: la Corte Penal internacional. Instrumento de paz para Colombia. Bogot, fevereiro de 2004, p. 23. 275
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A deciso sobre a verdade: consensos em torno de responsabilidades mais amplas

No caso das Comisses de verdade, elas saem do judicial, se afastam dele. Sua incumbncia pode ser mais a de criar uma narrao. Por isso, o acesso s pessoas, aos entornos em que se geraram os crimes, to importante. Por esse motivo se busca mais a criao de contextos que tornem plausvel uma reconstruo do sucedido, criam-se tipologias de atuao, definemse, narrativamente, responsveis coletivos. A busca da verdade no se faz ento custa da flexibilizao de categorias penais, mas se busca e se situa em outros cenrios, embora a prpria verdade histrica seja to difcil de reconstruir: em cenrios degradados, cruzados por tantos interesses particulares, de dcadas de anomia estrutural, no possvel reconstruir verdades absolutas, nem sequer bem prximas aos fatos. Por isso, uma comisso de verdade no constri ou reconstri o que verdadeiramente aconteceu, mas cria espaos abertos nos quais se negocia como se vai reconstruir essa verdade sobre o que ocorreu.41 Assim, o que se cria , depois de discusses em cenrios dramatizados, uma deciso sobre a verdade. O elemento de deciso fundamental. Da por que, neste tipo de processo to complexo, a vontade poltica seja to fundamental. A comisso de verdade cria, se quisermos, uma fico, uma espcie de narrao, como se disse, a partir de uma negociao sobre como se faz essa narrao.
Comisses de verdade e reconciliao

A deciso poltica sobre a verdade dos fatos, a construo de uma narrao consensual, tornar suas todas as especificidades culturais; se apostamos em cenrios de reconciliao, as razes culturais desempenham um papel central.42 A propsito, no caso colombiano, os elementos religiosos
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Devo esta expresso a Roberto Vidal, diretor do Departamento de Histria e Filosofia do Direito da U. Javeriana em Bogot, dentro de uma discusso sobre os limites da verdade histrica e sobre o ceticismo em uma discusso sobre filosofia da histria acerca da possibilidade real de reconstruir a histria ou fatos histricos. No marco de uma discusso sobre diversos modelos de justia transicional, um autor, que diretor de um projeto ambicioso de carter global sobre a aplicao desses modelos, advertiu que no caso sul-africano, por exemplo, no cenrio narrativo criado pela comisso de verdade que ali funcionou, uma me foi confrontada diretamente com o assassino de seu filho; frente a frente, ele lhe pediu perdo, o perdo de uma me. Ela no o deu. Depois, ao ver que o assassino tinha o nome de seu filho, cedeu aos ditames de culturas ancestrais e a elementos religiosos profundos, e perdoou. Em sua anlise sobre a relatividade desses elementos nas culturas, o autor destaca, por exemplo, o caso da cultura protestante, a qual tem uma tendncia menor ao perdo, enquanto que comprovou que nas culturas latino-americanas, apesar da ocorrncia de grandes crimes,
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devem cumprir, sem dvida, um papel essencial em processos possveis de reconciliao: onde o cidado comum que vtima no pode encontrar, nas regras frias do direito, elementos para reconciliar-se e perdoar, pode encontr-los em sua conscincia religiosa. Em todo caso, para calar a voz da vingana, o elemento da transcendncia nunca deixou de estar presente: primeiro, nas sociedades sacrificais e, depois, nas sociedades modernas e em seu direito. As decises do Direito, ligadas tarefa de salvaguardar as sociedades de vinganas sem fim, conservam o pathos de uma instncia transcendente. O juiz transcendente no sentido religioso s partes que a ele se sujeitam. Assim, o sistema judicial se refere a uma teologia que garante a verdade de sua justia. Essa teologia pode chegar a desaparecer, como desapareceu em nosso mundo, e a transcendncia do sistema permanece intacta.43 Somente uma transcendncia qualquer, fazendo crer em uma diferena entre o sistema judicial e a vingana, pode enganar duradouramente a violncia. Isto , aquela violncia que quer ser executada precisamente para vingar as vtimas. So verdades que estaro em jogo em cenrios de reconciliao, de reconhecimento do carter de vtimas, de decises para fechar o crculo da violncia, de cenrios reais de reparao sobretudo moral das vtimas. Como se v, as relaes entre reconciliao e responsabilidade criminal so extremamente problemticas. Conforme aclara o estudo de Jan-Michael Simon, em situaes de violncia macia da dimenso dos casos de Ruanda, El Salvador, frica do Sul, o termo reconciliao foi utilizado tanto a favor como contra a responsabilidade criminal. Assim, quando o termo utilizado de maneira positiva, se afirma que a responsabilidade criminal uma condio prvia para a reconciliao. Quando se usa de uma maneira negativa, sustenta-se que a responsabilidade criminal obstruiria a reconciliao.44 O importante , em nossa opinio, ter conscincia de que a reconciliao se d em cenrios diversos da discusso penal. Reconciliao e responsabilidade penal so dois fatos ligados, na medida em que as anistias, por exemplo, trazem implcitos fatos prvios de reconciliao, mas devemos diferenciar bem os cenrios, justamente pelos motivos apresentados. Nas comisses de verdade, nas quais se agenciam mecanis-
43 44
existe uma maior tendncia a perdoar. Jrg Arnold, diretor de grupos de pesquisa no Instituto Max Plank para Direito Penal Estrangeiro e Internacional de Friburgo, em conferncia proferida na U. Javeriana em Bogot, em um seminrio internacional sobre Tribunal Penal, abril de 2004. Ren Girard, op. cit, pp. 30-21. Jan-Michael Simon, Responsabilidad criminal y reconciliacin, em: Fundacin Konrad Adenauer e Fundacin Pas Libre, Memorias del Seminario: la Corte Penal internacional. Instrumento de paz para Colombia. Bogot, fevereiro de 2004, p. 33. 277
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mos de reconciliao, podem tornar-se explcitos, inclusive, os conflitos morais dos prprios assassinos: a fria positividade do Direito apaga, em funo da necessria proteo do foro ntimo, os assdios da conscincia; em cenrios de reconciliao, ao contrrio, inclusive se a culpa do destino, o conflito moral se torna discursivo e fixam-se mnimos com argumentos, constroem-se os limites: Em cenrios de reconciliao tem de ficar reconstrudo com absoluta clareza o que aceitvel e o que no o .45 Os desafios no so, portanto, somente jurdicos: o papel do Direito ser, no fundo, subsidirio; pelo menos, isso evidente em relao ao Direito Penal. O que no significa de nenhuma maneira que se trate de agenciar ou propiciar impunidade. Precisamente o ponto de partida deste trabalho que a conscincia dos limites do Direito Penal no significa a resignao social e institucional perante a impunidade. No h, para o caso colombiano, modelos a seguir de maneira rigorosa; em seus possveis processos de superao de condies anormais de convivncia, de superao de condies de generalizao da violncia, o pas deve aproveitar-se de experincias, acertos e erros de outros pases e de sua prpria e rica tradio de direito pblico; deve valer-se de seus elementos culturais e buscar opes de auto-afirmao social e cultural, e de gerar espaos reais para a presena do direito nas relaes entre as pessoas.
Em direo ao futuro: so possveis hoje processos de paz sem impunidade generalizada?

Hoje existe na discusso poltica um fato jurdico denominado, em um momento, projeto de alternatividade penal, em outro momento, projeto de verdade, justia e reparao, e que recebeu tambm, por parte de atores ligados atualmente a processos de paz, o nome de projeto de submisso justia.46 Esse fato jurdico foi o ponto de partida para este trabalho. A nfase que se deu ao estudo desse projeto foi em funo das obrigaes contradas pelo Estado colombiano perante o caso concreto das normas do Estatuto de Roma e, de maneira geral, perante uma srie de instrumentos internacionais incorporados ao direito pblico interno. Em meio s obrigaes contradas, situa-se a necessidade, sentida por setores majoritrios, de buscar condies favorveis para a paz e a termina-
45 46
Entrevista com Antanas Mockus, ex-prefeito de Bogot e possvel candidato presidencial, em: El Tiempo, Lecturas dominicales, Bogot, 27 de junho de 2004, seo 4. Diante da mudana inicial do projeto de alternatividade penal por um que fixa penas de priso para certos delitos, membros do estado maior das autodefesas consideram que se trata mais de um projeto de submisso justia, precisamente porque fixa penas privativas da liberdade. Em: El Tiempo, Bogot, 16 de maio de 2004, pp. 1-6.
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o, algum dia, do conflito armado interno. As relaes entre busca da paz e o Estatuto de Roma so extremamente complexas: assim como mal se est desenvolvendo uma jurisprudncia e uma doutrina em torno de fenmenos determinantes, como o caso da complementaridade, ou do valor da coisa julgada, do mesmo modo necessrio desenvolver frmulas de interpretao sobre as relaes entre a paz e o Estatuto; de igual maneira, deve-se avanar na interpretao das relaes entre o fim da luta contra a impunidade, fundante de sua normatividade, com modelos de justia transicional ou, no caso colombiano, modelos de justia penal ligados a processos de paz. A partir de 1 de julho de 2004, iniciou-se um processo de paz, pela primeira vez, com os grupos de autodefesa. Tambm se abriu, desde o ms de maio, a possibilidade eventual de uma negociao com um grupo guerrilheiro. O processo de paz iniciado tem um acompanhamento concreto da OEA e um monitoramento da comunidade internacional. Um dos temas centrais da negociao ser o da sano penal a graves violaes de direitos humanos e ao Direito Internacional humanitrio: a crimes internacionais. No se discute o tema somente na comunidade jurdica nacional e internacional: tambm o Parlamento colombiano cenrio de fortes disputas. Alguns congressistas pensam que com castigo penal no haver desmobilizao, outros pensam que no possvel um perdo absoluto, nem frmulas penais alternativas. Entretanto, em julho de 2004, justamente no momento em que se inicia um novo perodo legislativo na Colmbia, o Estado foi condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos por graves violaes de direitos humanos. Isso ter implicaes, sem dvida, sobre o debate parlamentar. A discusso sobre os padres mnimos de carter internacional, em funo dos mltiplos compromissos contrados, se torna cada dia mais importante e determinante: os limites jurdicos da mera deciso poltica poderiam relativizar o axioma com o qual iniciamos este artigo: em todo caso, as decises so tomadas no contexto da poltica e no no das categorias dogmticas.
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Problemas Constitucionais do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional: o Caso Brasileiro

Saulo Jos Casali Bahia* Sumrio: 1. Introduo; 2. A ratificao de tratados internacionais no Direito brasileiro; 3. A ratificao do Tratado de Roma pelo Brasil e sua entrada em vigor; 4. O Tribunal Penal Internacional: um projeto europeu? 5. Os problemas constitucionais da ratificao do Tratado de Roma; 6. O TPI e a ausncia de coisa julgada; 7. O TPI e a priso perptua; 8. O TPI e a extradio de indivduos; 9. O TPI e a imprescritibilidade de crimes; 10. O TPI e a ausncia de imunidade de certos agentes pblicos; 11. Concluses.
1. Introduo
A entrada em vigor do Tratado de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional, fez surgir uma srie de questes relacionadas s perspectivas internacionais de funcionamento deste Tribunal, e, para o Brasil, relativas constitucionalidade de muitos dos dispositivos previstos no texto convencional.
2. A ratificao de tratados internacionais no Direito brasileiro

Antes de analisar as questes constitucionais relacionadas ao Tribunal Penal Internacional (TPI), cabe tecer algumas consideraes sobre o rito para a ratificao de um tratado internacional, no Brasil. Diversos meios podem ser utilizados por um Estado para manifestar a sua inteno em se obrigar por um tratado. Dentre os elencados na Conveno de Viena sobre Tratados, de 1969, encontram-se a assinatura e a ratificao. A mera assinatura considerada como meio de expresso definitiva do consentimento quando o tratado ou os negociadores assim estabeleam, ou isto decorra dos plenos poderes do representante. a chamada assinatura plena, pertinente, no Brasil, aos acordos executivos. Estes tratados, por no trazerem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional, no precisam passar pelo crivo prvio do Congresso Nacional.
* Juiz Federal (SJBA), Professor (UFBA), Coordenador do Programa de Ps-Graduao em Direito/UFBA, Doutor em Direito (PUC/SP). Email: saulocasalibahia@uol.com.br. 281
Saulo Jos Casali Bahia
A ratificao forma de expresso do consentimento sucessiva assinatura do tratado pelos plenipotencirios encarregados de negoci-lo, redigilo ou autentic-lo. Significa a manifestao de assentimento da autoridade competente de um Estado quanto ao texto de um tratado e revela externamente a vontade de obrigar-se pelo mesmo. O sistema de ratificao serve a conferir maior segurana nas relaes internacionais, notadamente parte ratificante. Isto porque, adiando-se a manifestao definitiva da vontade em obrigar-se por um tratado, pode-se aferir o eventual excesso de poderes do plenipotencirio, contornar qualquer mudana fundamental das circunstncias ou vcio de sua vontade (por erro, dolo ou coao), melhor avaliar as causas e conseqncias do tratado, permitir o concurso legislativo na formao da vontade (oferecendo com isto maior chance ao controle democrtico das aes do Estado), confirmar a constitucionalidade e legalidade do pacto (frente ao direito interno) ou vislumbrar a necessidade de ajustes no texto, no percebidas por ocasio da negociao. No Brasil, o texto do tratado assinado pelo plenipotencirio encaminhado ao Congresso Nacional atravs de mensagem subscrita pelo Presidente da Repblica. No Parlamento, passa a seguir o trmite previsto no Regimento Interno da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, geralmente sofrendo anlise das Comisses de Relaes Exteriores e, aps, de Constituio, Justia e Redao. Enquanto a primeira Comisso manifesta-se sobre o mrito do tratado, a segunda cuida da sua constitucionalidade, legalidade, juridicidade, regimentalidade e tcnica legislativa (e eventualmente, ainda, sobre o mrito). Outras Comisses podem tambm se manifestar sobre o tratado, caso o seu contedo se insira dentre aqueles a ser apreciados pelas mesmas. Na Comisso de Relaes Exteriores da Cmara dos Deputados, o parecer do relator j se faz acompanhar do projeto de Decreto Legislativo. E a partir da apreciao do projeto no mbito dessa Comisso, o trmite passa a ser urgente.1 O texto ser considerado aprovado se contar com a aprovao da maioria simples dentre os presentes votao, em cada Casa Legislativa, tanto nas Comisses quanto no Plenrio (em discusso nica). No Senado, o Regimento Interno permite que, ouvidas as lideranas, a Comisso de Relaes Exteriores e Defesa Nacional aprecie, terminativamente, os tratados ou acordos internacionais,2 havendo previso de recurso ao Plenrio, assinado por no mnimo um dcimo dos membros do Senado.3
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RICD, art. 151, I, j. Art. 91, 1, I. Art. 91, 2 e 3.
Caso aprovado, cumpre ao Presidente do Congresso Nacional editar Decreto Legislativo e determinar a sua publicao, ainda que tenha havido emenda no Senado e a ltima palavra tenha sido da Cmara dos Deputados. Caso rejeitado, deve encaminhar mensagem ao Presidente da Repblica dando conta desta deliberao. Publicado o Decreto Legislativo, pode o Presidente da Repblica realizar a ratificao do tratado,4 emitindo carta de ratificao,5 dirigida a quem de direito. Trata-se, mais uma vez, de faculdade discricionria, no vinculada a qualquer prazo, e retratvel desde que no tenha ainda ocorrido o depsito da carta ou sido perfectibilizada a eventual troca de instrumentos. Ratificado o tratado pelo Presidente da Repblica, necessrio para a sua validade no Brasil que ocorra a publicidade interna, o que feito atravs da edio de decreto presidencial.6
3. A Ratificao do Tratado de Roma pelo Brasil e sua Entrada em Vigor

No caso do Tribunal Penal Internacional, a assinatura do plenipotencirio brasileiro ao Tratado de Roma foi formulada em 07/02/00, e a ratificao ocorreu em 14/06/02, sendo o Brasil o 69 pas a ratificar o Tratado.7 A entrada internacional em vigor ocorreu em 01/07/02. De acordo com o artigo 126.1 do Tratado de Roma, este entraria em vigor no primeiro dia do ms seguinte ao sexagsimo dia aps a data de depsito do sexagsimo instrumento de ratificao, aceitao, aprovao ou adeso junto ao Secretrio-Geral das Naes Unidas. E, feita a ratificao aps o depsito do sexagsimo instrumento de ratificao, aceitao, aprovao ou adeso (caso do Brasil), o Tratado entrar em vigor no primeiro dia do ms seguinte ao sexagsimo dia aps a data de depsito do prprio instrumento de ratificao, aceitao, aprovao ou adeso (artigo 126.2). Assim, o Tratado de Roma entrou em vigor para o Brasil em 01/09/02. A instalao do TPI ocorreu em 11/03/03, aps a eleio (mediante 33 escrutnios de votao) dos 18 Juzes pela Assemblia dos Estados-partes, realizada em Nova Iorque, entre 03 e 07/02/03. O Promotor do TPI foi eleito em 21/04/03. O Tratado conta hoje com 139 assinaturas e 90 Estados-partes.8
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Cf. autoriza o artigo 84, VIII, da CF. Ou troca definitiva de instrumentos, ou outro meio capaz de tornar definitivo o tratado. Vide, a respeito, Saulo Jos Casali Bahia, in Tratados Internacionais no Direito Brasileiro. Rio, Forense, 2000. O texto do Tratado foi aprovado na Conferncia por 120 (cento e vinte) votos a favor, 7 (sete) contra e 21 (vinte e uma) abstenes. Na data de 23/04/03. 283
4. O Tribunal Penal Internacional: um projeto europeu?

Deve ser afastada, inicialmente, uma idia generalizada de que o Tribunal Penal Internacional corresponda a um projeto europeu, e por vrias razes. Seus antecedentes no se encontram em solo exclusivamente europeu, pois embora possam ser citadas as experincias da Comisso e da Corte Europia de Direitos Humanos, ou dos Tribunais ad hoc em Nurembergue (1945) e em Haia para crimes na Ex-Iugoslvia (dcada de 90), no se pode esquecer as iniciativas americanas quanto Declarao de Direitos Humanos (1948), ou da Conveno de Direitos Humanos (1969), quando se estabeleceu a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Ao lado de Nurembergue devem ser colocados os Tribunais de Tquio (1945) e de Ruanda (tambm da dcada de 90), a Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948), a Conveno sobre o Genocdio (1948), as Convenes de Genebra (1949), os Pactos sobre Direitos Humanos da ONU (1966), e que a iniciativa para a criao de uma corte penal internacional ocorreu por parte de Trinidad e Tobago (1989). A ONU assumiu, pois, um papel decisivo para a criao do TPI, culminando na convocao da conferncia de plenipotencirios, em Roma, no ano de 1998. O projeto visto como europeu em razo do boicote norte-americano, de pases rabes (no Oriente Mdio, apenas a Jordnia promoveu a ratificao) e de alguns outros membros do Conselho de Segurana da ONU (Rssia e China). Os Estados Unidos retiraram a assinatura em julho/2002 e passaram a realizar esforos diplomticos no sentido de excluir da jurisdio do TPI cidados americanos (algo impensvel, pois o Tratado no admite reservas, segundo seu artigo 120, ainda que alguns Estados, como Timor Leste e Turquia, tenham anudo com a pretenso norte-americana). Ante o fracasso diplomtico desta iniciativa, alguns pases do Bltico passaram a ser ameaados de retaliaes diplomticas no caso de oferecerem adeso ao Tratado. Um ms antes da entrada em vigor do Tratado de Roma, o Senado norte-americano chegou a aprovar uma proposta que previa a abduo internacional no caso de norte-americanos virem a ser encarcerados por ao do TPI. Todos estes exemplos marcam a tese de que, nas relaes internacionais e em tema de direitos humanos, os EUA guardam certo unilateralismo ou uma prtica de hegemonia Habsburgo. Enquanto se afastam da jurisdicionalizao do TPI, os EUA no hesitaram em profligrar a atuao do TPI contra os criminosos de guerra iraquianos, no recente conflito, ocorrido neste ano, entre as foras da coaliso liderada pelos Estados Unidos e o Iraque. No h dvida de que esta tese parte da premissa da vlida assimetria nas
284
relaes internacionais, que colocou os Estados Unidos em choque com a Unio Europia.9 A ONU chegou a aprovar a Resoluo n 1.422, em julho/2002, autorizando a incriminao de membros das Foras de Paz da ONU apenas aps a autorizao do Conselho de Segurana, diante da ameaa norte-americana de boicotar a sua participao nestas Foras. O entrechoque entre os Estados Unidos e a Unio Europia mostra as dificuldades que o TPI ir enfrentar at que logre afirmar a sua jurisdio em grau suficiente a se ver respeitado e adequadamente institucionalizado. No se pode esquecer a capacidade que possuem os EUA de desarticular a expanso do TPI (futuras adeses) e o inconveniente deste pas, que participa da maior parte dos conflitos armados do globo, em razo de seus interesses e de sua poltica exterior, furtar-se jurisdio do TPI.
5. Os problemas constitucionais da ratificao do Tratado de Roma

As dvidas relativas constitucionalidade do Tratado de Roma no impediram o Poder Executivo brasileiro de assin-lo, encaminhar o texto ao Congresso Nacional, deste autorizar a ratificao atravs de Decreto Legislativo e de efetivamente esta vir a ser promovida. Todavia, a criao desta norma convencional com vigncia interna no Brasil pode a qualquer momento sofrer questionamentos perante o Poder Judicirio, donde a convenincia de discutir os problemas relativos respectiva constitucionalidade. E estes problemas no so exclusividade do Brasil, pois muitas outras Constituies atuais seguem os parmetros observados pela Lei Mxima brasileira. Dentre as questes mais significativas, destacam-se os problemas da ausncia de coisa julgada, da priso perptua, da extradio de nacionais e de estrangeiros, da imprescritibilidade de crimes e da ausncia de imunidade de certos agentes pblicos.
6. O TPI e a ausncia de coisa julgada

A Constituio Federal brasileira prev, no inciso XXXVI do artigo 5, que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
Em 10/03/03, dos 90 estados-partes do Tratado de Roma, 21 eram africanos, 22 eram europeus (sendo 15 integrantes da UE), 18 eram latinos e centro-americanos, 12 eram da sia e Pacfico, 1 da Amrica do Norte (Canad) e 1 do Oriente Mdio (Jordnia). 285
Consistindo a coisa julgada na qualidade da deciso ou sentena da qual no cabe mais recurso, tem-se que a mesma pode se formar nos mais variados graus de jurisdio, no Brasil. E que, caso a admissibilidade recursal no possua qualquer bice ou limitao, o Supremo Tribunal Federal a corte ptria que guarda a condio de instncia terminal de reviso de julgados, pois dela a funo de guardi da Constituio, acima da qual nenhuma norma (mesmo de tratados) pode se colocar. A propsito, previu-se para o Supremo Tribunal Federal a competncia para julgar, em recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida contrariar dispositivo da Constituio Federal ou declarar a constitucionalidade de tratado ou lei federal (art. 102, III, a e b). O problema da constitucionalidade do Tratado de Roma trazido pelo seu artigo 17, que abre exceo feitura de coisa julgada por tribunais nacionais, quando, apesar de sustentar o princpio da complementariedade, prev a atuao do Tribunal Penal Internacional: a) quando o caso estiver sendo objeto de investigao ou processo em Estado que tem jurisdio sobre o mesmo, mas considere o Tribunal Penal Internacional que tal Estado genuinamente no seja capaz ou no esteja disposto a levar a cabo a investigao ou o processo; b) quando o caso estiver sendo objeto de investigao em Estado que tem jurisdio sobre o mesmo, mas tal Estado tenha decidido no promover ao penal contra o indivduo em questo, e se considere que essa deciso tenha resultado da falta de disposio do referido Estado de levar a cabo processo ou da impossibilidade de faz-lo; c) quando o caso tiver sido objeto de processo em Estado que tem jurisdio sobre o mesmo, com condenao ou absolvio, mas o Tribunal Penal Internacional entenda que os procedimentos no outro Tribunal tenham obedecido ao propsito de subtrair o acusado de sua responsabilidade penal por crimes sob a jurisdio do Tribunal Penal Internacional; d) quando o caso tiver sido objeto de processo em Estado que tem jurisdio sobre o mesmo, com condenao ou absolvio, mas o Tribunal Penal Internacional entenda que os procedimentos no outro Tribunal no tenham sido conduzidos de forma independente ou imparcial, em conformidade com as normas do devido processo reconhecidas pelo Direito Internacional, mas de tal forma que, nas circunstncias, era incompatvel com a inteno de efetivamente submeter o indivduo em questo ao da justia; e) quando simplesmente o caso for suficientemente grave para justificar a ao do Tribunal Penal Internacional.
286
Para saber se houve ou no disposio de agir em um determinado caso, o Tribunal examinar, levando em conta os princpios do devido processo legal reconhecidos pelo Direito Internacional, se esto presentes: a) a circunstncia de que o processo foi ou est sendo conduzido com o propsito de subtrair o indivduo em questo de sua responsabilidade penal por crimes de competncia do Tribunal, ou a deciso nacional foi adotada com este propsito; b) um atraso injustificado no processo, o qual, dadas as circunstncias, incompatvel com a inteno de efetivamente submeter o indivduo em questo ao da justia; c) a circunstncia do processo no ter sido ou no estar sendo conduzido de forma independente ou imparcial, ou ter sido ou estar sendo conduzido de forma, dadas as circunstncias, incompatvel com a inteno de efetivamente submeter o indivduo em questo ao da justia. E, para o fim de determinar a incapacidade para investigar ou processar um caso determinado, o Tribunal Penal Internacional poder examinar se o Estado, devido ao colapso total ou substancial de seu sistema judicirio nacional ou ao fato de o mesmo no estar disponvel, no pode fazer comparecer o acusado, reunir os elementos de prova e os testemunhos necessrios e levar a cabo o processo, independentemente de quaisquer razes. Como se v, a complementariedade prevista para o Tribunal agride indiscutivelmente o dogma da coisa julgada interna, promovida, em ltima anlise, no Brasil, pelo Supremo Tribunal Federal, pois prev o Tratado de Roma o reexame de questes j decididas em ltimo grau soberano. Surge ento a questo: h soluo jurdica para este problema ou se trata de obstculo incontornvel, diante da impossibilidade de violao do dogma da soberania do Estado brasileiro, inscrito no artigo 1 da Constituio Federal?10 A soluo para a questo relativamente fcil e se encontra no bojo do prprio texto constitucional. que o artigo 7 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias prev que: O Brasil propugnar pela formao de um tribunal internacional dos direitos humanos.
10
O dispositivo possui a seguinte redao: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I a soberania(...). 287
Ora, qualquer interpretao sistemtica do texto constitucional somente poder levar concluso de que, se foi prevista a criao de um tribunal internacional dos direitos humanos, deve ser admitida, reflexamente, a jurisdio deste tribunal no Brasil. Caso as decises deste tribunal no pudessem merecer reconhecimento ptrio, ou as decises nacionais no pudessem ser revistas pelo rgo internacional, nenhum sentido possuiria a participao do Brasil em rgo de tal espcie. O Tribunal Penal Internacional apenas concretiza, assim, esta ambio constitucional, e a ratificao do Tratado de Roma, pelo Brasil, assim, encontra apoio no citado artigo do ADCT, devendo ser tidos como inocorrentes os bices relacionados aos dogmas da soberania e da coisa julgada.
7. O TPI e a priso perptua

Outro problema trazido pela previso, no Tratado de Roma, de penas com carter perptuo (se o crime for extremamente grave e considerando as circunstncias pessoais do condenado art. 77, b), algo que vedado pela Constituio Federal [art. 5, XLVII: No haver penas (...) b) de carter perptuo(...)]. E esta previso ptria sequer pode ser alterada por emenda constitucional, ante a clusula ptrea inserida no 4 do artigo 60 da Carta Magna: [No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir (...) IV os direitos e garantias individuais.]. E o problema pode parecer incontornvel, considerando que o Tratado de Roma no admite a sua ratificao, assinatura ou adeso com reservas feitas pelos pases (art. 120: No se admitiro reservas ao presente Estatuto). O conflito entre a previso do Tratado de Roma e a Constituio Federal , no entanto, apenas aparente. A Constituio Federal admite a pena de morte, mais grave que a perptua, no caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX (art. 5, XLVII, a). A jurisdio do TPI atua, nos termos do artigo 5 do Tratado de Roma, sobre os crimes de genocdio, contra a humanidade, de guerra e de agresso. E a Carta da ONU, ratificada pelo Brasil, j previa que, em caso de preservao ou restaurao da paz e da segurana internacionais (que podem ser ameaadas por quaisquer dos crimes de competncia do TPI), pode haver, por parte da organizao, com apoio necessrio dos seus membros, o recurso fora, o que torna a competncia do Tribunal Penal Internacional potencialmente exercitvel, em qualquer dos mbitos penais, em caso de guerra. Ou seja, a Constituio Federal brasileira j prev pena mais severa que a perptua para boa parte dos crimes alcanados pelo Tribunal Penal Internacional, ou para todos os crimes alcanados, na medida em que a ONU
288
atue para configurar o estado de guerra em relao aos atos criminosos praticados. Este apenas um argumento, ao qual vm sendo acrescidos alguns outros. A prtica extradicional brasileira vem, de muitos anos, com a chancela do Supremo Tribunal Federal, permitindo a realizao da extradio quando a pena de morte for comutada em pena perptua privativa de liberdade. A explicao que a Constituio Federal probe a fixao de pena perptua no pas, mas no se fixada e cumprida no estrangeiro, em razo da atuao de jurisdio aliengena, consistindo a exigncia de comutao to-somente em atitude humanitria do Brasil. Da mesma forma, poder-se-ia entender ser vivel a imposio de pena perptua, fixada ao condenado pelo Tribunal Penal Internacional, desde que deva ser cumprida no estrangeiro, por fora de deciso do Tribunal internacional. Ou seja, a execuo da pena perptua eventualmente imposta seria impossibilitada to apenas se o seu cumprimento devesse ocorrer no pas, j que, nesta hiptese, o condenado deveria ser posto em liberdade to logo ultrapassado o tempo mximo de cumprimento de pena previsto pelas leis nacionais. Desse modo, cumpriria to-somente ao Tribunal Penal Internacional, para fazer valer o seu julgado e evitar expor o Brasil ao descumprimento flagrante do Tratado de Roma, determinar que o cumprimento da pena se d em outro pas qualquer, compatibilizando-se, assim, as normas do Tratado de Roma e da Constituio Federal brasileira. Alguns outros pases adotaram argumentos originais para contornar os bices constitucionais neles existentes. A Itlia, por exemplo, ratificou o Tratado de Roma expondo, por seus porta-vozes, o ponto de vista de que se o seu texto prev a possibilidade obrigatria de reviso da pena de priso perptua aps o transcurso do prazo de 25 anos, a fim de determinar se a mesma dever ser reduzida (artigo 110); no poderia, ento, ser considerada perptua.
8. O TPI e a extradio de indivduos

Prev o artigo 89 do Tratado de Roma a entrega de nacionais e estrangeiros pelo Estado. que o Tribunal Penal Internacional pode expedir pedido de captura e entrega de um indivduo, dirigido a qualquer Estado onde tal indivduo se encontre. Tal previso convencional esbarra nas normas constitucionais contidas no artigo 5: LI nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprova289
do envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; LII no ser concedida a extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio. A soluo para o problema extremamente simples. que a entrega de indivduos ao Tribunal Penal Internacional no propriamente uma extradio, conceituada como entrega a uma jurisdio estrangeira competente para julgar e punir o acusado ou condenado. Trata-se de se submeter o acusado ou condenado prpria justia, ainda que em grau ou instncia internacional, pois a previso do artigo 7 do ADCT (relativa ao tribunal internacional de direitos humanos) consubstancia a criao de um rgo que passa a integrar a estrutura judiciria brasileira, como instncia ltima.
9. O TPI e a imprescritibilidade de crimes

Prev o artigo 29 do Tratado de Roma que os crimes sob a jurisdio do Tribunal Penal Internacional no prescrevem. Todavia, segundo a Carta Magna brasileira, apenas so imprescritveis os crimes de racismo e aqueles relativos ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrtico (art. 5, XLII e XLIV). Deve-se considerar que a previso restrita quanto imprescritibilidade no pode significar que este rol no possa ser alargado, seja por lei ordinria, seja por tratado internacional, pois tanto garante os direitos fundamentais individuais a previso de prescritibilidade (em relao ao autor do delito) quanto a de imprescritibilidade (em relao vtima e sociedade). A figurao da imprescritibilidade apenas para os crimes de racismo e os relativos ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrtico, parece significar to apenas mais uma daquelas normas formalmente constitucionais, mas que materialmente no o so.
10. O TPI e a Ausncia de Imunidade de Certos Agentes Pblicos

Prev o artigo 27 do Tratado de Roma a irrelevncia da funo oficial para efeito de responsabilizao criminal ou diminuio de pena pelo Tribunal Penal Internacional.
290
Diz o mencionado artigo: 1. O presente Estatuto ser aplicvel a todos por igual sem distino alguma fundamentada em funo oficial. Em particular, a funo oficial de Chefe de Estado ou de Governo, de membro de um governo ou parlamento, representante eleito ou funcionrio de governo, no eximir o indivduo da responsabilidade penal, sob este Estatuto, nem dever, per se, constituir motivo para a reduo da pena. 2. As imunidades ou normas especiais de procedimento vinculadas funo oficial de um indivduo, de acordo com o direito interno ou com o Direito Internacional, no obstaro o Tribunal de exercer a sua jurisdio sobre a mesma. Tal previso esbarra em diversos dispositivos da Constituio Federal de 1988, que prevem para os agentes polticos dos trs Poderes da Repblica regras prprias para a abertura de processo criminal, e imunidades em certos casos. Esta , talvez, a questo mais difcil de ser resolvida quanto compatibilidade do Tratado de Roma com a Constituio Federal brasileira. E a responsabilidade penal dos agentes polticos de estamentos superiores era algo que no podia ser prescindido pelos idealizadores do Estatuto de Roma, j que a grande massa dos crimes dirigida, ordenada ou consentida pelos mesmos, restando aos agentes inferiores a alegao, em parte reconhecida no Tratado, de mero cumprimento de ordens legais. E justamente contra os agentes polticos que o funcionamento da mquina nacional de justia mais se tem mostrado ineficaz, o que justificou a iniciativa de criao de um mecanismo capaz de evitar que a impunidade pusesse em risco a paz e segurana internacionais e os direitos fundamentais dos indivduos. Pode-se, todavia, perfeitamente se contornar o obstculo da imunidade material e processual prevista na Constituio Federal brasileira. Basta considerar que os trmites internos possam ser cumpridos, obtendo-se as devidas licenas para o processo e reconhecendo-se ao Tribunal Penal Internacional a competncia para o processo e julgamento (usando-se, aqui, os argumentos utilizados para considerar como ultrapassado o bice da coisa julgada). Os trmites internos relativos imunidade processual podem, inclusive, ser tidos como inaceitveis, considerando que as instncias nacionais podem ser tidas, a critrio do Tribunal Penal Internacional e considerando o caso concreto, como previstas to apenas para o caso em que a jurisdio nacional devesse atuar, e no a partir do momento em que a competncia do Tribunal Penal Internacional devesse, de forma complementar, principiar por ocorrer. Deve-se lembrar, mais uma vez, toda a argumentao elencada para justificar a quebra do dogma da coisa julgada, notadamente a pre291
viso constitucional, que precisa ser efetiva, do funcionamento e reconhecimento, pelo Brasil, da jurisdio de um tribunal internacional dos direitos humanos (CF 88, ADCT, art. 7).
11. Concluses
Desse modo, e tomando em conta toda a argumentao desenvolvida supra, pode-se, sem grande ou exagerado esforo, considerar como superveis todos os problemas ou obstculos constitucionais relativamente ao texto do Tratado de Roma, dentre os quais foram destacados os da ausncia de coisa julgada, da priso perptua, da extradio de nacionais e de estrangeiros, da imprescritibilidade de crimes e da ausncia de imunidade de certos agentes pblicos. Desse modo, com a ratificao do Tratado de Roma e a participao no Tribunal Penal Internacional, estar o Brasil cumprindo sua vocao de Estado que tem por fundamento a dignidade da pessoa humana,11 e por objetivos a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, promovendo o bem de todos, sem discriminao de qualquer natureza,12 regendo-se nas relaes internacionais seguindo os princpios da prevalncia dos direitos humanos, da autodetrminao dos povos, da independncia nacional, da no-interveno, da igualdade entre os Estados, da defesa da paz, da soluo pacfica dos conflitos, do repdio ao terrorismo e ao racismo, da concesso de asilo poltico e da cooperao entre os povos para o progresso da humanidade.13 bvio que o funcionamento do TPI significa uma perda de soberania por parte dos pases que dele participem. Este no o primeiro exemplo, na sociedade internacional, em que o funcionamento de organizaes supranacionais encontra resistncia no dogma da soberania. E, tal como acontece no tocante s organizaes que surgem no bojo de processos de integrao econmica, a superao do paradigma da reserva de poder soberano aos Estados apenas acontecer quando e onde houver necessidade para isto. No momento em que os esforos para o alcance da paz dependerem do efetivo estabelecimento do TPI, sem dvida alguma os obstculos desaparecero. A Unio Europia foi uma criao basicamente dedicada finalidade da paz. E, na medida em que a pax hegemnica dever ceder paz atravs de um mecanismo complementar universal, o TPI e a idia de Justia universal que nele se contm havero de prosperar.
11 12 13 292
CF, art. 1, III. CF, art. 3, I e IV. CF, art. 4.

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A Construo de uma Parte Geral do Direito Penal Internacional

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