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Derecho Económico III
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Derecho Económico III Profesor Esteban Elías M. 0 | P á g i n a
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1. Rol del Estado en la Economía y Derecho Económico

El Estado, como ente abstracto y titular permanente del poder, ha asumido diversos roles en la economía. El Estado ha ido cambiando sus funciones con respecto a materias económicas, atendiendo las diversas visiones y posturas ideológicas. De todo lo anterior podemos apreciar la siguiente evolución:

a. El Estado en la economía liberal clásica Se ha sostenido que el liberalismo económico tiene su raíz en el liberalismo político, aunque muchas veces a lo largo de la historia ha quedado en claro que en aquellos países donde se impulsa la libertad de emprendimiento (como modelo económico) es inexistente la libertad política. 1 Las características del modelo económico liberal clásico es una notable arremetida del individualismo y el reconocimiento de una libertad que es consustancial con el hombre y que

proviene de la naturaleza que el creador ha diseñado. Por ello al hombre y a la autoridad le queda vedado alterar ese estado natural, en virtud del cual se va a producir un choque de fuerzas opuestas en intereses y que, en definitiva, se va a neutralizar dando lugar al mercado como instrumento en las operaciones de producción y de cambio. En este contexto al Estado no le queda otra que ser observador (laissez faire), debiendo abstenerse de intervenir. Adam Smith decía que el Estado debía asumir dicho rol en forma limitada porque el mundo económico marcha por sí mismo, movido por el interés individual, por lo que al intervenir entorpece y frena la actividad individual. Para Smith el Estado tiene los siguientes roles según el sistema de libertad:

- Proteger la sociedad de la violencia e invasión de otras sociedades.

- Poner en lo posible a cubierto de la injusticia y opresión de un miembro de la república a otro que lo sea también de la misma o la obligación de establecer una exacta justicia entre los pueblos.

- Mantener y erigir ciertas obras y establecimientos públicos, a los que nunca pueden alcanzar ni acomodarse los intereses de los particulares o de pocos individuos, sino los de toda sociedad en común. En suma, este sistema concibe al Estado como mero observador, y reservado a la seguridad externa, interna y a aquellas obras públicas que los privados no pudiesen desarrollar.

b. El Estado en el modelo keynesiano y la economía del bienestar. La revolución industrial significó la época de oro del liberalismo económico, el advenimiento del capitalismo, el surgimiento de la nueva clase burguesa, y todo ello a la vez implicó presiones sociales de los asalariados y un cuestionamiento al individualismo a que se había llegado al aplicar en extremo los postulados de Smith. De esta manera, surgen en Europa movimientos contrarios a lo que se pasó a denominar “la explotación del hombre” especialmente a través de organizaciones de trabajadores que exigían una regulación del trabajo. La gran crisis de la década de los treinta hace necesario recurrir a hacer más enfático y explícito el rol del Estado en materia económica. En esta época aparece John Maynard Keynes, quien discrepa de los autores clásicos, argumentando que la crisis se debe a un exceso de producción y falta de demanda, y por lo mismo la teoría económica debe apuntar a determinar los factores que mantengan activa a esta última. Para ello Keynes propicia la idea de que el Estado deje el laissez faire y adopte un rol protagónico fomentando y manteniendo la demanda, y así lograr el equilibrio económico.

1 Ejemplo de ello fue el pensamiento fisiocrático del siglo XVII, que propugnaba en lo político un poder absoluto y, en lo económico, el mínimo intervencionismo.

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Keynes dice que el intervencionismo estatal podría provenir de las inversiones (uno de los elementos que dinamizan la demanda agregada interna). Para él es destacable “la gran ventaja social que se derivaría del aumento de la cantidad de capital hasta que deje de ser escaso”. El planteamiento de este autor es que el Estado debe tener un doble control, sobre la moneda y la tasa de interés, utilizando el sistema tributario para lograr una mejor distribución de renta.

Otro autor, A.C. Pigou, quien planteó la necesidad de revisar el modelo neoclásico y adoptar una política intervencionista, orientando su esfuerzo a destacar la necesidad de que se llegue a un bienestar económico y social a través de la distribución de la renta y el pleno empleo, siendo en su concepto el bienestar económico una parte del bienestar general de la sociedad. Pigou nos dice que el Estado lejos de impedir o interferir con la libre competencia, debe trabajar positivamente para defenderla y protegerla.

c. El Estado en la visión neoliberal monetarista Hayek, Von Mises, Friedman y otros, es posible advertir una reacción al intervencionismo estatal y una vuelta a la primacía de la libertad del hombre, que entre otras manifestaciones, se sustenta en el emprendimiento y capacidad de innovar. El Estado debe redefinir su rol en la economía, siendo éste esencialmente estabilizador del ciclo económico, lo menos regulador e interventor, dejando un amplio espacio para los agentes económicos privados, configurándose así el Estado subsidiario. La crítica a la intervención estatal esbozada en el modelo keynesiano es que la expansión económica que se propugna por un mayor gasto público genera una serie de problemas que es posible evidenciar empíricamente. Así, se advierten altos niveles de inflación inmanejables por la sobre emisión de circulante.

2. Los roles del Estado en la Economía desde una perspectiva abstracta

a. Establecer el marco Legal También llamado “fijación de las reglas del juego”, a las que deben sujetarse los agentes económicos privados y el propio Estado. Estas reglas se refieren a la propiedad y su protección, a las normas sobre los contratos (autonomía y libertad contractual), la forma jurídica de la empresa, el ejercicio de la libertad económica, el régimen laboral y la regulación de la actividad económica en general. Desde el siglo XIX en donde existía una amplia libertad para los agentes económicos (laissez faire), donde los conceptos de propiedad y libertad económica eran concebidos por las distintas legislaciones. Pero en el siglo XX se comienza a desarrollar respecto de la propiedad un rol o función social y su atomización en formas jurídicas destinadas a reunir gran cantidad de recursos, como lo son las sociedades anónimas. Por su parte la libertad económica comienza a desenvolverse dentro de un marco regulatorio fijado por la ley y con ciertos límites de interés colectivo, donde destacan las restricciones que emanan de la legislación laboral y, posteriormente, de las normas sobre salubridad y protección ambiental. Se ha dicho que el rol regulador del Estado debe considerar la generación de un sistema de incentivos apropiados.

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b. Lograr la estabilización macroeconómica Cuando sucedió la crisis de los treinta, los expertos se dieron cuenta de que el ciclo económico no funciona de manera automática por lo que al Estado se le fijó un ámbito de acción en que éste es insustituible por los privados: el diseño y la aplicación de las políticas económicas. Podemos señalar que la política económica supone la existencia de fines y medios, algunos de carácter primario, y otros secundarios. Dicha relación (fines-medios) logra manifestarse en forma práctica en los instrumentos y objetivos de las diversas políticas. A través de las políticas monetaria y crediticia, cambiaria y fiscal, el Estado pretende lograr que se dé un ciclo económico estable, impidiendo de esa forma el estancamiento, el desempleo y la inflación, siendo el Banco Central el órgano que, a través de las primeras políticas, antes aludidas, cumple con el rol de estabilizar la moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos.

c. La Asignación Esto quiere significar en un rol del Estado en aras de una asignación socialmente deseable de los recursos. Y aquí yace una decisión en cuanto a si será el mercado, en forma exclusiva, quien va a asignar los recursos o existirá una intervención más o menos voluntaria de parte del Estado destinada a corregir eventuales imperfecciones y distorsiones que se lleguen a producir.

d. La redistribución Este rol tiene su antecedente en el laissez faire y de la mano invisible (el Estado como mero observador) ya que según ellos la asignación puede ser eficiente, pero ciega la equidad. De lo anterior nace el rol del Estado de la redistribución de la renta. La pregunta que nace es si el Estado deberá evitar la inequidad en la distribución del ingreso o permitir que el ciclo económico se desenvuelva en forma autónoma para permitir que la riqueza alcance a todos quienes participan en él. El Estado adopta una posición redistributiva, fundamentalmente mediante instrumentos fiscales como las tasas progresivas a los impuestos a las personas y los tramos exentos a determinados segmentos de la renta.

e. La Actividad Empresarial En décadas pasadas el Estado adoptaba un rol empresario muy claro, expresándose en las cuantiosas empresas de carácter estatal existentes. Hoy en día, y desde la década de los ´80 se vino desarrollando otra concepción del Estado en esta directriz, siendo plasmado en el principio de subsidiariedad y la ampliación de la libertad económica, haciendo que el Estado fuera desprendiéndose de sus empresas y comenzando procesos privatizadores y estableciendo una serie de restricciones para que pueda asumir una función empresarial, incluso de índole constitucional.

f. La Planificación El Estado debe asumir un rol directo en la economía, a través de la elaboración de planes que permiten el desarrollo. Dicha función va más allá de una simple orientación de los agentes económicos, sino que a una conducción de éstos hacia objetivos claramente predefinidos en una elección pública, estableciendo incentivos hacia las conductas deseadas, gravámenes e, incluso, restricciones y prohibiciones respecto de las conductas no esperadas en la definición del plan.

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El Derecho Económico

a.

Concepto

La doctrina ha discutido largo tiempo sobre los tópicos que aborda el Derecho Económico para así poder dar una definición de éste:

- El Derecho económico era el de la intervención del Estado. Sólo los instrumentos jurídicos que regulan esa actividad estatal constituían esa disciplina.

- Otra postura es que el Derecho Económico simplemente es o debe ser un derecho regulador de la actividad económica de los agentes económicos privados, es decir, un Derecho de la empresa.

- Otros comentan que el Derecho Económico es solamente una rama especializada del Derecho Administrativo, en cuanto el Estado preserva el orden público económico a través de la administración que persigue objetivos económicos.

- Es un Derecho coyuntural del Estado frente a requerimientos económicos, ya que en él advierten una realidad engorrosa y que concuerda con lo anárquico de la legislación económica.

- La opinión mayoritaria de nuestra doctrina, el Derecho Económico es el Derecho del Orden Público Económico, ya que éste es precisamente su objeto.

Concebimos al Derecho Económico como el conjunto de normas y principios jurídicos que regulan la actividad económica de los agentes privados y del Estado, y permiten a éste alcanzar objetivos que se ha propuesto en el diseño de sus políticas económicas, dentro del contexto de las reglas que configuran el orden público económico.

El concepto anterior contiene dos aspectos fundamentales:

a. Carácter Instrumental del Derecho Económico; Se trata de una normativa aplicable a los agentes privados y el Estado, y que regula sus actividades siguiendo las líneas de la política económica. Un claro ejemplo de ello es la legislación del mercado financiero, eso es, el D.F.L. nº3, texto que reglamenta la constitución, operaciones y funcionamiento de los bancos e instituciones financieras y crea una Superintendencia para tal efecto. Esta regulación tiene como objetivo lograr estándares de estabilidad, transparencia y eficiencia de dicho mercado, lo que constituye un medio para cumplir un fin de la política económica. Lo mismo ocurre con los acuerdos del Banco Central, los que no hacen sino poner en ejecución objetivos de política monetaria o cambiaria. Así se aumenta o disminuye la tasa de instancia, se fija la tasa de encaje, se aplica o no la exclusividad de operaciones y restricciones al mercado cambiario formal.

b. Implementación de la regulación dentro del marco general del Orden Público; De esta forma, la regulación, en caso alguno, podría afectar los principios del orden público económico, tales como la libertad económica, la no discriminación arbitraria, la subsidiariedad del Estado y el derecho de propiedad de los agentes sobre los medios de producción.

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b. El Derecho Económico en la clasificación de Derecho Público y Privado El Derecho Económico ¿forma parte del Derecho Público (conjunto de principios y normas jurídicas que obedecen a una relación entre el Estado y los particulares) o del Derecho Privado (conjunto de normas y principios que regulan relaciones de agentes privados)? Si entendemos al Derecho Económico como aquel que constituye la herramienta jurídica de la intervención del Estado en la Economía (Orden Público Económico Funcional) o también si entendemos al Derecho Económico en su visión actual, como aquel que teniendo sus bases en el orden público económico de la Constitución Política de la República de 1980 constituye un instrumento de política orientado al cumplimiento de objetivos que ésta se ha propuesto, no cabe duda de que está dentro del ámbito del Derecho Público. Y En este contexto serían normas de orden público la Ley General de Bancos, la Ley de Mercado de Valores, la normativa sobre libre competencia, las reglas sobre inversión extranjera. Ahora bien, también hay marcos regulatorios de relaciones entre agentes privados como ocurre, por ejemplo, en las reglas sobre protección del consumidor, caso en el que la relación de consumo queda regulada e, incluso, limitada en ella la autonomía de la voluntad de las partes. Es importante destacar que es conveniente adherir a la doctrina (Witker, 1989), en el sentido que Derecho Económico se acerca al Derecho Público, porque sus normal y principios son de carácter eminentemente público, sin perjuicio de que existen manifestaciones propias del Derecho Privado, especialmente en la regulación de relaciones jurídicas entre agentes privados.

c. Características

1. Es un Derecho esencialmente dinámico Las normas que regulan al Derecho Económico evolucionan continuamente transformándose con relación a situaciones coyunturales o cambios en las políticas económicas que se dan dentro de cada sistema. Por ejemplo: la Ley General de Bancos ha tenido numerosas modificaciones en la última década, en miras del perfeccionamiento del sector financiero, haciéndolo más seguro y competitivo. Lo mismo se observa con la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor.

2. Es un Derecho instrumental Es un instrumento porque a través de él se hacen efectivas las políticas económicas del Estado.

3. Es un Derecho configurado por una variedad jerárquica normativa Todas las ramas del Derecho existen normas de diversas jerarquía, en muchas de ellas predomina cierta categoría de normas, como ocurre en el Derecho Civil, donde las normas de jerarquía de ley son la mayoría. En cambio en el Derecho Económico, en cambio, existe una cantidad vasta de normas de diversa jerarquía, unas son normas legales otras emanan del ejecutivo e, incluso, normas que surgen de órganos autónomos.

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El Orden Público Económico

1. Aspectos Generales

Discutido es el concepto de Orden Público Económico, y es importante saber el contenido de éste porque el orden público económico es la base de sustento del Derecho Económico.

2. Concepto

a. La Noción funcional

-

Orden Público: (Arturo Alessandri R.) “conjunto de principios morales, religiosos, políticos, sociales y económicos sobre los cuales reposa, en un momento histórico dado, la organización de una sociedad y le permite a ésta desenvolverse correcta y adecuadamente”

El

Concepto de Orden Público Económico comenzó a tomar forma en la década de los 60 en nuestro

sistema jurídico, al intentar conceptualizar Derecho Económico. En este contexto se fue estimando

que la “necesaria intervención del Estado” debía justificarse jurídicamente por una base conceptual, creándose lo que pasó a denominarse el “orden público económico funcional”. La Jurisprudencia definió:

- Orden Público Económico Funcional: Conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economía, organizando la producción y distribución de las riquezas en armonía con los intereses de la sociedad. (Corte Suprema, 1954) En las décadas del 60 y 70 se subjetivizó el concepto en una corriente de pensamiento económico, específicamente esta subjetivización fue impuesta por los defensores del Estado planificador del

desarrollo e intervencionista. Dicho concepto si se entiende, no tiene sostén jurídico, es más llega a vulnerar e incluso restringir derecho fundamentales. A continuación el concepto:

- Orden Público Económico (defensores del Estado intervencionista): Un complejo de regulaciones legales y reglamentarias mediante las cuales el Estado preserva el bien económico de la nación.

b. Noción Material Durante la evolución del orden público económico hay un hito que marca su autonomía conceptual,

y dicho hito es la dictación de la Constitución Política de la República de 1980 la que consagra un

conjunto de principios económicos elevados al mayor rango jurídico: El Constitucional. Esta evolución no se produjo de manera espontánea, los hechos acaecidos en el régimen de la Unidad Popular llevaron a que quienes elaboraron el texto constitucional se preocuparan de consagrar en dicho código políticos los principios fundamentales que se reconocieron a mediados de la década de los setenta y que no eran sino los que informaban el modelo económico que hoy se conoce como neoliberal. Así la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución señaló que el orden público económico está constituido por las “normas fundamentales destinadas a regular la acción del Estado en la economía y a preservar la iniciativa creadora del hombre para el desarrollo del país, de modos que ellas conduzcan al bien común”. Sin embargo la incorporación de los principios económicos del modelo de mercado en la Constitución de 1980, no estuvo absuelto de críticas por las discusiones ideológicas que se hacían en relación a estas ideas subjetivas. No obstante la trascendencia de este hecho resulta aún más significativo cuando nos damos cuenta que estos principios se elevan al rango constitucional. En palabras del profesor José Luis Cea el orden público económico es el “conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla

en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución” y destaca el hecho de este ascenso jerárquico a la Constitución versando lo siguiente: “Se pretende institucionalizar, con rango de la máxima jerarquía jurídica, un sistema que asegure a todas las personas el respeto y promoción de los valores de libre iniciativa y apropiabilidad de bienes, de isonomía o igualdad de oportunidades, ante la ley y el trato económico, del derecho de propiedad

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en sus diversas especies sobre toda clase de bienes, y en general, de la prioridad del sector privado, paralela a la subsidiariedad estatal, en el marco de la libre competencia en un mercado legalmente regulado”.

c. Orden Público económico Constitucional Con la nueva Constitución se abrió un debate respecto a si el Orden Público Económico es un

concepto constitucional o se encuentra en otros ámbitos normativos. El Código Político nacional contiene una serie de preceptos que trasuntan principios del orden público económico, tales como:

- Libertad Económica

- Subsidiariedad del Estado

- El Derecho de propiedad y su protección

- La no discriminación arbitraria

- Otros.

Éstas orientan las actividades económicas y su aparición tan nítida ha llevado a sostener la existencia del concepto de la “Constitución Económica”. No es desconocido que el Orden Público Económico se desarrolla como principio transversal en la carta fundamental (En su capítulo III referido a los Derecho y Garantías Constitucionales, y otros capítulos). Además se desarrolla no tan sólo en un ámbito constitucional sino que también en un ámbito legal y administrativo. Por ende podemos sostener que es un concepto superior que envuelve el ordenamiento jurídico completo de un Estado, sin perjuicio de que sea en el ámbito constitucional donde se fijan las bases estructurales que luego desarrollarán las normas legales y reglamentarias. Otro aspecto es respecto a los principios del orden público que se consagran en la Constitución del 80 tienen concordancia con los valores de la sociedad, ya que dicho texto nace bajo un régimen autoritario y con notorios vicios de ilegitimidad de origen, y esto se respalda en la interrogante con respecto si los principios de subsidiariedad del Estado, máxima protección al derecho de propiedad, libertad económica, no discriminación arbitraria, libertad de trabajo, están internalizados en la sociedad chilena de la manera en que los concibe la carta fundamental. La respuesta a dicha interrogante se demuestra a través de la cantidad significativa de recursos de protección y amparo económico deducidos para resguardar derechos que integran dicho concepto, lo que nos deja ver que se han ido legitimando en la sociedad durante el tiempo posterior a la publicación de la Constitución de 1980. Paralelamente el proceso de globalización económica ha facilitado la aceptación de estos principios y culturalmente, ha permitido la adopción de ellos por la existencia de un paradigma único en el mundo que responde a las bases de la economía de mercado.

d. Técnicas del orden público económico Son las formas de cómo se manifiesta instrumentalmente dicho concepto. La doctrina propone las siguientes técnicas. (Leer anexo a continuación “Orden Público Económico y Derecho Penal”)

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e. Evolución del orden público económico Como ya sabemos los principios y normas que configuran el orden público económico no sólo se encuentran en la Constitución Política de 1980, sino que en todo el ordenamiento jurídico, independiente de la jerarquía de la norma de que se trate. Si bien las normas constitucionales gozan de primacía respecto de las demás, los principios en ellas establecidos son amplios y generales y han ido evolucionando en los casi treinta años de vigencia de la Carta Fundamental. Para percatarse de esto sólo debemos ver el caso de la subsidiariedad del Estado, contenido en los artículos 1° inciso tercero y 19 n° 21 inciso segundo. Dichos preceptos reconocen a los agentes económicos privados el derecho a desarrollar actividad empresarial libremente sin más restricciones que la moral, el orden público y la seguridad nacional. Pues bien, el Estado va a desarrollar sólo aquellas actividades económicas que los particulares no deseen o no puedan realizar, por lo que actúa en subsidio de ellos. Desde los ochenta a la actualidad se ha visto una evolución en su rol subsidiario. Se ha visto privatización y la incorporación de los privados en las concesiones de obras públicas, con cuantiosas inversiones, muestra el rol subsidiario del Estado en su mayor manifestación. Dicha evolución no se ha traducido en la modificación de la norma constitucional. Otros dos ejemplos son la Ley n° 19.496 sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, dicho texto legal ha venido a restringir la autonomía de la voluntad en un sistema jurídico en que culturalmente prevalece la fuerza del contrato. Lo mismo sucede con la limitación de los gastos de cobranza, en las décadas pasadas no se podía concebir una restricción tan significativa a la libertad y autonomía contractual.

3.

El orden Público Económico en su manifestación Constitucional (Principios del orden Público)

Anteriormente sostuvimos que la doctrina valida la existencia de una Constitución Económica y que el orden público económico si bien se manifiesta en todas las jerarquías normativas, es en la Carta Fundamental en donde tiene sus bases fundamentales. En efecto, al Constitución de 1980 consagra una serie de principios en sus diversos capítulos y, especialmente, en el capítulo III, referente a los derechos y deberes constitucionales, que se analizarán a continuación:

a. La Subsidiariedad del Estado Explícitamente este principio no lo encontramos en ningún artículo del Constitución Política de 1980, se extrae del inciso tercero del artículo primero de dicho texto:

Artículo 1. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.

El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos.

El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.

Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia,

propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida

nacional.

Y además en el artículo 19 n° 21 inciso 2° de la Constitución Política de la República.

Artículo 19 n° 21°. El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado;

Este último establece la regla de que el Estado y sus organismos no podrán desarrollar o participar en actividades empresariales si no están facultado por una ley de quórum calificado y, en caso de que tenga dicha autorización, deberá someterse al régimen general que regula las actividades de los agentes privados, a menos que la misma ley de quorum calificado le haga aplicable un régimen especial. El Estado les asegura a los agentes económicos un ámbito en el cual van a desarrollar libremente sus actividades económicas, por lo que él sólo intervendrá cuando los privados no deseen o no puedan desarrollarlas o, excepcionalmente, estime que él es el único que podría llevarlas a cabo, lo que hace que este principio se denomine subsidiariedad, ya que el Estado participa en subsidio. Este principio tiene una fundamentación filosófico político, en que la Junta Militar señaló en su momento (en la Declaración de Principios del Gobierno de Chile) en el que se señala que al Estado corresponde asumir directamente sólo aquellas funciones que las sociedades intermedias o particulares no están en condiciones de cumplir adecuadamente ya sea porque de suyo desbordan sus posibilidades (caso de la Defensa nacional, Policía o las Relaciones Exteriores), o porque su importancia para la colectividad o aconseja dejar entregadas a grupos particulares restringidos (servicios o empresas estratégicas), o porque envuelve una coordinación general por su naturaleza corresponde al Estado. Principio de Subsidiariedad según la Jurisprudencia, es aquel que exige a aquél (Estado) intervenir en la economía para ayudar a los miembros de la comunidad en el logro del progreso y el desarrollo, lo que conduce a admitir que le corresponde una función activa en el cumplimiento del principio de la subsidiariedad, cuando los particulares no han manifestado interés e ella o, también, cuando son incapaces de levarla a cabo por el volumen de las inversiones que se requiere. Ahora bien, en el último tiempo ha venido desarrollándose en Chile la práctica de que el Estado ha cedido terreno en cuanto a asumir una conducta pasiva ante los privados, permitiéndoles desarrollar actividades por medio de las concesiones.

b. Libertad de trabajo y su protección Artículo 19 número 16 de la CPR. Esta norma regula la libertad de trabajo de la siguiente forma:

1. Toda persona es libre de contratarse o no y de elegir el empleador para quien desea prestar sus servicios. Este principio tiene como contrapartida el que el empleador goza de libertad de contratación (nadie puede imponerle a quién contratar, disponiendo de forma libre del recurso humano)

2. Se establece la imposibilidad de discriminar en la contratación, sobre la base de elementos ajenos a la capacidad o idoneidad del trabajador, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.

3. Derecho a la huelga y negociación colectiva. Eje del enfoque económico es evitar que elementos ajenos al mercado incidan en la asignación de recursos y en el proceso productivo, por lo que si bien la Constitución en al artículo 19 n°16 reconoce los derechos a la negociación colectiva y a la huelga, éstos se ven muy restringidos en comparación a como se daban en las década pasadas. Pero ambas son muy restringidas y usadas sólo si la negociación fracasa.

c. Legalidad de los tributos (Reserva Legal) Artículos 60 n° 14 y 62 n°1 CPR. Consiste en que sólo por ley se pueden crear, modificar o extinguir tributos. Esto es importante porque constituye una garantía para los agentes económicos, ya que otorga la certeza de que la autoridad administrativa le está vedado imponer tributos.

d. Equidad tributaria El Estado tiene múltiples fuentes de ingreso, entre las que destacan los tributos. Tributo: Las prestaciones en dinero que el Estado en ejercicio de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines. El artículo 19 n°20 de la Constitución acuña el principio de la equidad o justicia tributaria, máxima manifestación de la función redistributiva del Estado, ya que asegura a todas las personas la igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión que fije la ley y la igual repartición de las demás cargas públicas, como, asimismo, impide la creación o establecimiento de tributos que sean manifiestamente desproporcionados o injustos. El principio busca evitar que los tributos produzcan una desigualdad entre las personas que quedan sometidas a aquellos, causando una mayor incidencia patrimonial a unos sujetos respecto de otros. Para el cumplimiento de este principio, nuestro sistema tributario utiliza dos instrumentos:

o

Tributos con tasa progresiva: La tasa aumenta conforme, a su vez, la base imponible, esto es, siendo mayor la renta es mayor la tasa a aplicar, quedando un mínimo exento, como ocurre con el impuesto global complementario y el impuesto único al trabajo dependiente en el D.F.L. N°824 (Ley de Impuesto a la Renta)

o

Créditos o exenciones a determinados contribuyentes: Por ejemplo lo es el tramo exento a contribuyente del impuesto global complementario y único dependiente antes aludidos.

e. Libertad Económica Art. 19 n°21 inc. 1° CPR: “El Estado asegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad económica siempre que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan”. De lo anterior deducimos lo siguiente:

- La libertad económica tiene rango constitucional, y por ende toda autoridad y persona debe respetarlo.

- Sus únicas y excepcionales limitaciones al ejercicio es que no sea contraria a la moral, al orden público y a la seguridad nacional.

- La libertad económica está destinada a desarrollarse respetando las normas legales que la regulan, dando a entender que tienen un canal de ejercicio contenido en la ley. Es necesario destacar que, la CPR, al referirse a la ley como canal de ejercicio, no sólo quiso dar a entender que la Ley es el único medio de ejercicio, sino que también lo son ordenanzas, reglamentaciones y resoluciones de cualquier órgano administrativo del Estado. Existe en este artículo de la CPR una posición ideológica en la cual los privados son quienes participarán casi exclusivamente en la economía, y por tanto se les debe asegurar la suficiente libertad y autonomía en su accionar. Así es Estado se mantendrá al margen de las actividades reservadas a los particulares (Art. 19 n°21 inc. 2° y Art. 1 inc. 1° CPR) Determinar si el Estado desarrolla actividades empresariales dependerá esencialmente de diferenciar si está persiguiendo fines de lucro o si está acometiendo su rol subsidiario en materia económica, supliendo una necesidad social relativa al progreso o desarrollo socioeconómico de la comunidad. La Jurisprudencia precisa que la intervención del Estado requerirá una ley de quórum calificado si la actividad empresarial de que se trata es también objeto de interés privado; en caso contrario, cuando el Estado o alguno de sus órganos detecta la existencia deberá acometerla en calidad de servicio público, aun cuando la estructura que se cree al efecto pueda comportar los caracteres de empresa; en tal supuesto, al momento de calificar la

actividad, lo relevante será la actividad de servicio y no la posibilidad de lucrar con ella, aun cuando fuere posible. ¿Qué significa que el Estado participe en actividades empresariales? La jurisprudencia señala que la participación del Estado en un determinado negocio o actividad económica con otra persona, sea natural o jurídica, no es menester que se haga bajo la forma de un contrato de sociedad, sino basta que exista lo que se denomina en doctrina “Colaboración empresarial” (cooperación entre unidades económicas, como sería el caso si una de las partes contribuye o facilite un bien que haga viable económicamente el negocio)

El art. 19 n°21 inc. 2° señala que si el Estado asume funciones empresariales, sus empresas se someterán a la misma legislación que se aplica a los agentes económicos privados, salvo que por motivos muy especiales y calificados se permita un trato especial a sus empresas, quedando ello de manifiesto en la misma ley de quórum calificado.

f. La no discriminación arbitraria (Art. 19 n°22 CPR.) Este principio consiste en que el Estado y sus organismos no pueden discriminar de forma arbitraria 2 en favor de una actividad, sector o zona determinada. Este principio encuentra su razón en el principio de la igualdad ante la ley en materia económica. Para comprender este principio hay que tener en cuenta lo siguiente:

- La discriminación es un trato diferenciado que se efectúa para un determinado sujeto o grupo.

- La discriminación puede ser positiva (favorecer) o negativa (perjudicar). Un ejemplo es el Royalty.

- La discriminación que prohíbe la CPR es la Arbitraria, es decir, aquella sin fundamento o carente de razón. ¿El Estado puede beneficiar o gravar ciertos sectores, siendo ello una discriminación no arbitraria? El art. 19 n°22 inc. 2° responde señalando que sólo en virtud de una ley y siempre que no constituya una discriminación arbitraria, el Estado podrá establecer beneficios o gravámenes en favor de un área, sector o zona geográfica determinada.

g. El derecho a la propiedad ¿Es posible que se inicie una actividad empresarial sin saber si se está facultado para adquirir los bienes de capital y los insumos necesarios para el ejercicio de ella? Nuestra economía (prima la libertad económica y en la que el mercado es el principal asignador de recursos), los agentes económicos deben tener acceso a adquirir todos los bienes que requieran para desarrollar su actividad productiva, como, asimismo, a los consumidores no se les puede establecer límites para adquirir los productos en el mercado. Art. 19 n°23 CPR. “Se asegura a todas las personas la libertad (y el derecho) para adquirir toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la nación toda. El Estado en virtud de este principio, no ´puede limitar a los agentes económicos privados la adquisición de ninguna clase de bienes, existiendo, como debe ser lógico, la limitación con relación a los bienes que no están en el comercio (ej.: aire) o los bienes del Estado (fiscales y nacionales de uso público) Sólo por causa de interés nacional y en virtud de una ley de quórum calificado, se podrán establecer restricciones a la adquisición de inmuebles nacionales de países limítrofes en ciertas zonas del país.

2 Ausencia de una razón o fundamento que justifique al Estado gravar o beneficiar a actividades, sectores o zonas determinadas”. La jurisprudencia dice al respecto “una diferencia no razonable o contraria al bien común”

h. El derecho de propiedad Pilares fundamentales del sistema económico capitalista son la libertad económica y el derecho de propiedad. Art. 19 n°24 CPR reconoce a todas las personas el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, entendidos estos últimos como los derechos. Se asegura la propiedad en todos sus atributos, esto es, usar, gozar y disponer. El art. 19 n°24 CPR es relevante por:

a) Facultades y bienes sobre los cuales recae el dominio Se reconoce y protege la propiedad sobre los bienes corporales y los derechos, como asimismo en el sentido de que los sujetos que detentan este derecho no pueden verse privados o afectados en las facultades inherentes al mismo: uso, goce y disposición. La protección es férrea, ya que parte del supuesto de que si se asegura el derecho a ejercer libremente la propiedad sobre los medios de producción, se asegura también el desenvolvimiento creciente de la unidad productiva.

b) Reconocimiento de la función social de la propiedad Límite al derecho de propiedad su función social que comprende cuánto exijan los intereses generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pública, y la conservación del patrimonio ambiental. Las limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad, en virtud de la función social, se deben establecer por ley al tenor de la norma constitucional en análisis. Específicamente la autoridad administrativa mediante decretos restrinja o limite el derecho de propiedad en razón de su función social, en ejercicio de una ley. Ejemplo, la circulación de vehículos con o sin convertidor catalítico que se han establecido en virtud de decretos supremos, la Corte Suprema sobre ello ha expresado que dichas medidas obedecen a la función social del derecho de propiedad, teniendo facultades el Ejecutivo para dictar los decretos supremos por el hecho de que la Ley le ha conferido atribuciones para ello. Hoy la justicia constitucional admite la reserva legal relativa, en que se entiende que la ley y el reglamento de ejecución, siendo ambos un todo, exigen el cumplimiento, de las exigencias de especificidad y determinación.

c) Protección del dominio Art. 19 n°24 CPR. Nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o interés nacional, calificada por el legislador. Esta disposición excluye terminantemente cualquier otra forma de privación del dominio de los agentes económicos, tales como las nacionalizaciones, confiscaciones y otras formas utilizadas en el pasado. También el precepto señala que el Estado no podrá tomar posesión del bien expropiado sin haber pagado previamente la indemnización como, asimismo, que el particular afectado podrá reclamar judicialmente del monto de la indemnización fijado administrativamente.

d) Dominio de las aguas y minerales El Estado se reserva el dominio o propiedad sobre las aguas y minerales, es evidente que atendida la concepción subsidiaria que de él se da, dichos bienes corresponderá explotarlos a los agentes económicos privados, a través del régimen de concesiones y derechos de aprovechamiento que se regulan en los códigos de Minería y de Aguas respectivamente. Art. 19 n°25 CPR, establece que el Estado es dueño de esos recursos, pero que los particulares van a explotarlos con ciertos requisitos y exigencias. No obstante lo anterior, el Estado viene de todas formas a reservarse la explotación de ciertos minerales que considera estratégicos, como el petróleo y el uranio, atendida la preservación de las seguridad nacional.

i. La seguridad Legal Se autoriza al Estado en su potestad reguladora para que a través de una ley limite o restrinja el ejercicio de los derechos. Pero, en el ejercicio de su rol regulador el Estado no es plenamente soberano, ya que le está prohibido vulnerar la esencia de los derechos y su libre ejercicio. Art. 19 n°26 asegura que las disposiciones legales deberán respetar los principios y bases que se consagran en todo el artículo 19, por lo que es posible asegurar a los agentes económicos que toda la legislación que emane del Estado deberá respetar las bases del régimen económico antes estudiadas, bajo sanción de inconstitucionalidad en caso de no respetarse este principio.

4. Hipótesis sobre el orden Público Económico

a. Hipótesis 1: Las condicionantes económicas actuales exigen que el orden público económico debe estar consagrado en la Constitución Política Los principios del orden público económico deben estar contenidos en la Constitución, ello porque dichos principios adquieren un mayor grado de estabilidad jurídica y facilitan la inversión interna y externa.

b. Hipótesis 2: No sólo la historia fidedigna de la Carta del 1980 es la fuente del orden público económico, sino que la universalidad de sus principios. La adopción de un paradigma económica asumido en gran parte del orbe, a lo que se une el hecho de que algunos de los principios que conforman el orden público económico constituyen derechos de contenido económico social, reconocidos en pactos internacionales, permite sostener que no sólo la génesis de la Carta de 1980 es la fuente del concepto en análisis.

c. Hipótesis 3: El principio del rol subsidiario del Estado no se ha internalizado por los agentes económicos y la sociedad chilena. La hipótesis se fundamenta en la existencia de permanentes conflictos sociales y sectoriales en los últimos años. Así, el régimen privado de salud, el régimen de pensiones, los servicios básicos de suministro, entre otros, han sido cuestionados, especialmente porque son sectores en que el Estado antes asumía un carácter monopolizador de las respectivas prestaciones. Paralelamente el rol subsidiario del Estado se enmarca dentro de una definición político-económica de gasto público que, en su cuantía, dependerá de las condiciones macroeconómicas de cada momento y en las que tiene una alta incidencia el escenario internacional. Esta situación lleva a que en muchas oportunidades el Estado carezca de recursos para prestaciones destinadas a sectores que constituyen una demanda no solvente como ocurre, por ejemplo, en materia de salud y educación.

d. Hipótesis 4: Permanentemente surgen conflictos con respecto a la regulación del ejercicio de la libertad económica. Existen innumerables controversias entre dos intereses:

- La de los privados que buscan emprender y realizar su actividad de manera más libre, y con mínimas restricciones.

- El interés que tiene el Estado en generar reglamentaciones generales y sectoriales, orientadas a corregir los desequilibrios de mercados imperfectos y salvaguardar los derechos de los consumidores. Esta hipótesis destaca la ausencia de una definición colectiva acerca de qué actividades regular y la profundización de dicha regulación. Aunque lo anterior no es absoluto puesto que hay materias muy bien reguladas (Ley General de Bancos, Mercado de Valores)

e. Hipótesis 5: Existe una tendencia de que el derecho de propiedad sobre los medios de producción ceda ante otros derechos de tipo colectivo y, en definitiva, al bien común. Existe una supremacía de derechos esenciales de “primer orden” por sobre el derecho de propiedad encuentra su justificación en su función social, quedando aún pendiente definiciones en cuanto a la “forma” en que se limita intrínsecamente el dominio.

f. Hipótesis 6: Se ha producido una evolución en la forma que se conciben y se aplican los principios que conforman el orden público económico.

g. Hipótesis 7: El orden público económico tiene la suficiente flexibilidad para la adopción de decisiones de una política económica estructural correctiva del modelo económico.

Esta hipótesis tiene su fundamento en las seis anteriores, plantea que los principios que conforman el orden público económico incorporado en la Carta de 1980 son lo suficientemente flexibles para adoptar decisiones de política económica de tipo estructural, lo que se ha evidenciado en los 30 años de vigencia de la Constitución, en que sin modificar principio alguno, ellos ha ido evolucionando.

Diferencias entre el Recurso de Protección y el Recurso de Amparo Económico

a. En cuanto a los derechos protegidos

- Recurso de Protección: Resguarda una serie de derechos constitucionales (art. 20 CPR).

- Acción de amparo económico: Sólo resguarda el derecho a la libertad económica del artículo

19 nº 21

b. En cuanto a las causales para su interposición

- Recurso de Protección: Existirá cuando haya un acto u omisión ilegal o arbitraria que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de los derechos onstitucionales descritos en el artículo 20 de la CPR.

- Acción de amparo económico: Debe haber una infracción, entendida como una afección a la libertad económica, quedando excluida la vía de omisión

c. En cuanto a los plazos para su interposición

- Recurso de Protección: 30 días desde que cesó el acto ilegal o arbitrario que amenaza, priva o perturba el derecho constitucional amagado.

- Acción de amparo económico: Son 6 meses desde que se produjo la infracción al artículo 19 nº

21 CPR.

d. En cuanto a los titulares de la acción

- Recurso de Protección: Por el afectado o cualquier persona a su nombre

- Acción de amparo económico: Por cualquier persona, ya que es una acción popular (artículo único de la ley nº 18.971)

e. En cuanto a la revisión de la sentencia definitiva

- Recurso de Protección: Una vez dictada la sentencia definitiva, podrá ser revisada por la Corte Suprema por la vía de la apelación.

- Acción de amparo económico: Se tiene el derecho para apelar, y además la causa se eleva en consulta a la Corte Suprema.

Mercado de Capitales

1. Concepto Es el lugar en que se coordinan la oferta y la demanda de capital financiero en sus más variadas formas. La definición implica la existencia de demanda y oferta de dicho capital, esto es, dinero y valores o activos financieros 3 , surgiendo intermediarios especializados, regulados y controlados.

El Mercado de Capitales admite una clasificación:

- Mercado Financiero: Existen oferentes y demandantes de dinero, asignándose dicho recurso por los intermediarios (generalmente son bancos e instituciones financieras)

- Mercado de Valores: Aquel en que se ofrece y demanda todo tipo de valores mobiliarios 4 , y la función principal que tiene es lograr que los oferentes de valores logren captar dichos recursos y a su vez, permitir que los inversionistas tengan un amplio y variado portafolio de inversiones.

2. Funciones del Mercado de Capitales

a. Hace posible el ahorro El ahorro no siempre es voluntario, muchas veces es forzado como es el caso del sistema previsional. ¿Cuáles son los factores que hacen propender al ahorro?

- Seguridad Las instituciones que actúan como intermediarios deben ser confiables, es decir, deben evitar los riesgos o abordarlos en forma inmediata, siendo un ejemplo de ello la garantía estatal a los depósitos bancarios y los requisitos que se exigen a los corredores de bolsa y agentes de valores para desarrollar dicha actividad.

- Expectativa de ganancia Se hace necesario asegurar la reajustabilidad del ahorro y una tasa de interés real. En el caso del mercado de valores, la expectativa de ganancia dependerá esencialmente de que los valores mobiliarios y activos financieros que se transan alcancen una rentabilidad en el mercado y no sufran variaciones bruscas, para lo cual se han creado los futuros y opciones.

- Disponibilidad de los Recursos Es necesario que los ahorrantes deben tener la posibilidad de acceder y disponer de ellos libremente sin mayores restricciones o límites de giros, sucediendo lo mismo con relación a los valores de oferta pública

- Liquidez Consiste en la posibilidad de convertir los depósitos y valores o activos financieros, según se trate del mercado financiero o el mercado de valores, en dinero en efectivo en el menor tiempo posible, lo que puede hacer o no atractivo ingresar al mercado respectivo.

3 Un activo financiero es un instrumento financiero emitido por las unidades económicas de gasto con déficit a través del cual éstas logran financiar su actividad. Un activo financiero representa un pasivo para quien lo emite (emisor) y un activo o derecho para el adquirente (constituye un medio de mantener la riqueza para quien lo adquiere y posee).

4 Valores Mobiliarios son aquellos títulos que representan cuotas de un Capital o de un crédito. Estos Valores Mobiliarios son, entre otros, las Acciones, bonos y los debentures, y que se caracterizan porque representan capitales que se pueden trasladar de dueño.

-

Tributación Este factor es elemental para quien quiera ahorrar, ya que la tasa de interés que se percibe es la que resulta después de aplicar el impuesto que grava la rentabilidad de los capitales mobiliarios. Un régimen de exención tributaria a los ahorros los hace atractivos, ya que el ahorrante sabrá claramente que no deberá asumir el pago de una tasa impositiva porcentual sobre los intereses o rentabilidades de sus activos financieros.

b. Permite distinguir unidades económicas con déficit y unidades económicas con superávit El dinero e instrumentos que lo representan va desde los agentes económicos que disponen de ellos hacia los que lo necesitan, a través de los intermediarios especializados.

c. Tiende al surgimiento de intermediarios que asumen cada vez una función más especializada en la materia Es un mercado, y al existir competitividad, los agentes deben alcanzar una eficiencia suficiente para tener una mayor participación en el mercado.

d. Asigna eficientemente los recursos El capital financiero se coloca respecto de aquellas actividades económicas rentables y no aquellas que presentan altos riesgos de incumplimiento

3.

Mercado Financiero

3.1. Concepto

Constituyen los oferentes y demandantes de dinero y que se estructura formalmente a través de intermediarios, que en forma casi exclusiva son los bancos y sociedades financieras. Sin duda el mercado financiero es aquel donde hay una participación más numerosa de sujetos: muchos oferentes de dinero, intermediarios especializados y muchos demandantes de dinero.

Actualmente se encuentra regulado en el D.F.L. nº3 de 1998, tipificando el marco regulatorio de la actividad financiera, la estructura y organización de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

3.2. Características

- Orientada por el Estado y, consecuencialmente, es una actividad en que la libertad de las instituciones que en ella operan aparece limitada en función del interés colectivo. Esto se manifiesta en el hecho de que el mismo Banco Central dispone de instrumentos de política monetaria, crediticia y cambiaria, en virtud de los cuales se le podrán imponer determinadas conductas a los agentes financieros.

- Restringir el acceso a desarrollar la actividad propiamente tal No es una actividad libre que se desarrolle por cualquier sujeto de derecho, sino que se debe cumplir con ciertos requisitos legales y una autorización previa de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. En este sentido y de manera única y exclusiva son los entes estructurados conforme a la Ley General de Bancos quienes podrán tener como giro exclusivo la actividad bancaria, y quienes intenten desarrollarla sin cumplir con las exigencias establecidas incurrirán en una conducta que el legislador ha elevado a la categoría de delito.

- Regulada en todos sus extremos La actividad financiera en todos sus aspectos está regulada por el D.F.L. nº3 (Ley General de Bancos e Instituciones Financieras) complementándose con las normas emanadas del Banco Central.

- Actividad Controlada o Fiscalizada Toda actividad financiera está sujeta a control de parte de un órgano del Estado, siendo en nuestro país la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras el órgano llamado a ejercer esta función de fiscalización sobre los intermediarios financieros.

- Actividad de interés público Esta característica se funda en que la actividad financiera compromete el funcionamiento y las expectativas de crecimiento de la economía, por lo que no mira sólo el interés de los agentes económicos involucrados en el sector.

3.3. Naturaleza mercantil de la actividad financiera El Código de Comercio, en su artículo 3 nº11, enumera como acto mercantil a las operaciones de banco, por lo cual entendemos a los bancos e instituciones financieras se entienden inmersas en el sentido amplio de comerciantes del mismo código.

3.4. Intermediarios financieros No cualquier sujeto puede desarrollar la actividad de intermediación financiera, sino que sólo aquellos que por ley están facultados para ello. Así, la Ley General de Bancos establece que podrán desarrollar actividad financiera las siguientes instituciones:

- Bancos Comerciales

- Sociedades Financieras

- Sucursales de Bancos Extranjeros

- Banco del Estado

- Cooperativa de Ahorro y Crédito

Hay empresas que otorgan créditos, a pesar de que su giro es el comercio de bienes, como es el caso de los establecimientos comerciales y las grandes tiendas. En este caso, si bien no asumen el rol de intermediarios financieros, sí otorgan créditos y actúan como oferentes de recursos financieros para la adquisición de bienes en sus propias tiendas.

a. El Banco del Estado

Creado en 1953. Es una empresa autónoma, sometida al régimen de la Ley General de Bancos y

a los controles de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Su objetivo es “prestar servicios bancarios y financieros con el fin de favorecer el desarrollo de las actividades económicas nacionales”. En sus comienzos tenía un volumen de operaciones enorme, puesto que existía la Cuenta única Fiscal¸ en la que se centralizaban todos los recursos del Fisco. Posteriormente un grupo de empresas e instituciones dependientes del Estado comienzan a separarse de dicha cuenta. ¿El Estado debe ser propietario de un banco? Al respecto existen dos posiciones:

1. Privatizar el Banco del Estado:

El Banco reduce su capacidad operacional, debido a la pérdida de extensión de la cuenta única fiscal.

No se hace necesario que el Estado tenga un banco que venga a orientar la actividad económica, ya que para eso existe el Banco Central, y para fiscalizar a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

2. Mantención del Banco del Estado:

El Banco permite captar ahorros de segmentos de la población que no pueden acceder al mercado financiero y a un menor costo.

El Banco del Estado se encuentra en todas las localidades del país y por tanto, permite el acceso al mercado financiero a mayor número de chilenos.

El Banco, administrado en forma eficiente, puede generar excedentes en cada ejercicio, los que incrementan las arcas fiscales.

b. Los Bancos Comerciales

b.1. Concepto Ley 19.528 artículo 40: Banco es toda sociedad anónima especial que, autorizada en la forma prescrita por esta ley y con sujeción a la misma, se dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operación que la ley le permita.

b.2. Naturaleza Jurídica

Son Sociedades anónimas especiales por los siguientes requisitos que los constituyen:

a) La sociedad anónima, por regla general, puede tener cualquier fin siempre que sea lícito. Los bancos, según el artículo 40 de la Ley, sólo pueden tener como giro el negocio de recibir dinero en depósito y darlo, a su vez, en préstamo.

b) Como toda sociedad anónima se forma de acciones, que son títulos que representan una parte alícuota del dominio de la sociedad. Sin embargo, tratándose de las sociedades anónimas bancos, la Ley General de Bancos, es sus artículos 49 nº10 y 36 señala quiénes no pueden ser accionistas (El Fisco, Servicios Públicos, Instituciones fiscales, semifiscales, organismos autónomos, empresas del Estado, etc.) El artículo 36 señala que ninguna persona podrá adquirir directamente o a través de terceros acciones de un banco que, por sí solas o sumadas a las que posea, representen más del 10% del capital de éste, sin previa autorización de la Superintendencia, todo ello con el fin de evitar la concentración del poder en la propiedad del banco en determinadas personas.

c) El capital mínimo de los bancos e instituciones financieras, según el artículo 50 del D.F.L. nº3, debe ser de 800.000 U.F. mínimas. El artículo 51 exige que ese capital debe encontrarse totalmente pagado y suscrito.

d) Artículo 42 nº1 prescribe que necesariamente debe utilizar el término “banco”, estando facultado para prescindir del término sociedad anónima o S.A. Su domicilio social será el que en los estatutos del banco se indica, específicamente la ciudad en que se encuentra su casa matriz u oficina principal

e) Las sociedades anónimas abiertas deben tener una duración indefinida.

f) En relación al directorio del Banco existen una serie de incompatibilidades en los números 5, 7 y 8 del artículo 42 de la ley, con profundas reformas de la ley n°19.528 que elimina algunas de ellas. Estas incompatibilidades son las siguientes:

Idoneidad; no podrá ser director de un banco aquella persona condenada o que estuviese procesada por delito sancionado con pena principal o accesoria de suspensión o inhabilitación temporal o perpetua para desempeñar cargos u oficios públicos. Desempeño de cargos públicos; el artículo 49 n°7 dice al respecto “es incompatible el cargo de director de un banco con el de parlamentario o director o empleado de cualquiera institución financiera, y con el de empleado de la designación del Presidente de la República. También es incompatible el cargo de director de un banco con el de empleado o funcionario de cualquiera de las entidades a que se refiere el número 10 de este artículo. Estas incompatibilidades no alcanzarán a los que desempeñen cargos docentes. Vínculo de subordinación o dependencia con el banco; no podrán ser directores de un banco los trabajadores, pudiendo excepcionalmente y por un plazo no superior a 90 días, desempeñarse un director como gerente.

g) Con relación al reparto de los dividendos, es decir estamos en presencia de la distribución de las utilidades que genera el banco (dividendos en una sociedad anónima) y que generalmente le corresponde a los accionistas a prorrata de sus acciones. Excepcionalmente se impide el reparto de dividendos transitorios, que se generen dentro del ejercicio sin estar aprobados el balance y los estado financieros.

b.3. Requisitos y procedimientos para constituir un banco Técnicamente también se conoce como “licencia bancaria”.

a.

Requisitos Hay que distinguir dos hechos, si se trata o no de un banco entre cuyos accionistas fundadores existe o no una institución financiera constituida en el extranjero que solicite participar en forma significativa en la creación o adquisición de acciones de un banco chileno o establecer una sucursal de banco extranjero.

a.1. Si entre los accionistas fundadores no hay instituciones financieras extranjeras, se exigen los siguientes requisitos:

- Solvencia, implica contar en conjunto con un patrimonio neto consolidado equivalente a la

inversión proyectada y, cuando se reduzca a una cifra inferior, informar oportunamente de este hecho.

- Integridad, los organizadores del banco no hayan incurrido en conductas dolosas o culposas,

graves o reiteradas, que puedan poner en riesgo la estabilidad de la institución o la seguridad

de los depositantes. Ahora bien, puede que no sea reiteradas, pero si es lo suficientemente grave puede ser prohibida la participación del individuo como accionista, Sin embargo hay ciertos criterios de presunción legal (de vulneración del requisito de integridad) respecto a si se trata de fallidos no rehabilitados, si el solicitante ha sido condenado o está procesado por delito contra la propiedad o fe pública relacionado con la administración de una sociedad financiera, si se encuentra en estado de insolvencia, si registra protesto de documentos no aclarados en los últimos años en número o cantidad considerable,

si ha ocupado cargos de dirección o gestión o ha sido accionista principal de un banco que ha

sido objeto de liquidación o designación de administrador provisional en la que el Fisco o el Banco Central han tenido pérdidas.

La ley general de Bancos exige a los organizadores proporcionar todos los antecedentes relativos a su actividad comercial y, en especial, los relativos a la actividad bancaria o financiera en que hayan participado.

a.2. Si se trata de instituciones extranjeras que soliciten participar en forma significativa 5 en la creación o adquisición de un banco en Chile o constituir una sucursal, se exigen los siguientes requisitos:

a. En el país en que funciona su matriz exista una supervisión adecuada respecto al riesgo de sus operaciones. b. Cuente con la autorización previa del organismo fiscalizador del país en que esté constituida la casa matriz.

c. Sea posible el intercambio recíproco de información relevante sobre las entidades bancarias entre los organismos de supervisión de ambos países.

Se pueden excepcionar de esas exigencias las sociedades de inversión o de otra naturaleza constituida en un país que se apliquen las normas del Comité de Basilea, siempre que se obliguen a entregar, en la forma y oportunidad que les exija la Superintendencia, la

información financiera confiable respecto de dichas sociedades y sus filiales, entendiéndose por tal la que emana de los organismos de supervisión y, si ellas no están sujetas a supervisión

o no deban entregar la antes aludida información, bastará sólo que ella sea suscrita por auditores externos de reconocido prestigio internacional.

5 Participación significativa en la creación o adquisición de un banco constituido en Chile significa tener un porcentaje del 10% o más de su propiedad.

b.

Procedimiento

1. Confección de un prospecto, el que debe ir acompañado de un plan de desarrollo de

negocios para los tres primeros años. Este prospecto se presenta a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la

que puede pronunciarse, conforme al artículo 30 de la Ley, dentro del plazo de 180 días y resolver:

- Rechazar el prospecto, si los accionistas fundadores no cumplen con los requisitos aludidos.

- No pronunciarse, dentro del plazo señalado, caso en el cual el interesado podrá

solicitar que se certifique el hecho y dicho certificado servirá como autorización.

Excepcionalmente, la Superintendencia podrá suspender el pronunciamiento por otros

180 días adicionales cuando se trate de casos excepcionales y graves relativos a hechos relacionados con la Ley n°19.366 (tráfico de estupefacientes y lavado de dinero) o circunstancias que, por su naturaleza, sea inconveniente difundir públicamente.

- Pronunciarse favorablemente

3. Certificado provisional de autorización.

Si la Superintendencia ha acogido favorablemente el prospecto, entregará un certificado provisional de autorización a los socios fundadores que los habilita para realizar los trámites conducentes y actos administrativos que correspondan. La ley señala que se considerará que la sociedad tiene personalidad jurídica desde el otorgamiento del certificado provisional de autorización para efectos de seguir adelante con la tramitación.

3. Constitución de Garantía

Los socios fundadores deberán constituir una garantía equivalente al 10% del capital de la sociedad, mediante un depósito a la orden de la Superintendencia, en alguna institución financiera.

4. Depósito de fondos en pago de suscripción de acciones

Los socios fundadores están obligados a depositar en alguna institución financiera los

fondos que reciban en pago de suscripción de acciones.

5. Solicitud de existencia

En un plazo de 10 meses, contados desde la fecha de otorgamiento del certificado provisional de autorización, se deberá solicitar la autorización de existencia, acompañando copia autorizada ya otorgada de la escritura pública que contenga los estatutos, en la que se insertará el citado certificado de autorización provisional.

6. Autorización de existencia

Cumplido todo lo anterior, el Superintendente comprobará la efectividad del capital y dictará una resolución que autoriza la existencia del banco, expidiendo un certificado que acredita tal circunstancia y que contendrá un extracto de los estatutos, el que se inscribirá en el registro de comercio del domicilio social y se publicará en el Diario Oficial, dentro de un plazo de 60 días desde que se dictó la resolución.

7. Autorización de funcionamiento

En el plazo de 90 días desde que se evacuaron los trámites anteriores, la Superintendencia verificará si la entidad bancaria se encuentra preparada para iniciar sus actividades y si

cuenta con recursos profesionales, tecnológicos y procedimientos de control adecuados. La Superintendencia además analizará el plan de desarrollo de negocios para los primeros tres años que se acompañó al prospecto.

Si el banco cumple con esos requisitos, dentro del plazo de 30 días, la Superintendencia dictará la autorización de funcionamiento, fijando un plazo no mayor de 1 año para iniciar sus actividades.

8. Sucursales de bancos en otras ciudades de Chile Exige a los bancos, antes de abrir cualquier oficina dentro del país, informar de ello a la Superintendencia, la que dictará normas de carácter general que contengan requisitos para acceder a dicha petición.

b.4. Normas sobre fusión y adquisición de los bancos El texto que regula las Ofertas Públicas de Adquisición de Acciones señala que sólo se podrá proceder a la fusión de bancos, a la adquisición de la totalidad del activo y pasivo de un banco por otro o de una parte sustancial de ellos, o a la toma de control de dos o más bancos por una misma persona o grupo controlador, o bien a aumentar sustancialmente el control ya existente, en términos que el banco adquirente o el grupo de bancos resultante alcancen una participación significativa en el mercado, si los interesados cuentan con la autorización de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Habrá aumento sustancial en el control, cuando el controlador adquiera la mayoría o los dos tercios de las acciones, en su caso. La Superintendencia podrá denegar la autorización mediante resolución fundada, previo informe en el mismo sentido del Consejo del Banco Central de Chile aprobado por la mayoría de sus miembros en ejercicio, el que deberá ser evacuado en el plazo de 10 días hábiles desde que se solicite. La Superintendencia tendrá, para condicionar la autorización, la facultad de exigir el cumplimiento de una o más de las siguientes exigencias:

o

Que el patrimonio efectivo del o los bancos, deba ser superior al 8% de sus activos ponderados por riego, con un límite de 14%

o

Que la reserva técnica que establece el artículo 65 sea aplicable desde que los depósitos y demás sumas a que se refiere esa norma excedan de una vez y media su capital pagado y reservas.

o

Que el margen de préstamos interbancarios establecido en el artículo 84 nº1, se rebaje al 20% del patrimonio efectivo.

La Superintendencia podrá imponer total o parcialmente las exigencias antes señaladas mediante resolución fundada y, asimismo, limitar su aplicación en relación al monto o porcentaje que contiene cada letra precedente. El plazo para resolver la solicitud es de un máximo de 60 días y las resoluciones denegatorias que dicte la Superintendencia podrán reclamarse ante la Corte de Apelaciones respectiva, conforme con el procedimiento que se analizará más adelante. La Superintendencia determinará los elementos y antecedentes que deberán considerarse para estimar cuándo una participación de mercado es significativa, incluyendo un porcentaje de participación a partir del cual se harán aplicables las normas de dicha disposición.

c.

Las Sociedades financieras

Se rigen por todas las disposiciones aplicables a los bancos, salvo en los siguientes aspectos:

o

En cuanto al giro, será la de intermediación de fondos, es decir, captar y colocar recursos. Es necesario indicar que fuera del giro ya señalado, la ley en su artículo 116 prohíbe a las financieras efectuar operaciones en moneda extranjera ni de comercio exterior, como asimismo, pactar o mantener cuentas corrientes.

o

En cuanto al nombre, siempre deberá contener la expresión “financiera”.

o

En cuanto al capital para su constitución y existencia, que será de un mínimo de 400.000 U.F.

o

Pueden abrir sucursales en el extranjero o participar en sociedades constituidas en el extranjero como agentes de valores, actividad inmobiliaria, factoraje, asesoría financiera.

d. Las Sucursales de Bancos Extranjeros

Según el principio de territorialidad (art. 14 C.C.), los bancos extranjeros que deseen establecer sucursales en el país se regirán por las leyes chilenas.

1. Requisitos que deben cumplir:

Los requisitos del artículo 29 respecto de los bancos entre cuyos accionistas fundadores existen instituciones financieras extranjeras son plenamente aplicables para el establecimiento de sucursal de un banco extranjero.

2. Procedimiento

o

Deben obtener un certificado provisional de autorización, cumpliendo lo establecido en el artículo 27 (presentación de un prospecto)

o

Para obtener la autorización definitiva, deberán acompañar todos los documentos de las leyes y reglamentos requieran para establecer una agencia de sociedad anónima extranjera.

o

La Superintendencia de Bancos deberá investigar si en ellos no existe nada contrario a la legislación chilena y si la empresa extranjera ofrece suficientes garantías para que se le otorgue la autorización para funcionar. De ser aceptada la sucursal, hay un plazo de 60 días para inscribirla en el Registro de Comercio y se publicará en el Diario Oficial. El capital mínimo no se exige, sólo se señala que debe ser suficiente para construir la sucursal en Chile.

3. Estatuto jurídico aplicable Se regirán por la legislación chilena, a los tribunales de justicia y a la Superintendencia con los mismos derechos y obligaciones de los bancos nacionales.

e. Cooperativas de ahorro y crédito

Se caracterizan por ser una asociación de personas que acuerdan efectuar aportes y captar dinero de terceros para otorgar créditos o realizar otro tipo de operaciones financieras con sus socios, careciendo de fines lucrativos. Son instituciones de carácter privado y su actividad la vuelcan hacia sus socios, salvo el captar recursos de terceros, materia en la cual operan como cualquier institución financiera.

Las cooperativas con captaciones superiores a 10.000 U.F. son fiscalizados por la superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Y las de menor captación por el Departamento de cooperativas del Ministerio de Economía.

3.5. Las operaciones de banco Regido en el artículo 69 de la Ley General de Bancos, teniendo una concepción amplia que incluye varios negocios u operaciones.

a. Captación Art. 69 nº 1 dice que constituyen operaciones de bancos las de recibir depósitos y celebrar contratos de cuentas corrientes. Se reconocen dos formas de captación en esencia:

o

Depósito a la vista: Reconocemos dos tipos:

Depósitos a la vista Son aquellos en que el banco recibe una suma de dinero, pudiendo girarse todo o parte de ella por el titular sin mayores restricciones. El banco debe extender un certificado de ellas.

La cuenta corriente bancaria Contrato en virtud del cual el banco se obliga a pagar a terceros con fondos que el cuentacorrentista tiene disponibles en su cuenta corriente, y pagaderos a la presentación de documentos denominados cheques. Se incluyen las cuentas corrientes porque el cliente puede disponer de esos recursos en cualquier momento y sin limitación alguna. Al igual que los depósitos a la vista, deben quedar certificadas.

o

Depósito a plazo: Deben ser certificados, dejando constancia de la cantidad depositada y sus condiciones de retiro. Pueden ser de diferentes plazos: mes, año o plazos mayores o indefinidos, o renovables automáticamente. También son denominados depósitos comerciales.

Captación de Ahorro (Depósito de ahorro): Categoría de los depósitos a plazo, que gozan de ciertas preferencias como el derecho a créditos, cuando se cumpla con los plazos y montos prestablecidos como asimismo la ley les confiere exenciones tributarias.

b. Colocación Los recursos financieros que captan los bancos lo hacen con el objeto de colocarlos, a través de mutuos, a personas jurídicas o naturales que los soliciten. Las operaciones de los bancos son:

o

Art. 69 nº3 (LGB) Las de hacer préstamos con o sin garantía

o

Art. 69 nº4 (LGB) Descontar letras de cambio, pagarés y otros documentos que representen obligación de pago.

o

Art. 69 nº 5 (LGB) Emitir letras de cambio, pagarés y otros documentos que represente la obligación de pago.

o Art. 69 nº7 (LGB) Créditos con garantía hipotecaria. Podemos distinguir las siguientes categorías de colocación en el mercado financiero:

Créditos simples: Aquellos que el banco a través de un mutuo (que consta en un pagaré) entrega recursos a los particulares.

Crédito de sobregiro en cuenta corriente: Es el contrato de cuenta corriente, por el cual el banco se ve obligado al pago de los cheques hasta el monto que el cuentacorrentista tenga depositado en su cuenta corriente, de no haber saldo suficiente se aplica (si se ha convenido) el crédito por el sobregiro.

Descuentos de letras de cambio: Es la adquisición por parte de un banco de letras de cambio o pagarés, deduciendo de su valor anticipadamente los intereses, que corren desde la fecha de adquisición del documento hasta su vencimiento.

Créditos con garantía: Aquellas colocaciones en que el banco exige al solicitante de un créditos, una garantía o caución (fianza, aval, prenda e hipoteca)

Créditos hipotecarios

b.1. Límites a las colocaciones de los bancos Los bancos e instituciones financieras cumplen en este caso con la segunda fase de la intermediación financiera (trasladar los recursos que reciben de los depositantes a quienes los requieren para diversos fines). Eso puede ser un riesgo para el banco porque es posible que dichos recursos no se recuperen y así los ahorrantes que confiaron en él se vean impedidos de rescatar las sumas depositadas, por lo que se establecen límites a las colocaciones, dentro de los cuales vamos a distinguir límites cuantitativos y límites sustantivos.

a. Límites cuantitativos

o

Queda prohibido al banco colocar en una misma persona jurídica o natural más del 5% de patrimonio efectivo. Excepciones:

Límite de 10% si los créditos se conceden en moneda extranjera para exportaciones

Límite de 25% créditos caucionados con garantías sobre bienes corporales muebles e inmuebles

Límite de 30% si se trata de un crédito de las características anteriores pero con objeto de exportaciones.

o

No podrán los bancos favorecer en el crédito en cuanto a plazos, garantías e intereses a personas naturales o jurídicas relacionadas con el banco en cuanto a propiedad o gestión.

o

Prohibición de otorgamiento, directa o indirectamente, de créditos para que un accionista pague acciones de emisión del propio banco.

o

Límite a los créditos que se otorgan a los trabajadores de los bancos, no pudiendo exceder de 1,5% del patrimonio efectivo de la empresa ni individualmente 10% de dicho límite, quedando exceptuado el caso de los préstamos con garantía hipotecaria.

b. Límites sustantivos Corresponde a la exigencia de solvencia del deudor, o bien el otorgamiento de ciertos documentos o garantías que respaldan o caucionan dicha colocación.

c. Operaciones de cobranzas, pagos, transferencia de fondos y transporte de valores Es un servicio que presta el banco a determinadas instituciones y empresas, donde sobresale la Tesorería General de la República, para percibir por y para ellas, efectuar pagos por ellas y materializar la transferencia de fondos que se haya dispuesto.

d. Constituir en el país sociedades filiales destinadas a efectuar operaciones a que alude el artículo 70

Ampliar los giros de las sociedades filiales de los bancos y establecer exigencias cualitativas y cuantitativas a dichas organizaciones. Por ejemplo:

o

Agente de valores, corredores de bolsa, administradora de fondos mutuos, de inversión y de capital extranjero.

o

Comprar y vender bienes corporales muebles o inmuebles, sólo para las operaciones de arrendamiento, con o sin opción de compra, con el objeto de otorgar financiamiento parcial o total.

o

Factoraje, asesoría financiera, custodia o transporte de valores, cobranza de créditos y prestación de servicios financieros que la Superintendencia por normas generales permita y constituyan actividad complementaria de los bancos.

e. Adquirir, conservar, edificar y enajenar bienes raíces necesarios para su funcionamiento o el de sus servicios anexos.

f. Adquisiciones de bancos extranjeros con sujeción a las normas del artículo 76 y ss.

g. Efectuar operaciones de cambios internacionales en conformidad a la Ley. Comprar y adquirir divisas, y dentro de estas facultades se hace necesario tener presente que se comprende comprar y vender oro amonedado y en barras, formando parte del denominado Mercado Cambiario Formal.

h. Aceptar y ejecutar comisiones de confianza de conformidad al Título XII de la Ley

Se entenderán como comisiones de confianza al encargo que se le hace al banco para que

Dichas

comisiones son:

ejecute negocios determinados, recayendo en él

atendida su calidad de banco.

o

Aceptar mandatos generales o especiales de administración de bienes de terceros.

o

Constituirse en depositario, secuestre o interventor de cualquier clase de negocio

o

Constituirse en liquidadores de sociedades civiles y comerciales

o

Ser guardadores testamentarios generales conjuntos o albaceas.

i. El otorgamiento de garantías Avalar letras de cambio y otorgar fianzas simples y solidarias, en moneda nacional, con sujeción a las normas y limitaciones que imparta la Superintendencia.

j. Operaciones de agente financiero y de intermediación de valores Los bancos podrán desarrollar las siguientes operaciones de intermediación de valores:

o

Servir de agentes financieros de instituciones y empresas nacionales, extranjeras o internacionales y prestar asesoría financiera.

o

Adquirir, conservar y enajenar, sujeto a las normas que fije el Banco Central, bonos de la deuda interna y cualquier otra clase de documentos en serie, representativos de obligaciones del Estado o de sus instituciones.

o

Adquirir, conservar y enajenar valores mobiliarios de renta fija, incluso letra de crédito emitidas por otros bancos, y encargarse de la emisión garantizar la colocación y el servicio de dichos valores mobiliarios.

3.6. Prohibiciones del artículo 20 de la Ley General de Bancos

supuesto de que una institución financiera presenta un estado de

inestabilidad financiera o administración deficiente. El Superintendente, de manera fundada, podrá

imponer por un plazo máximo de 6 meses, renovables por una sola vez, alguna de las siguientes prohibiciones:

- Otorgar nuevos créditos a cualquier persona natural o jurídica, vinculada directa o indirectamente a la propiedad o gestión del banco

- Renovar por más de 180 días cualquier crédito

- Alzar o limitar las garantías de los créditos vigentes

- Adquirir o enajenar bienes corporales e incorporales que correspondan a su activo fijo o a sus inversiones financieras

- Enajenar documentos de su cartera de colocaciones

- Otorgar créditos sin garantías

- Celebrar determinados actos o contratos con las personas que directa e indirectamente estén vinculados a la propiedad o gestión del banco

- Otorgar nuevos préstamos o adquirir inversiones financieras.

- Otorgar nuevos poderes que habiliten para efectuar cualesquiera de los actos señalados en los números anteriores.

Esta

norma

parte

del

3.7. Garantía estatal a los depósitos Esta garantía se aplica a las obligaciones provenientes de depósitos y captaciones a plazo, mediante cuentas de ahorro o documentos nominativos o a la orden de propia emisión de bancos e instituciones financieras. Sólo favorece a las personas naturales y cubre el 90% del monto de la obligación. Asimismo ninguna persona podrá ser beneficiada de esta garantía por obligaciones superiores a 120 U.F. en cada año calendario.

3.8. El secreto bancario Es una figura en virtud de la cual el banco está impedido de informar a terceros acerca de las

captaciones y depósitos de sus clientes. El cliente (titular de los depósitos) y la persona que haya autorizado o represente legalmente son los únicos a quienes el banco podrá informar de dichas operaciones. Excepciones:

o

La ley faculta a la justicia ordinaria y a la militar para que puedan ordenar al banco la remisión de aquellos antecedentes relativos a operaciones específicas de algún titular (siendo éste, parte o inculpado)

o

Los bancos podrán dar a conocer información en términos agregados, es decir no personalizados ni parcializados, para fines estadísticos o de información.

3.9. La reserva bancaria Se trata de que la información respectiva sólo se podrá dar a quien muestre un interés legítimo y siempre que no sea previsible que el conocimiento de los antecedentes pueda ocasionar un daño patrimonial al cliente. Tiene las mismas excepciones que el secreto bancario.

4.

Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras

4.1. Control Bancario Este control se desarrolla por un órgano del Estado con suficientes capacidades técnicas en la materia y que se reconoce como una necesidad para cualquier sistema financiero sano. Dicho órgano, en nuestro país, es la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras es el órgano que ejerce una fiscalización

y control de la banca observando el cumplimiento de normas sobre encaje, cuotas de créditos y

límites diversos, e incluso realiza una revisión de la calidad de la cartera de colocaciones clasificándola en diversas categorías según su riesgo y valor.

4.2. Concepto y estructura

El D.F.L. número 3 en su artículo 1º establece lo siguiente acerca de la Superintendencia:

-

Es autónoma

-

Tiene personalidad jurídica propia

-

Es indefinida

-

Se relaciona con el Presidente de la República a través del Ministerio de Hacienda

-

Su domicilio está en Santiago.

El

jefe superior es el Superintendente, designado por el Presidente de la República.

4.3. Funciones de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras

a.

Fiscalización ¿A quién fiscaliza? (Art. 2º D.L. nº3)

o

Empresas bancarias, cualquiera sea su naturaleza

o

Al Banco del Estado

o

Entidades financieras, cuyo control no le corresponda a otra ley o institución.

o

Empresas cuyo giro sea la emisión u operación de tarjetas de crédito o de cualquier otro sistema similar, siempre que dichos sistemas importen que el emisor u operador contraiga habitualmente obligaciones de dinero para con el público o ciertos sectores o grupos específicos de él.

o

Bancos o empresas que los bancos chilenos establezcan en el extranjero, siempre que sean filial del banco chileno.

¿Qué significa fiscalizar?

o

Velar porque las instituciones financieras cumplan con las leyes, reglamentos y cualquier otra disposición que las rija

o

Ordenar que se rectifique o corrija el valor en que se encuentran contabilizadas las inversiones de las instituciones fiscalizadas, si dicho valor no corresponde al real.

o

Examinar sin restricción alguna y por los medios que estime del caso todos los negocios, bienes, libros, archivos, documentos y correspondencia de los bancos e instituciones financieras.

o

Impartir instrucciones y adoptar las medidas tendientes a corregir las deficiencias que observase y las que estime necesarias para el resguardo de los depositantes u otros acreedores y del interés público.

o

Visitar, con la frecuencia que estime necesaria, las instituciones sometidas a fiscalización

o

Exigir a los bancos la publicación de sus estados de situación al 31 de Marzo, 30 de Junio y 30 de Septiembre de cada año.

b.

Función de Información y calificación

-

Información:

La Superintendencia dará a conocer al público, a lo menos tres veces al año, información sobre las colocaciones e inversiones y demás activos de las instituciones fiscalizadas y su clasificación y evaluación conforme a su grado de recuperabilidad, debiendo la información comprender la de todas las entidades referidas.

-

Calificación:

Dicha calificación es sobre la gestión y solvencia de los bancos. Son cinco categorías para calificar:

a. Categoría I; los que en solvencia y gestión están en nivel A

b. Categoría II; los que en solvencia están en nivel A y en gestión en nivel B; al revés; o ambos en B.

c. Categoría III, los que están en nivel B de solvencia y dos o más veces en nivel B de gestión; los que están en nivel A de solvencia y nivel C de gestión o los que están en nivel B de solvencia y nivel C de gestión.

d. Categoría IV; instituciones que están en nivel A o B de solvencia y por dos veces consecutivas en nivel C de gestión

e. Categoría V; instituciones que están en nivel C de solvencia, cualquiera sea su nivel de gestión.

c.

Responsabilidades, sanciones y procedimiento de reclamo

a. Sanciones a imponer Las entidades supervisadas por la Superintendencia que incurran en infracción a la ley que las rige, estatutos u otros, y que no tenga una sanción señalada de carácter especial, podrán ser amonestadas, censuradas o penadas con multa hasta por una cantidad de 5.000 U.F. Si son infracciones reiteradas de la misma naturaleza, podrá aplicarse una multa hasta de cinco veces el monto máximo antes expresado. También se podrá multar a los directores, gerentes y funcionarios en general que resulten responsables hasta por una cantidad de 1.000 U.F.

b. Responsabilidad de los directores, administradores, gerentes, apoderados o empleados de una institución financiera Directores, apoderados o empleados de una institución fiscalizada que aprueben o ejecuten operaciones no autorizadas por la ley, estatutos u otros responderán con sus bienes de las pérdidas que dichas operaciones irroguen a la empresa.

c. Forma de aplicación de las multas y prescripción Todas las multas que las leyes establezcan y que correspondan aplicar a la Superintendencia serán impuestas administrativamente por el Superintendente al infractor y deberán ser pagadas dentro del plazo de 10 días, contado desde que se comunique la resolución respectiva. Las multas prescriben en el plazo de 3 años desde que se termina de cometer el hecho infractor. Dicho plazo será de 6 meses si se actúa con dolo, y se entenderá que lo hay cuando se verifiquen declaraciones falsas a la Superintendencia.

5.

Mercado de Valores

5.0. Concepto de Mercado de Valores Aquel lugar en donde confluyen oferentes y demandantes de todo tipo de valores mobiliarios 6 y valores.

5.1. Los Valores Se entiende por valores todos aquellos instrumentos representativos de dinero que pueden ser transados en el Mercado de Valores y que podemos agrupar en las siguientes categorías:

a. Instrumentos representativos de propiedad Representa una parte alícuota del capital de una compañía y, a través de ellos, las empresas pueden reunir importantes cantidades de recursos para efectuar una inversión. Ej.: Acciones de una S.A.

b. Instrumentos representativos de deuda Son también llamados Bonos, y son títulos de crédito a un plazo determinado emitidos por el Estado o una empresa, colocados en el mercado a fin de obtener recursos de los inversionistas. El que adquiere estos títulos no pasa a ser dueño de una parte alícuota de la sociedad, sino que los adquiere para alcanzar una rentabilidad fija.

c. Instrumentos derivados Representan obligaciones o alternativas de compra o venta en época futura. Los más conocidos son los futuros u opciones que representan compromisos o alternativas de transar en el futuro, a precios prestablecidos en un contrato, siendo su finalidad protegerse de las fluctuaciones de precios de los valores.

El mercado de valores se caracteriza por tener dos grandes intereses en juego:

- La eficiencia para captar recursos en el interior del país o en el exterior y así incidir en el ritmo de crecimiento de la economía.

- La transparencia del mercado, en virtud se encuentra la transparencia del mercado, en virtud de la cual se logra entregar a los agentes niveles óptimos de seguridad de su inversión, ya que podrán acceder a conocer la información pertinente de los emisores de valores, sus características y su comportamiento en el mercado.

5.2. Normativa aplicable La Ley nº 18.045

6 Valores mobiliarios son instrumentos que representan cuotas de un capital o de un crédito, normalmente son las acciones y los bonos.

5.3. Conceptos de la Ley nº 18.045

a. Valores; artículo 3º Para los efectos de esta ley, se entenderá por valores cualesquiera títulos transferibles incluyendo acciones, opciones a la compra y venta de acciones, bonos, debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorro, efectos de comercio y, en general, todo título de crédito o inversión.

b. Oferta pública de valores; artículo 4º Se entiende por oferta pública de valores la dirigida al público en general o a ciertos sectores o a grupos específicos de éste. La Superintendencia, mediante norma de carácter general, podrá establecer que determinados tipos de ofertas de valores no constituyen ofertas públicas, en consideración al número y tipo de inversionistas a los cuales se dirigen, los medios a través de los cuales se comunican o materializan y el monto de los valores ofrecidos.

c. Mercado de valores secundario formal; artículo 4º bis letra a) Mercado secundario formal: aquél en que los compradores y vendedores están simultáneamente y públicamente participando en forma directa o a través de un agente de valores o corredor de bolsa en la determinación de los precios de los títulos que se transan en él, siempre que diariamente se publiquen el volumen y el precio de las transacciones efectuadas y cumpla con los requisitos relativos a número de participantes, reglamentación interna y aquellos tendientes a garantizar la transparencia de las transacciones que se efectúan en él, que establezca la Superintendencia mediante norma de carácter general;

d. Mercado informal La ley no la define pero entenderemos que es el formado por los organismos (empresas, instituciones, personas) que realizan operaciones sobre valores, pero cuyo objetivo principal no es realizar estas transacciones más que como operaciones esporádicas.

e. Accionista minoritario; artículo 4º bis letra d) Accionista minoritario: toda persona que por sí sola o en conjunto con otras con las que tenga acuerdo de actuación conjunta, posea menos del 10% de las acciones con derecho a voto de una sociedad, siempre que dicho porcentaje no le permita designar un director.

o

Requisito positivo: Tener vigente actuaciones conjuntas con otros accionistas

o

Requisitos negativos: Que no posea el 10% más de las acciones con derecho a voto y no pueda designar un director de la sociedad

f. Accionista mayoritario; artículo 4º bis letra d) y el artículo 12 Las personas que directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, posean el 10% o más del capital suscrito de una sociedad anónima abierta, o que a causa de una adquisición de acciones lleguen a tener dicho porcentaje, como asimismo los directores, liquidadores, ejecutivos principales, administradores y gerentes de dichas sociedades, cualesquiera sea el número de acciones que posean, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, deberán informar a la Superintendencia y a cada una de las bolsas de valores del país en que la sociedad tenga valores registrados para su cotización, de toda adquisición o enajenación que efectúen de acciones de esa sociedad.

g. Intermediarios de valores; Título VI Personas naturales o jurídicas que se dedican a las operaciones de corretaje de valores. Se distinguen, a los corredores de bolsa que son los que actúan como miembros de una bolsa de valores y, por otra, a los agentes de valores que son aquellos que operan fuera de la bolsa, debiendo ambos, eso sí, inscribirse en los registros que al efecto lleva la Superintendencia de Valores y Seguros. Los bancos tienen dentro de sus atribuciones, poder para desarrollar esta actividad, por lo cual no deben inscribirse.

h. Inversionistas Institucionales; artículo 4º bis letra e) Inversionistas institucionales: Son los bancos, sociedades financieras, compañías de seguros, entidades nacionales de reaseguro y administradoras de fondos autorizados por ley. También tendrán este carácter, las entidades que señale la Superintendencia mediante una norma de carácter general, siempre que se cumplan las siguientes condiciones copulativas:

a) Que el giro principal de las entidades sea la realización de inversiones financieras o en

activos financieros, con fondos de terceros;

b) Que el volumen de transacciones, naturaleza de sus activos u otras características,

permita calificar de relevante su participación en el mercado.

i. Grupo empresarial; artículo 96 Grupo empresarial es el conjunto de entidades que presentan vínculos de tal naturaleza en su propiedad, administración o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la actuación económica y financiera de sus integrantes está guiada por los intereses comunes de grupo o subordinada a éstos, o que existen riesgos financieros comunes en los créditos que se les otorgan o en la adquisición de valores que emiten. Forman parte de un mismo grupo empresarial:

a) Una sociedad y su controlador;

b) Todas las sociedades que tienen un controlador común, y éste último, y

c) Toda entidad que determine la Superintendencia considerando la concurrencia de una o

más de las siguientes circunstancias:

1. Que un porcentaje significativo del activo de la sociedad está comprometido en

el grupo empresarial, ya sea en la forma de inversión en valores, derechos en sociedades, acreencias o garantías;

2. Que la sociedad tiene un significativo nivel de endeudamiento y que el grupo

empresarial tiene importante participación como acreedor o garante de dicha

deuda;

3. Que la sociedad sea miembro de un controlador de algunas de las entidades

mencionadas en las letras a) o b), cuando este controlador corresponda a un

grupo de personas y existan razones fundadas en lo dispuesto en el inciso primero para incluirla en el grupo empresarial, y

4. Que la sociedad sea controlada por uno o más miembros del controlador de

alguna de las entidades del grupo empresarial, si dicho controlador está compuesto por más de una persona, y existan razones fundadas en lo dispuesto

en el inciso primero para incluirla en el grupo empresarial.

j. Bolsas de Valores; artículo 38 Las bolsas de valores son entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros la implementación necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta pública y para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación de valores que procedan en conformidad a la ley.

5.4. Principios ordenadores de la Ley nº 18.045

a. Existencia de un Registro de Valores La Superintendencia de Valores y Seguros es el órgano estatal encargado de la regulación del mercado de valores, la que lleva un registro de valores, el que es público y en el que se inscriben:

o

Los emisores de valores de oferta pública

o

Las acciones de sociedades anónimas abiertas

o

Los valores que sean objeto de oferta pública

o

Las acciones emitidas por sociedades que voluntariamente así lo soliciten.

La exigencia de inscripción de los emisores y los valores que emiten y ofertan, está establecida a efectos de llevar un control de la actividad y esencialmente, cautelar el riesgo de los títulos.

b. Información continua y reservada Es esencial en esta materia la existencia, la calidad y la forma como se administra la información. De esta manera, el artículo 9º de la ley señala que el emisor que se inscribe en el registro de valores asume la obligación de divulgar veraz, suficiente y oportunamente toda la información esencial respecto a sí mismo, de los valores ofrecidos y de la oferta. Los emisores deben informar oportunamente en el mercado cualquier decisión que asuman, a fin de que los agentes del mercado conozcan el estado de dichas acciones.

c. Actividades Prohibidas Se busca evitar conductas especulativas:

o

Transacciones en valores, con el objeto de estabilizar, fijar o hacer variar anticipadamente los precios. Excepcionalmente cuando las operaciones tenga el objeto de llevar adelante una oferta pública de valores nuevos o que recién se incorporan al mercado se.

o

Se prohíbe taxativamente efectuar transacciones ficticias sobre valores, tanto en mercado de valores o en negocios privados.

o

Se prohíbe transacciones o inducción, o intento de inducción a la compra o venta de los valores, regidos o no por la ley nº 18.045, a través de prácticas o artificios engañosos o fraudulentos.

d. Información en la obtención de control Una o más personas directamente, a través de sociedades filiales o coligadas, pretenden obtener el control de una sociedad anónima sometida a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, deberá previamente informar tal propósito al público en general. Esto se realiza enviando una comunicación escrita a la Superintendencia de Valores y Seguros y a las bolsas de valores.

e. Responsabilidad y sanciones Las responsabilidades de aquellos que mediando dolo o culpa infringen los términos de la ley.

f. Publicidad, propaganda y difusión La publicidad, propaganda y difusión que por cualquier medio hagan las personas vinculadas con la emisión o colocación de valores, no podrá contener declaraciones, alusiones o representaciones que pueden inducir a error, equívocos o confusión al público, en relación a naturaleza, precio, rentabilidad, etc.

g. Registro público La Superintendencia de valores y seguros es el órgano que lleva un registro público de los directores administradores y liquidadores de las entidades sujetas a fiscalización.

h. Regulación de los bancos e instituciones financieras La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras es el órgano encarado de la fiscalización del cumplimiento de las normas de la ley nº 18.045, en relación a los bancos e instituciones financieras, teniendo presente que la participación de estas entidades en el mercado de valores se rige en gran parte por el D.F.L. nº3.

5.5. Agentes o partícipes del mercado de valores: Los inversionistas institucionales ¿Quiénes son?

a. Bancos e Instituciones financieras

b. Compañías de seguro

c. Entidades nacionales de reaseguro

d. Administradoras de fondos de pensiones (AFP)

¿Qué requisitos (copulativos) deben tener?

1. Su giro principal sea la realización de inversiones financieras o en activos financieros, con fondos de terceros.

2. El volumen de transacciones, naturaleza de sus activos y otras características permitan calificar de relevante su participación en el mercado.

a. Las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP)

Generalidades D.L. nº 3500 crea órganos que se van a encargar de administrar los recursos que los trabajadores hagan llegar por concepto de cotizaciones, ya sea obligatorias o voluntarias, formándose respecto de cada afiliado una cuenta de capitalización individual y un fondo de pensiones. Estos órganos que administran los fondos de pensiones se llaman Administradoras de Fondos de Pensiones y deben constituirse jurídicamente como sociedades anónimas. Lo interesante en este nuevo sistema es que las cotizaciones de los trabajadores se van depositando en estos fondos de pensiones y cuando se produce el hecho que hace nacer la pensión (edad, muerte o invalidez), el afiliado podrá disponer, con ciertas modalidades, de las cantidades que se han acumulado en su cuenta de capitalización individual. Se invierten los fondos de pensiones consiguiendo dos objetivos copulativos: Seguridad y Rentabilidad.

Inversiones Los valores mobiliarios en los que pueden invertir las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), entre muchos otros, distinguimos:

- Títulos emitidos por la Tesorería General de la República, Banco Central

- Letras de créditos emitidas por los Servicios Regionales y Metropolitano de la Vivienda y Urbanismo

- Títulos emitidos por el Estado de Chille

- Depósitos a plazo, bonos y títulos representativos de captaciones que emitan los bancos e instituciones financieras.

- Letras de crédito hipotecarios, emitidas por instituciones financieras legalmente constituidas en el país.

- Acciones de sociedades anónimas legalmente constituidas en Chile

- Bonos de empresas públicas y privadas (constituidas legalmente en Chile)

- Otros.

Para realizar la inversión en estos casos se hace necesario que dicha operación sea aprobada por la Comisión Clasificadora de Riesgos.

Hay valores en los cuales las AFP no pueden invertir por sus altos riesgos:

- Acciones de AFP

- Acciones de compañías de seguros

- Acciones de administradoras de fondos de inversión, mutuos de las bolsas de valores, sociedades de corredores de bolsas, agentes de valores

- Acciones de sociedades de asesorías financieras

- Acciones de sociedades deportivas, educacionales o de beneficencia.

La comisión Clasificadora de Riesgos de la Administradoras de Fondos de Pensiones Es un órgano que se pronuncia sobre el riesgo de las inversiones en valores en que ellas se pueden concretar, en otras palabras, dicha entidad que posee personalidad jurídica y patrimonio propio tiene por objeto aprobar o rechazar los instrumentos representativos de capital, deuda y cobertura de riesgo (opciones a futuro), susceptibles de ser adquiridos con los recursos que provienen de los fondos de pensiones.

b. Compañías de seguros

Generalidades Debemos señalar que las compañías de seguros son sociedades anónimas que tienen por objeto exclusivo el giro de los seguros y las actividades que sean afines o complementarias a este último. Estas compañías pueden ser de dos tipos:

a. Seguros Generales: Las que aseguran los riesgos de pérdida o deterioros de cosas o de patrimonio

b. Seguros personales: Las que cubren el riesgo de las personas o que garantizan a éstas.

Las compañías de seguros han asumido la administración de grandes cantidades de recursos financieros a partir del nuevo sistema de pensiones, ya que éste impone al trabajador que se pensiona tres opciones, entre las cuales se encuentra contratar un seguro con los recursos de que dispone en su fondo de pensiones.

c. Fondos de Inversión

Generalidades Se trata de inversionistas institucionales que asumen la función de administrar fondos autorizados por la ley, esto es, reciben recursos financieros de terceros y los invierten en valores mobiliarios.

Características

- Existencia de una separación de patrimonios entre lo que es la sociedad administradora y el fondo mismo

- La administración de dichos fondos se lleva a cabo por una sociedad anónima, lo que implica que se exige una forma jurídica prestablecida

- Existen normas generales, precisas y clara con respecto a la diversificación de las inversiones

- Existen normas estrictas sobre información privilegiada y conflictos de intereses.

- Estricto control por auditores y clasificación de riesgo a cargo de compañías que asumen esa función y la supervigilancia de la Superintendencia de valores y seguros.

Clasificación

a. Fondo de inversión de capital extranjero Se trata de un patrimonio formado por los aportes que realizan fuera del territorio nacional personas naturales o jurídicas o entidades colectivas, para su inversión en valores de oferta pública, cuya administración en el país le corresponde a una sociedad anónima chilena, por cuenta y riesgo de los aportantes. Las cuotas de participación de estos Fondos se transan en las principales bolsas de valores extranjeras.

b. Fondos de inversión propiamente tal Patrimonio integrado por aportes de personas naturales y jurídicas para su inversión en valores y bienes que se le permiten y que es administrado por una sociedad anónima por cuenta y riesgo de los aportantes, quedando los aportes expresados en cuotas de participación no rescatables, nominativas y con posibilidad de transarse en una bolsa de valores.

¿Cuáles son los títulos en que deben invertir estos fondos de inversión?

o

Emitidos por la Tesorería General de la República

o

El Banco Central

o

Depósitos a plazo

o

Letras de créditos hipotecario

o

Acciones de sociedades anónimas

o

Otros

Estos fondos de inversión, atendiendo las inversiones a las cuales destinan los recursos, pueden

ser:

o

De inversión mobiliaria

o

De inversión de desarrollo de empresas

o

De inversión inmobiliaria

o

De inversión de créditos securitizados

d. Fondos Mutuos

Son objeto de control en sus inversiones por parte de la Superintendencia de Valores y Seguros y constituyen uno de los principales inversionistas institucionales. Patrimonio aportado por personas naturales o jurídicas para su inversión en valores de oferta pública, administrado por un tercero, por cuenta y riesgo de los partícipes o aportantes, quienes perciben los beneficios a través de la revalorización de sus aportes y soportan las eventuales pérdidas.

5.6. Los intermediarios de valores

a. Las bolsas de Valores Entidades que tienen como rol permitir a sus miembros los medios mediante mecanismos continuos de subasta pública, y para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación de valores, de conformidad a la ley. Son fiscalizadas por la Superintendencia de Valores y Seguros. Bolsas de Valores tienen un papel muy trascedente en este mercado, ya que deben reglamentar la actividad de los corredores de bolsa y garantizar la existencia de un mercado en un ambiente de equidad competencia, orden y transparencia.

b. Los corredores de Bolsa Asumen operaciones de corretaje de valores. Los corredores de bolsa son aquellos intermediarios que actúan a través de una bolsa de valores y como tales ponen en contacto a los demandantes y oferentes de los papeles. Deben estar inscritos en los registros que para tal caso lleva la Superintendencia de Valores y Seguros, asimismo como de tener a lo menos una acción e la Bolsa de Valores.

c. Los agentes de Valores Se dedican al corretaje de valores y actúan fuera de la bolsa de valores, quedando bajo la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros.

El Banco Central, el Régimen monetario y cambiario

Fundamentos económicos: La política monetaria como objeto del Banco Central Dentro de las políticas económicas generales, la política monetaria destaca por su objetivo final de mantener la inflación baja y estable. Las economías modernas se han preocupado de controlar el nivel de precios, lo que se ha denominado “tendencia antiflacionistas”, buscando reducir la variación que experimentan los precios. La política monetaria ha hecho someterse a sus objetivos a la política fiscal del Estado, ya que éste no tendrá otra opción que acotar dicho gasto dentro de los márgenes de liquidez que la autoridad monetaria haya definido en su oportunidad. La política económica se integra por objetivos intermedios y un objetivo final. El objetivo final de la política monetaria es la estabilidad de precios o control de la inflación, así será la autoridad monetaria quien determinará dicho objetivo en una medición tangible. Para alcanzar el objetivo final antes aludido, la autoridad monetaria entra a trabajar con dos variables:

- La masa monetaria; es decir, la cantidad de dinero que circula en la economía.

- El tipo de cambio; esto es, el precio que se paga por la divisa.

Los indicadores cuantitativos de dichas variables se pasan a denominar objetivos intermedios.

INSTRUMENTOS

OBJETIVOS INTERMEDIOS

OBJETIVO FINAL

Cuantitativos:

Variables:

Control de la inflación:

- Tasa de encaje

-

Cantidad de dinero (masa monetaria)

-

Inflación baja y estable.

- Mercado abierto

- Descuento y redescuento

-

Tipo de cambio (precio de la divisa)

- Tasas de interés de instancia

Concepto del Banco Central El Banco Central es un órgano de naturaleza constitucional, ya que los artículos 108 y 109 de la CPR, lo definen como una entidad autónoma, de carácter técnico, con patrimonio y personalidad jurídica propia.

Concepción Constitucional La idea de que el Banco Central estuviese en la CPR fue asegurar el carácter técnico y autónomo de éste porque es a quien se le encarga la conducción de la política monetaria, incluyendo en ésta la cambiaria. Así podemos llegar a determinar algunos aspectos fundamentales:

- Autonomía del B.C., reforzando su personalidad jurídica y patrimonio propio.

- La L.O.C. 18.840 regula su composición, función y atribución.

- El B.C. sólo podrá efectuar operaciones con instituciones financieras, sean públicas o privadas, y se le prohíbe otorgar a ellas su garantía, ni adquirir documentos emitidos por el Estado, sus organismos o empresas.

- Se establece que ningún gasto público o préstamo podrá financiarse con créditos directos o indirectos del B.C. salvo que se dé el caso de guerra exterior o de peligro de ella, que calificará el Consejo de Seguridad Nacional, el B.C. podrá obtener, otorgar o financiar créditos al Estado y entidades públicas o privadas.

- Se profundiza el principio de no discriminación arbitraria del artículo 19 nº22 de la misma Constitución, al señalarse que el B.C. no podrá adoptar ningún acuerdo que signifique de una manera directa o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relación a personas instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza.

Concepción legal Art. 1º L.O.C. 18.140 Organismo autónomo, de rango constitucional, de carácter técnico, con personalidad jurídica, patrimonio propio y duración indefinida”.

Objetos del Banco Central Velar por la estabilidad de la moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos.

Atribuciones del Banco Central

- Fijar la política monetaria y crediticia, a fin de regular la cantidad de circulante en la economía

- Fijar la política cambiaria

- Atribución en materias monetarias, crediticia, financiera y de cambios internacionales, sobre éstas, el B.C. deberá informar al Presidente de la República y al Senado de las normas generales que emita al respecto.

Estructura y organización

a. Capital Inicial Corresponde a la suma de $500.000.000.000 (quinientos mil millones de pesos) que podrá ser aumentado por acuerdo de la mayoría del consejo del Banco mediante la capitalización de reservas y ajustado por corrección monetaria.

b. El Consejo El consejo está a cargo de la administración y dirección superior del B.C. Es un órgano colegiado, integrado por cinco miembros designados por el Presidente de la República mediante D.S. expedido a través del Ministerio de Hacienda y ratificado por el Senado. La duración en sus cargo 10 años, pudiendo ser reelegidos y se renovarán parcialmente, uno cada dos años.

El presidente del B.C. es uno de los consejeros será nombrado por el Presidente de la República y durará 5 años en el cargo, pudiendo ser reelegido, no requiriendo autorización del Senado.

c. Remoción de los consejeros

a. Remoción por acusación de uno o más consejeros Se realizará esta acusación en los siguientes casos:

o

Cuando voten acuerdos que incidan en operaciones de créditos, inversiones u otros negocios que tenga participación él, su cónyuge o parientes.

o

Conductas que impliquen un abuso de su calidad de tal, con el fin de obtener para sí o terceros beneficios directos o indirectos.

o Incluyan datos inexactos u omitan inexcusablemente información relevante en la declaración requerida antes de asumir sus cargos. La acusación podrá deducirla el Presidente De la República, el Presidente del Banco Central o dos Consejeros.

b. Remoción del presidente del Banco Central por decisión del Presidente de la República El Presidente de la República, con acuerdo del Senado, podrá destituir a aquel consejero que se desempeñe como presidente del consejo y, por tanto, del banco, a petición fundada de a lo menos tres de los integrantes, en razón de incumplimiento de las políticas adoptadas o de las normas impartidas por el consejo.

c. Remoción de alguno o todos los integrantes del Consejo del Banco Central por decisión del Presidente de la República El Presidente de la República requerirá también consentimiento del Senado para remover a la totalidad o alguno de los consejeros y se podrá fundar en que se hubiere votado favorablemente acuerdos que impliquen un grave y manifiesto incumplimiento del objeto del Banco y que ese acuerdo haya sido la causa principal y directa de un daño significativo a la economía del país.

Autonomía Al Banco Central se le reconocen distintas formas de autonomía que se desprenden del título especial de la Constitución que versa respecto a dicho órgano autónomo. La autonomía del B.C. no es absoluta.

a. Autonomía como Órgano El Consejo del Banco Central tiene la facultad de fijar las políticas monetaria y cambiaria, orientadas a lograr la estabilidad de la moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos. Importante es destacar que los consejos, si bien tienen una generación de índole política y muchas de sus negociaciones son del ámbito político, son los consejeros, los llamados a asumir sus funciones, debiendo desempeñarse con total prescindencia de los distintos sectores a quienes afectarían las decisiones del banco.

b. Autonomía Normativa El Consejo del B.C. adopta acuerdos, que tienen carácter general y son obligatorios desde que se publican en el Diario Oficial y no existe ningún control preventivo de ellas, es decir, no son objeto de examen de constitucionalidad y legalidad por parte de la Contraloría General de la República u otro órgano, por lo que dichos acuerdos pasan a regir de inmediato. Estos acuerdos emanan del ejercicio de una potestad autónoma de un órgano del Estado, aunque la Contraloría las asimila a un decreto (naturaleza jurídica de los acuerdos del B.C.)

c. Autonomía Financiera El Banco tiene patrimonio propio y la potestad de aprobar su propio patrimonio y capitalizar las utilidades que tenga. Se le prohíbe efectuar préstamos al Estado para financiar el gasto público (salvo caso de guerra)

Límites a la Autonomía

a. El Consejo al adoptar sus acuerdos, deberá tener presente la orientación general de la política económica del Gobierno.

b. La designación de los consejeros, por parte del Presidente de la República con acuerdo del Senado y del Presidente del Consejo, también elegido por el Presidente de la República.

c. La facultad que la ley le entrega al Presidente de la República para solicitar a la justicia la destitución de los miembros del Consejo que han actuado en contra de la probidad.

d. La facultad del Presidente de la República de destituir, por causa justificada, previo acuerdo del Senado a la totalidad o alguno de los miembros del consejo o al Presidente del Banco.

e. La participación del Ministerio de Hacienda en las sesiones del consejo con derecho a voz, pudiendo proponer acuerdos e incluso suspender la aplicación de acuerdos o resoluciones por un plazo no superior a quince días, salvo que la totalidad de los consejeros insista en su aplicación.

Funciones y operaciones del Banco Central

a. Función de emisión de circulante Esta función se refiere a emitir billetes y acuñar monedas. Asimismo los billetes y monedas emitidos y acuñados por el B.C. serán los únicos medios de pago con poder liberatorio y de circulación ilimitada. Esta función es exclusiva del B.C. constituyendo un medio de seguridad respecto de la política monetaria. Evidentemente la emisión del circulante sólo procederá si existen reservas que respalden colocar dinero en el mercado, ya que si no es así, la inflación aparece como una consecuencia casi segura.

b. Fijar la política monetaria y crediticia Estas políticas buscan regular el nivel de circulante en la economía, evitando presiones inflacionarias y, como consecuencia de ella, aumento de los precios. Los instrumentos que el B.C. tiene para esta función son:

a.

Tasa de Encaje: Consiste en una cantidad de dinero que los bancos e instituciones financieras deben mantener en caja, evidenciándose de inmediato el rol instrumental del encaje, ya que a través de él se puede disminuir o aumentar el circulante en la economía. Según la ley, las tasas de encaje, no podrán exceder del 40% de los depósitos u obligaciones a la vista ni de un 20%, en el caso de los restantes depósitos u obligaciones. El encaje constituye un medio de resguardo de los ahorrantes y depositantes, a través del cual el banco dispone de la liquidez suficiente para cumplir dichas obligaciones.

b.

Las operaciones de mercado abierto (Open Market): Está constituido por la compra o venta de pagarés reajustables. El B.C. podrá emitir títulos que deberán contener las condiciones de la respectiva emisión, colocarlos y adquirirlos en el mercado. Asimismo, el B.C. puede vender y comprar valores que sean emitidos por empresas bancarias y financieras. Así, el B.B. al emitir papeles con una tasa de rentabilidad atractiva puede sacar dinero del mercado, o bien, si desea darle liquidez al mercado, puede comprar papeles que emitan los bancos e Instituciones financieras.

c.

Abrir líneas de crédito a las empresas bancarias y sociedades financieras a fin de otorgarles refinanciamiento cuando lo requieran, mediante el descuento y el redescuento de letras de cambio, pagarés y otros efectos negociables, ya sea en moneda nacional o extranjera. Por medio de estos instrumentos, el B.C. en forma directa participa en establecer las condiciones necesarias en el crédito bancario y liquidez de las instituciones financieras.

d.

Recibir y efectuar depósitos en moneda nacional o extranjera de o en las empresas bancarias y sociedades financieras Permite disminuir la liquidez de los bancos, por ende, en la economía o bien, en sentido contrario, puede facilitar la liquidez de las citadas instituciones.

c. Función normativa en materia financiera y de mercado de capitales El Banco Central es el órgano que orienta la actividad financiera, esto es, dirige dicha actividad hacia los objetivos que estime conveniente, teniendo consideración el cumplimiento de la política monetaria y crediticia. Este rol que asume el Banco Central se manifiesta en la función normativa que la ley le encomienda y que se traduce en:

- Dictar las normas y condiciones a que se sujetarán los bancos e instituciones financieras, en la forma de captar recursos del público.

- Dictar las normas a que se someten los bancos e instituciones financieras en materia de avales

y fianzas en moneda extranjera.

- Dictar las normas y limitaciones referentes a las relaciones que deben existir entre las operaciones activas y pasivas de los bancos e instituciones financieras, eso es, la relación entre la captación y colocación de recursos.

- Autorizar los sistemas de reajustes a que se deberán someter las empresas bancarias en las operaciones de crédito de dinero en moneda nacional.

d. Función de velar por la estabilidad del Sistema financiero

El Banco Central también es denominado el “banco de los bancos”, y esto es porque a él podrán recurrir las instituciones financieras cuando se encuentran en situaciones de falta de liquidez. Y esto entra a ser armónico con el hecho de cautelar la estabilidad del sistema financiero, por lo anterior es que el legislador da facultades al Banco Central para:

- Conceder a las empresas bancarias y sociedades financieras créditos en caso de urgencia, por un plazo no superior a 90 días, cuando éstas se encuentren con problemas transitorios de falta liquidez, pudiendo incluso adquirir de las entidades documentos de su cartera de colocaciones

e inversiones.

- Participar en las proposiciones de convenio a los acreedores que se generen por el estado de insolvencia de un banco, estando habilitado para remitir parte de las deudas.

e. Función de agente fiscal El Estado para cumplir sus fines obtiene recursos a través de muchas vías como son los tributos, la venta de empresas, su poder sancionatorio (multas), etc. Pero también es usado obtener empréstitos de organismos internacionales o de la banca internacional, surgiendo en este caso la deuda pública externa.

- El B.C. tiene como rol fiscalizador en la contratación de créditos externos e internos, por lo que será dicho ente el que asumirá la gestión en esas operaciones.

- La facultad del B.C. de contratar créditos para aquellas operaciones que sean compatibles con las finalidades del banco. El Banco podrá actuar, en su carácter de agente fiscal, en la conversión y renegociación de la deuda externa pública, ya sea directa o indirecta.

f. Función normativa en materia de cambios internacionales Esta función será objeto de análisis particular, en el capítulo referente a las operaciones de cambios internacionales.

La Protección de la Libre Competencia

La libre competencia en una Economía de Mercado La libre competencia es la energía que hace funcionar el mercado, ya que los eferentes en un número suficiente van a ofertar sus productos a los consumidores, quieres podrán elegir en base al precio, calidad y sus características específicas.

Requisitos copulativos para acercarse a un mercado más perfecto:

a. Gran número de productores y consumidores

b. Homogeneidad de productos en el mercado, lo que es difícil de lograr por los factores externos tales como la cobertura del producto o la publicidad

c. Entrada y salida libre del mercado de los productores y consumidores, que se traduce en la eliminación de restricciones

d. Información del mercado suficiente

e. Estabilidad macroeconómica.

f. Facilidad en el traslado de los factores productivos 7 .

Conductas atentatorias a la Libre Competencia Monopolio Es la existencia de un solo oferente, o grupo de ellos actuando como uno solo, de bienes o servicios en una economía, por lo que desaparece la competencia entre agentes económicos 8 . En este contexto, existe un vendedor, quien puede variar el precio del producto que venderá en el mercado, lo que se denomina “el poder sobre el precio” Fuentes del Monopolio:

1. El hecho de reconocer que es más eficaz o rentable tener un solo oferente que varios, son más bien consideraciones de índole técnico. Su fundamento está en que es conveniente cuando los costos disminuyen en la producción a escala y así se hace más eficiente aceptar un solo oferente en un “monopolio natural”, es el caso frecuente de los servicios sanitarios.

2. La ayuda estatal directa o indirecta, que consiste en las consecuencias que pueden llegar a tener determinadas medidas económicas adoptadas por la autoridad, en materias tales como derechos aduaneros, sistema tributario y legislación laboral las que, a la larga pueden facilitar la concentración de la oferta.

3. Colusión privada, es decir la existencia de parte de los productores, distribuidores y vendedores de bienes y servicios destinada a evitar la competencia y configurarse en un solo oferente.

a.

7 Los economistas clásicos utilizan los tres factores definidos por Adam Smith, cada uno de los cuáles participan en el resultado de la producción mediante una recompensa fijada por el mercado: Tierra (que incluye todos los recursos naturales), Trabajo y Capital (que se refiere a maquinaria y equipos usados en la producción).

8 Agentes económicos: Son personas o grupos de ellas que realizan una actividad económica. Entre tanto son cinco:

- Las familias: cuando se tienen hijos, la economía aumenta.

- Las empresas: que toman decisiones sobre la producción y la distribución.

- El sector público: Interviene en la economía de tres maneras:

o

Creando leyes que regulen la forma de actuar de los otros agentes económicos a la hora de acudir al mercado.

o

Redistribuyendo la renta.

o

Ofertando a un precio más bajo o gratuitamente bienes y servicios que la sociedad cree que deben poder recibir

toda la población (ejército, sanidad, educación, aguas

)

- El sector externo: Conjunto de estrategias que llevan a cabo el sector público en el ámbito internacional para mantener las necesidades de una determinada Nación

- El Estado: Es el agente público, es además, el agente económico cuya intervención en la actividad económica es más compleja.

Soluciones a los efectos del Monopolio

- Fijar precios o tarifas a viene y servicios que se proveen o presten por un agente económico monopolizador de la oferta. (Frecuente es esto en materias de energía, sanitarios, transportes, etc.)

- Imponer a los agentes económicos que concentran la totalidad de la oferta, dividir sus unidades productivas y ceder la o las partes resultantes a otros sujetos.

b. Cartel: Es una forma de Monopolio, siendo una organización creada por algunos productores para la venta en común de su producto, lo que constituye una restricción será de la competencia, en especial cuando dichos agentes tienen preponderancia en el mercado.

c. Colusión en producción y precios Implica una concentración entre los oferentes para efectos de mantener un poder el precio de mercado y, por lo tanto, reduciendo los precios o la producción, incluso asignándose cuotas se mantienen en aquél sin verse obligadas a competir.

d. Barreras de acceso al mercado Serie de conductas destinadas a impedir que otro agente entre al mercado y, por tanto, evitar que se transforme en una competencia seria. Ej.: Rebaja de precios en forma ocasional.

e. Los acuerdos y la integración horizontal Acuerdo entre los distintos oferentes de un mercado, destinado a impedir la competencia entre ellos y a fijar reglas de cooperación tal que se aseguran parte de la demanda existente o reducen los costos. Ej.: Control de un mismo agente de empresas que están en el mismo mercado.

f. Los acuerdos y la integración vertical Prácticas en que los oferentes, sus proveedores y distribuidores en forma consensuada fijan reglas de precios y condiciones para que el productor pueda alcanzar beneficios en los segmentos a los que dirige su oferta. La integración supone que un agente controla la propiedad y la gestión de la línea completa desde los insumos hasta la comercialización, pudiendo privar el acceso a dicha cadena de otros prestadores.

g. Precios predatorios Conducta consistente en el intento de desplazar a uno o varios competidores, reduciendo los precios de venta por debajo de los costos para hacerles incurrir en pérdidas y, luego, ganar una posición monopólica en el mercado.

Legislación aplicable al respecto de la Libre competencia Decreto Ley nº211 del 22 de Diciembre de 1973, texto que contiene normas de protección de la libre competencia (se le denomina, erróneamente, “ley anti-monopolios”) Se considera a esta materia, como un Derecho y no como legislación, tomando entonces el concepto de “Derecho de la Libre Competencia” con normas y principios propios que permiten distinguirlo del resto del ordenamiento jurídico. Y así es como el bien jurídico protegido es la libre competencia, siendo el D.L. 211 el encargado de velar por ella.

¿Qué actos infracciona el D.L. 211? El artículo 3º del D.L. 211, enumera enunciativamente tres tipos de conductas, considerando genéricas sus causales. Artículo 3º.- El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso. Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:

a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación.

b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.

c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.

Tribunal de la Libre Competencia

Artículo 5º.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un órgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya función será prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia.

Artículo 6º.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia estará integrado por las personas que se indican a continuación:

a) Un abogado, que lo presidirá, designado por el Presidente de la República de una nómina de cinco postulantes confeccionada por la Corte Suprema mediante concurso público de antecedentes. Sólo podrán participar en el concurso quienes tengan una destacada actividad profesional o académica especializada en materias de libre competencia o en Derecho Comercial o Económico, y acrediten a lo menos 10 años de ejercicio profesional. b) Cuatro profesionales universitarios expertos en materias de libre competencia, dos de los cuales deberán ser abogados y dos licenciados o con post grados en ciencias económicas. Dos integrantes, uno de cada área profesional, serán designados por el Consejo del Banco Central previo concurso público de antecedentes. Los otros dos integrantes, también uno de cada área profesional, serán designados por el Presidente de la República, a partir de dos nóminas de tres postulantes, una para cada designación, confeccionadas por el Consejo del Banco Central, también mediante concurso público de antecedentes.

El nombramiento de estos integrantes le corresponde al Presidente de la República (mediante D.S. del Ministerio de Economía y suscrito por el Ministro de Hacienda). Duran 6 años en sus cargos, y cada 2 años se renovarán parcialmente. El quórum para sesionar será de a lo menos tres miembros, y los acuerdos por simple mayoría

Régimen de Inversión Extranjera 9

El Decreto Ley nº600 de 1974, ESTATUTO DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA

Concepto de inversionista extranjero El artículo 1º D.L. 600: Las personas naturales y jurídicas extranjeras, y las chilenas con residencia y domicilio en el exterior, que transfieran capitales extranjeros a Chile y que celebren un contrato de inversión extranjera, se regirán por las normas del presente Estatuto.

De este concepto, que nos otorga el artículo 1º, para el Inversionista extranjero, extraemos los siguientes requisitos, o en otras palabras, podemos identificar quién puede ser inversionista extranjero:

a. Se trate de personas naturales o jurídicas extranjeras o chilenos con residencia y domicilio en el exterior.

a. Personas jurídicas extranjeras

El Comité de Inversiones Extranjera (CIE) entiende que las personas jurídicas, para estos efectos,

son aquellas creadas en el extranjero, independiente de quiénes sean sus dueños (ej. Persona Jurídica creada en Francia, y uno de sus dueños es chileno.) Es importante destacar que si es una figura jurídica no reconocida por nuestro ordenamiento jurídico (ejemplo: Trust), el CIE solicitará un abogado de la plaza en que esté constituida dicha organización, que la califique como persona jurídica conforme a los requisitos de nuestro ordenamiento (545 C.C.)

b. Personas naturales extranjeras

Se exigen que se acompañe fotocopia autorizada ante notario de su pasaporte o de otro

instrumento que acredite su nacionalidad extranjera.

c. Chilenos domiciliados y residentes fuera de Chile

Se exige certificación del cónsul de Chile, en el que hace fe que dicha persona tiene domicilio y residencia en el país y ciudad extranjera en que se emite.

b. Efectúen transferencia de capitales extranjeros a Chile Esta materia se relaciona con la Ley 18.840 (L.O.C. del Banco Central) y el Compendio de normas de cambios Internacionales, que imponen que dichas transferencias de capital se hagan a través del mercado cambiario formal (MCF)

c. Celebre contrato de inversión extranjera Firmado por ambas partes. Una que es el inversionista extranjero, y la otra, el Presidente o el Vicepresidente del CIE, según el art. 3º D.L. 600. Importante es destacar que el inversionista extranjero debe estar representado por un mandatario domiciliado en Chile.

9 Complementar esta materia con las diapositivas de clases.

Concepto de Inversión Extranjera Artículo 2º. Los capitales referidos precedentemente podrán internarse y deberán valorizarse en las siguientes formas:

a) Moneda extranjera de libre convertibilidad, internada mediante su venta en una entidad autorizada para operar en el Mercado Cambiario Formal, la que se efectuará al tipo de cambio más favorable que los inversionistas extranjeros puedan obtener en cualquiera de ellas;

b) Bienes físicos, en todas sus formas o estados, que se internarán conforme a las normas generales que rijan a las importaciones sin cobertura de cambios. Estos bienes serán valorizados de acuerdo a los procedimientos generales aplicables a las importaciones;

c) Tecnología en sus diversas formas cuando sea susceptible de ser capitalizada, la que será valorizada por el Comité de Inversiones Extranjeras, atendido su precio real en el mercado internacional, dentro de un plazo de 120 días, transcurrido el cual, sin que esa valorización se hubiere producido, se estará a la estimación jurada del aportante. No podrá cederse a ningún título el dominio, uso y goce de la tecnología que forme parte de una inversión extranjera, en forma separada de la empresa a la cual se haya aportado, ni tampoco será susceptible de amortización o depreciación;

d) Créditos que vengan asociados a una inversión extranjera. Las normas de carácter general, los plazos, intereses y demás modalidades de la contratación de créditos externos, así como los recargos que puedan cobrarse por concepto de costo total que deba pagar el deudor por la utilización de crédito externo, incluyendo comisiones, impuestos y gastos de todo orden, serán los autorizados o que autorice el Banco Central de Chile;

e) Capitalización de créditos y deudas externas, en moneda de libre convertibilidad, cuya contratación haya sido debidamente autorizada, y

f) Capitalización de utilidades con derecho a ser transferidas al exterior.

IMPORTANTE:

- Se recomienda complementar el estudio con el libro: “Derecho Económico” de José Luis Zavala Ortiz y Joaquín Morales Godoy.

- Este apunte es un resumen de dicho libro, complementado con materia de clases.

- Tener claro que es imprescindible las diapositivas y algunos documentos entregados en clases por el profesor:

o

Recurso de Amparo Económico

o

Técnicas del Orden Público Económico

o

Diapositivas varias

- Falta la materia de Ley de Protección del Consumidor (importante)

- Libre competencia e Inversión extranjera es necesario complementar con el libro, diapositivas y clases.