O DEBATE ENTRE KELSEN E SCHMITT SOBRE O GUARDIO DA CONSTITUIO* THE DEBATE BETWEEN KELSEN AND SCHMITT ON THE GUARDIAN

OF THE CONSTITUTION

Bruno Meneses Lorenzetto RESUMO O histrico embate entre Kelsen e Schmitt retoma seu destino justamente sob a crise do legislativo e sob a crtica neutralidade e despolitizao formuladas por Schmitt. Ante o constante distanciamento existente entre a realidade constitucional e a realidade poltica no sculo XIX e, no incio do sculo XX, a crise do sistema poltico liberal e de sua organizao constitucional que se re-coloca a necessidade de um Guardio da Constituio. O objetivo de suscitar novamente o quanto fecunda esta discusso ocorre por entendermos que ela constitutiva na formao (ou proposio) dos modelos poltico-jurdicos modernos. Assim, a retomada deste debate cumpre a funo tanto de expor, ainda que de modo sumrio, como o liberalismo e seus valores no podem ser absolutizados e, a importncia de uma reflexo pautada pela imanncia para realizar uma crtica dos poderes, ainda que o projeto de Schmitt parea no ter mais espao em nossos tempos. PALAVRAS-CHAVES: CONSTITUIO, KELSEN, SCHMITT. ABSTRACT The historic quarrel between Kelsen and Schmitt returns to its destination just in the crisis of the legislature and under the criticism of the neutrality and the politicization made by Schmitt. Faced with the constant production of a gap between the constitutional reality and political reality in the nineteenth and early twentieth century, the crisis of liberal political system and constitutional organization, which is re-situated the need for a guardian/keeper of the Constitution. The goal in raising again how is this discussion is fruitful occurs because we believe that it is constitutive in the formation (or proposition) of the modern political and legal models. Thus, the resumption of this debate has the function of both exposing, even in a summary way, how liberalism and its values cannot be considered absolute, and the importance of a reflection based on immanence to make a critique of the powers, even though Schmitts project seems to do not have more space in our time. KEYWORDS: CONSTITUTION, KELSEN, SCHMITT.

Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

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O debate entre Schmitt e Kelsen sobre Quem deve ser o Guardio da Constituio, pode ser sintetizado em poucas linhas. Enquanto Kelsen acredita na prevalncia de um Tribunal de Justia Constitucional, Schmitt afirma que cabe ao Presidente do Reich a tarefa de salvaguardar a Constituio (em nome do povo). O debate teria um vencedor argumentativo, Schmitt, em sua leitura de grande intensidade crtica (ao liberalismo e realidade parlamentar de sua poca) e pautada pela imanncia de um lado e, um vencedor ftico-histrico, Kelsen, pois a prevalncia de sua posio se deu na utilizao preponderante de seu sistema constitucional nos pases democrticos ao longo da segunda metade do sculo XX. Contudo, o objetivo de suscitar novamente o quanto profcua esta discusso no se esteira na perspectiva de uma reedio de um tema ultrapassado com toques de renovao por fatores aleatrios, mas justamente por entendermos que ela constitutiva na formao (ou proposio) dos modelos poltico-jurdicos modernos e, que deve ser lida com lentes histricas sutis, ou seja, colocada em seu momento histrico sem transposies diretas e/ou apressadas. Fechar os olhos para as crticas de Schmitt ante o florescer da poltica liberal e suas repercusses nos outros poderes no incio do sculo XX ou para a perspectiva juspositivista e democrata de Kelsen de grande recorrncia. No deixa de ser interessante tambm notar que, com profundas diferenas, tanto Schmitt quanto Kelsen foram vinculados ao nazismo. O primeiro de maneira pessoal, e voluntria. Acreditase que buscava uma melhor posio poltica e social durante o regime nazista e se filiou ao partido e redigiu artigos anti-semticos. O segundo, ao contrrio, de modo involuntrio e impessoal, por meio de uma leitura tendenciosa de sua consagrada obra Teoria Pura do Direito. Uma verve jusnaturalista (saudosa) que buscou ressuscitar valores transcendentais no ps-guerra mirou justamente em Kelsen que em sua vida particular sofreu por seu judeu, tendo de se exilar nos E.U.A. durante a 2 Guerra Mundial e em sua teoria pura do Direito como responsvel por fornecer as condies instrumentais tcnico-jurdicas que viabilizaram o nazismo. Aps o Tribunal de Nuremberg (que seria invivel em termos estritamente tcnico-jurdicos) e as argumentaes utilizadas na defesa dos nazistas, passou-se a vincular de modo precipitado a teoria kelseniana ao nazismo. Ao dizerem que cumpriam apenas ordens do sistema jurdico legal vigente durante a Alemanha nazista, o qual sob a perspectiva kelseniana no deixaria de ser um sistema jurdico, os jusnaturalistas buscaram restaurar sua doutrina de valores (universais, transcendentais, atemporais) anti-modernos como manifesto na mxima: o direito que no justo no direito. Um passo dado atrs na teoria do direito (pelos jusnaturalistas) no impediu o desenvolvimento da perspectiva kelseniana, mas talvez fosse mais interessante perceber o quanto haveria de pr-moderno em seus discursos e a injustia que fizeram (e que se repete) com um dos maiores tericos do Direito moderno. As acusaes sobre a racionalidade instrumental ou sobre a tcnica em si, elevada ao seu extremo como poltica de governo e produtora de mquinas de extermnio em massa no partiram de correntes anti-modernas, mas crticas, como no caso da primeira gerao da Escola de Frankfurt.

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Um dos centros ou, arriscando-nos, uma das condies de possibilidade do nazismo ou do fenmeno de devastao humana da 2 Guerra Mundial como um todo, possuem seu fulcro na epistemologia tecnicista, que no se furtou em re-inserir o sujeito como objeto de suas experimentaes. Mas aqui se coloca um grande paradoxo, pois, os considerados tericos oficiais durante o regime nazista Heidegger e Schmitt foram crticos (em diferentes sentidos) da tcnica e da modernidade. Uma inicial navegao com o leme solto nas reflexes poderia conduzir a concluses precipitadas. Como a de que Kelsen ento, efetivamente teria contribudo ainda que indiretamente em seu movimento de esvaziar o contedo do direito e tornlo puro de valores, ou seja, em sua tcnica. Mas eis justamente uma leitura equivocada. Pois a busca de Kelsen, ainda que possa ser criticada desde outras perspectivas, era a de uma epistemologia uma teoria do conhecimento na anlise de um objeto desprovida de valores. Entende-se que Kelsen visava distinguir o Direito e outras disciplinas, mas no separ-lo de valores em sua construo pelo legislativo. O histrico embate entre Kelsen e Schmitt retoma seu destino justamente sob a crise do legislativo e sob a crtica neutralidade e despolitizao formuladas por Schmitt. Ante o constante distanciamento existente entre a realidade constitucional e a realidade poltica no sculo XIX e, no incio do sculo XX, a crise do sistema poltico liberal e de sua organizao constitucional que se re-coloca a necessidade de um Guardio da Constituio. Ante a possibilidade de corrupo do legislativo (em crise) e os abusos do poder executivo Kelsen prope o primeiro Tribunal Constitucional, visando garantir o sistema de liberdades e o cumprimento da Constituio de modo a no perder o seu papel de Lei Maior do ordenamento jurdico. Garca expe que Kelsen aceita como um dado prvio e indiscutvel a legitimidade do sistema democrtico e os valores subjacentes ao constitucionalismo moderno., pois no era sua proposta realizar uma defesa ideolgica da ideia liberal de Constituio, mas que esta se efetivasse e concretizasse. Schmitt contra esta tentativa de Kelsen de racionalizar o Estado de Direito, ao converter a Justia Constitucional em guardi da Constituio. Entende que a funo judicial no seria outra que a deciso de casos em virtude de leis e no a discusso de contedos das normas. O juiz no poderia se negar a decidir, pois caso contrrio a funo judicial se converteria em uma funo que cria direito e no se limita a discutir, tipificar e subsumir os fatos norma. Defende a figura do Chefe de Estado como verdadeiro defensor da Constituio pelo fato de este ter passado pelo crivo da eleio popular, aspecto que o legitimaria a atuar com independncia em relao aos partidos e como instncia verdadeiramente suprema e neutra. Contudo, a converso do Chefe de Estado em Guardio da Constituio guarda uma opo ideolgica bastante ntida pois, ao invs de contribuir na defesa do sistema constitucional, possibilita a sua violao sob uma base argumentativa de legitimao. No obstante a espreita do perigo de uma (potencial) efetivao da teoria schmittiana, h uma importante questo que emerge para alm dos posicionamentos de quem, ou qual dos poderes, com melhor habilidade guardaria os valores constitucionais. A questo poltica, que se apresenta tanto na elaborao de valores que preenchero um 1926

texto Constitucional, quanto nos processos de deciso sobre quais valores devero ser protegidos. Assim, antes de se discutir qual o objeto de tutela da Justia Constitucional, se faz necessrio esclarecer as condies que um sistema de Justia Constitucional coerente deve pressupor.

1 Carl Schmitt e as diferentes possibilidades de proteo da Constituio. Para Carl Schmitt, a demanda por um Guardio da Constituio parte do pressuposto de situaes constitucionais crticas, em crise, pois, em sentido contrrio, no haveria qualquer demanda lgica de que algum, ou, algum rgo, viesse a defender uma instituio que se encontrasse inviolvel e estvel. Nesse sentido, desde a Constituio de Weimar ressurgiu o interesse sobre as garantias especiais da Constituio e a demanda para que algum as viesse proteger e, o Tribunal de Justia do Reich se afirmou, por meio de seu Presidente, portanto, como o protetor da Constituio do Reich. Mas havia outras posies como a defendida por Schmitt sobre quem deveria ser o defensor da Constituio, que em determinadas circunstncias vinham a se contradizer sobre o preenchimento de lacunas ou a delimitao de contedos da Constituio. Apesar da referida pluralidade de guardies, o consenso se colocava sobre quem, ou o rgo que constitua uma ameaa para a Constituio: o legislativo. Ainda que no se possa limitar a questo a uma perspectiva judicial era justamente o intento de Schmitt, suscitar o plano poltico ocultado pelo discurso liberal do sculo XIX. Na defesa contra leis e decretos anticonstitucionais pode-se encontrar o primeiro sinal da produo sobre o j instrumentalizado e aplicado abertamente: controle de constitucionalidade, de que dispe as constituies democrticas. Tambm no sculo XIX, segundo Schmitt, fazia-se com certa freqncia aluso ao modelo do eforato espartano com referncia ao quis custodiet ipsos custodes, seguindo-se da advertncia de que o protetor pode com certa facilidade se tornar rbitro e senhor de Constituio, criando uma chefia dplice do Estado. Outros projetos e instituies foram suscitados, como o caso do Senado romano, o qual teria sido um defensor autntico da Constituio romana. Esta, por sua vez tinha na auctoritas (pensada em oposio potestas) um poder de sancionar os acordos do povo, para impedir transgresses da ordem constitucional e dos compromissos internacionais. Este pensamento nos moldes do padro romano, como informa Schmitt, acabou por influenciar durante muito tempo o pensamento constitucional dos povos europeus. Mas o desvelamento da posio schmittiana comea a ocorrer de maneira mais explcita no momento em que este recorre ao contratualismo, a relao entre o prncipe e o povo, em que cada uma das partes apareceria como defensora de seus prprios direitos e atribuies, tendendo a perceber a Constituio desde a perspectiva dos preceitos que sejam mais favorveis s suas demandas. Recorre instituio governamental para dizer que esta, alm de representar a unidade (poltica), pode ser entendida como defensora dos organismos oficiais e, protetora dos rgos de Estado. Nas sendas de Otto Mayer, expe que o guardio 1927

supremo de Constituio o Rei. Em sequncia afirma a debilidade do sistema judicirio e sua limitao extrema, expondo que existem outras vrias classes e mtodos de se proteger a Constituio.

2 O Direito, a Justia e a proteo da Constituio. Schmitt relata a posio especial do Tribunal Supremo dos Estados Unidos em toda a histria universal, fonte de uma mudana de perspectiva significativa no Constitucionalismo moderno e por muitas vezes paradigma para muitos outros sistemas constitucionais, alm da diferena deste em relao jurisdio poltica e administrativa alem. Por isso, enquanto a jurisprudncia do Tribunal Supremo dos E.U.A. se desenvolveu ante o preceito do due process of law, visando defender e proteger contra o legislador os princpios da ordenao social e econmica do povo estadunidense, e procura conservar uma ordenao suprema e o contedo da Constituio; em outro sentido, o direito de controle judicial do Tribunal do Reich possui uma importncia limitada se comparada com o direito de controle do Tribunal dos E.U.A., se manifestando em um mbito consideravelmente mais restrito. O Tribunal Supremo do Reich, como explicado por Schmitt, no exerceria, o direito de controle judicial quando em forma de uma simples lei se promulgasse uma ordem ou preceito que no representasse materialmente uma lei e, os juzes poderiam ser protetores de uma parte limitada da Constituio, ou seja, aquela que se refere sua peculiar fundamentao dos preceitos relativos independncia do poder judicial no sentido anteriormente j comentado de que cada parte poderia defender a Constituio quanto s partes que lhe dissessem respeito. Sobre a questo do controle judicial do Tribunal Supremo da Alemanha expe Schmitt: A diferena que o separa do direito de controle exercido pelo poder judicial norte-americano se funda essencialmente na circunstncia de que este ltimo defende os princpios gerais e, portanto, erige o Tribunal em protetor e defensor da ordem social e econmica existente. Ao contrrio, o Tribunal Supremo do Reich, dadas as limitaes j mencionadas, que restringem seu direito de controle, no ocupa nem de longe uma posio semelhante ao do norte-americano.. Outra questo suscitada por Schmitt versa sobre o princpio geral de legalidade e, sobre a legalidade constitucional, a qual no constituiria, por si mesma, uma instncia especial. Em sentido inverso, defende que cada organismo pblico e, por isso, cada cidado poderia ser considerado como um potencial guardio dos valores constitucionais, questo que at mesmo foi positivada em algumas constituies como no caso da Constituio da Grcia de 1927, que dizia que a guarda da constituio era confiada ao patriotismo dos helenos. Desta potencial organizao dos indivduos como protetores da Constituio, resultaria um direito desobedincia que, se apresenta como uma espcie de direito revolucionrio em casos de necessidade. Motivo pelo qual, em certas constituies este apareceria como um direito positivado. Mas para Schmitt, ... a funo constitucional do 1928

protetor da Constituio se radica precisamente em suprir e fazer suprfluo este geral e eventualssimo direito desobedincia e resistncia. Apenas com esta ao seria possvel dizer que existe um efetivo guardio da Constituio, de acordo com o esprito das instituies. Mas, qual poderia ser a funo da Justia para a proteo da Constituio? Para Schmitt, esta questo se desdobra em decorrncia de uma ideia de proteo judicial da Constituio que situa o protetor da Constituio de forma apressada na esfera da Justia. Esta ideia resultaria da comodidade em se conceber a resoluo judicial de todas as questes polticas dentro de um Estado de Direito. Contudo, Schmitt v apenas conseqncias negativas neste movimento. Pois entende que h atribuio de uma matria Justia sobre a qual no se pode mais fazer justia. A outra repercusso seria ainda pior, pois haveria uma eminente politizao da justia. Isto tudo engendrado por um habilidoso mtodo formalista, que se almeja incontroverso, por trabalhar com fices que carecem de contedo e que, justamente por este motivo, seria contra-producente lutar. Percebe-se, com isso, que a mira do discurso de Schmitt est apontada diretamente para todos os pressupostos kelsenianos, estejam eles no plano jurdico, poltico ou epistemolgico. Na continuidade de suas crticas, Schmitt volta a expor que quando se demanda uma proteo da Constituio existe a relao com a iminncia de um perigo concreto. Por isso, o guardio da Constituio no pode ser abstrato contra perigos determinados e concretos. Tambm re-afirma que, enquanto no sculo XIX o perigo era proveniente do Governo (o executivo), no incio da modernidade (a poca de Schmitt), percebia-se a passagem do perigo para a esfera do legislativo. Com esta mudana do referencial de ameaa Constituio, a defesa contra a legislao imposta pela maioria parlamentar, em oposio anterior proteo contra o Governo, evidenciaria que o legislador no poderia guardar a Constituio, no caberia a ele proteger os valores constitucionais. Estaria se re-afirmando, portanto, o princpio da tripartio de poderes a partir desta delimitao de poderes do legislativo. Desde esta noo que se cria um Tribunal soberano, pois a quem mais seria possvel atribuir a tarefa de guardar a Constituio se o executivo (Governo) e o legislativo estavam incapacitados? Por este motivo, a atribuio ao judicirio da guarda da Constituio foi acompanhada da justificao de que a responsabilidade judicial dos Ministros tinha por objetivo a inteno de evitar sua responsabilizao poltica. Mas justamente isso que Schmitt critica. Por isso, entende que, com a instituio de um Tribunal de Justia, que possuiria a obrigao de decidir sobre todas as contradies produzidas acerca do contedo constitucional e, se a interveno deste Tribunal pudesse ser requisitada pelo Reichstag, este Tribunal seria efetivamente ... uma instncia poltica junto ao Reichstag, ao Presidente do Reich e ao Governo do Reich e no haveria conquistado outra coisa que permitir ou proibir, sob aparncias de judicialidade, determinados atos de governo, em virtude de certas consideraes jurdicas..

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Schmitt entende que nenhuma fico poderia impedir que o Tribunal Constitucional, nos moldes apresentados pelo pensamento liberal no incio do sculo XX, pudesse ser visto de outra forma que uma instancia poltica. No haveria, por isso, uma pura questo jurdica a ser solucionada ante a imperfeio e vagueza de qualquer Constituio escrita de modo que, a deciso do Tribunal Constitucional seria algo muito distinto de uma simples deciso judicial, algo diferente da Justia. Para Schmitt, seria inevitvel que a Justia chegasse sempre muito atrasada at o aspecto poltico e, mais ainda, quanto maior fosse o pertencimento do procedimento (jurdico) ao Estado de Direito. Na continuidade de sua crtica Schmitt, ao separar as funes legislativa e judiciria ataca aquilo que chama de formalismo abstrato (novamente Kelsen colocado em questo) que inverteria os termos e declararia que, tudo aquilo que os organismos legislativos resolvem em forma de legislao seria lei e que tudo aquilo que decidido em um Tribunal seria Justia. Esta lgica, segundo Schmitt, elevaria a condio de independncia constitutiva do cargo de magistrado do juiz a um grau que possibilitaria submeter os pleitos constitucionais e os conflitos de juzo e formar uma Justia Constitucional. Com conceitos constitucionais desta natureza, tudo ... pode ser Justia, mas, do mesmo modo, tudo poder ser norma e normatividade, e, em ltimo termo, tudo pode ser tambm Constituio.. Os ataques de Schmitt a Kelsen seguem-se quando aquele afirma que a partir da teoria kelseniana no formula um fundamento terico-constitucional e que a um sistema torico-jurdico vazio no pode apresentada nada alm da estrutura de uma ordenao jurdica ou de uma hierarquia de normas. Como expe Vera Karam de Chueiri: Para Schmitt, a teoria de Kelsen se torna compreensvel se entendida como uma derivao da autntica teoria do Estado burgus de Direito, a qual reduz o Estado ao ordenamento jurdico, atitude esta reveladora da essncia do Estado de Direito.. Por esta razo, quando se procede por meio de normas s seria possvel alcanar uma proteo e uma garantia mediante outra norma mais robusta, artifcio que no pode ser empregado no plano da jurisdio constitucional. Assim, para Schmitt, aonde comea o problema concreto a defesa efetiva da Constituio ameaada o formalismo (kelseniano) fracassaria. Nesses termos: Nas questes mais difceis e de maior importncia prtica, a falta de claridade ou a contradio que est presente dentro dos mesmos preceitos legais formulados na Constituio, desde o momento em que, coexistindo uns com outros princpios contrapostos, resultam imprecisos e contraditrios. Neste caso no existe a possibilidade de fingir uma graduao de normas e, por conseguinte, quando um preceito legal dos contedos na Constituio determina algo distinto que outro dos preceitos da mesma (...), a coliso no pode ser resolver com ajuda de uma hierarquia de normas.. A percepo de Schmitt do processo decisional se d por outros meios. Define como decisionismo aquilo que entende como elemento de pura deciso que no derivado do contedo da norma. E este carter decisionista seria mais evidente em casos nos quais seria incumbncia de uma instncia como a constitucional em que a principal tarefa a de dirimir dvidas, incertezas e divergncias de opinio. Neste sentido, a deciso se transforma por inteiro, nos termos de Schmitt, em uma manifestao decisionista e, sua valorao no se funda em uma argumentao, mas em uma autoritria eliminao de dvidas. A figura do magistrado para Schmitt 1930

complementada por sua afirmao de que: Um juiz no um perito que informa, (...) porque a atividade pericial no em concreto atividade judicial; no Justia, mas Administrao.. Para Schmitt, no se trataria de uma questo de carter terico, mas poltico, a de se estabelecer at que ponto a misso de fixar de modo autntico o contedo de preceitos imprecisos e indeterminados que estejam incorporados Constituio. Caso se considere, que a atribuio do Tribunal Constitucional consiste na resoluo de conflitos referentes a contedos de um preceito constitucional, a tarefa deste Tribunal seria no de a de efetivar a Justia, mas uma associao confusa entre legislao e assessoria. Mais um pilar do pensamento de Schmitt desenvolvido sobre o tpico do conceito de litgios constitucionais. Quando se pensa na Constituio como fruto do contratualismo, ou seja, de uma relao jurdica bilateral ou multilateral e no como uma deciso ou lei poltica unilateral, o centro do contrato guardaria, para Schmitt duas caractersticas fundamentais, o significado de litgio constitucional e a definio daquelas pessoas que podem ser parte no contrato. Dentro desta perspectiva, os litgios constitucionais seriam aqueles produzidos entre as partes do contrato constitucional ou do compromisso acerca do contedo de seus pactos., ou seja, o povo e o soberano. Outra tese de Kelsen refutada por Schmitt radica-se sobre a perspectiva da essncia do Estado parlamentar como um compromisso, no qual se almejaria anunciar que o Estado e sua Constituio seriam objetos de um compromisso entre as entidades sociais que intervm como compromissrias. Nesse sentido, a prpria Constituio de Weimar seria tambm um compromisso e, os elementos que sustentam o pluralismo teriam uma porta aberta para reclamara seu direito Constituio ao seu poder poltico e ao seu exerccio. Isso se constituiria, segundo Schmitt, em um esforo proveniente do formalismo para escamotear interesses polticos, sob a fachada da anttese entre o jurdico e o poltico, em uma indefinio (real) que favoreceria vrias modalidades de subterfgios. A tais tendncias Schmitt contrape sua Teoria Constitucional de um Estado Constitucional democrtico com um conceito positivo de Constituio. Assim: Quando se insiste que a Constituio de Weimar um deciso poltica do povo alemo unificado, como titular do poder constituinte e que, em virtude desta deciso, o Reich alemo uma democracia constitucional, a questo relativa ao protetor da Constituio pode se resolver de outra maneira que mediante uma fictcia judicialidade., ou seja, por meio de sua crtica imanente que (ideologicamente) defende o Presidente como efetivo Guardio da Constituio.

3 O Presidente do Reich como Defensor da Constituio. Schmitt mais uma vez trata neste tpico das transgresses que podem ser realizadas ante o contedo da Constituio. Sua proposta a de um organismo que no seja superior aos possveis litigantes, coordenado por um terceiro neutro (um pouvoir neutre et intermdiaire) que se situe no mesmo nvel dos restantes poderes

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constitucionais, ainda que revestido de especiais atribuies e provido de certa possibilidade de interveno. Para tanto, organizar uma instncia especial que tenha por objeto garantir o funcionamento constitucional dos diversos poderes e da prpria Constituio parece oportuno, segundo Schmitt, em um Estado de Direito que diferencia os poderes. Este recorre ento a Benjamin Constant em sua teoria do poder neutro, intermedirio e regulador. A partir da qual espelha a fundamentao da posio privilegiada do Chefe de Estado em suas prerrogativas e atribuies, pensadas como elementos e possibilidades de interveno deste pouvoir neutre. Outra importante questo suscitada por Schmitt trata da distino entre auctoritas e potestas, que seria ... uma das divises cardeais do pensamento poltico europeu... e, que poderia tambm ser extrada da teoria de Constant. Assim, relata Schmitt que na Alemanha no havia sido compreendida a distino entre rgner e gouverner, nem mesmo no plano da teoria, pois a separao entre auctoritas e postestas havia sido esquecida h muito tempo. Schmitt eleva a distino entre auctoritas e potestas a problema geral da teoria poltica da modernidade. Por isso, buscando uma forma de dissolver esta mescla realizada pela modernidade, Schmitt prope que o rgner e o gouverner reencontrem no Chefe de Estado a sua unidade poltica. Em seus termos o Chefe de Estado representa: ... a continuidade e permanncia da unidade poltica e de seu homogneo funcionamento, e que por razes de continuidade, de prestgio moral e de confiana coletiva deve ter uma espcie de autoridade que to consubstancial vida de cada Estado como a fora e o poder imperativo que diariamente se manifestam de modo ativo.. Na continuidade desta reflexo, defende que sobre o poder neutro de um terceiro, apenas teria uma atuao mediadora, tutelar e reguladora, que apenas em casos de necessidade seria ativado. Schmitt recorre ao direito positivo da Constituio de Weimar para justificar sua defesa do Presidente do Reich como guardio da Constituio. Este estaria dotado de atribuies que o tornariam independente dos rgos legislativos e, manteria o equilbrio entre os elementos plebiscitrio e parlamentar e poderia exercer uma defesa da Constituio com base no artigo 48. Em consonncia com estas justificativas, Schmitt cita Haymann, que argumenta ser o Presidente no interessado, constituindo a representao de um rgo imparcial ante a legalidade e, constituindo uma garantia de que a opinio da maioria representaria uma justa compensao de interesses. A necessidade da criao de uma instncia independente e neutra para proteger a Constituio tambm desembocaria no Presidente do Reich. Pois, mesmo havendo uma grande quantidade de formas de independncia, apenas a do Presidente do Estado, em uma democracia constitucional, seria efetivada pela eleio de todo o povo alemo, que tambm garantiria ao Presidente um mandato de sete anos. Carl Schmitt afirma que ao se propor a criao de um Tribunal Poltico Constitucional, no se busca outra coisa que fundar uma instncia neutra e poltica, criando certa estabilidade institucional. Mas o Guardio do Constituio deveria ser independente e politicamente neutro e, haveria uma corrupo dos conceitos de judicialidade e jurisdio quando se buscasse implantar uma judicialidade e um 1932

Tribunal constitudo por juristas oficiais de profisso. Isto resultaria em uma sobrecarga de obrigaes polticas que seriam opostas ao princpio democrtico, pois tais pessoas seriam as responsveis por proteger a Constituio. Tambm ressalta que, a Justia no se voltaria mais contra o monarca, mas contra o Parlamento, questo que haveria resultado em uma significativa transformao da independncia judicial. Tambm nota que haveria sido eliminada a antiga separao entre Estado e Sociedade, de modo que no seria possvel transferir a situao poltica do sculo XX, para as frmulas do sculo anterior. Mais uma vez criticando o liberalismo Schmitt afirma que: Nenhum formalismo judicial poderia encobrir o fato de que semelhante Tribunal de Justia Poltica ou Constitucional viesse a ser uma instncia poltica suprema com atribuies para formular preceitos constitucionais. . O Tribunal Constitucional, seria, portanto, a criao de uma aristocracia da toga inimaginvel em outro cenrio poltico. O Presidente do Reich, pelo contrrio, estaria posicionado no centro de todo um sistema de neutralidade e independncia sobre fundamentos plebiscitrios, ante os partidos polticos. Antes da instituio de um Tribunal para resoluo de conflitos de alta poltica como o Guardio da Constituio e, antes de colocar em perigo a Justia por meio destas contaminaes polticas, Schmitt afirma que, caso se buscasse na prpria Constituio de Weimar, esta j indicaria o verdadeiro Guardio da Constituio: o Presidente do Reich. Expressamente diz: Que o Presidente do Reich seja o protetor da Constituio corresponde tambm, contudo, ao princpio democrtico sobre o qual descansa a Constituio de Weimar. O Presidente do Reich eleito pelo povo alemo inteiro, e suas faculdades polticas frente aos organismos legislativos (...) so, por natureza, uma apelao ao povo.. Ao tornar o Presidente do Reich o centro de um sistema de instituies e atribuies tanto plebiscitrias como neutralizadoras ante a poltica dos partidos, a Constituio teria criado, para Schmitt, um contrapeso ao pluralismo dos grupos sociais e econmicos do poder e, garantido a unidade do povo como conjunto poltico.

4 A resposta de Kelsen ou Quem deve ser o guardio da Constituio?. Preliminarmente vale salientar que Kelsen colaborou na redao da Constituio da ustria de 1920. Nesta ocasio, Kelsen props a criao de um rgo judicial de controle concentrado da constitucionalidade dos atos do legislativo e do executivo. A gnese histrica da Corte Constitucional no se limita a um instante histrico isolado, foi fruto de uma herana terica de Kelsen, mas possvel dizer que a primeira experincia prtica, que veio a repercutir significativamente na estrutura de diversos outros sistemas constitucionais no ocidente, ocorreu na Constituio austraca de 1920 que conforme exposto, foi criticada por Carl Schmitt. Kelsen buscou justificar a criao da Corte Constitucional ao afirmar que a funo poltica da Constituio seria a de estabelecer limites jurdicos ao exerccio de poder e, que uma Constituio que no possusse a possibilidade de anular os atos 1933

inconstitucionais que viessem a ser praticados, no teria sua obrigatoriedade, seu cumprimento garantido. Caberia, portanto, dentre outras funes Corte Constitucional da ustria julgar: a ilegalidade de decretos federais e estaduais; as violaes do direito constitucional praticadas por autoridades federais ou estaduais; os recursos contra decises administrativas, fundados na violao de direitos garantidos constitucionalmente. Por isso, nos termos de Kelsen: A busca poltico-jurdica por garantias da Constituio, ou seja, por instituies atravs das quais seja controlada a constitucionalidade do comportamento de certos rgos de Estado que lhe so diretamente subordinados, como o parlamento ou o governo, corresponde ao princpio, especfico do Estado de direito, isto , ao princpio da mxima legalidade da funo estatal.. Kelsen entende que a funo poltica da Constituio limitar os poderes e, a garantia da Constituio significaria a segurana de que os limites entre os poderes no seria ultrapassado. Por isso, quando no sculo XIX os constitucionalistas defendiam que o Guardio da Constituio fosse o monarca, era manifesto que esta tentativa como podemos observar no caso brasileiro do poder moderador utilizado por Schmitt como exemplo se constitua em uma ideologia que visava suplementar a significativa perda de poder do Chefe de Estado que havia ocorrido na passagem dos modelos de monarquia absoluta para seu formato constitucional. Kelsen se ope a Schmitt quanto ao fato do Chefe de Estado ser o protetor da Constituio e, relembra que, o que se almejava era, na verdade, a proteo da Constituio contra violaes por parte de quem mais a ameaava, o monarca, o chefe do executivo. Por essa motivao, tornava-se muito difcil declarar abertamente o objetivo poltico de retirar o poder do monarca e no possibilitar que a Constituio pudesse ser usada contra ele, assim, escamoteava-se a argumentao de que este viria a ser seu guardio quando, na verdade, era dele que a Constituio era protegida. A contra-argumentao de Kelsen contundente, contra a articulao terica de Schmitt afirma: Mais surpreendente ainda, porm, que esse escrito tire do rebotalho do teatro constitucional a sua mais antiga pea..., a tese do Chefe do Estado como Guardio da Constituio, que visava restaurar ... esse j bem empoeirado adereo cnico na repblica democrtica em geral e na Constituio de Weimar em particular.. O desdobramento da resposta de Kelsen chega at outro ponto, que consideramos fundamental no debate, o pouvir neutre do Chefe de Estado. Kelsen observa a centralidade da teoria de Constant na crtica de Schmitt, mas observa que o poder executivo defendido por Constant estava bi-partido quando este afirmou que o monarca seria portador de um poder neutro. Haveria uma parte passiva e uma ativa, de modo que ao monarca caberia apenas a parte passiva. A neutralidade pressupunha a passividade, questo que no seria plausvel no caso de este exercer o papel de Guardio da Constituio. Funo que, ao contrrio, demandaria efetiva e permanente atividade de seu protagonista. Outra questo que Kelsen responde, seria a inteno de Schmitt em criar um poder que no fosse superior aos demais, mas que estivesse ao lado destes. Com a teoria do Presidente do Reich como Guardio da Constituio a referida tese seria derrubada para Kelsen, pois, com a extensiva interpretao do artigo 48 realizada por Schmitt, os 1934

poderes do Presidente seriam alargados a tal ponto que este ficaria muito prximo ao de uma ditadura. Entende-se, que na prtica, o temor de Kelsen seria o uso da crtica sua estrutura para a efetivao de uma prtica em que os trs poderes seriam conciliados nas mos do executivo, realidade que destruiria seu sistema de garantias constitucionais e seus valores democrticos. Este temor parece recorrente em Kelsen e, aps opor-se a um jogo que Schmitt teria feito ao reconhecer o perigo do poder monrquico apenas no sculo XIX como se, no comeo do sculo XX o governo presidencial no apresentasse qualquer potencialidade de ofensa Constituio, afirma: Como se hoje na Alemanha a questo da constitucionalidade da atividade que o governo, composto por presidente e ministros, desenvolve com base no art. 48, no fosse uma questo de vida ou morte para a Constituio de Weimar!. Segundo Hans Kelsen, Schmitt no derruba o argumento de que um Tribunal, ao rejeitar a aplicao de uma lei inconstitucional e suprimir a sua validade para o caso concreto, funcione efetivamente como garante da Constituio, ainda que no possua a titulao de protetor da Constituio. Ainda, seria sobeja a argumentao de Schmitt sobre a capacidade do Guardio da Constituio em retirar o poder de resistncia e desobedincia dos sditos, pois no se chegaria ao sentido preciso de Guardio da Constituio. Ao que parece, Kelsen entende esta argumentao de Schmitt como um recurso de legitimao de sua teoria, eis que seria uma tarefa de carter quase que restrito ao executivo. Tambm crucial no debate a questo da oposio entre as funes jurisdicionais e polticas. Kelsen entende que no haveria uma contradio nsita entre as funes jurisdicionais e polticas. O elemento decisrio suscitado por Schmitt, como fator que retiraria as decises do campo jurdico e as colocaria no poltico alargado por Kelsen e, este afirma que ao se pensar que, qualquer resoluo de conflitos pode possuir um fundo poltico (em uma interpretao bastante abrangente), todas as sentenas independentemente do grau de jurisdio possuiriam uma parte decisria, de exerccio de poder. Kelsen elucida a questo da seguinte forma: ... a funo de um tribunal constitucional tem um carter de grau maior que a funo de outros tribunais e nunca os defensores da instituio de um tribunal constitucional desconheceram ou negaram o significado eminentemente poltico das sentenas deste mas no que por causa disso ele no seja um tribunal, que sua funo no seja jurisdicional; e menos ainda: que tal funo no possa ser confiada a um rgo dotado de independncia judiciria.. A posio de kelseniana se aprofunda neste ponto do debate, pois entende que a justia teria incio quando as normas viessem a se tornar efetivamente duvidosas e polmicas em seus contedos e, para que fossem constitudas efetivas controvrsias jurdicas elas deveriam superar o mbito dos fatos e imiscuir-se no cerne normativo. O que Kelsen coloca em questo a estrutura de toda a sua compreenso do fenmeno jurdico, pois Constituio no caberia apenas a tarefa de regular o procedimento legislativo, mas tambm de definir o contedo das leis, por meio de linhas diretivas e princpios. A compreenso que poderia parecer beirar um retorno discusso do mrito do contedo no se d desta forma. Ao contrrio, a estrutura jurdica se mantm, pois, a 1935

ao de considerar uma norma inconstitucional ... ela s o por no ter sido adotada como lei que modifica a Constituio.. Prisma que leva continuidade da reflexo por meio da lgica inversa da seguinte forma: no caso de adoo da norma pela estrutura constitucional a norma no seria constitucional, teria modificado a Constituio. Neste sentido, dentro da jurisdio constitucional uma norma no precisa proteger normativamente a si mesma, mas enfrenta-se o simples fato de que uma norma inconstitucional no encontra respaldo ftico para a sua validade dentro do ordenamento. A contrrio-senso do que equivocadamente propagado sobre sua teoria, Kelsen critica o automatismo jurdico. Ao refutar Schmitt em sua ascendncia ideolgica monarquista, expe que justamente esta ideologia que buscava embaar a viso do juiz para que este no se conscientizasse do poder que lhe fora atribudo com sua libertao do monarca. Este juiz deveria apenas achar o direito j formado, uma deciso j existente na lei. Outra crtica de Kelsen ao pensamento de Schmitt se relaciona contradio de duas caractersticas auto-excludentes na Constituio do Reich. O pluralismo e o Estado total relacionar-se-iam dentro da teoria de Schmitt de uma forma impossvel, pois, ao mesmo tempo em que se propunha uma mudana para o Estado total, supunha-se o pice do pluralismo que justamente depende do oposto da totalizao da esfera estatal, uma abertura para o plano social. A defesa mais aberta de Kelsen do Tribunal Constitucional acontece quando este expe as vantagens em se adotar este como protetor dos valores constitucionais, em que este no participaria do exerccio do poder e no se colocaria antagonicamente em relao ao Parlamento ou o governo. O problema da teoria de Schmitt para Kelsen estaria em negar o antagonismo entre o Parlamento e o governo, o que incapacitaria o Chefe de Estado de sua tarefa de defesa da Constituio. E o dualismo entre Estado e sociedade (que pautaria a dualidade Parlamento-governo), sob o qual a interpretao de Schmitt se limitaria, seria extinto com a emergncia de um Estado total. Outra franca defesa de Kelsen se d quando acusa Schmitt invertendo a crtica de se fundar em fices para defender sua tese. Trata a prestigiada unidade do povo alemo como uma fico e diz que: ... se a Constituio institui um tribunal constitucional, isto no uma fictcia forma judiciria, mas sim a criao de uma instituio real; e que, se algo aqui pode ser qualificado de fictcio justamente a tal unidade do povo, a qual Schmitt (...) pressupe como real.... Alm disso, desloca a atribuio da representao da vontade coletiva unitria do Chefe de Estado como uma interpretao que se constri de forma a atacar e desarticular o Parlamento por motivos ideolgicos. Assim, restringe a concluso de Schmitt de que, pelo simples fato de o Chefe de Estado ter sido eleito pelo povo em verdade uma maioria este poderia representar a unidade da vontade popular. A eleio, percebida em sua singularidade, tambm seria insuficiente para assegurar qualquer garantia para a funo do Chefe de Estado e de que este manteria o equilbrio de interesses em conflitos sociais. Mais uma vez Kelsen refere-se presena de uma inteno clara de Schmitt em construir uma teoria, ainda que em detrimento do texto Constitucional em sua 1936

literalidade. Por isso, ao Schmitt declarar que o Presidente do Reich seria o nico Guardio da Constituio estaria realizando uma hermenutica que contrariaria as disposies da Constituio. Derradeiramente, Kelsen afirma a possibilidade em aberto de criao de Tribunais por meios democrticos, aos moldes de qualquer outro rgo e defende sua perspectiva do seguinte modo: A afirmao de que um tribunal constitucional teria que fazer frente apenas ao Parlamento, e no tambm ao governo, est em contradio direta com a realidade. Se Schmitt tivesse se ocupado um pouco mais atentamente da soluo austraca, que dele merece apenas uma irnica meno, saberia que esse tribunal, por sua jurisprudncia, entrou em conflito justamente com o governo, conflito esse que ameaa sua prpria existncia.. Contudo, desde a perspectiva kelseniana esta atividade seria improvvel, pois j era manifesta a posio ideolgica de Schmitt ao defender o Presidente como Guardio da Constituio e, alm disso, em omitir-se sobre a questo premente da possibilidade (verificvel na imanncia e na histria) da violao da Constituio por este a quem (na teoria de Schmitt) atribuda a funo de nico protetor dos valores constitucionais. Esta possibilidade era verificada justamente no artigo 48 da prpria Constituio de Weimar que previa que: Se um estado no cumpre os deveres que lhe incumbem por fora da Constituio ou das leis do Reich, o presidente do Reich pode obrig-lo com ajuda da fora armada.. Ainda, em continuidade, garante a suspenso dos direitos fundamentais: Achando-se a segurana e a ordem pblicas gravemente perturbadas ou comprometidas, o presidente do Reich pode tomar as medidas para seu restabelecimento, e havendo necessidade pode valer-se da fora armada. Para isso, pode suspender parcial ou totalmente o exerccio dos direitos fundamentais garantidos nos arts. 114, 115, 117, 118, 123, 124 e 153..

6 Consideraes finais. Como alertou Enrique Serrano Gmez, Schmitt, tal qual Hlderlin, entendia que aonde aflorava uma situao de perigo (como a ameaa Constituio), tambm crescia aquilo que poderia trazer alguma salvao. As medidas do Estado administrativo, para Schmitt, poderiam, portanto, ser um instrumento para recuperar a soberania estatal, para ressuscitar o Leviat. Porm, a esperana de Schmitt foi realizada (ainda em sua poca) o Leviat foi reerguido, mas este j no personificava um gigante paternalista que garantiria a paz, a ordem e a segurana, mas um monstro que devorou amigos e inimigos. Contemporaneamente, com a prevalncia da tese kelseniana sobre a de Schmitt, muito difcil algum defender abertamente que o Presidente deva ser o Guardio da Constituio e no um Tribunal Constitucional, e buscar sua instaurao ftica sem que receba crticas de promover srias rupturas com a tradio democrtica ocidental. Contudo, a histria recente desta tradio acabou por comprovar, mais uma vez, sua fragilidade, e como no se faz possvel falar em uma vitria da civilizao em oposio barbrie basta pensarmos na tenuidade desta dicotomia.

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O movimento de retomada deste debate cumpre a funo tanto de expor, ainda que de modo sumrio, como o liberalismo e seus valores no podem ser absolutizados e, a importncia de uma reflexo pautada pela imanncia para a crtica dos poderes, ainda que o projeto de Schmitt (anti-moderno) parea no ter mais espao em nossos tempos. O perigo da decadncia, sempre presente, da usurpao/suspenso de direitos fundamentais ou do uso da fora armada para o cumprimento da Constituio ou das leis do Reich, no se repetiro nos moldes do incio do sculo XX, pois, ao que tudo indica, estas prticas, utilizadas na estruturao de regimes totalitrios, j compe um memorial da maldio do horror que o ser humano pode causar aos outros. Contudo, no causaria mais espanto perceber que estas prticas acabaram se infiltrando em solos democrticos e liberais e, que estes acabam por vivenciar uma profunda tenso na guarda/proteo de seus valores constitucionais. Se o monstro continua dormindo ou se fragmentou em vrios pedaos e passou a colonizar e drenar as energias das Cartas Magnas no saberemos dizer sem um distanciamento histrico, mas a tarefa que resta a de assumir a responsabilidade e produzir/enfrentar os questionamentos que venham a se colocar sobre quem deve ser o guardio da Constituio?

Bibliografia. AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo. So Paulo: Boitempo, 2004. ______. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2002. ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. So Paulo: Perspectiva, 2007. BRASIL. A Constituio de 1824. Cara de Lei de 25 de Maro de 1824. Escopo Editora, 1986. CHUEIRI, Vera Karam de. Nas Trilhas de Carl Schmitt (ou nas Teias de Kafka): Soberania, Poder Constituinte e Democracia Radical. In: FONSECA, Ricardo Marcelo (Org.). Repensando a Teoria do Estado. Belo Horizonte: Frum, 2004. GMEZ, Enrique Serrano. Consenso y conflicto. Schmitt, Arendt y la definicin de lo poltico. Mxico D. F.: Centro de Estudios de Poltica Comparada, 1998. KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2007. ______. Teoria geral do direito e do estado. So Paulo: Martins Fontes; Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1990. ______. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1998. MARRAMAO, Giacomo. Poder e Secularizao: as categorias do tempo. So Paulo: Editora da Universidade Estadual Paulista, 1995. 1938

MENKE, Christoph. Reflections of Equality. Stanford: Stanford University Press, 2006. SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucin. Madrid: Tecnos, 1998. ______. O conceito do poltico. Petrpolis: Vozes, 1992. ______. O guardio da Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. ______. Teologia poltica. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. ______. Teora de la Constitucin. Madrid: Alianza Editorial, 1992.

Der Htter pode ser traduzido tanto como: guardio, protetor, defensor. Acreditamos que no campo semntico no se realize uma perda relevante com os diferentes termos suscitados. Durante tempos de Guerra no simples dizer qualquer atitude tomada por uma pessoa plenamente consciente e voluntria. Sobre sua teoria pura do Direito Kelsen disserta: Os fascistas declaram-na liberalismo democrtico, os democratas liberais ou os sociais-democratas consideram-na um posto avanado do fascismo. Do lado comunista desclassificada como ideologia de um estatismo capitalista, do lado capitalista-nacionalista desqualificada, j como bolchevismo crasso, j como anarquismo velado. O seu esprito asseguram muitos aparentado com a da escolstica catlica; ao passo que outros crem reconhecer nela as caractersticas distintivas de uma teoria protestante do Estado e do Direito. E no falta tambm quem a pretenda estigmatizar com a marca de atesta. Em suma, no h qualquer orientao poltica que a Teoria Pura do Direito no se tenha ainda tornado suspeita. Mas isso precisamente demonstra, melhor do que ela prpria o poderia fazer, a sua pureza. KELSEN, Hans. Prefcio primeira edio. Teoria Pura do Direito. pp. XIII-XIV. Sobre a questo trata Giorgio Agamben. Cf. seus escritos sobre as VP Versuchepersonen cobaias humanas em AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua I. Segundo Marramao: Para Schmitt, a vida espiritual de cada poca permanece polcntrica: e tambm por esta razo que (...) a categoria schmittiana de poltico se coloca em aberta polmica com todas as vises organicstico-recompositivas prprias tradio reacionria. Contrariamente ao que afirmou Lwith, Schmitt ao individuar na tcnica o mbito de neutralizao deste sculo, aproxima-se, somente no que diz respeito ao aspecto descritivo (...) ao Kulturpessimismus alemo, que (...) identifica na tcnica uma totalidade artificial e mecnica que aniquila a alma. MARRAMAO, Giacomo. Poder e Secularizao: as categorias do tempo. So Paulo: Editora da Universidade Estadual Paulista, 1995. p. 229. (Traduo livre). GARCA, Pedro de Vega. Prologo. In: SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 18. 1939

Isto poderia ser aceito em casos excepcionais para Schmitt, mas este no admite que a exceo se torne a regra, j que se as dvidas sobre o contedo da lei fossem gerais, ficariam destrudos todos os fundamentos de justia vinculados lei. Para Gilmar Ferreira Mendes: J a crtica de Schmitt ao positivismo alemo tradicional estava claramente ligada a uma rejeio muito mais ampla do autor em relao a toda uma estrutura estatal que ele fatalmente caracterizava como burguesa. Para um pensador que tinha convico de que todo o conceito de direito fundamentalmente poltico, a pretensa neutralidade do positivismo de Laband e da Teoria Pura de Kelsen no passava de um reflexo disfarado dos ideais liberais na filosofia poltica e jurdica, visando garantir a segurana e liberdades burguesas perante o Estado. principalmente a partir de sua viso antiliberal que Schmitt construir seu Der Hter der Verfassung (O Guardio da Constituio).. MENDES, Gilmar Ferreira. Apresentao In: SCHMITT, Carl. O guardio da Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. xi. Como aponta Garca: Atrs dela estavam as circunstncias concretas da Repblica de Weimar, o famoso artigo 48 e os poderes de exceo, que serviram a Hitler para desmontar um sistema, sem necessidade de ter que derrogar formalmente seu ordenamento constitucional. (Traduo livre). GARCA, Pedro de Vega. Prologo. In: SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 20. aqui onde aparece em todo seu dramatismo o dilema da Justia Constitucional contempornea. Dilema que no oferece outra alternativa que a de: considerar que os Tribunais Constitucionais, como guardies e supremos intrpretes da Constituio, assumem com independncia absoluta a interpretao de uma normativa ambgua, em cujo caso, enquanto legisladores negativos, em boa medida passam a ocupar o lugar do Parlamento, o que o mesmo Kelsen criticava com dureza; ou, entender que os Tribunais Constitucionais, condicionados por presses polticas, ou auto-limitados por renncias prprias, estabelecem um modus operandi de compromisso com o resto dos poderes do Estado, em cujo pressuposto sua condio de rgos independentes e Guardies da Constituio fica definitivamente agravada. (Traduo livre). GARCA, Pedro de Vega. Prologo. In: SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 24. SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 27. SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 36. Schmitt utiliza-se das obras de Mommsen para tratar da auctoritas do Senado romano. SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 40. Enquanto o Supremo dos E.U.A. tem como orientador o precedente de Marbury vs. Madison, em que ... a legislative act contrary to the constitution is not law..., o Tribunal Supremo do Reich no se imiscuiria em tais meandros constitucionais. SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 47. SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 50. (Traduo livre). SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 52. (Traduo livre). SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 56. 1940

SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 57. Quanto a esta questo interessante se faz o comentrio de Pedro de Veja Garca: Os mesmos argumentos que servem a Schmitt para condenar os princpios liberais como uma simples ideologia e relegar o Direito Constitucional Liberal ao mundo da fico, podem ser empregados contra ele, entendendo sua obra cientfica como mera elaborao ideolgica ao servio dos interesses do Estado Totalitrio. (Traduo livre). GARCA, Pedro de Vega. Prologo. In: SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 14. Nos termos de Schmitt: A regulao constitucional se dedica, na poca presente, em grande parte, misso de proteger certas atividades e interesses que, na verdade, competem simples legislao, contra o legislador mesmo, ou seja, contra as variveis maiorias parlamentares. (Traduo livre). SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 61. Para Christoph Menke: Schmitt is pursuing here, first of all, a political aim: he is concerned with the justification of the dictatorship of a highest authority which is legally able to dissolve the law. This is the sovereignty of the executive, a sovereignty which Schmitt gives the right to suspend the law at least temporarily and in particular situations. MENKE, Christoph. Reflections of Equality. Stanford: Stanford University Press, 2006. p. 178. (Traduo livre). SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 70. SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 72. Vale ressaltar que a perspectiva schmittiana de Estado pressupe o conceito do poltico. Assim: Estado, segundo o uso lingstico atual, o status poltico de um povo organizado numa unidade territorial. (...) Podemos deixar em suspenso o que , por essncia, o Estado, se uma mquina ou um organismo, uma pessoa ou uma instituio, uma sociedade ou uma comunidade, uma empresa ou uma colmia, ou talvez at uma srie fundamental de procedimentos. (...) Estado, conforme o sentido da palavra e de acordo com seu surgimento histrico, um estado (Zustand) peculiar de um surgimento histrico, um estado (Zustand) que fornece a medida em caso de deciso e, portanto, diante dos muitos status individuais e coletivos pensveis, o status pura e simplesmente. (...) Todos os sinais caractersticos desta representao status e povo adquirem seu sentido mediante outro marco caracterstico , o do poltico, e tornam-se incompreensveis, se entendermos mal a essncia do poltico. SCHMITT, Carl. O conceito do poltico. Petrpolis: Vozes, 1992. p. 43. (Traduo livre). SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 79. CHUEIRI, Vera Karam de. Nas Trilhas de Carl Schmitt (ou nas Teias de Kafka): Soberania, Poder Constituinte e Democracia Radical. In: FONSECA, Ricardo Marcelo (Org.). Repensando a Teoria do Estado. Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 360. (Traduo livre). SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 87. (Traduo livre). SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 91. SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 96. (Traduo livre). SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 101. 1941

SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 116. (Traduo livre). SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 124. SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 213. Schmitt cita ainda a Constituio brasileira de 1824 em seu artigo 98 que trata do poder moderador como a chave para toda a organizao poltica. SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 215. O artigo 98 da Constituio de 1824 dispe que: O Poder Moderador a chave de toda a organizao Poltica, e delegada privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nao, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a manuteno da Independncia, equilbrio, e harmonia dos mais poderes polticos. BRASIL. A Constituio de 1824. Cara de Lei de 25 de Maro de 1824. Escopo Editora, 1986. p. 27. Vale lembrar que a Carta brasileira de 1824 promoveu a dissoluo da Assemblia Constituinte e formou um regime que mantinha o princpio monrquico e submetia ao legislativo a competncia para realizar a interpretao das leis. (Traduo livre). SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 217. Sobre a questo Giorgio Agamben dedica um captulo de seu livro Estado de exceo, no qual relata que: ... a auctoritas parece agir como uma fora que suspende a potestas onde ela agia e a reativa onde ela no estava mais em vigor. um poder que suspende ou reativo o direito, mas no tem vigncia formal como direito. AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo. So Paulo: Boitempo, 2004. p. 121. Ver tambm o artigo de Hannah Arendt Que Autoridade, no livro Entre o passado e o futuro.. ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. So Paulo: Perspectiva, 2007. (Traduo livre). SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 219. SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 233. SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 240. Como conceito polmico contraposto a tais neutralizaes e despolitizaes de importantes domnios surge o Estado total da identidade entre Estado e sociedade, o qual no se desinteressa por qualquer mbito e, potencialmente, abrange qualquer rea. Nele, por conseguinte, tudo , pelo menos potencialmente, poltico, e a referncia ao Estado no mais consegue fundamentar um marco distintivo especfico do poltico.. SCHMITT, Carl. O conceito do poltico. p. 47. (Traduo livre). SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 245. SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 249. (Traduo livre). SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitucion. p. 250. KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardio da Constituio? In: Jurisdio constitucional. p. 239. KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardio da Constituio?. p. 240. 1942

KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardio da Constituio?. p. 243. KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardio da Constituio?. p. 245. KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardio da Constituio?. p. 246. KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardio da Constituio?. p. 247. KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardio da Constituio?. p. 249. KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardio da Constituio?. p. 253. KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardio da Constituio?. p. 255. KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardio da Constituio?. p. 256. KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardio da Constituio?. p. 258. Para Kelsen: No preciso ser adepto da concepo materialista da histria para reconhecer que um Estado cuja ordem jurdica garante a propriedade privada dos meios de produo mantm fundamentalmente a produo econmica e a distribuio dos produtos como funo no-estatal e remete o cumprimento desta que , talvez, a mais importante das tarefas, a um setor que s pode diferenciar-se do Estado enquanto sociedade, no pode ser um Estado total no sentido da definio de Schmitt, isto , um Estado que abraa todo o social.. KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardio da Constituio?. p. 270. KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardio da Constituio?. p. 276. KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardio da Constituio?. p. 280. KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardio da Constituio?. p. 283. KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardio da Constituio?. p. 292. Todo o argumento schmittiano ignora, segundo Kelsen, a possibilidade de uma violao da constituio por parte do chefe de Estado ou de governo, possibilidade esta que pertence uma das mais importantes especificaes do artigo 48 da Constituio de Weimar. Nesta esteira, Kelsen critica a afirmao (no provada) de Schmitt de que um Tribunal Constitucional se oporia somente ao parlamento, pois tal entendimento altera o sentido da funo de defensor da constituio, isto , do controle de constitucionalidade dos atos do Estado, para o sentido de mero contrapeso do parlamento... CHUEIRI, Vera Karam de. Nas Trilhas de Carl Schmitt (ou nas Teias de Kafka): Soberania, Poder Constituinte e Democracia Radical. p. 365. A esperana de Schmitt que um poderoso soberano, personificado na autoridade central, use as medidas com carter tcnico para rechaar os controles parlamentares e jurdicos, e, desta maneira, salvar a unidade poltica nacional, superando a indeciso do Estado de direito.. GMEZ, Enrique Serrano. Consenso y conflicto. Schmitt, Arendt

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y la definicin de lo poltico. Mxico D. F.: Centro de Estudios de Poltica Comparada, 1998. p. 33.

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