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LA SOCIETE D'UNE SEULE PERSONNE DANS L'ESPACE OHADA


( Commentaire de larticle 5 de lActe Uniforme OHADA relatif au droit des Socits commerciales et au G.I. E )

Matre IPANDA Avocat au Barreau du Cameroun

La socit dune seule personne est le nouveau-n des socits commerciales de lespace OHADA. Son accouchement sest effectu sans douleur1 dans les salons feutrs du Conseil des Ministres de lOrganisation COTONOU le 17 Avril 19972. A loppos des socits commerciales de type classique, elle na pas eu besoin du rapprochement de deux personnes au moins3 pour venir la vie juridique. Sa naissance dans le systme juridique OHADA qui concide trs curieusement avec celle de DOLLY4 cette brebis mystrieuse issue du clonage dun embryon et dont lexistence a provoqu une profonde indignation travers le monde5,- ne favorise gure denthousiasme. Lorsquon linterroge tout de mme sur ltiologie de sa fulgurante gestation, elle rpond que son existence est antrieure sa conscration juridique en terre africaine, et que les pays industrialiss, comme lAllemagne6, la Grande-Bretagne ou la France7, lui avaient dj reconnu droit de cit. Sans doute, mais sa jeunesse nen est que plus flagrante en terre africaine, et sa nouveaut, qui ne laisse personne indiffrent, tranche radicalement avec les solutions nationales antrieures des Etats-parties qui annulaient systmatiquement toute socit dont les actions ou parts sociales se retrouvaient runies, mme cliniquement, entre les mains dune seule personne. Les solutions des systmes juridiques trangers ntaient pas trs diffrentes. Jusquen 1966 en France par exemple, on ne concevait pas non plus officiellement quune personne morale puisse survivre avec un seul associ8. Au point que EUGENE SCHAEFFER navait pas hsit, dans une tude remarquable offerte au Doyen HAMEL, aligner la runion de toutes les actions dune socit en une seule main au rang des causes dordre public de dissolution des socits9. Cest moins un revirement quune vritable rvolution qui vient de se produire dans les lgislations africaines avec linstitution de la socit dune seule personne. Alors que la quantit et la diversit des lois en Droit des socits donnaient dj lillusion que les formes lgalement prvues et codifies taient arrtes ne varietur10, voil que le besoin et la pratique des affaires viennent de prsenter la face du monde la

Aucune publication des travaux prparatoires na t faite notre connaissance. J.O. OHADA n 2 du 1er Octobre 1997. 3 Il faut au moins deux personnes pour constituer une S.A.R.L. ; sept au moins pour la S.A. ( v. Acte uniforme,Code Bouvenet, etc. 4 La brebis DOLLY est galement ne en 1997,v. Express du 25/02/1999 5 Le Prsident des Etats-Unis BILL CLINTON a recommand aux Etats de lUnion, le refus doctroi de fonds aux entreprises embarques dans les recherches sur lembryon et le clonage humain, cf. Express du 25/02 1999 La France et 18 autres nations europennes ont interdit le clonage humain aprs lannonce de la naissance de DOLLY cf. EXPRESS,op. cit. 6 Allemagne, loi du 4 Juillet 1980, adde Cl ;WITZ et J.M. HAUPTMAN, la constitution de la SARL unipersonnelle en Droit Allemand Gaz.Pal. 1982.I. Doct.133. 7 France : loi du 11 Juillet 1985 instituant l EURL.Dautres pays Europens comme les Pays-Bas ( 1986 ), la Belgique ( 1987 ) ont intgr dans leur lgislation, la socit dune seule personne.La Communaut Economique Europenne a adopt une directive pour favoriser le recours cette forme de socit ( 12 directive du 21 Dcembre 1989 ). 8 Art. 9 loi 1966 et art. 1844 -5 du Code Civil ; v. M. COZIAN et A. VIANDIER, Droit des socits,2 d. Litec p.160 et s. : GUYENOT, les Huit causes communes de dissolution des socits civiles et commerciales Gaz. Pal.1980. 2. Doct 357: CHAUVEAU, Dissolution et liquidation des socits commerciales Gaz. Pal. 1976. I. Doct. 164 ; Cass. Civ. 23 Fev. 1898 S. 1898.1. 293 ; Com ;21 Nov.1955 S 1956.202 9 EUGENE SCHAEFFER, Les causes dordre public de dissolution des socits, in Ml. HAMEL P. 227 et s. adde D. BASTIAN, La runion de toutes les actions de la socits entre les mains dune seule personne J.Soc.1933 P.65 10 Andr TOULEMON,Evolution des socits anonymes en France. Reformes possibles. RTDCOM. 1956 P. 193 et s.
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socit dune seule personne, bousculant ainsi, presque irrsistiblement, des postulats qui semblaient jusque-l immuables11. DOMAT et POTHIER pouvaient-ils imaginer quon en viendrait un jour remettre en cause, la dfinition quils avaient conue de la socit et qui a inspir la rdaction de larticle 1832 du Code Civil ? Incontestablement, le temps a fait son uvre et depuis lACTE UNIFORME du 17 Avril 199712, la socit commerciale nest plus ncessairement un contrat. Elle peut aussi natre dun acte de volont unilatrale13. Une telle socit prsente des avantages conomiques qui ne sont pas douteux dans la mesure o en limitant la responsabilit du petit entrepreneur ou de la filiale son apport, elle favorise ncessairement le dveloppement de lentreprise individuelle. A lheure o lon assiste des fusions de plus en plus nombreuses des grandes multinationales du monde industrialis, il est rconfortant de noter quon ralise aussi simultanment quen Afrique, le dveloppement du secteur priv passe par la promotion de la petite entreprise14. La socit dune seule personne vient donc point nomm. Le juriste ne laccueillera peut-tre pas sans rserve puisquelle bouleverse totalement le droit commun des socits commerciales. Mais cette construction, aussi rvolutionnaire quelle soit ( II ), ne manque ni dintrts pratiques, ni doriginalit ( I ).

I - UNE CONSTRUCTION ORIGINALE

Loriginalit de la socit dune seule personne tient essentiellement en ce quelle est la fois autonome et dpendante. Autonomie quant la forme, mais dpendance quant au rgime juridique. Une sorte de Janus biface. Except donc sa trs grande ouverture formelle ( A ), tout le reste nest que uvre de construction ( B ).
A LA TRES GRANDE OUVERTURE FORMELLE DE LA SOCIETE DUNE SEULE PERSONNE

Lun des principaux attraits que la socit dune seule personne va certainement exercer sur les hommes daffaires africains est, sans aucun doute, sa trs grande ouverture toutes les catgories dentreprises commerciales. Conue lorigine pour servir de cadre juridique au dveloppement de la petite entreprise15 cette socit souvre aussi dans la communaut OHADA, aux socits commerciales denvergure. Ainsi, elle peut tre une modeste SARL avec un capital minimum de 1.000.000 de F CFA16,ou alors une S.A. de 10.000.000 de F CFA de capital au moins17.
11 MAUBRU, Abus du droit et fictivit des socits lpreuve de lEURL J.C.P. 1986 d. N. P.435 : YVES GUYON, Droit des Affaires T1 Droit commercial gnral et socits,spc. N 560-1 qui parle de dnaturation des rgles applicables la SARL. 12 J.O.OHADA n 2 du 01/10/1997 13 art.5 A.U. relatif au Droit des socits et au G.I.E. J.O. OHADA n 2 op. cit. 14 OMAR B. MAKALOU, Conseiller au FMI,prface de louvrage de GALLEN SPENCER HULL, La petite entreprise lordre du jour, NH 15 cf. Loi franaise du 11 Juillet 1985 op. cit. 16 art. 311 A.U. op.cit.

Au moment o la petite entreprise est lordre du jour18, il tait indispensable que son cadre juridique soit assez souple et suffisamment attrayant19. On sait que sous lempire de la lgislation coloniale, le rgime de la constitution des socits tait essentiellement caractris par une trs grande rigidit. Il tait exig un minimum de deux ou sept associs selon quon voulait crer une SARL ou une S.A20 En pratique, cette rigidit a donn lieu des situations regrettables. Sous une apparence de rgularit formelle, la constitution des socits de capitaux na que trs souvent en fait, dissimul lexistence de la socit dune seule personne dans la mesure o le PDG ou le Grant dtenait la quasi-totalit du capital alors que les autres "associs", membres de la famille ou amis complaisants, se contentaient de jouer aux hommes de paille. On a alors assist la prolifration des socits fictives marques gnralement par une dnomination forte coloration personnelle.21 Une autre consquence plus dplorable encore, a t labandon de tout un secteur dactivits dit informel, domin par de petites structures dont lorganisation chappait tout contrle, faute dtre gres sous forme de socits. GALEN SPENCER HULL a dpeint dans quelques passages dun ouvrage encore dactualit22, le drame de la petite entreprise africaine. Sappuyant sur un rapport dress en 1984 par Jeune Afrique conomie23, il note principalement quen Afrique et en particulier dans les pays francophones, lconomie est caractrise dune part, par de grandes entreprises tatiques et par celles appartenant des investisseurs trangers ; dautre part, par un large ventail de petites et microentreprises inorganises24. Ce mme rapport rvle quau Cameroun par exemple, une seule socit parmi les dix premires recenses en 1984 tait entirement contrle par les nationaux25. En Tunisie, la situation nest gure intressante puisque huit des dix premires socits appartiennent ltat. A la mme poque au Tchad et au Niger, on ne relve quune trs faible participation des nationaux dans les entreprises les plus importantes26. Se proccupant moins de lorigine des capitaux que de leur destination, lActe Uniforme OHADA du 17 Avril 199727 semble avoir trouv, travers le mcanisme de la socit dune seule personne, une panace la libre constitution des socits PMEPMI et donc au dveloppement de la petite entreprise. Aujourdhui, avec un capital minimum, tout le monde peut crer une socit dont il est lunique associ.

art. 387 A.U. op. cit. GALLEN SPENCER HULL, La petite entreprise lordre du jour, NH 19 ALEXANDRE KEIPO, Rdacteur du MANAGER (ABIDJAN, Aot 1983 cit par GALLEN SPENCER HULL, op. cit. P. 65 20 V. ENCYCLOPEDIE JURIDIQUE DE LAFRIQUE,Tome 7 sous la direction de G. MEISSONNIER et J. CL. GAUTRON P. 121 et s. Adde loi du 24 Juillet 1867 sur les socits par actions rendue applicable par dcret du 30/12/1868 ; Dcret du 14 Mai 1930 instituant la SARL. Hoy A.U. SARL et SA de type classique 21 Ph. MERLE, Droit commerciales, socits commerciales Dalloz 3 d. P. 199 et s. 22 GALEN SPENCER HULL, La petite entreprise lordre du jour,op. cit. 23 J.A.E., numro spcial Dcembre 1984 24 la socit dune seule personne offre, par rapport lentreprise individuelle, lavantage dune gestion organise et la limitation de la responsabilit de lassoci unique. 25 J.A.E. op. cit. 26 J.A.E. op. cit. 27 Relatif au Droit des socits et au G.I.E.
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Ainsi lassoci unique peut tre : Une personne physique ou morale sans distinction de nationalit28. ( Dans la mesure o la qualit dassoci nemporte pas celle du commerant, les rgles relatives au statut du commerant29, ne lui sont pas applicables). Un mineur ou un incapable30(Bien quil ne soit pas discut que la constitution dune socit est un acte de commerce( Cass. Com. 15 Mai 1990 Bull. JOLY 1990. 787 note A BRUNET), elle nest pas pour autant interdite au mineur ou lincapable. La raison est simple : lassoci a une responsabilit limite lapport et le reprsentant lgal de lincapable ne fait quun simple placement. En outre, les textes camerounais ninterdisant pas un tel apport, il nous semble quil suffit que lopration soit soumise au Conseil de famille pour tre valable. Cf. art. 450 et S. Code Civil). - Lun des poux31. Les portes de la socit unipersonnelle sont donc grandement ouvertes. Lautre mrite de la construction lgale cest davoir permis lentrepreneur individuel de limiter sa responsabilit aux biens apports en socit. Toute chose que ni la technique du patrimoine daffectation32, ni celle de luniversalit du fonds de commerce33 navaient russi jusque-l faire, la thorie de lunit du patrimoine stant pose en obstacle dirimant34. Pour lessentiel, les intrts pratiques attachs la socit dune seule personne tant ainsi dgags, mme schmatiquement, il reste maintenant fixer son rgime juridique. Cest une autre facette de la technique lgislative qui va nous permettre de dcouvrir paradoxalement que cette socit est dpendante.
B- MAIS UN REGIME JURIDIQUE DEPENDANT

Peut-tre convient-il dajouter immdiatement : dpendante et heureuse de ltre, car des 920 articles que compte lActe Uniforme relatif aux socits et au G.I.E., la socit dune seule personne nen revendique formellement que quatre. Larticle 5 qui la consacre, larticle 201 al. 4 qui rgle le problme de sa transmission. et les articles 309 al. 2 et 385 al. 2 qui la rattachent respectivement la S.A.R.L. et la S.A..

art. 3 A.U. op. cit. art. 2 et s. A.U. relatif au Droit commercial Gnral art. 8 A.U. relatif au Droit des socits et au G.I.E. op. cit. ; PIERRE CATALA, Le mineur hritier en Droit commercial, in Dix ans de confrences dagrgation, Ml. HAMEL Dalloz 1961 P. 149 et s. spc. N 11 et s. 31 art. 9 A.U. op. cit. a contrario ( Mais en principe, sous le rgime de la communaut lgale lun des conjoints na pas le droit d apporter dans une socit dont il est lunique associ, un bien commun. Il lui faut ncessairement obtenir la renonciation de son conjoint faire valoir ses droits sur un tel bien pour vaincre lobstacle.Mais quid du rgime primaire cf. diffrents textes camerounais en la matire. Adde Ph. SIMLER, le conflit de prsomption en rgime de communaut, RTDCIV. 1970 P.478. 32 Sur la thorie du patrimoine daffectation, v. spc. S. GUINCHARD, Essai dune thorie gnrale de laffectation des biens en droit franais Th. LYON 1974. Sur la thorie de luniversalit du fonds de commerce, v. HAUVEAU, le fonds de commerce, patrimoine daffectation D.H. 1939 chr. P. 31 ; M. VERCRUYSSE et E. LAWERS, le fonds de commerce, Bruxelles 1967. ESCARRA et RAULT, Principes du Droit Commercial, T1 n 472 ; J. VAN RYN et J.HEENEN, Principes du Droit Commercial n 432 et s. ; A. SAYAG, lentreprise individuelle, faux d bats et vraies questions, in Ml. RODIERE
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Sur la thorie de lunit du patrimoine, la transformation du patrimoine dans le Droit civil moderne RTDCIV.1966.185

Alors que les autres formes de socits retenues par le mme Acte Uniforme jouissent chacune, dune organisation complte et dtaille35, le dispositif conu pour la socit dune seule personne nemprunte rien en effet ce schma traditionnel. De mme encore, le lgislateur na opr aucun renvoi express, sagissant de cette organisation, aux rgimes des socits classiques existantes. Simple oubli ou volont dlibre de priver cette nouvelle socit dune organisation spcifique ? Une chose est en tout cas incontestable. Le rgime juridique de la socit dune seule personne en tant que forme autonome nexiste pas proprement parler en ltat actuel du Droit Uniforme. Il faut se reporter aux rgles spcifiques chaque type de socit pour constater que la socit dune seule personne na t imagine que comme une variante de la S.A.R.L. et de la S.A.. Cest le sens des articles 309 alina 2 et 385 alina 2 de lActe Uniforme. On comprend ds lors aisment dans ces conditions, que le lgislateur se soit abstenu dlaborer un rgime juridique autonome pour une socit qui nest que le reflet de la S.A.R.L. et de la S.A. et qui, pour cette raison, emprunte ncessairement son organisation ces deux formes classiques. Ainsi, il est plus juste de parler de la S.A.R.L. ou de la S.A. dune seule personne36 Cette technique demprunt aux socits de type traditionnel pour originale quelle soit, nest pas sans dangers ni inconvnients. Dabord elle constitue un facteur dinscurit regrettable dans la mesure o aucun critre lgal na t dfini par le lgislateur pour assurer un choix uniforme des rgles susceptibles de fixer lorganisation de la socit dune seule personne. Il ne suffit pas de prvoir une variante la S.A.R.L et la S.A.. Encore faut-il, pour viter la variabilit des rgimes dune socit une autre, quune technique de choix de rgles soit clairement labore. En outre, un rgime juridique demprunt nest pas toujours de nature assurer une pleine efficacit cette nouvelle structure, qui risque de perdre sa personnalit du fait de lutilisation de ce que ALAIN SAYAG a joliment appel, des matriaux de remploi37. Dans tous les cas, et en dpit des imperfections et des insuffisances de la rglementation, il est indispensable dorganiser la socit dune seule personne. Lexistence dun associ unique commande alors invitablement, lindispensable adaptation des rgles traditionnelles qui rgissent la S.A.R.L. ou la S.A., avec comme critre de choix, lexclusion de tout ce qui se conjugue au pluriel. Ainsi schmatiquement, au plan de la constitution par exemple, on cartera ncessairement ici, lexigence dun contrat de socit faute dune pluralit dassocis. Un acte de volont unilatral suffit38.
la SNC 22 articles ( art. 270 292 ) la SCS 15 articles ( art. 293 308 ) la SARL 75 articles ( art. 309 384 ) la S.A. 468 articles ( art. 385 853 ) la S.P. 7 articles ( art. 854 863 ) la S.F. 4 articles ( art. 864 868 ) 36 Les types de socits pouvant prendre la forme de la socit dune seule personne tant limitativement numrs, on en dduit que cette dernire ne peut tre constitue ni sous forme de socit en nom collectif, ni de socit en commandite simple, encore moins de socit en participation. 37 A. SAYAG, op. cit. 38 art. 5 A.U. sur les socits op. cit.
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On se rfrera par contre aux dispositions particulires qui rgissent les socits pour dire que le capital social minimum de la socit dune seule personne est respectivement de 1.000.000 F CFA ou de 10.000.000 F CFA selon quil sagit dune S.A.R.L. ou dune S.A. unipersonnelle39. Les statuts qui sont aussi obligatoires pour la constitution rgulire de la socit dune seule personne, doivent prciser sa forme (S.A.R.L. ou S.A.), sa dnomination, lobjet social, la dure de vie et lidentit de lapporteur (art. 13, 97 et 98 A.U.). Lassoci unique dcidera seul de la reprise ou non des engagements pris au nom de la socit en constitution avant son immatriculation au registre du commerce et du crdit mobilier40 Il peut effectuer des apports en nature ou en numraire. En cas dapport en nature, lassoci unique doit dsigner un commissaire aux apports41. Cest la mme technique qui gouverne le fonctionnement de la socit unipersonnelle. Ici aussi, lassoci unique va exercer personnellement tous les pouvoirs dvolus traditionnellement aux assembles dassocis. Mais sagissant de la gestion, lassoci unique a le choix entre grer soi-mme sa socit ou en confier la tche un tiers salari. Cependant, il est particulirement important de retenir que lorsque lassoci unique est une personne morale, sa grance est obligatoirement confie un tiers, personne physique. Le grant est alors responsable envers les tiers ou envers la socit ellemme, des fautes de sa gestion42. En rgle gnrale, si certaines conventions peuvent tre conclues entre le grant et la socit43, il est formellement interdit lassoci unique grant ou administrateur, ou au salari qui assume les mmes fonctions, de contracter des emprunts auprs de la socit unipersonnelle ou de faire cautionner ou avaliser par elle, leurs engagements envers les tiers44 Il est vident quun rapport spcial du commissaire aux comptes devra tre dress mme lorsque la convention est lgalement autorise. Dans tous les cas, la jurisprudence dcide que le dlit dabus de biens sociaux sapplique au grant ou ladministrateur de la socit dune seule personne45 Enfin, lintrt majeur de la socit dune seule personne tant la limitation de la responsabilit de lentrepreneur lapport fait la socit, lassoci unique devra viter toute confusion ou interpntration possible entre son patrimoine personnel et le patrimoine social. Le particularisme de la socit dune seule personne se traduit encore au niveau de son rgime de dissolution. Alors que la dissolution des socits de type traditionnel donne lieu de plein droit la liquidation, celle de la socit dune seule personne entrane uniquement la transmission universelle du patrimoine de la socit lassoci unique46. Il sagit l dune rgle drogatoire au droit commun des socits.

art. 61, 311 et 387 de lA.U. op. cit. Titre 3 acte Uniforme sur les socits,art.10 et s., 312 et 395 ; D. BASTIAN, La situation des socit commerciale avant leur immatriculation au registre du commerce, in Ml. CABRILLAC P. 22 et s. 41 V. art.312 ets.,385 et s.,399 A.U. op. cit. 42 V. art. 121 et s. A.U. sur les socits op. cit. 43 art. 350 et s. ( SARL ) et 438 et s. ( S.A. ) 44 art. 356 ( SARL ) et 450 ( S.A. ) 45 Cass. Crim. 14 JUIN 1993.Bull. JOLY 1993.1139 note Saintourens ; Rv. Soc. 1994.90 note BOULOC 46 art. 201 al. 4 A.U. relatif aux socits op. cit.
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Tels sont les exemples frappants mais non exhaustifs du tri que le juriste doit oprer partir des rgles qui gouvernent la S.A.R.L. ou la S.A. pour fixer le rgime juridique original de la socit dune seule personne. Une telle dmarche parseme dobstacles et des insuffisances propres chaque interprte, traduit dj elle seule le bouleversement que la socit dune seule personne vient dintroduire au sein des rgles traditionnelles du droit des socits.

II- UNE CONSTRUCTION REVOLUTIONNAIRE

Admire et redoute simultanment, la socit dune seule personne ne pouvait manquer dinquiter aussi. Non seulement les socits de types traditionnelles sinterrogent dj trs srieusement pour leur avenir47, mais de son ct, le juriste classique assiste, impuissant, au grand bouleversement des rgles juridiques traditionnelles48. Cest dabord le droit commun des socits qui clate (A).Cest ensuite le sort de la socit qui devient proccupant au moment o le juriste dcouvre lentreprise(B).Reprenons sparment ces deux ordres de constatations.
ALECLATEMENT DU DROIT COMMUN DES SOCIETES

Le Droit Commun des Socits existe-t-il encore ? A peine a-t-on formul cette importante question quon se rend immdiatement compte que la doctrine savante avait depuis trs longtemps dj, donn une solution dfinitive ce problme, en rpondant par la ngative49. Aujourdhui, plus encore quhier, le doute sinstalle et se traduit par lexistence dune socit la forme singulire que certains auteurs nont pas hsit de qualifier dunijambiste50. Certes, lActe Uniforme na pas manqu dlaborer des rgles gnrales applicables toutes les socits51. Mais les multiples drogations portes aux principes auxquelles il convient dajouter aujourdhui certaines rgles spcifiques la socit dune seule personne, entranent ncessairement un double recul : dune part, celui de la conception civiliste de la socit (1) ; dautre part, celui du dbat sur le caractre contractuel ou institutionnel de la socit. (2)
1LE RECUL DE LA CONCEPTION CIVILISTE DE LA SOCIETE

Pendant des sicles, la construction du droit des socits a repos sur une conception bien prcise de la socit. Il sagit dun groupement de personnes qui se sont associes52 et qui ont convenu de mettre quelque chose en commun dans la vue de partager le bnfice qui pourra en rsulter.

J. PAILLUSSEAU, La nouvelle socits par actions simplifies. Le big bang du droit des socits D. 199n 32 M.T. CALAIS-AULOY, Apprciation critique de la loi du 11 Juillet 1985 instituant lEURL D.1986 Chr.P.249 et s. 49 A. VIANDIER, la notion dassoci Paris LGDJ, Bibli. Dr. Priv. T. 156 1978 n 228. H. BONNARD, Le droit commun des socits Th. Paris II 1981 50 M. COZIAN et. VIANDIER, Droit des socits 2 d. LITEC P. 331 et s. 51 art. 4 269 52 J. PAILLUSSEAU, la socit anonyme, technique dorganisation de lentreprise op. cit.
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Cest cette conception qui a inspir la rdaction de larticle 1832 du Code Civil napolonien. Elle est aujourdhui reprise, moyennant des lgres retouches, par larticle 4 de lActe Uniforme relatif aux socits commerciales53 La pluralit dassocis et la participation aux rsultats, quels quils soient54, sont donc de lessence mme du contrat de socit Cette conception est celle du 19e s. Elle a rgn sans partage jusquen 1997. Son champ dapplication se rvle aujourdhui bien rduit. Prenant le contre-pied de cette conception classique, larticle 5 de lActe Uniforme OHADA dcide : La socit peut tre galement cre par une seule personne 55 Un tel revirement est de taille. Et ce, sur deux points au moins. Dabord, le lgislateur OHADA soustrait (en partie) le droit des socits de limprialisme du droit commun des obligations. La socit ne nat plus uniquement dun contrat. Elle peut aussi tre cre par un acte de volont unilatrale. De fait, le lgislateur donne corps une catgorie singulire dassocis, celle de lassoci unique par dtermination de la loi. Ensuite et par voie de consquence, ainsi que nous allons le voir ultrieurement, le mme lgislateur privilgie lentreprise au dtriment du groupement de personnes puisquil soccupe moins de la structure que du but de la socit. Ce dclin du concept contractuel dans la notion de socit a t constat et analys56.Il tait en tout cas prvisible et invitable. La socit unipersonnelle na fait que prcipiter son avnement. Cest le Doyen RIPERT qui a eu lavantage de dgager les causes dun tel dclin dans un ouvrage rest clbre57. Lminent auteur part tout dabord de lhypothse que, par nature, le Droit Civil ignore lentrepreneur et ne connat que le propritaire. Il en dduit ensuite que cest donc un propritaire que le lgislateur napolonien cre en imaginant la socit anonyme58. Autrement dit, cest lindividualisme libral des origines qui est insuffl au groupement de personnes quest la socit59.Il tait donc invitable que lattribution ultrieure la socit, dune personnalit morale distincte de celle de ses membres fasse trembler les fondations de la conception classique60.. La remise en cause de lanalyse contractuelle ne faisait que commencer. Lorsque plus tard, le souci de protection non seulement des minoritaires61 mais galement des associs bailleurs de fonds62 de mme quune dfinition imprative du statut des dirigeants avaient justifi lintrusion des pouvoirs publics dans la vie sociale, on

J.O. OHADA n op. cit. Catherine PIETRO, Observations sous Com. 20 Mai 1986, in Les Grands Arrts du Droit des Affaires par J. MESTRE, E. PUTTMAN et D. VIDAL,d. Dalloz 1995 P.443 et s. 55 V. J.O. n 2 op. cit. 56 CL. CHAMPAUD, Le contrat de socit existe t- il encore ? in Le Droit contemporain des contrats, ouvrage collectif,Economica d. 1987 P. 125 et s. 57 G. RIPERT, Aspects juridiques du capitalisme moderne 58 G. RIPERT, op. cit.. J. PAILLUSSEAU, op. cit. 59 J.P. GASTAUD, Personnalit morale et droits subjectifs LGDJ 60 J.P. GASTAUD,op. cit. ; HAMEL, La personnalit morale et ses limites D. 1949 chron. P. 141 61 GERMAIN, Labus du droit de majorit Gaz. Pal. 1977.157 ; Y. GUYON, op. cit. 447 62 A. TUNC, leffacement des organes lgaux dans la socit anonyme D.1952 chr. 73
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se trouva loign encore davantage de la conception contractuelle de la socit63. Ce qui a fait dire la doctrine que le contrat de socit, consensuel lorigine, tait progressivement devenu un contrat dadhsion64. Cette situation faisait ncessairement reculer le dbat sur la nature juridique de la socit.
2LE RECUL DU DEBAT INSTITUTIONNEL DE LA SOCIETE JURIDIQUE SUR LE CARACTERE CONTRACTUEL OU

Le dbat sur la nature juridique de la socit commerciale a pendant longtemps proccup les esprits.65 On sest toujours pos la question de savoir si la socit tait un contrat ou une institution. La discussion doctrinale qui sen est suivie a donn lieu deux thses bien connues des juristes classiques. Celle du contrat et celle de linstitution66 Au lendemain de la naissance de la socit dune seule personne, ce vieux dbat qui avait pourtant montr ses limites, a t relanc. Fidles la tradition, les tenants de la thse contractuelle, partant toujours de lide que la socit ne peut rsulter que dun contrat67, critiquent svrement luvre lgislative en mettant dabord en relief la contradiction dans les termes68.La socit et partant, la personnalit morale, soutiennent-ils, ne peuvent rsulter que dun groupement de personnes. Admettre le contraire, cest changer la dfinition mme de la socit69 et tomber dans le narcissisme70. Cette thse a eu ses mrites. Elle justifie encore certaines rgles de la plupart des socits de personnes. Mais elle a subi un recul dans les socits de capitaux. Depuis lActe Uniforme sur les socits, la personne morale ne nat plus de lchange de consentements mais plutt de limmatriculation qui est une formalit administrative71. Toutes les rgles aussi bien de constitution que de fonctionnement des socits sont imprativement fixes par le lgislateur et les associs ne les discutent plus. Les administrateurs des socits ne sont plus considrs comme de simples mandataires, mais comme des organes de la socit. 72La naissance de la socit dune seule personne vient encore aujourdhui remettre en cause lefficacit de la thse contractuelle qui recule de plus en plus. Un courant contraire, qui exalte les vertus de linstitution, voit dans la socit dune seule personne, le triomphe de la thorie de linstitution73. Elle explique le dpassement du rle de la volont et des intrts catgoriels des associs74. labore essentiellement pour faire chec la conception contractuelle de la socit75, la thorie de linstitution a aussi montr ses limites et ne rend pas elle non plus, totalement compte de la socit dune seule personne. La remise en cause de ces deux thories ne tarda pas de se manifester.
63 A. VENE, La lutte du pouvoir et de largent dans la socit par actions PARIS 1972 ; Y. GUYON, op. cit. P. 267 et s. ; BAZEX et GUYON, lextension du secteur public, J.C.P. 1983.I. 3127 64 CL. CHAMPAUD, op. cit. 65 v. RIPERT et ROBLOT op. cit. P. 790 et s. 66 v. RIPERT et ROBLOT op. cit. 67 J. MESTRE, la socit est bien encore un contrat, in Ml. Christian MOULY,LITEC 1998 P. 130 et s. 68 M.T. CALAIS AULOY, op. cit. ; 69 M.T. CALAIS AULOY op. cit. 70 M. COZIAN et A. VIANDIER, Droit des socits commerciales, op. cit. P. 332 n 1353 71 Titre 5 A.U. op. cit. 72 BERTHEL, Libert contractuelle et socit RDC 1996. 595 73 C. DUCOULONY FAYARD, Notes de leons sur le contrat social.DS 1997 chr. 319 adde HAURIOU, la thorie de linstitution 74 R. CONTIN, Le contrle de la gestion des socits anonymes ; M. COZIAN et A. VIANDIER op. cit. 75 v. G. RIPERT et R. ROBLOT op. cit par GERMAIN et VOGEL,P.785 et s.

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Une troisime voie, inaugure par lcole de Rennes76, refuse de prendre position dans ce faux dbat en soutenant que la vraie question77 nest pas de savoir si la socit est un contrat ou une institution, mais de constater quelle est une technique dorganisation de lentreprise78 Cest cette thse originale, dite technicienne ou fonctionnelle79qui semble expliquer la nouvelle socit dune seule personne.
BLAPPARITION DE LENTREPRISE

Dans une thse reste clbre, Jean PAILLUSSEAU, a magistralement dmontr que la socit est un ensemble de rgles juridiques, de techniques et de mcanismes destins lorganisation juridique de la vie dune forme de production ou de distribution : lentreprise. Lentreprise qui navait intress jusque l que les conomistes et les travaillistes, apparat donc la surface du droit comme nouveau ple dattraction et de rflexions80. Mais comme le relve trs justement J. PAILLUSSEAU, lmergence de la notion dentreprise la vie juridique trouble ncessairement celle de socit81. La socit, sinterroge-t-on un peu partout aujourdhui, doit-elle disparatre quand apparat lentreprise ? Sagit-il de deux notions concurrentes ou complmentaires ? La rponse cette srie de questions impose une dmarche pralable. Il faut partir de lhypothse que lentreprise nest pas un sujet de droit, mais une unit conomique et sociale dote dune organisation propre caractrise essentiellement par la runion du capital et du travail82, en vue de la production des biens ou des services. En cela, elle ne saurait discuter une quelconque place la socit qui est dote dune personnalit juridique ds son immatriculation au registre de commerce et du crdit mobilier, et donc qui est un sujet de droit. Mais cette unit conomique qui est parfaitement organise et qui runit en son sein, non seulement ceux qui apportent le capital mais galement un personnel qui travaille et qui jouit dun statut lgal83, a besoin du secours de la socit pour parvenir la vie juridique. Lentreprise devient donc ainsi que le souligne encore le Professeur PAILLUSSEAU, lobjet principal du droit des socits84 . Loin dtre ds lors contradictoires, les deux notions de socit et dentreprise se compltent. Lune est technique juridique et lautre ralit conomique et sociale. En contemplation de ce raisonnement, on comprend ds lors aisment que le lgislateur OHADA, trs sensible lvolution du droit des socits et la mondialisation du droit des affaires85, se soit servi de la technique socitaire pour mieux organiser juridiquement lentreprise individuelle.

v. Yvon LOUSSOUARN, Prface Thse J. PAILLUSSEAU, op. cit. lexpression qui est de ALAIN SAYAG, lentreprise individuelle : faux dbats et vraies questions, in Mel. R. RODIERE, ne doit pas faire croire que cet auteur est en faveur de la thse technicienne de lcole de Rennes. 78 J. PAILLUSSEAU, la socit anonyme, technique dorganisation de lentreprise.Th. Rennes 1967 79 Cl. CHAMPAUD, op. cit. 80 M. DEPAX, Lentreprise et le droit, LGDJ 1956 ; PAUL DIDIER, Esquisse de la notion dentreprise, in Ml. VOIRIN P. 209 et s. ; FRANCOIS BLOCH LAINE, Pour une reforme de lentreprise,d. Seuil ; BRUNO OPPETIT, Groupe de socits et droit du travail, Rv. Soc. 1973 P. 69 et s. 81 J. PAILLUSSEAU, Entreprise, socit, actionnaires, salaris, quels rapports ? D.1999 n 15 82 A. VIANDIER, la loi crant la distribution gratuite des actions et le droit des socits Rv. soc. 1981 P. 175 et s.
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v. Code du Travail et diffrentes conventions collectives

J.PAILLUSSEAU, op. cit. 85 Mireille DELMAS MARTY, La mondialisation du droit. Risques et chances D. 1999 chr. P. 43.

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Certes, il est difficile de faire croire tout le monde que la socit est devenue une technique dorganisation de lentreprise86. Mais avec la naissance de la socit dune seule personne, cest le monde du propritaire qui disparat au profit de celui de lentreprise87.Cependant, cette nouvelle construction, aussi rvolutionnaire soit- elle, demeure inacheve. Son rgime fiscal principalement, reste imprcis. De la prompte intervention du lgislateur sur ce point, dpend lavenir de la socit dune seule personne. Pourvu aussi que lentrepreneur africain qui confond trs souvent la cration dune affaire et la faon de la grer88, nen fasse pas un usage abusif.

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J. MESTRE,la socit est bien encore un contrat, in Ml. MOULY op. cit. J. PAILLUSSEAU, op. cit. 88 GALEN SPENCER HULL, op. cit. P. 84 et s.

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