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Annes Acadmiques 2001-2003

Mmoire MBL Monsieur le Professeur Henry Peter

Loi sur la fusion: principales nouveauts

MATHIEU PIGUET
Octobre 2003

www.unige.ch/droit/mbl/

www.unil.ch/droit

1. Introduction 1.1 Objet 1.2 Contexte 1.3 Avnement 1.4 Objectifs 2. Les types de restructurations 2.1 Fusion 2.1.1 Notion 2.1.2 Cas de fusion 2.1.3 Procdure 2.1.3.1 Selon le droit en vigueur 2.1.3.2 Selon la loi sur la fusion 2.1.3.3 Comparaison 2.2 Scission 2.2.1 Notion 2.2.2 Cas de scission 2.2.3 Procdure 2.2.3.1 Selon le droit en vigueur 2.2.3.2 Selon la loi sur la fusion 2.2.3.3 Comparaison 2.3 Transformation 2.3.1 Notion 2.3.2 Cas de transformation 2.3.3 Procdure 2.3.3.1 Selon le droit en vigueur 2.3.3.2 Selon la loi sur la fusion 2.3.3.3 Comparaison 2.4 Transfert de patrimoine 2.4.1 Notion 2.4.2 Cas de transfert de patrimoine 2.4.3 Procdure 2.4.3.1 Selon le droit en vigueur 2.4.3.2 Selon la loi sur la fusion 2.4.3.3 Comparaison 2.5 Oprations transfrontalires 2.5.1 Selon le droit en vigueur 2.5.2 Selon la loi sur la fusion 3. Questions particulires 3.1. Procdures simplifies 3.1.1 Petites et moyennes entreprises 3.1.1.1 Notion

3.1.1.2 Allgements 3.1.1.2.1 Ratio legis 3.1.1.2.2 Conditions 3.1.1.2.3 Procdure 3.1.1.2.4 Apprciation 3.1.2 Restructurations intra-groupe 3.1.2.1 Champ d'application 3.1.2.2 Conditions 3.1.2.3 Allgements 3.1.2.4 Apprciation 3.2 Protection des associs minoritaires 3.2.1 Continuit du socitariat 3.2.1.1 Principe 3.2.1.2 Exceptions 3.2.1.2.1 Fusion d'associations 3.2.1.2.2 Scission asymtrique 3.2.1.2.3 Ddommagement 3.2.2 Droit l'information 3.2.2.1 Principe 3.2.2.2 Exceptions 3.2.3 Participation au processus dcisionnel 3.2.3.1 Principe 3.2.3.2 Exceptions 3.2.4 Recours la justice civile 3.2.4.1 Fixation d'une soulte par le juge 3.2.4.2 Action en annulation 3.2.4.3 Action en responsabilit 3.3 Protection des travailleurs 3.3.1 Transfert des rapports de travail 3.3.1.1 Application de l'art. 333 CO 3.3.1.2 Effets du transfert 3.3.1.3 Le cas particulier de la transformation 3.3.2 Consultation 3.4. Protection des cranciers (renvoi) 3.5 Droit transitoire 4. Conclusion 5. Bibliographie

1. Introduction Le but de ce travail n'est pas de proposer un commentaire de la loi fdrale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (ci-aprs: la loi sur la fusion ou LFus), tche fastidieuse laquelle s'est dj attel le Conseil fdral1, ni d'en rsumer le contenu. Il s'agit plutt de mettre en relief les principales innovations et d'en tirer les consquences pratiques pour les diffrents acteurs conomiques. Je prcise d'emble que cette tude se limite aux aspects de droit civil et qu'ainsi, ceux de droit fiscal, bien qu'importantes, ne seront pas abords. Dans cette optique, je traiterai des diffrents types de restructurations tout en les comparant avec les possibilits existantes de lege lata. Je me concentrerai ensuite sur quelques questions particulires qui seront amenes jouer un rle central dans l'application de la loi sur la fusion. Avant d'entrer dans le vif du sujet, il convient d'exposer brivement l'objet de la loi sur la fusion, le contexte dans lequel elle a vu le jour, ainsi que ses objectifs. 1.1 Objet La loi sur la fusion rgle quatre types d'oprations (art. 1 LFus): la fusion la scission la transformation le transfert de patrimoine

Sont concernes aussi bien les socits (socit anonyme, socit en commandite par actions et socit responsabilit limite, socit en nom collectif, socit en commandite et socit cooprative) que les associations, les fondations, les entreprises individuelles et mme les instituts de droit public. L'approche se veut donc globale: la loi sur la fusion rgle toutes les variantes de restructurations possibles2, y compris les privatisations3. La problmatique des oprations transfrontalires est galement couverte. 1.2 Contexte L'ordre juridique suisse ne prvoit expressment que quelques cas de restructurations : les fusions entre socits anonymes (art. 748 et 749 CO), socits coopratives (art. 914 et 915 CO) ou socits en commandite par actions (art. 770 al. 3 CO), ainsi que les fusions transformelles4 entre socits anonymes et socits en commandite par actions (art. 750 et 770 al. 3 CO); la transformation d'une socit anonyme en socit responsabilit limite (art. 824 CO), ainsi que celle d'une socit cooprative en socit anonyme pour les banques (art. 14 LB5); le transfert de patrimoine, qui est rgl cependant de faon lacunaire par l'art. 181 CO6;

Message du Conseil fdral concernant la loi fdrale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine du 13 juin 2000, FF 2000, p. 3995 ss. (ci-aprs: Message). 2 Par "restructuration", on entend toute forme de modification de la structure juridique. 3 Message, p. 4019. 4 La fusion "transformelle" est une fusion ralise entre sujets revtant des formes diffrentes (Voir Peter, SJ 1999, p.126). 5 Loi fdrale sur les banques et caisses d'pargne du 8 novembre 1934 (RS 952.0). 6 Cette disposition ne prvoit un transfert de par la loi que des dettes et non des actifs, de sorte que chaque actif doit tre transfr individuellement, selon les rgles de forme qui lui sont propres.

aucun cas de scission ne peut tre recens dans la loi.

Bien que le Tribunal fdral ait jug que les fusions entre associations (ATF 57 II 1) et entre fondations (ATF 115 II 415) taient admissibles, la doctrine majoritaire considrait que la loi numrait de manire exhaustive les cas de restructurations autoriss7. Il a fallu attendre le milieu des annes nonante pour constater un changement d'approche. L'avis de droit tabli par le professeur Frank Vischer sur l'admissibilit de la fusion entre socits responsabilit limite, de la fusion entre socits de forme juridique diffrente et de la fusion transfrontalire a servi de dtonateur8: l'Office fdral du registre du commerce (OFRC) a suivi les conclusions de l'expert, selon lequel les cas de fusion soumis son examen devaient en principe tre admis, en libralisant sa pratique ds 1995. Dsormais, les fusions et les transformations non prvues par la loi sont autorises, pour autant que les conditions suivantes soient runies: les formes juridiques en cause doivent tre formellement compatibles, la continuit du patrimoine et celle du socitariat doivent tre garanties, et l'acte envisag ne doit pas porter atteinte aux intrts directs ou potentiels des cranciers.

C'est ainsi que les Offices cantonaux et l'OFRC ont notamment inscrit au registre du commerce l'absorption par une socit anonyme d'une socit responsabilit limite9 ou d'une socit cooprative10, la transformation d'une socit responsabilit limite en une socit anonyme11, ainsi que l'absorption par migration d'une socit anonyme suisse par une socit anonyme luxembourgeoise12 et l'absorption par immigration de deux socits responsabilit limite italiennes par une socit anonyme suisse13. Cette nouvelle pratique des autorits du registre du commerce a t confirme par le Tribunal fdral dans le clbre arrt Beauregard, rendu le 20 novembre 199814. Notre Haute Cour y reconnat expressment que la loi ne rgle pas exhaustivement les possibilits de fusion et de transformation; on se trouve non pas en prsence d'un silence qualifi, mais d'une lacune, qu'il s'agit de combler. S'agissant des conditions d'admissibilit de ces oprations, le Tribunal fdral reprend les principes fixs par l'OFRC. Malgr l'assouplissement de la pratique administrative, la situation n'est pas satisfaisante. Les scissions, totalement ignores par la loi, restent illicites 15. Les acteurs conomiques n'ont donc pas d'autre choix que de passer par le biais de l'art. 181 CO, inadapt aux besoins de la pratique16. En ce qui concerne les oprations admises par la nouvelle pratique administrative, une grande inscurit juridique demeure: il serait dangereux de se contenter de quelques principes gnraux comme seul cadre "rglementaire" pour des oprations aussi varies et complexes que les restructurations d'entreprises17. Enfin, certaines exigences lgales actuelles mritent d'tre revues afin d'tre mieux adaptes la ralit conomique18.

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Voir les auteurs cits dans le Message, p. 3998, note n2. Vischer 1993. 9 FOSC n 202 du 17 octobre 1996, p. 6336. 10 FOSC n 154 du 11 aot 1993, p. 4215. 11 FOSC n 144 du 27 juillet 1995. 12 FOSC n 133 du 13 juillet 1993, p. 3645 et FOSC n 200 du 16 octobre 1995, p. 5680. 13 FOSC n 202 du 17 octobre 1996, p. 6336. 14 ATF 125 III 18 : transformation d'une socit responsabilit limite en socit anonyme. 15 Voir ce sujet le Message, p. 4000. 16 Voir ch. 2.2 ci-dessous 17 Voir Peter, JT 2002 (334). 18 Par ex. l'administration spare des patrimoines des socits qui fusionnent (art. 748 ch. 2 CO).

1.3 Avnement Le processus lgislatif dbuta en 1992 dj, lorsque l'OFJ chargea le professeur Frank Vischer de travailler sur une nouvelle rglementation de la fusion des personnes morales; ce mandat fut largi par la suite aux autres oprations de restructurations. C'est ainsi que l'avant-projet de loi fdrale sur la fusion, la scission et la transformation de sujets (ci-aprs: avant-projet) vit le jour en novembre 1997. L'avant-projet reut un cho trs favorable des milieux intresss. Il bnficia d'une approbation de principe, mme si certaines voix s'levrent notamment contre son importante densit normative ou, de faon plus constructive, contre l'numration exhaustive des cas de restructurations admis ainsi que contre le manque de prise en considration des intrts des petites et moyennes entreprises (PME) 19. Aprs quelques retouches, l'avant-projet se transforma en projet de loi fdrale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (ci-aprs: le projet ou P-LFus), que le Conseil fdral soumit l'Assemble fdrale le 13 juin 2000. Lors des discussions qui sont successivement intervenues au Conseil des Etats puis au Conseil national, certaines divergences sont apparues20. Elles taient toutefois peu nombreuses et ont t rgles lors de la session d'automne 2003; notre Parlement a ainsi pu, le 3 octobre 2003, adopter la loi sur la fusion, dont le contenu ne s'carte gure de celui du projet. A ce jour, le Conseil fdral ne s'est pas encore prononc sur une date d'entre en vigueur, qui pourrait fort bien tre le 1er juillet 200421. 1.4 Objectifs L'objectif de la loi sur la fusion est dfini l'art. 1er al. 2 LFus: il s'agit de garantir la scurit du droit tout en protgeant les intrts des cranciers, des travailleurs et des associs disposant de participations minoritaires. A ce but exprs s'ajoute un autre, au moins aussi important, qui est de faciliter l'adaptation des structures juridiques des entreprises aux besoins actuels22. Il est notamment concrtis par l'apparition de deux nouvelles institutions, la scission et le transfert de patrimoine. On ne saurait ds lors considrer que la loi sur la fusion reprsente une simple codification de la pratique dveloppe par les autorits du registre du commerce. Enfin, un dernier objectif mrite d'tre mentionn: l'harmonisation de notre ordre juridique avec ceux de nos voisins. Si l'harmonisation fut l'un des moteurs du processus lgislatif, elle apparat en fin de compte comme secondaire dans la mesure o le projet contient plusieurs drogations au droit communautaire23.

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Voir notamment Meier-Schatz 1999, p.31 ss. Pour une critique plus virulente de l'avant-projet, consulter Nobel, Der Vorentwurf zu einem Bundesgesetz ber die Fusion, Spaltung und Umwandlung von Rechtstrgern (Fusionsgesetz), RDS 1998 I p.355 ss; cet auteur va jusqu' mettre en doute la ncessit d'une nouvelle loi (p. 360). 20 Voir l'numration faite par Turin, p. 45 47. 21 Source: renseignement tlphonique donn le 10 octobre 2003 par l'administration fdrale. 22 Message, p. 4011. 23 Notamment les allgements en faveur des PME (ch. 4.1 ci-dessous) et la possibilit d'attribuer un ddommagement (art. 8 LFus; voir ch. 3.2.1.2.3 ci-dessous)).

2. Les types de restructurations 2.1 Fusion 2.1.1 Notion Le Conseil fdral dfinit la fusion comme tant "la runion juridique de deux socits ou plus sans liquidation, par transfert de patrimoine et, en gnral, contre attribution de parts sociales ou de droits de socitariat de la socit reprenante aux associs de la socit transfrante. La socit qui transfre son patrimoine est dissoute, et l'ensemble des actifs et passifs est transfr par voie de succession titre universel la socit reprenante"24. 2.1.2 Cas de fusion La loi sur la fusion reprend les deux variantes dj bien connues que sont la fusion par absorption (reprise d'une socit par une autre) et la fusion par combinaison (runion de deux ou plusieurs socits en une nouvelle). Comme on l'a dj vu25, la loi ne rgle actuellement la fusion que pour la socit anonyme, la socit en commandite par actions et la socit cooprative et, de plus, ignore de rares exceptions prs26 la fusion transformelle (fusion entre socits de forme juridique diffrente). Certes, la pratique assouplie des autorits administratives et la jurisprudence du Tribunal fdral rendent admissible la participation d'autres sujets27 une fusion, mais de nombreuses incertitudes demeurent. La loi sur la fusion y remdie en numrant les fusions autorises (art. 4, 78, 88 et 99 LFus). Premier constat: chaque socit, association, fondation, institution de prvoyance ou institut de droit public a la possibilit de fusionner avec un sujet ayant la mme forme juridique. On remarque ensuite que les socits de capitaux 28 et les socits coopratives forment un groupe homogne ds lors qu'elles peuvent fusionner entre elles sans restriction. Toute socit de ce groupe peut en outre absorber des socits en nom collectif et des socits en commandite, ainsi que des associations inscrites au registre du commerce. La fusion d'une socit en nom collectif avec une socit en commandite est admise, dans un sens comme dans l'autre. Les socits coopratives sans capital social peuvent quant elles tre absorbes par des associations inscrites au registre du commerce. Enfin, les instituts de droit public ont la possibilit de transfrer leur patrimoine par voie de fusion des socits de capitaux, des socits coopratives, des associations ou des fondations (art. 99 al. 1 lit. a LFus). La liste de l'art. 4 LFus est exhaustive, ce qui a notamment pour consquence d'exclure les entreprises individuelles du cercle des sujets autoriss fusionner. Le choix du numerus clausus doit tre salu car il colle parfaitement l'un des objectifs prioritaires de la loi sur la fusion: la scurit du droit. Quant au dsavantage propre cette option - le manque de souplesse -, il n'y pas lieu de s'en inquiter: non seulement la liste est trs tendue et couvre les oprations pour lesquelles un rel besoin existe dans la pratique, mais encore la loi sur la fusion introduit un nouvel institut juridique, le transfert de patrimoine, qui permet d'attnuer - voire mme d'annihiler - l'inconvnient du numerus clausus29.
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Message, p. 4046. Ch. 1.2 ci-dessus. 26 Art. 748 ss, 770 et 914 CO. 27 Le terme "sujet" est employ ici et ci-aprs dans le mme sens que celui donn par l'art. 2 lit. a LFus: "les socits, les fondations, les entreprises individuelles inscrites au registre du commerce et les instituts de droit public". 28 Voir art. 2 lit. c LFus: les socits anonymes, les socits en commandite par actions et les socits responsabilit limite. 29 Voir ch. 2.4 ci-dessous.

La loi sur la fusion clarifie deux questions importantes, soit celles de savoir si une socit en liquidation et une socit se trouvant dans une situation de perte de capital ou de surendettement peuvent participer une fusion. Dans les deux cas, la rponse est positive. Une socit en liquidation peut tre absorbe par une autre socit tant que la rpartition de l'actif n'a pas commenc (art. 5 LFus). Quant la socit confronte une hypothse prvue par l'art. 725 CO, elle peut aussi bien absorber qu'tre absorbe, condition que l'autre socit participante dispose de fonds propres librement disponibles quivalents au montant du dcouvert et, le cas chant, du surendettement. Le Parlement est mme all plus loin en renonant cette exigence si les cranciers des socits sont disposs postposer leurs crances hauteur de la perte en capital ou du surendettement (art. 6 LFus)30. L'admission d'une socit surendette une opration de fusion constitue un risque non ngligeable pour les cranciers de la socit saine; leurs intrts sont toutefois suffisamment pris en compte grce aux garde-fous fixs par l'art. 6 LFus et au droit des cranciers des socits participantes d'obtenir des srets (art. 25 al. 1 LFus). A noter que la question du rapport d'change des parts sociales ne manquera pas de se poser avec la reprise d'une socit surendette ds lors que la valeur de celle-ci est ngative. L'interdiction de l'mission de parts sociales au-dessous du pair (art. 624 et 779 al. 2 ch. 2 CO) exclut une augmentation de capital de la socit reprenante en contre-partie du patrimoine ngatif de la socit reprise; la socit reprenante devra soit disposer de suffisamment d'actions propres ou de l'ensemble des parts de la socit reprise, soit augmenter son capital par la conversion de fonds propres librement disponibles. En effet, le principe de continuit du socitariat (art. 7 LFus) ne permet pas de renoncer l'attribution de parts aux associs de la socit reprise mme surendette -, du moins sans ddommagement. Les fusions dites "d'assainissement" devraient donc en pratique quasiment se limiter celles entre socits surs ou entre socits mre et fille. 2.1.3 Procdure 2.1.3.1 Selon le droit en vigueur On remarque d'emble qu'il est particulirement ardu de dcortiquer la procdure de fusion en feuilletant le Code des obligations: la loi est lacunaire et les rgles applicables sont parpilles sans la moindre systmatique. Une fois les pices du puzzle assembles, on obtient le processus suivant: Les socits participantes commencent par conclure un contrat de fusion. Bien qu'il n'existe aucune disposition propre ce contrat, il est nanmoins indispensable d'un point de vue pratique et indirectement requis par l'art. 748 ch. 8 CO et, en cas de fusion par combinaison, galement par l'art. 749 al. 2 ch. 2 CO. Le contrat de fusion contient au moins des informations sur les parties, telles que leur identit et la valeur de leurs actions respectives, ainsi que le rapport et les modalits d'change des actions. Le rapport d'change se calcule sur la base d'un bilan de fusion. Le contrat de fusion doit en principe revtir la forme crite31 et sa conclusion relve de la comptence du conseil d'administration (art. 716 al. 1 CO). Une dlgation en faveur de la direction gnrale n'est toutefois pas exclue au regard des art. 716 et 716a CO. Le contrat de fusion doit en principe tre approuv par les assembles gnrales des socits participantes. C'est toujours le cas pour la socit reprise, qui doit rendre, la majorit qualifie, une dcision de dissolution sans liquidation (art. 704 ch. 8 CO). La socit reprenante devant quant elle gnralement procder une augmentation de capital avec apports en nature - actifs et passifs de la socit reprise -, une dcision la majorit qualifie de son assemble gnrale est galement ncessaire (art. 704 ch. 5 CO). Dans les deux cas, la dcision doit tre constate par acte authentique (art. 736 ch. 2 et 650 al. 2 CO). Par contre, on pourrait ventuellement se passer de toute dcision de

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BO CE 2001 p. 149. Au sujet de la fusion d'assainissement, voir notamment les avis divergents de Bckli (N. 295f, p. 182) et de Vischer (BJM n6, dcembre 1999, p. 303 s.), ainsi que le Message, p. 4053 s. 31 Bckli, N. 294d, p. 181 et les rfrences cites.

l'assemble gnrale de la socit reprenante lorsque la fusion peut tre ralise sans augmentation de capital32. Lorsque l'augmentation de capital s'impose, la procdure y relative doit tre respecte, soit en particulier le rapport d'augmentation tabli par le conseil d'administration (art. 652e CO) et la vrification de ce rapport par l'organe de rvision (art. 652f CO). Il faut ensuite procder aux inscriptions requises au registre du commerce: la dcision de dissolution pour la socit reprise d'une part, toute modification des statuts pour la socit reprenante (augmentation du capital, changement de but, de raison sociale, etc.) d'autre part. Si la fusion dploie ses effets ds que les inscriptions sont opres, la procdure n'en est pas termine pour autant. Le conseil d'administration de la socit reprenante doit adresser, trois reprises, un appel aux cranciers de la socit dissoute, afin de permettre ceux-ci d'exiger d'tre dsintresss ou, du moins, d'obtenir des garanties. Tant que ces exigences n'ont pas t satisfaites, mais au moins durant un an33 compter de la troisime publication, la socit reprenante est tenue d'administrer sparment les patrimoines des socits participantes (art. 748 ch. 1 et 6, et 745 al. 2 CO). Une fois cette exigence tombe, la socit reprise peut tre radie; la fusion est alors dfinitivement acheve. 2.1.3.2 Selon la loi sur la fusion Les fusions entre fondations et entre institutions de prvoyance sont rgies par des rgles qui leur sont propres (cf. chapitres 6 et 7 LFus). Des dispositions particulires s'appliquent galement aux fusions auxquelles participent des instituts de droit public (cf. chapitre 8 LFus). S'agissant des fusions de socits, on retrouve la mme procdure pour l'ensemble des oprations possibles selon l'art. 4 LFus. Il convient nanmoins de rserver les adaptations prvues pour les associations, ncessaires compte tenu des caractristiques de ces "socits", ainsi que les procdures simplifies34. Afin de rendre la comparaison possible avec le droit actuel, on s'intressera ci-dessous la procdure standard de fusions de socits exclusivement, associations non comprises. Les socits participantes doivent tout d'abord tablir un bilan intermdiaire si la date de clture du bilan est antrieure de plus de six mois celle de la conclusion du contrat de fusion, ou si des modifications importantes sont intervenues dans leur patrimoine depuis la clture du dernier bilan. Le bilan intermdiaire doit tre tabli conformment aux dispositions relatives aux comptes annuels, sous rserve de certains allgements (art. 11 LFus). La premire tape incontournable consiste en la conclusion d'un contrat de fusion. Elle est soumise la forme crite et relve de la comptence des "organes suprieurs de direction ou d'administration" (art. 12 LFus), soit, pour la socit anonyme, du conseil d'administration35. Si la participation d'autres organes aux ngociations et la rdaction du contrat est possible sur la base d'un mandat de l'organe suprieur comptent, ce dernier doit imprativement se prononcer formellement sur le contrat de fusion ds lors que la fusion est "une dcision stratgique qui relve de la haute direction de la socit"36. La loi sur la fusion fixe un contenu minimum pour le contrat de fusion (art. 13); les parties sont naturellement libres de s'accorder sur d'autres points.
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La socit reprenante dispose de suffisamment d'actions propres pour procder l'change ou il s'agit d'une fusion mre-fille ou entre socits soeurs. La ncessit d'une dcision de l'assemble gnrale est controverse. Contre: cf. notamment Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, N. 118, p. 891. Pour: cf. notamment Bckli, N. 295r, p.195 s., qui admet cependant que la dcision n'est pas indispensable dans l'hypothse de la fusion mre-fille. 33 Ce dlai est ramen 3 mois si un rviseur particulirement qualifi tablit l'attestation requise par l'art. 745 al. 3 CO. 34 Voir ch. 3.1 ci-dessous 35 Voir l'numration des organes comptents pour chaque forme de socit: Message, p. 4061. 36 Ibid.

Le contrat de fusion est suivi d'un ou de plusieurs - un par socit participante - rapport(s) de fusion, dont la rdaction incombe galement aux dits "organes suprieurs de direction ou d'administration" (art. 14 al. 1 LFus). Ce rapport a pour but d'expliquer et de justifier la fusion du point de vue juridique et conomique, principalement l'intention des associs des socits participantes37. Comme pour le contrat de fusion, un contenu minimum est exig (art. 14 al. 2 LFus). Il y a lieu par ailleurs de joindre au rapport le projet de statuts de la nouvelle socit en cas de fusion par combinaison. Le contrat de fusion, le rapport de fusion et le bilan sur lequel se base la fusion doivent ensuite tre vrifis par un rviseur particulirement qualifi si, et seulement si, la socit reprenante est une socit de capitaux ou une socit cooprative (art. 15 al. 1 LFus). Dans son rapport crit, le rviseur, qui peut tre le mme pour toutes les socits participantes, se prononce au moins sur les points numrs l'art. 15 al. 4 LFus. Il s'agit en particulier d'examiner si les intrts des associs des socits participantes ont t pris en compte de manire quitable. Avant de se prononcer sur la fusion, les associs de chaque socit participante disposent d'un dlai de 30 jours pour consulter les documents tablis dans le cadre de la procdure de fusion (contrat de fusion, rapport de fusion et rapport de rvision), ainsi que les comptes et rapports annuels des trois derniers exercices se rapportant l'ensemble des socits participantes. La dcision finale de fusion revient aux associs (assemble gnrale pour la socit anonyme) de toutes les socits participantes; elle doit se prendre une majorit qualifie, voire l'unanimit (art. 18 LFus), et faire l'objet d'un acte authentique (art. 20 LFus). Il convient au pralable de s'assurer que la reprsentation des travailleurs a t consulte et que le rsultat de cette consultation a t communiqu aux associs (art. 28 LFus)38, et, cas chant, que la procdure prvue en cas de modifications importantes du patrimoine a t respecte (art. 17 LFus). L'inscription de la fusion au registre du commerce, qui doit tre requise par les organes suprieurs de direction ou d'administration des socits participantes, marque la fin de la procdure: la fusion dploie alors pleinement ses effets (art. 21 et 22 LFus). L'obligation de la socit reprenante de garantir les crances des cranciers qui en font la demande dans les trois mois qui suivent l'inscription au registre du commerce et celle des socits participantes d'informer les cranciers de leur droit par une triple publication ne constituent nullement des conditions la ralisation de l'opration. 2.1.3.3 Comparaison La nouvelle procdure a le double mrite de la clart et de la transparence: elle est logique, comprhensible et les incertitudes qui rgnent sous l'empire du droit actuel sont tranches. Il n'y aura dsormais plus de discussion possible sur la ncessit, la forme, le contenu et l'approbation du contrat de fusion. La loi sur la fusion introduit par ailleurs des rgles tendant la protection des associs et des travailleurs39, qui ont notamment pour effet d'ajouter des tapes au processus de fusion. On pense en particulier au rapport de fusion et au rapport de rvision, dont l'introduction est partiellement compense par la non applicabilit des rgles relatives aux apports en nature (art. 9 al. 2 LFus). La non applicabilit de ces rgles ne signifie cependant pas que l'on puisse passer outre les exigences propres chaque entit. La loi sur la fusion rappelle au contraire que les dispositions du code civil et du code des obligations concernant la fondation d'une socit s'appliquent la fondation d'une nouvelle socit, que ce soit dans le cadre d'une fusion par combinaison (art. 10 LFus), d'une scission (art. 34 LFus) ou d'une transformation (art. 57 LFus). Le but de ce rappel est de garantir que ces moyens de restructuration ne seront pas utiliss dans le but d'luder les dispositions concernant la fondation des
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Voir ch. 3.2.2 ci-dessous. Voir sur ces questions ch. 3.3.2 ci-dessous. 39 Voir ch. 3.2 et 3.3 ci-dessous.

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socits 40. Seules deux drogations sont admises: l'une pour les rgles relatives aux apports en nature41, l'autre concernant le nombre de fondateurs de socits de capitaux42. Enfin, la suppression de l'exigence de l'administration spare des patrimoines des socits participantes mrite d'tre mentionne: la succession universelle sera dornavant parfaite du point de vue des cranciers ds l'entre en force de la fusion. 2.2 Scission 2.2.1 Notion Au sens de la loi sur la fusion, la scission peut tre dfinie comme tant le transfert, par voie de succession universelle, de l'ensemble ou d'une partie du patrimoine d'une socit une ou plusieurs autre(s) socit(s), moyennant l'attribution de parts sociales de(s) la socit bnficiaire(s) en faveur des associs de la socit transfrante. Lorsque l'opration concerne l'ensemble du patrimoine de la socit, le transfert est ncessairement effectu en faveur d'au moins deux socits distinctes, sans quoi l'on se trouverait en prsence d'une fusion par absorption. 2.2.2 Cas de scission La scission est compltement inconnue du droit civil positif et "doit tre considre comme illicite"43; la loi sur la fusion cre ainsi une nouvelle institution juridique. On y dnombre deux formes de scission (art. 29 LFus): la division (ou "split up"), par laquelle une socit est dissoute, son patrimoine tant divis en deux ou plusieurs parties, qui sont transfres des autres socits. Les associs de la socit ainsi dissoute reoivent des parts sociales des socits reprenantes; la sparation (ou "spin off"), par laquelle une socit se spare d'une partie seulement de son patrimoine, qui est transfr une autre socit. Les associs de la premire socit deviennent galement associs de la seconde;

L'avant-projet prvoyait une troisime forme de scission, dite "horizontale" (ou dissociation), par laquelle une socit transfrait une partie de son patrimoine une autre socit, qui devenait sa filiale, les associs de la socit transfrante ne prenant pour leur part aucune participation dans la socit reprenante. Le Conseil fdral y a toutefois renonc, la procdure applicable aux scissions ayant t juge inadapte aux tats de faits viss par la dissociation; l'introduction du transfert de patrimoine rendait en outre son maintien inutile44.

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Notamment sur la libration du capital, la formation de la raison de commerce ou du nom, le but social, l'organisation et la forme (voir Message, p. 4104). 41 Voir Message, p. 4059 et 4105: ces dispositions sont superflues compte tenu de la procdure instaure par la loi sur la fusion. 42 Elle s'explique par le fait que les socits de capitaux unipersonnelles sont tolres et que leur fondation par un seul fondateur est en voie d'tre admise (voir le projet de rvision du droit de la Srl, art. 772 al. 1 et 775 al. 1 PCO, ainsi que celui de la SA, art. 625 P-CO). 43 Voir Mesage, p. 4000, et les auteurs cits. 44 Voir Message, p. 4016 s. et le ch. 2.4 ci-dessous.

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La socit peut transfrer son patrimoine aussi bien en faveur d'une socit dj existante (scission des fins de reprise) que d'une socit nouvellement constitue (scission des fins de constituer une nouvelle socit). On peut enfin oprer une distinction suivant que les participations des associs dans les socits transfrante et reprenante(s) - restent proportionnellement les mmes aprs l'opration (scission symtrique) ou non (scission asymtrique). La scission asymtrique comporte plusieurs variantes, telles qu'une rpartition diffrente des parts de la socit reprenante, l'attribution de l'intgralit des parts de chaque socit reprenante un seul associ de la socit transfrante (une socit par associ) ou encore l'attribution des parts de la socit reprenante un seul associ, qui renonce alors sa participation dans la socit transfrante. Comme pour la fusion, le catalogue des scissions autorises est exhaustif. Seules les socits de capitaux et les socits coopratives peuvent participer de telles oprations (art. 30 LFus). Pour autant que cette condition soit respecte, toutes les variantes de scissions voques ci-dessus sont admises, et ce quelle que soit la forme juridique et la qualit (transfrante ou reprenante) des socits participantes45. Mme si la loi sur la fusion ne rgle pas la question du transfert d'un patrimoine ngatif, la solution est limpide aux yeux du Conseil fdral: "Il est () indispensable que la part de patrimoine prsente un actif net."46 S'il est vrai que l'on ne saurait fonder ni augmenter le capital d'une socit au moyen d'un apport ngatif47, il n'en demeure pas moins qu'un patrimoine ngatif peut mon sens tre transfr dans le cadre d'une scission lorsqu'il n'est pas ncessaire de procder une augmentation de capital ou la constitution d'une nouvelle socit parce que la socit reprenante dtient dj l'ensemble des parts sociales de la socit transfrante ou un nombre suffisant de ses propres parts sociales. 2.2.3 Procdure 2.2.3.1 Selon le droit en vigueur La scission telle que dfinie ci-dessus n'est actuellement pas ralisable, mais il est possible d'arriver au mme rsultat en empruntant un chemin diffrent, qui passe par l'utilisation de l'art. 181 CO48. Le transfert ne se fait donc pas par succession universelle: chaque lment de l'actif doit tre transfr individuellement, selon les rgles de transfert qui lui sont propres. Les consquences de l'opration sur la socit transfrante doivent tre traites selon les rgles applicables chaque forme de socit. Si ces consquences consistent en la disparition de la socit, une dcision de l'organe suprme de la socit est gnralement requise (voir art. 736 ch. 2 et 911 ch. 2 CO); il en va de mme lorsque l'opration ncessite une adaptation des statuts, telle que le changement de but (voir art. 698 al. 2 ch., 810 al. 1 ch. 1 et 879 al. 2 ch. 1 CO). Le transfert est ralis par le biais d'apports en nature: les biens transfrs servent librer les parts sociales nouvellement mises, que ce soit dans le cadre de la constitution d'une nouvelle socit ou de l'augmentation du capital d'une socit prexistante. Les rgles relatives aux apports en nature s'appliquent alors sans restriction49. Contrairement aux actifs (succession individuelle), les passifs sont transfrs d'un bloc et l'accord des cranciers n'est pas ncessaire. Ceux-ci sont nanmoins protgs par la responsabilit solidaire de l'ancien dbiteur, et ce pendant deux ans (art. 181 al. 2 CO).

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Voir Message, p. 4085. Message, p. 4084. 47 Voir les remarques sous ch. 2.1.2 ci-dessus et Message, p. 4084. 48 Voir notamment Bckli, N 269q, p. 209. 49 Pour la socit anonyme, voir les art. 634 ss. (fondation) et 652c ss. (augmentation de capital).

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En contrepartie de ses apports, la socit transfrante reoit des parts sociales de la socit bnficiaire. On ne saurait attribuer directement ces parts aux associs de la socit transfrante, "car cela reviendrait une alination de patrimoine sans contrepartie." 50 Pour que ces associs entrent en possession de ces parts, ce qui est le but ultime de l'opration, il convient de procder une rduction du capital, une distribution de dividende de la socit transfrante ou encore un remboursement d'ventuelles crances des associs l'encontre de la socit transfrante; dans ces trois cas, la socit a la possibilit de distribuer les parts de la socit bnficiaire ses associs. Si l'opration tend raliser une division51, les parts des socits bnficiaires seront distribues aux associs de la socit transfrante dans le cadre de la liquidation de cette dernire (art. 745, 823 et 913 CO), qui devra finalement tre radie (art. 746 CO). 2.2.3.2 Selon la loi sur la fusion Comme pour la fusion, les socits participantes doivent tout d'abord tablir un bilan intermdiaire si les conditions de l'art. 35 al. 1 LFus sont ralises. Suivant que le transfert est effectu en faveur d'une socit constituer ou d'une socit existante, il conviendra d'tablir un rapport de scission, respectivement de conclure un contrat de scission. Cette tche incombe aux organes suprieurs de direction ou d'administration52 des socits concernes (art. 36 al. 1 et 2 LFus). Les deux documents sont soumis aux mmes exigences de forme - crite (art. 36 al. 3 LFus) - et de contenu (art. 37 LFus). Sans entrer dans le dtail de ce contenu, on relvera tout de mme l'importance de l'inventaire (lit. b): les lments du patrimoine actif et passif qui sont transfrs doivent tre clairement dsigns, certains devant mme tre mentionns individuellement, sous peine d'tre attribus de par la loi soit en coproprit aux deux socits bnficiaires en cas de division, soit la socit transfrante en cas de sparation (art. 38 LFus). Une autre mauvaise surprise consiste en la responsabilit solidaire des socits dans le cas de la division (art. 38 al. 3 LFus). Afin d'viter de tels dsagrments, il convient d'apporter un soin particulier l'tablissement de l'inventaire en donnant le plus de dtails possible. S'il est difficile de prvoir le degr de prcision qui sera exig par les autorits du registre du commerce, on peut nanmoins raisonnablement estimer que la structure minimale du bilan (voir art. 663a CO) ne sera pas juge suffisante53 et qu'il conviendra d'numrer tout le moins chaque poste du plan comptable utilis par la socit qui doit tre transfr. Lorsqu'il est prvu de transfrer seulement une partie d'un poste (par exemple certaines crances), une plus grande prcision s'impose. Les mmes organes rdigent ensuite un ou plusieurs rapport(s) de scission, dans le(s)quel(s) ils ont pour mission d'expliquer et de justifier l'opration d'un point de vue juridique et conomique (art. 39 LFus). Si la restructuration conduit la cration d'une nouvelle entit, le projet de statuts de celle-ci doit tre annex au rapport. Le contrat ou le projet de scission et le rapport de scission sont vrifis par un rviseur particulirement qualifi selon des rgles analogues celles applicables dans le cadre de la fusion (art. 40 et 15 LFus). Une fois ces documents tablis, les associs bnficient du mme droit de consultation qu'en cas de fusion, sous rserve du dlai qui est port deux mois et de l'obligation de publier dans la FOSC l'information relative la possibilit de consultation (art. 41 LFus). Ce dlai de deux mois est
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Eberhard, p. 189. Voir ch.2.2.2 ci-dessus. 52 Voir ch. 2.1.3.2 ci-dessus, en particulier la note 32. 53 Voir Message, p. 4091, et en particulier la note 123.

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identique celui qui est accord aux cranciers pour exiger des srets de la socit dbitrice et qui commence courir ds la troisime parution de l'avis dans la FOSC (art. 45 LFus). Afin de ne pas perdre de temps, il est conseill de synchroniser les publications destines aux associs et aux cranciers. Aprs s'tre assurs que les srets demandes ont t fournies et que les rgles sur la consultation des travailleurs ont t respectes54, les organes suprieurs de direction ou d'administration peuvent soumettre le contrat ou le projet de scission l'approbation de l'assemble gnrale55. La dcision de scission doit respecter les mmes forme - authentique - et majorit que celles requises pour la dcision de fusion, du moins en cas de scission symtrique, la scission asymtrique devant quant elle tre accepte par 90% des associs de la socit transfrante qui disposent d'un droit de vote (art. 43 LFus). Il s'agit enfin pour l'organe suprieur de direction ou d'administration de requrir l'inscription de la scission au registre du commerce (art. 51 LFus). L'inscription de socits nouvellement constitues doit tre requise simultanment l'inscription de la dcision de scission; cette rquisition intervient immdiatement aprs la dcision de l'assemble gnrale de la socit transfrante, tandis que la scission des fins de reprise ne peut tre inscrite qu'aprs l'approbation de l'assemble gnrale de la socit reprenante. La scission dploie pleinement ses effets ds son inscription au registre du commerce. Les actifs et passifs numrs dans l'inventaire sont alors transfrs avec effet immdiat (art. 52 LFus); tel n'est par contre pas le cas des contrats, dont le transfert ncessite l'approbation de toutes les parties, sous rserve des rgles particulires applicables certains contrats, notamment ceux de travail (art. 333 CO) et de bail (art. 261 CO). Il s'agit l d'une diffrence importante d'avec la fusion, au terme de laquelle le sujet reprenant prend la place du sujet transfrant dans les rapports contractuels de ce dernier56. La procdure dcrite ci-dessus peut faire l'objet d'allgements, dont il sera discut plus loin57. 2.2.3.3 Comparaison La principale nouveaut rside dans la possibilit de raliser un transfert de patrimoine en un seul acte, sans qu'il soit ncessaire de respecter la forme requise pour le transfert individuel de chaque objet patrimonial. La procdure sera dsormais semblable quelle que soit la forme juridique des entits participantes. Elle gagnera en outre en transparence et tiendra mieux compte des diffrents intrts en prsence, en particulier ceux des associs, des cranciers et des travailleurs. La loi sur la fusion met fin au morcellement de la "scission" actuelle: le transfert du patrimoine, les ventuelles radiation et / ou constitution de socits et l'attribution des parts sociales se feront simultanment et en un seul acte. Comme pour la fusion, l'application de l'art. 651 al.2 CO et des rgles sur les apports en nature est exclue, que ce soit dans le cadre d'une augmentation de capital ou de la constitution d'une nouvelle socit, de mme que celles relatives au nombre minimum de fondateurs habituellement requis (art. 33
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Voir art. 50 LFus qui renvoie l'art. 28 LFus. Comme pour la fusion, il s'agira d'tre attentif la procdure prvue en cas de modifications importantes du patrimoine (art. 42 LFus). 56 Voir Message, p. 4098, et Turin, p. 114 ss. et 56, qui justifie cette diffrence par la nuance qu'il y aurait entre "succession universelle" (fusion) et "transfert selon inventaire" (scission et transfert de patrimoine). La conception du Conseil fdral et de Turin ne fait toutefois pas l'unanimit: voir ce sujet les auteurs cits par Turin (p. 115, note 46), et en particulier Eberhard, p. 228 s., selon lequel la substitution des parties un contrat a galement lieu dans le cadre d'une scission. 57 Voir ch. 3.1.

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al.2 et 34 LFus)58. En outre, l'art. 32 LFus exclut l'application des dispositions du code des obligations concernant la rduction de capital la socit transfrante dans la mesure o elles ont essentiellement pour but de sauvegarder les intrts des cranciers et feraient donc double emploi avec les art. 45 ss LFus. 2.3 Transformation 2.3.1 Notion La transformation se dfinit comme la modification de la forme juridique d'une socit sans que ses rapports juridiques s'en trouvent modifis (art. 53 LFus). A la diffrence des autres types de restructurations, aucun transfert de patrimoine n'a lieu. Le socitariat ne subit aucune modification et le mme sujet de droit subsiste; seul l'habit juridique ("Rechtskleid") change. 2.3.2 Cas de transformation On l'a dj vu: le droit positif ne prvoit expressment que deux cas de transformation, soit celle d'une socit anonyme en socit responsabilit limite (art. 824 CO) et celle, pour les banques exclusivement, d'une socit cooprative en socit anonyme (art. 14 LB). Le Tribunal fdral a certes dni l'existence d'un silence qualifi de la loi et ainsi ouvert la porte d'autres cas de transformation, notamment celle d'une socit responsabilit limite en socit anonyme59, mais la situation actuelle n'est pas satisfaisante 60. Comme pour la fusion et la scission, la loi sur la fusion dresse une liste exhaustive des cas de transformation admissibles (art. 54 LFus). On constate que, hormis pour les institutions de prvoyance (art. 97 LFus), le catalogue des transformations autorises est rigoureusement identique celui des fusions, tant entendu qu'un sujet ne saurait se transformer en lui-mme. Le Conseil fdral justifie cette approche par le fait que "la fusion entre deux socits de forme juridique diffrente peut tre dcompose en la transformation de la socit transfrante en une socit revtant la forme juridique de la socit reprenante, suivie de la fusion entre deux socits de mme forme juridique"61. On se rfre ds lors aux remarques faites sur les cas de fusion62. Est-il possible pour une socit dont le bilan prsente une insuffisance d'actifs de se transformer en une autre socit? La rponse dpend des adaptations ncessites par l'opration: elle sera ngative si, et seulement si, l'mission de parts sociales est ncessaire, puisqu'il est interdit d'mettre de telles parts au-dessous du pair (art. 624 et 779 al. 2 ch. 2 CO). L'impossibilit concerne donc les transformations en socits de capitaux; on ne voit par contre pas d'obstacle une transformation en une socit qui n'appartient pas cette catgorie.

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Voir ce sujet les remarques sous ch. 2.1.3.3 ci-dessus. Voir ATF Beauregard prcit. 60 Pour un aperu des transformations autorises, voir Ayer, p.22. 61 Message, p. 4099 s. 62 Voir ch. 2.1.2 ci-dessus.

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2.3.3 Procdure 2.3.3.1 Selon le droit en vigueur La procdure de transformation n'est pas clairement dfinie, mme pour les rares cas prvus par la loi. Une controverse subsiste sur la question de savoir si la transformation d'une socit anonyme en socit responsabilit limite peut se faire directement (par simple modification des statuts), ou s'il est ncessaire de transfrer - par succession universelle - le patrimoine de la socit anonyme la socit responsabilit limite nouvellement constitue63. La deuxime option semble tenir la corde64, en dpit de l'arrt Beauregard, qui consacre la possibilit d'une "transformation directe" d'une socit responsabilit limite en socit anonyme65. L'opration inverse devrait tre ralisable selon la mme procdure, ce d'autant que le Tribunal fdral semble l'admettre implicitement66. Se basant sur la jurisprudence de notre Haute Cour, certains auteurs se sont hasards dcrire la procdure applicable aux transformations de lege lata 67. On se limitera relever que cette procdure varie en fonction des formes des socits concernes et que les auteurs prcits reprennent pour l'essentiel la procdure de l'avant-projet de loi sur la fusion. Quoi qu'il en soit, toute socit qui envisage de changer d'habit juridique doit imprativement adapter sa structure aux exigences relatives la nouvelle forme adopte. 2.3.3.2 Selon la loi sur la fusion La socit appele se transformer est galement soumise l'obligation d'tablir un bilan intermdiaire lorsque les conditions prvues par l'art. 58 LFus - les mmes que pour la fusion et la scission - sont remplies. L'organe suprieur de direction prpare, par crit, un projet de transformation, dont le contenu minimum consiste en des indications sur la socit (nom ou raison de commerce, sige et forme juridique avant et aprs la transformation et nouveaux statuts), ainsi que sur le socitariat des associs aprs l'opration - cas chant le nombre, l'espce et la valeur des parts sociales qui seront remises aux titulaires de parts - (art. 59 et 60 LFus). Le mme organe doit ensuite tablir un rapport crit sur la transformation qui, l'instar du rapport de fusion ou de scission, a pour but d'expliquer et de justifier l'opration du point de vue juridique et conomique (art. 61 LFus). Son auteur devra notamment "dtailler et expliciter"68 les nouveaux statuts (al. 3 lit. c) et exposer les ventuelles nouvelles obligations et responsabilit personnelles auxquelles les associs devront faire face aprs la transformation (al. 3 lit. e). La vrification par un rviseur particulirement qualifi du projet et du rapport de transformation, de mme que du bilan pertinent, s'impose tous les cas de transformation; le champ d'application de l'art. 62 LFus est donc plus vaste que celui de la disposition correspondante pour la fusion (art. 15 LFus). Les associs bnficient d'un droit de consultation analogue (art. 63 LFus) celui prvu dans le cadre de la fusion (art. 16 LFus).

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Voir Peter, SJ 1999, p. 107 s. et les auteurs cits. Ayer, p.18. 65 ATF 125 III 18, consid. 4d. 66 Ibidem: "Comme les deux sujets en cause sont des socits de capitaux, poursuivant un but conomique, la transformation directe () ne pose pas de difficults fondamentales". 67 Voir notamment Ayer, p. 21 ss.; Wilhelm, p. 60; Kch, p. 18 ss. 68 Message, p. 4107.

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L'assemble des associs peut ensuite valablement se prononcer sur la transformation; sa dcision devra tre prise une majorit qualifie et respecter la forme authentique (art. 64 et 65 LFus). Contrairement aux procdures applicables en matire de fusion et de scission, il n'est pas ncessaire de consulter la reprsentation des travailleurs, ni d'offrir des srets aux cranciers. La dernire tape consiste requrir l'inscription de la transformation au registre du commerce (art. 66 LFus). L'inscription - unique - est ici aussi constitutive pour la validit juridique de la transformation (art. 67 LFus). On relvera enfin que des allgements sont galement prvus pour la procdure de transformation69 et que des dispositions particulires s'appliquent aux transformations d'institutions de prvoyance (art. 97 LFus) et d'instituts de droit public (art. 100 LFus), ainsi qu' la transformation d'une socit en nom collectif en socit en commandite et vice-versa (art. 55 LFus). 2.3.3.3 Comparaison Les doutes relatifs la procdure actuelle seront levs: toute transformation se fera dsormais directement, en un seul acte. Pour le reste, les remarques concernant les procdures de fusion et de scission peuvent tre reprises ici mutatis mutandis70. 2.4 Transfert de patrimoine 2.4.1 Notion Le transfert de patrimoine est une nouvelle institution qui permet aux sujets inscrits au registre du commerce de transfrer en un seul acte tout ou partie de leur patrimoine un autre sujet (art. 69 ss. LFus). Si la notion de transfert n'appelle pas de commentaire particulier71, celle de patrimoine, ou plutt de part de patrimoine, est par contre plus dlicate. La loi sur la fusion n'en donne aucune dfinition. Selon la doctrine, le patrimoine est un ensemble de - et non pas l'ensemble des - droits et d'obligations pcuniaires appartenant une personne72. Cette dfinition se base sur la notion de patrimoine connue du droit positif73. La loi sur la fusion utilise toutefois la notion de "tout ou partie de leur patrimoine" (art. 69 al. 1 LFus) au lieu de celle d' "un patrimoine" de l'art. 181 al. 1 CO. Selon la conception du Conseil fdral, un seul droit suffit formellement pour constituer une part de patrimoine, ce qui le rend transfrable selon les art. 69 ss. LFus74. Ce point de vue est discutable aussi bien selon une interprtation littrale 75 qu'historique et tlologique76. Partant, il n'y pas lieu mon sens de considrer
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Voir ch. 3.1. Voir ch. 2.1.3.3 et 2.2.3.3. 71 Voir cependant Turin, p. 56 ss., qui distingue le transfert selon inventaire de la succession titre universelle. 72 Turin, p. 5 et les rfrences cites. 73 Voir notamment art. 181 al.1, 182 al. 1, 330 al. 1 et 662a al. 1 CO, ainsi que 342 al. 3, 403, 481 al. 1 (seule disposition utiliser la notion de "partie de patrimoine") et 766 CC. 74 Message, p. 4112. Du mme avis: Turin, p. 49 et surtout 81. 75 Le patrimoine d'un sujet se compose de plusieurs patrimoines qui eux-mmes comprennent plusieurs droits. Le texte de l'art. 69 LFus ne parle pas de "partie d'un patrimoine" mais de "partie de leur patrimoine", soit d'une partie de l'ensemble du patrimoine du sujet (au contraire "d'un patrimoine", sous-entendu parmi d'autres appartenant au mme sujet); or une partie de l'ensemble du patrimoine correspond prcisment l'un des patrimoines du sujet et non pas un droit isol. 76 Voir Message, p. 4015 ss., Turin, p. 40 s. et 51 ss., ainsi que Turin / Kly, p.76: Le transfert de patrimoine a t introduit suite l'abandon de la dissociation. Cette institution a principalement pour buts de pallier "la rglementation peu satisfaisante de l'art. 181 CO, notamment pour les transactions importantes" (Message, p. 4017) et de servir d'alternative ou de succdan pour les oprations de fusion, de scission ou de transformation

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que l'objet transfrable selon l'art. 69 LFus ne correspond pas la notion de patrimoine selon l'art. 181 CO. Le transfert de patrimoine se distingue de la fusion et de la scission par ses effets, qui sont exclusivement patrimoniaux: l'ventuelle contre-prestation revient au sujet transfrant lui-mme et les parts sociales ou droits de socitariat des associs ne sont nullement touchs. 2.4.2 Cas de transfert de patrimoine Contrairement aux oprations de fusion, de scission et de transformation, le transfert de patrimoine n'est pas soumis un numerus clausus. La loi sur la fusion ne prvoit en effet aucune restriction quant la forme des sujets qui participent l'opration; seule l'inscription du sujet transfrant au registre du commerce est requise (art. 69 al. 1, 86 al. 1, 98 al. 1 et 99 al. 2 LFus). Ce trs large champ d'application personnel s'explique par l'un des buts du transfert de patrimoine, savoir de faire office de succdan pour les oprations de fusion, de scission et de transformation qui ne sont pas autorises par la loi sur la fusion 77. La fonction de succdan ne se limite pas ces oprations mais concerne galement celles qui sont prvues par la loi sur la fusion: le transfert de patrimoine constitue ds lors une vritable alternative aux autres oprations de restructuration78. Le rsultat est identique, mais l'opration ne peut tre ralise simultanment compte tenu des effets exclusivement patrimoniaux du transfert de patrimoine: les aspects lis aux droits sociaux doivent tre rgls sparment, selon les rgles du code civil et du code des obligations y relatives. Ds l'instant o les associs de la socit transfrante reoivent des parts sociales de la socit reprenante, on a recours aux dispositions sur la scission (art. 69 al.1, 2me phrase, LFus); l'application cumulative de ces rgles et de celles sur le transfert de patrimoine est donc exclue. Le champ d'application matriel est, lui aussi, trs tendu. Peu importe la composition du patrimoine ou de la partie du patrimoine - transfr; aucune combinaison particulire n'est requise. Il suffit que l'inventaire prsente un excdent d'actifs (art. 71 al. 2 LFus). Il convient nanmoins de rserver le cas des droits et obligations incessibles de par la loi, la convention entre les parties ou la nature de l'affaire; la restriction de transmissibilit ne saurait tre leve par le biais de l'institution du transfert de patrimoine79. S'agissant de la transmissibilit des contrats, on se rfre ce qui a t dit dans le cadre de la scission80. 2.4.3 Procdure 2.4.3.1 Selon le droit en vigueur Pour l'heure, le transfert d'un patrimoine n'est ralisable que par le biais de l'art. 181 CO. Cette disposition prvoit toutefois un transfert de par la loi uniquement pour les passifs lis au patrimoine ou l'entreprise (al. 1); faute de disposition correspondante, les actifs doivent ncessairement tre transfrs individuellement selon les formes de la succession titre singulier.

suivant que ces dernires sont autorises par la loi ou pas. Cette rglementation n'a par contre pas t conue pour se substituer systmatiquement aux rgles du code des obligations applicables en matire de transfert de droits et obligations (notamment les art. 164 238 CO). On relvera enfin que l'tablissement d'un inventaire ne se justifie pas en cas de transfert d'un seul droit. 77 Voir Message, p. 4018 et Turin, p. 73 ss. 78 Voir Turin, p. 76 ss. 79 Voir Message, p. 4112 et Turin, p. 107 ss. 80 Ch. 2.2.3.2 ci-dessus; voir galement Turin, p. 114 ss.

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Les intrts des cranciers sont protgs par l'art. 181 al. 2 CO, qui prvoit une responsabilit solidaire du dbiteur transfrant avec le nouveau pour une priode de deux ans. Quant aux associs, ils ne bnficient d'aucun droit l'information au-del des rgles gnrales sur la publicit (v. art. 663b 663d CO) et n'ont, par consquent, pas la possibilit de prendre connaissance d'un transfert de patrimoine et encore moins des conditions auxquelles celui-ci s'est fait. Il convient naturellement de rserver les cas qui ncessitent une dcision pralable de l'assemble des associs au vu de l'importance du transfert de patrimoine81. 2.4.3.2 Selon la loi sur la fusion L'art. 181 CO ne sera dsormais plus applicable lorsqu'un sujet de droit priv inscrit au registre du commerce transfre son patrimoine ou une partie de celui un autre sujet (art. 181 al. 4 nouveau CO). Le champ d'application de l'art. 181 CO se limitera donc aux sujets de droit priv qui ne sont pas inscrits au registre du commerce. Lorsque le sujet transfrant est une socit, il doit tout d'abord se demander si le transfert prvu aura pour consquence de modifier la structure de son patrimoine dans une mesure telle que la ralisation de l'opration est subordonne une dcision de l'assemble des associs82. Il doit galement tre attentif aux rgles lgales et statutaires concernant la protection du capital - notamment l'interdiction pour la socit de restituer les apports (art. 680 al. 2 CO) - et la liquidation, qui devront tre scrupuleusement respectes (art. 69 al. 2 LFus). Le transfert de patrimoine proprement dit commence par la conclusion d'un contrat de transfert par les organes suprieurs de direction ou d'administration83 des sujets participants (art. 70 al. 1 LFus). Le contrat doit respecter la forme crite et, lorsque des immeubles sont transfrs, les parties correspondantes du contrat doivent revtir la forme authentique (art. 70 al. 2 LFus). Outre les lments objectivement essentiels du contrat de transfert numrs l'art. 71 LFus, les parties peuvent naturellement prvoir des lments subjectivement essentiels, tels que la soumission du transfert l'approbation des associs ou la garantie des dfauts des objets transfrs. Comme pour la scission, ces objets devront tre consigns dans un inventaire et dcrits de faon suffisamment concrte afin de ne laisser aucun doute quant leur attribution au sujet reprenant84. Dans le cas contraire, ils seront rputs demeurer au sein du sujet transfrant (art. 72 LFus). S'agissant de la contre-prestation, elle peut tre inexistante - auquel cas il convient de le prciser dans le contrat - ou consister en prestation de toutes sortes, l'exception de parts sociales qui seraient remises directement aux associs de la socit transfrante (voir art. 69 al. 1 LFus). Une fois le contrat de transfert conclu, le sujet transfrant doit requrir l'inscription du transfert de patrimoine au registre du commerce. Conformment la systmatique de la loi sur la fusion, l'inscription est constitutive: les objets numrs dans l'inventaire sont transfrs de par la loi ds la date de cette inscription (art. 73 LFus). Aprs la ralisation du transfert, l'organe suprieur de direction ou d'administration de la socit transfrante doit informer les associs des dtails de l'opration lorsque la valeur des actifs transfrs est suprieure 5% du total du bilan de la socit transfrante (art. 74 LFus)85. On relvera enfin que les cranciers peuvent, certaines conditions86, exiger des srets, et qu'il est primordial pour la socit transfrante de respecter ses obligations relatives la consultation de la
81

Notamment lorsque le transfert s'apparente une liquidation de la socit, n'est pas compatible avec le but social ou occasionne un changement de facto de ce but (art. 736 ch. 1 et 704 al. 1 ch. 1 CO). 82 Voir note prcdente. 83 Organes / personnes comptents: voir Turin, p.128. 84 Voir ce sujet les remarques faites sous ch. 2.2.3.2. 85 Voir ce sujet ch. 3.2 ci-dessous.

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reprsentation des travailleurs, sous peine de risquer de voir l'opration annule par le tribunal (art. 77 LFus)87. 2.4.3.3 Comparaison Il subsiste un point commun entre les deux procdures: l'application de l'ensemble des rgles du code civil et du code des obligations propres chaque sujet impliqu dans un transfert de patrimoine. Pour le reste, la loi sur la fusion est innovatrice en ce sens qu'elle prvoit la possibilit de transfrer un nombre illimit d'actifs en seul acte et en faisant abstraction des rgles formelles habituelles de la succession titre singulier88. Pour contrebalancer cet avantage considrable en faveur du sujet transfrant, la protection des cranciers est renforce par la prolongation de deux trois ans du dlai de responsabilit solidaire de l'ancien dbiteur avec le nouveau, ainsi que par la possibilit pour les cranciers d'exiger des srets. L'inscription au registre du commerce permet en outre de compenser l'inapplication des rgles de forme du transfert titre singulier qui prvoient une certaine forme de publicit 89. Enfin, les intrts des associs et des travailleurs sont davantage pris en considration que dans la procdure actuelle.90 2.5 Oprations transfrontalires 2.5.1 Selon le droit en vigueur Il n'existe pour l'heure aucune base lgale qui autorise les restructurations transfrontalires, la loi fdrale sur le droit international priv (LDIP)91 n'abordant que la question du transfert transfrontalier du sige d'une socit (art. 161ss. LDIP). En dpit de cette lacune, la fusion transfrontalire est admise par la doctrine92 et la rcente pratique des autorits du registre du commerce93. Une telle opration est ralisable pour autant que le droit tranger auquel est soumise l'autre socit participante l'admette et que les formes des socits soient compatibles, notamment en ce qui concerne la structure des droits de socitariat et du capital94. Les rgles de droit interne relatives la protection des cranciers et des associs doivent en outre tre respectes. 2.5.2 Selon la loi sur la fusion La loi sur la fusion introduit par le biais des art. 163a ss. LDIP des dispositions spcifiques aux restructurations transfrontalires. Hormis la transformation, tous les types d'oprations voqus cidessus seront dsormais expressment admis par notre ordre juridique.

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Art. 75 al. 3 LFus: si la responsabilit solidaire du sujet transfrant avec le sujet transfr s'teint avant la fin du dlai de 3 ans ou si les cranciers rendent vraisemblable que la responsabilit solidaire ne constitue pas une protection suffisante 87 Voir ce sujet ch. 3.3.3 ci-dessous. 88 Sous rserve du transfert des immeubles (voir ch. 2.4.3.2 ci-dessus). 89 Par exemple: en matire de cession de crance et de reprise de dette (art. 164 ss CO); le mode de tradition pour la proprit mobilire (art. 714 al. 1 CC); l'inscription au registre foncier pour le transfert de la proprit immobilire (art. 656 al. 1 CC), que la loi sur la fusion ne rend plus que dclarative (art. 104 al.2 LFus). 90 Voir ch. 3.2 et 3.3 ci-dessous. 91 RS 291. 92 Voir Bhler, p. 131 ss. et les rfrences cites. 93 Voir ch.1.2 ci-dessus. 94 Voir Vischer, p. 7.

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Le droit applicable dpend du type et du "sens" de l'opration. Lorsqu'il s'agit d'une fusion, on applique le droit suisse si la fusion se fait "par immigration", soit lorsque la socit reprenante est helvtique (art. 163a al. 2 P-LDIP), et le droit tranger dans l'hypothse inverse (art. 163b P-LDIP). Le contraire prvaut en cas de scission ou de transfert de patrimoine: le droit applicable est alors celui de la socit transfrante (art. 163d al. 2 P-LDIP). Les rgles pertinentes ne se limitent cependant pas un seul ordre juridique. Il s'agit de tenir compte de l'ensemble des dispositions imprativement applicables l'tat de fait concern. Ainsi, la fusion par immigration ne peut tre ralise que si le droit applicable la socit trangre l'autorise et si les conditions fixes par ce droit sont runies (art. 163a P-LDIP). L'opration inverse prsuppose notamment que les intrts des associs de la socit transfrante et les dispositions du droit suisse applicables la socit transfrante95 sont respects; les droits des cranciers sont mme renforcs et correspondent ceux qui leur sont octroys en cas de scission (art. 163b et 164 P-LDIP). Le contrat de fusion n'chappe pas la rgle puisqu'il doit tre conforme aux rgles impratives de l'ensemble des droits applicables aux socits participantes (art. 163c P-LDIP). Les mmes remarques s'appliquent mutatis mutandis aux cas de scission et de transfert de patrimoine (art. 163d al. 1 P-LDIP; voir nanmoins les alinas 2 et 3). Dans la mesure o les rgles d'ordres juridiques diffrents s'appliquent cumulativement, la procdure peut s'avrer complexe lorsque ces rgles ne sont pas analogues. Les oprations touchant la Suisse et un pays membre de l'Union europenne ne devraient pas occasionner de grandes difficults compte tenu de la "bonne eurocompatibilit" de la loi sur la fusion96.

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Notamment concernant le rapport de fusion, la vrification du contrat et du rapport de fusion, la dcision de fusion de l'assemble des associs, la protection des travailleurs et l'inscription au registre du commerce (voir le Message, p. 4152). 96 Voir nanmoins les principales diffrences numres dans le Message, p. 4167.

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3. Questions particulires 3.1 Procdures simplifies Les oprations de restructurations exposes ci-dessus peuvent parfois tre ralises en suivant une procdure simplifie. Des allgements sont en effet accords aux petites et moyennes entreprises (3.1.1), ainsi qu'en cas de fusion intra-groupe (3.1.2). 3.1.1 Petites et moyennes entreprises 3.1.1.1 Notion L'art. 2 lit. e LFus donne une dfinition claire des petites et moyennes entreprises (ci-aprs: PME): il s'agit des "socits qui ne sont pas dbitrices d'un emprunt par obligations et dont les parts ne sont pas cotes en Bourse, et qui en outre ne dpassent pas deux des grandeurs suivantes pendant les deux exercices qui prcdent la dcision de fusion, de scission ou de transformation: 1. total du bilan de 20 millions de francs, 2. chiffre d'affaires de 40 millions de francs, 3. moyenne annuelle de 200 emplois plein temps." Ces critres ne sont pas le fruit du hasard mais correspondent ceux qui sont fixs pour l'exigence d'un rviseur particulirement qualifi (art. 727b CO)97. Le cercle des PME est ainsi trs tendu: toutes les socits sont vises, sans restriction quant leur forme juridique98; en outre, la grande majorit des socits suisses ne remplissent pas deux des trois conditions chiffres numres ci-dessus et rares sont celles qui bnficient d'un emprunt par obligations ou dont les parts sont cotes en bourse. 3.1.1.2 Allgements 3.1.1.2.1 Ratio legis L'avant-projet ne contenait aucune disposition particulire relative aux PME. Ce n'est qu' la suite des nombreuses critiques mises lors de la procdure de consultation99 que le Conseil fdral a dcid d'introduire un rgime particulier en faveur des PME. Il tait reproch l'avant-projet de ne pas tenir compte des besoins des PME en prvoyant une procdure unique applicable l'ensemble des socits participantes, sans gard leur taille. Cette procdure comprenant des tapes supplmentaires par rapport celle en vigueur100, elle occasionne ncessairement des cots plus levs pour les socits participantes. Les frais de restructurations risquaient alors de devenir prohibitifs pour les PME, ce qui allait l'encontre de l'un des objectifs de la nouvelle rglementation, savoir de faciliter les restructurations de socits101. Le Conseil fdral a donc dcid de faire un geste en faveur des PME, quitte faire une infidlit au droit communautaire, du moins pour les PME qui sont constitues sous la forme d'une socit anonyme102.
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Voir galement les critres analogues prvus pour l'tablissement des comptes de groupes (art. 663e CO). Voir la dfinition de "socits" donne l'art. 2 lit. b LFus. Selon cette dfinition, seuls les instituts de droit public, les fondations, les institutions de prvoyance et les entreprises individuelles ne sont pas considrs comme des socits. 99 Voir Message, p. 4004 s. et Meier-Schatz, 1999, p. 34 ss. (en particulier 38-40). 100 Voir ch. 2.1.3.3 ci-dessus. 101 Voir ch. 1.4 ci-dessus. 102 Voir Message, p. 4167 et les renvois au droit communautaire.

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3.1.1.2.2 Conditions Les socits participantes doivent remplir deux conditions cumulatives pour bnficier d'allgements: il faut qu'elles puissent tre qualifies de PME au sens de l'art. 2 lit. e LFus et que tous leurs associs approuvent les allgements 103. Les rgles sur les PME ne s'tendent pas aux autres socits qui participent une opration de restructuration laquelle prend part une PME. Il se peut ainsi que, en cas de fusion ou de scission des fins de reprise, seule une des socits participantes ait le droit de bnficier d'une procdure simplifie. Les allgements font galement l'objet d'un examen individuel: l'unanimit des associs est requise pour chaque cas prvu par le projet. A noter que la dcision d'approbation des associs n'est soumise aucune exigence de forme. Elle ne porte que sur l'opportunit de certaines tapes de la procdure de restructuration et ne doit ce titre pas tre confondue avec celle de l'assemble gnrale relative la ralisation de l'opration elle-mme, qui requiert la forme authentique (art. 20 al. 1, 44 et 65 LFus); les dcisions de fusion, de scission et de transformation ont en effet pour seul objet respectivement le contrat de fusion (art. 18 LFus), le contrat ou le rapport de scission (art. 43 LFus) et le projet de transformation (art. 64 LFus), qui ne font pas partie des tapes " option" pour les PME. 3.1.1.2.3 Procdure La procdure ne sera pas ncessairement uniforme pour chaque type de restructuration. Elle pourra varier suivant que les associs optent pour l'ensemble ou seulement l'un ou l'autre des allgements possibles, qu'ils approuvent les allgements par le biais d'une dcision unique ou d'une dcision par cas et enfin, en poussant le raisonnement plus loin, qu'une vritable dcision d'approbation intervienne ou non. Mme si l'assemblage de ces paramtres permet d'obtenir une multitude de cas de figures diffrents, il y a fort parier qu'une "procdure-type" se dgagera de la pratique. En effet, l'unanimit devrait gnralement tre obtenue soit pour l'ensemble soit pour aucun des allgements prvus, dans la mesure o ces derniers concernent des clauses ayant toutes le mme but, savoir l'information des associs. Quant au nombre de dcision(s), le bon sens commande d'opter pour la dcision unique afin de pouvoir gagner du temps et de l'argent et, ainsi, de vritablement profiter des avantages de la procdure simplifie. Reste la question de la dcision d'approbation elle-mme. On l'a dj vu, l'approbation des allgements ne ncessite le respect d'aucune forme. On peut ds lors fort bien se contenter, et c'est l la solution la plus simple, d'une approbation tacite: les tapes facultatives sont omises - dlibrment ou non - et la dcision de fusion, de scission ou de transformation est prise l'unanimit et en prsence de l'ensemble des associs, de sorte que toute contestation postrieure de la procdure est exclue (art. 106 al. 1 LFus a contrario); une dcision qui, dans les mmes circonstances, n'obtient pas l'adhsion de l'ensemble des associs sera nanmoins dfinitivement enregistre si elle n'est pas valablement attaque dans le dlai imparti par l'art. 106 al. 1 LFus. A mon sens, la dcision formelle doit tre prfre l'approbation tacite. Elle permet de se mettre l'abri d'une mauvaise surprise104 et ne complique gure la procdure compte tenu de l'absence de forme requise105.

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L'unanimit se justifie de par la nature des allgements, qui peuvent porter atteinte aux intrts des associs minoritaires dans la mesure o ils ont trait l'information des associs dans le cadre d'une opration de restructuration (voir notamment Message, p. 4064, 4067 et 4069). 104 Lorsque l'on procde par approbation tacite, il suffit qu'un seul associ change d'avis (au moment de la dcision de restructuration ou dans les 2 mois qui suivent si l'associ s'est abstenu ou n'a pas particip l'assemble des associs) pour obliger la socit participante recommencer la procdure normale.

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A l'exception du transfert de patrimoine, tous les types d'oprations de restructuration bnficient d'allgements. Les tapes auxquelles il est possible de renoncer sont les suivantes: les rapports de fusion, de scission et de transformation (art. 14 al. 2, 39 al. 2 et 61 al. 2 LFus), le rapport de rvision (art. 15 al. 2 , 40 et 62 al. 2 LFus) et la consultation des associs (art. 16 al. 2, 41 al. 2 et 63 al. 2 LFus). Au vu de ce qui prcde, une fusion selon la "procdure PME" devrait se drouler comme suit106: 1. Bilan intermdiaire, cas chant (art. 11 LFus); 2. Contrat de fusion (art. 12 et 13 LFus); 3. Dcision de procdure simplifie: comme on vient de le voir, cette tape est facultative mais conseille. La dcision portera sur l'ensemble des allgements, qu'il convient d'numrer afin d'viter tout malentendu. A noter que la rgle de l'unanimit permet un associ d'imposer que la fusion soit ralise selon la procdure normale, mais en aucun cas d'empcher la fusion elle-mme; 4. Consultation de la reprsentation des travailleurs (art. 28 LFus) 5. Dcision de fusion (art. 18 LFus); 6. Inscription de la fusion au registre du commerce (art. 21 LFus); 7. Garantie des crances, cas chant (art. 25 LFus). Les allgements tant analogues dans le cadre d'une scission et d'une transformation, on se limite ici se rfrer aux procdures normales dtailles sous chiffres 2.2.3.2 et 2.3.3.2, en prcisant que ce qui vient d'tre expos concernant la fusion est valable mutatis mutandis pour la scission et la transformation. 3.1.1.2.4 Apprciation Les allgements consentis en faveur des PME sont substantiels, au regard de leur importance quantitative et qualitative d'une part et, d'autre part, du nombre lev de socits qui pourront en bnficier. L'conomie financire en particulier est apprciable: le rapport de fusion et, davantage encore, le rapport de rvision sont complexes et ncessitent de ce fait un travail fastidieux et une main d'uvre trs qualifie et, partant, onreuse. La renonciation la consultation des associs permet galement d'viter quelques frais administratifs lis l'information des associs et leur mise disposition des documents relatifs l'opration. Quant l'conomie de temps, elle varie selon le type d'opration. Elle est importante en cas de transformation puisque la dcision de transformation peut intervenir immdiatement aprs le projet de transformation; elle l'est moins en matire de fusion et de scission compte tenu de l'obligation qui est faite aux socits participantes de consulter la reprsentation des travailleurs (art. 28 et 50 LFus) et, pour la scission exclusivement, d'offrir des garanties aux cranciers pralablement la dcision de l'assemble gnrale. Dans tous les cas, la simplification de la procdure est bien relle et pargnera
105

Il n'est pas ncessaire de convoquer une assemble gnrale, ni de faire appel un notaire: la simple signature (non lgalise) de l'ensemble des associs suffit. 106 Pour les tapes numres ci-dessous, voir les commentaires sous ch. 2.1.3.2.

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aux membres du Conseil d'administration - ou d'un autre organe suprieur de direction ou d'administration - le prilleux exercice de la justification juridique et conomique de l'opration projete. S'agissant des inconvnients, ils seront supports par les tiers, et plus particulirement par les cranciers et les travailleurs. Leurs droits ne sont certes pas directement touchs par les allgements, puisque la consultation des travailleurs, de mme que la garantie des crances et la responsabilit personnelle des associs ne sont nullement remises en question. Il n'en demeure pas moins que le rapport de fusion, de scission ou de transformation et le rapport de rvision ont aussi pour but de protger les intrts des cranciers et des travailleurs. En effet, le Conseil fdral prsente ces deux rapports comme tant la justification de l'exemption relative aux dispositions du code des obligations concernant les apports en nature (art. 9 al. 2 et 33 al.2 et 57 LFus)107, qui tendent prcisment sauvegarder les intrts de l'ensemble des personnes qui entrent en relation avec la socit, et pas uniquement ceux des associs108. La "procdure PME" permet ainsi aux socits concernes d'chapper aux contraintes lies aux apports en nature, sans contrepartie correspondante; cette solution peut paratre discutable mais elle s'avre indispensable si l'on adhre l'ide de prvoir une procdure simplifie pour les PME. Plus choquant serait par contre l'utilisation de cette procdure afin d'luder les rgles relatives aux apports en nature. Tel serait par exemple le cas lorsque des associs constituent une socit de personne (socit en nom collectif ou socit en commandite) pour la transformer aussitt en socit de capitaux en bnficiant de la "procdure PME". Enfin, pour ce qui est de la lgre entorse au droit communautaire, on peut certes la dplorer mais galement la justifier par le souci de disposer d'une procdure uniforme pour l'ensemble des formes de socits. 3.1.2 Restructurations intra-groupe 3.1.2.1 Champ d'application Le champ d'application est ici nettement plus restreint que dans le cas de la "procdure PME". Il est en effet doublement limit: seule l'opration de fusion est vise, et uniquement lorsque les socits participantes sont des socits de capitaux (art. 23 LFus), soit les socits anonymes, les socits en commandite par actions et les socits responsabilit limite (art. 2 lit. c LFus). 3.1.2.2 Conditions La procdure simplifie est prvue dans deux cas de figure (art. 23 LFus): Fusion mre / fille: la socit reprenante doit dtenir l'ensemble - ou au moins 90% - des parts sociales confrant droit de vote de la socit transfrante (al. 1 lit. a et al. 2). Il rsulte de cette condition que la procdure simplifie ne s'applique qu'en cas de fusion par absorption d'une filiale par la socit mre; l'opration inverse - reprise de la socit mre par la filiale -, ainsi que la fusion par combinaison suivent la procdure normale. Fusion entre socits surs: lorsqu'un sujet, une personne physique ou un groupement de personnes bas sur un contrat ou sur la loi dtient l'ensemble des parts sociales confrant droit de vote des socits participantes (al. 1 lit. b). Contrairement l'hypothse prcdente, la dtention de 100% des parts est indispensable. L'utilisation de la notion "groupement de personnes" permet d'tendre l'application de la procdure simplifie aux cas dans lesquels les socitariats des socits participantes sont identiques, sans que les liens unissant les diffrents

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Voir Message, p. 4059, 4088 et 4105. Voir Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, 15 N 8, p. 143 s.

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associs crent un sujet de droit distinct; tel sera le cas des socits simples109, en nom collectif et en commandite, ainsi que des communauts hrditaires (art. 602 CC) et de l'union conjugale (art. 159 CC). Dans l'hypothse d'une fusion mre / fille o la socit mre dtient entre 90 et 99% des parts de sa fille, deux conditions supplmentaires doivent tre remplies: premirement, les associs minoritaires de la filiale absorbe doivent avoir le choix entre l'attribution de parts sociales de la socit mre et le versement d'un ddommagement au sens de l'art. 8 LFus, ce dernier devant correspondre la valeur relle des parts sociales; deuximement, la fusion ne doit pas avoir pour consquence d'obliger les associs minoritaires faire des versements supplmentaires ou fournir d'autres prestations personnelles, ni d'engager leur responsabilit personnelle (art. 23 al. 2 LFus). On relve que, la diffrence de la "procdure PME", les allgements prvus ne ncessitent pas l'approbation des associs. Les ventuels associs minoritaires n'ont ainsi pas la possibilit d'imposer la procdure normale en lieu et place de la procdure simplifie. 3.1.2.3 Allgements Pour autant que les conditions numres l'art. 23 LFus soient remplies, les socits de capitaux qui fusionnent peuvent bnficier des allgements numrs l'art. 24 LFus. Il n'y pas de distinction faire entre la fusion mre / fille et la fusion entre socits surs. Les allgements varient en revanche suivant que la socit mre dtient l'ensemble (al. 1) ou seulement entre 90 et 99% (al. 2) des parts de sa filiale. En cas de fusion mre / fille avec associe unique ou de fusion entre socit surs, les dispositions du contrat de fusion relatives la continuit du socitariat deviennent superflues (art. 13 al. 1 lit. b e LFus); il n'est plus ncessaire non plus de rdiger un rapport de fusion (art. 14 LFus), de faire vrifier le contrat de fusion (art. 15 LFus), d'octroyer un droit de consultation aux associs (art. 16 LFus), ni de soumettre le contrat de fusion l'approbation de l'assemble gnrale (art. 18 LFus). Ce dernier allgement permet l'ensemble des socits participantes de renoncer une dcision de l'assemble gnrale. Il convient nanmoins de rserver le cas o une augmentation de capital de la socit mre reprenante est ncessaire110: l'intervention de l'assemble gnrale de la socit reprenante est alors indispensable (art. 698 al. 2 ch. 1 CO) et les dispositions du projet relatives l'augmentation de capital (art. 9 et 21 al. 2 LFus) s'appliquent. Lorsqu'une socit mre absorbe une filiale dont elle ne dtient que 90 99% des parts, le contrat de fusion doit mentionner le rapport d'change des parts sociales et le montant de l'ventuelle soulte (art. 13 al. 1 lit. b LFus); les obligations relatives au rapport de rvision (art. 15 LFus) et la consultation des associs demeurent. Pour le reste, les allgements sont similaires aux autres cas de fusion simplifie. Le maintien de ces obligations s'explique par le fait que, contrairement la fusion mre / fille avec associe unique, on se trouve en prsence d'associs minoritaires, dont les intrts doivent tre sauvegards et qui n'ont pas les moyens de s'opposer aux allgements.

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Peuvent notamment constituer une socit simple: les concubins ou les parties une convention d'actionnaires (sur la qualification de ce type de contrat, voir Hintz-Bhler, p. 23 ss., Tercier, N 6599, Guhl, p. 753 et Bckli, p. 739 ss.). 110 Lorsque la socit mre ne dtient pas l'ensemble des parts de sa filiale, que les associs minoritaires optent pour l'attribution de parts sociales au lieu du ddommagement et que la socit mre n'est pas en possession de suffisamment d'actions propres pour dsintresser les associs minoritaires.

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La procdure de fusion simplifie est encore plus allge que celle applicable aux PME; elle se prsente comme suit: 1. Bilan intermdiaire, cas chant (art. 11 LFus); 2. Contrat de fusion (art. 12 et 13 LFus), avec nanmoins de substantiels allgements concernant le contenu minimum; 3. Rapport de rvision (art. 15 LFus), seulement lorsque la socit mre reprenante n'est pas l'associe unique de la filiale absorbe; 4. Consultation de la reprsentation des travailleurs (art. 28 LFus) et, sous la mme rserve qu'au point prcdent, des associs minoritaires (art. 24 al. 2 in fine LFus); 5. Dcision de l'assemble gnrale de la socit reprenante en cas d'augmentation de capital; 6. Inscription de la fusion au registre du commerce (art. 21 LFus); 7. Garantie des crances, cas chant (art. 25 LFus). Rien ne s'oppose une application cumulative des allgements en faveur des PME et des fusions intragroupes. Inutile dans les hypothses prvues l'art. 23 al. 1 LFus - les "allgements PME" sont intgralement repris dans le cadre de la fusion simplifie -, ce cumul est intressant dans celle prvue l'art. 23 al. 2 LFus: il est ainsi possible d'viter le rapport de rvision et l'octroi d'un droit de consultation aux associs, mme lorsque la socit mre ne dtient pas l'ensemble des parts de la filiale reprise, condition toutefois que la rgle de l'unanimit soit respecte. 3.1.2.4 Apprciation Les remarques faites propos de la "procdure PME"111 sont galement pertinentes pour la procdure de fusion simplifie, du moins celles concernant la fusion. Les conomies de temps et d'argent sont encore plus importantes ici compte tenu de l'absence de toute dcision de fusion. Il ne faudra cependant par perdre de vue l'importante obligation de consulter la reprsentation des travailleurs, qui demeure le seul obstacle une rquisition d'inscription au registre du commerce simultane au contrat de fusion. 3.2 Protection des associs minoritaires 3.2.1 Continuit du socitariat 3.2.1.1 Principe La continuit du socitariat est un principe fondamental qui s'impose tous les types de restructurations qui affectent les droits de socitariat, savoir la fusion (art. 7 LFus), la scission (art. 31 LFus) et la transformation (art. 56 LFus); compte tenu de ses effets purement patrimoniaux, le transfert de patrimoine n'est pas concern par cette problmatique112.

111 112

Voir ch. 3.1.1.2.4 ci-dessus. Le principe de la continuit du socitariat existe galement de lege lata, mais il reste abstrait dans la mesure o il ne fait l'objet d'aucune disposition lgale (voir en particulier le Message, p. 4054, note 62, et ATF 125 III 18 prcit, consid. 4a).

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Le principe de continuit du socitariat tend garantir aux associs le maintien de leur statut et surtout viter que certains d'entre eux perdent des plumes suite la restructuration113. Le projet prvoit ainsi que les parts sociales et les droits de socitariat doivent tre quivalents avant et aprs l'opration (art. 7 al. 1, 31 al. 1 et 56 al. 1 LFus). Ce principe vaut quelle que soit la nature du droit de socitariat. Ainsi, les associs dpourvus de parts sociales (socits de personnes, associations ou socits coopratives sans capital social) ont droit au moins une part sociale lorsque leur socit est reprise par - ou se transforme en - une socit de capitaux (art. 7 al. 3 et 56 al. 2 LFus)114. Les bnficiaires de droits spciaux lis aux parts sociales ou droits de socitariat (par ex. actions privilgies ou droit de vote privilgi) et de bons de jouissance devront en outre recevoir des droits quivalents ou, tout le moins, tre indemniss (art. 7 al. 5 et 6, ainsi que 56 al. 4 et 5 LFus). Quant aux titulaires de parts sociales sans droit de vote (p.ex. bons de participation), ils pourront se voir imposer des parts sociales avec droit de vote, ceci afin de permettre une simplification de la structure du capital (art. 7 al. 4 et 56 al. 3 LFus). En pratique, l'attribution des parts peut s'avrer fort complexe, particulirement lors d'une fusion ou d'une scission o, contrairement la transformation, plusieurs socits interviennent; il s'agit alors de mettre en balance la valeur de deux patrimoines distincts. Une autre source de difficult consiste devoir apprcier la valeur des droits de socitariat, dont les nuances peuvent tre considrables, aussi bien entre les diffrentes formes juridiques de socits (par ex. association et socit anonyme) qu' l'intrieur d'une mme socit (par ex. action, action privilgie, action droit de vote privilgi et bon de participation). Afin de prendre en compte les intrts des associs de manire quitable, il convient d'utiliser plusieurs critres: le patrimoine des socits participantes, mais galement la rpartition des droits de vote ainsi que "toutes les autres circonstances pertinentes" (art. 7 al. 1 in fine LFus)115. La marge de manuvre qui en rsulte ne signifie pas un blanc-seing en faveur des organes chargs de la dtermination du rapport d'change, qui devront le justifier de faon objective (art. 14 al. 3 lit. c, 39 al. 3 lit. c et 61 al. 3 lit. d LFus). Sans tre une vritable exception au principe de continuit du socitariat, la soulte n'en constitue pas moins une lgre drogation, puisqu'elle sert indemniser - en espce ou en nature - des associs dont les parts attribues reprsentent une valeur infrieure celle des parts dtenues avant l'opration. La soulte est nanmoins un "mal" ncessaire compte tenu de la difficult - voire parfois de l'impossibilit - de dterminer un rapport d'change parfaitement quitable. Une soulte ne peut tre prvue que dans le cadre d'une fusion ou d'une scission et son montant est plafonn au dixime de la valeur relle116 des parts sociales attribues (art. 7 al. 2 LFus), ceci afin d'viter d'enlever toute substance au principe de continuit du socitariat. Dans le cadre d'une fusion par absorption ou d'une scission des fins de reprise, la consquence pratique de ce principe consiste en l'obligation pour la socit reprenante d'augmenter son capital simultanment la ralisation de l'opration (art. 9 et 33 LFus). Elle ne pourra y chapper que si elle

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Si le statut d'associ peut parfois tre remis en question, la sauvegarde des intrts financiers des associs ne souffre en revanche aucune exception (voir ch. 3.2.1.2 et 3.2.4.1 ci-dessous). 114 Il est exclu de ne leur accorder qu'un droit prfrentiel de souscription: les associs ne doivent avoir besoin d'effectuer personnellement un apport (aussi minime soit-il) pour recevoir leur part sociale. 115 Si la valeur du patrimoine est gnralement dterminante pour les socits de capitaux, elle devra tre nuance par le critre de la rpartition des droits de vote s'agissant des associations ou des socits coopratives, dans lesquelles chaque associ dispose d'une voix. Pour ce qui est des "circonstances pertinentes", le Conseil fdral suggre de tenir compte des perspectives de dveloppement et de l'intrt de chaque socit participer l'opration (voir Message, p. 4055). 116 A la diffrence du droit communautaire qui se base sur la valeur nominale. Il est certes plus logique de prendre en compte la valeur relle des parts ds lors que c'est elle qui est dterminante pour le calcul du rapport d'change et que le critre de la valeur nominale risque de rendre le procd de la soulte inutilisable dans bien des cas en raison de l'cart important qui peut sparer la valeur nominale de la valeur relle ou simplement de la valeur nominale elle-mme, le minimum pour les actions ayant t abaiss un centime (art. 622 al. 4 CO). Etait - ce pour autant ncessaire de droger au droit communautaire?

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dispose d'un nombre suffisant de ses propres parts sociales pour dsintresser les associs de la socit reprise ou si elle dtient dj l'ensemble des droits de socitariat de la socit reprise. 3.2.1.2 Exceptions 3.2.1.2.1 Fusion d'associations La premire exception n'en est pas vraiment une puisqu'elle concerne l'association, qui ne connat pas ce principe: chaque socitaire est en effet autoris de par la loi sortir de l'association (art. 70 al. 2 CC) et peut galement en tre exclu (art. 72 CC). Ces rgles rsultent du caractre personnel du socitariat li au but que poursuit l'association. L'art. 19 LFus ne fait que reprendre le droit de sortie selon l'art. 70 al. 2 CC, en permettant aux socitaires de ne plus faire partie de l'association compter de la dcision de fusion. Le champ d'application du droit de sortie est toutefois trop restrictif: ce dernier n'est en effet prvu que pour la "fusion d'associations", autrement dit exclusivement entre deux associations, et il est inexistant en cas de transformation en une autre entit. Il est regrettable que le droit de sortie ne soit pas tendu toutes les hypothses de restructurations auxquelles participe une association: les socitaires minoritaires (jusqu' 25%) pourront se voir imposer notamment une fusion avec une socit de capitaux ou une transformation en une socit de capitaux, sans pouvoir renoncer participer la nouvelle structure. Ainsi, le projet impose le principe de continuit aux socitaires, droge de faon injustifie l'art. 70 al. 2 CC et cre une incertitude117. 3.2.1.2.2 Scission asymtrique On parle de scission asymtrique lorsque les associs de la socit transfrante se voient attribuer "des parts sociales ou des droits de socitariat de l'ensemble de certaines ou de l'ensemble des socits participant la scission qui ne soient pas proportionnels leurs participations antrieures" (art. 31 al. 2 lit. b LFus). Le principe de continuit du socitariat est, quelle que soit la variante de scission asymtrique118, mis mal compte tenu de la rpartition non proportionnelle des parts entre les associs. La tentation peut tre grande pour les associs majoritaires d'utiliser cette nouvelle institution pour s'octroyer le "premier choix" en sparant le bon grain de l'ivraie. C'est la raison pour laquelle le projet prvoit une majorit qualifie particulire, soit l'approbation d'au moins 90% de l'ensemble - et non pas des voix exprimes l'assemble gnrale - des associs de la socit transfrante qui disposent d'un droit de vote (art. 43 al. 3 LFus). L'avant-projet prvoyait l'unanimit, ce qui aurait permis d'viter toute atteinte aux intrts des associs minoritaires, avec cependant pour consquence de rendre la scission asymtrique "hypothtique dans bien des cas"119 ds lors qu'une seule opposition aurait suffit faire obstacle la ralisation de la scission. Partant, la solution retenue par le projet doit tre salue, mme si ce dernier aurait peut-tre d l'accompagner d'un droit de sortie des associs minoritaires opposs l'opration120. Quoi qu'il en soit, les associs qui se sentent lss pourront demander au juge de leur octroyer une compensation financire (art. 105 LFus) et l'interdiction gnrale de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC) fera office de garde-fou121.

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Quid si un socitaire minoritaire, mcontent de la tournure des vnements, annonce sa sortie avant que la fusion ou la transformation ne dploie ses effets (inscription au registre du commerce)? Aura-t-il le droit de sortir de la socit qui a absorb l'association ou de la nouvelle entit la fin de l'anne civile? Cette question embarrassante peut tre vite, du moins pour la fusion, si le contrat de fusion prvoit le versement d'un ddommagement selon l'art. 8 LFus. 118 Voir ch. 2.2.2 ci-dessus. 119 Eberhard, p. 242. 120 Voir ce sujet la critique virulente de Michel Hopf (Hopf, p. 51, C.2.iv). 121 Pour la compensation financire, voir ch. 3.2.4.1 ci-dessous; pour l'abus de droit, voir Message, p. 4093 s. et en particulier l'exemple donn la note n 127.

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3.2.1.2.3 Ddommagement
Le ddommagement ne doit pas tre confondu avec la soulte. Il n'est en effet pas attribu en sus, mais en lieu et place des parts sociales ou de droits de socitariat. L'octroi d'un ddommagement n'est possible qu'en matire de fusion (art. 8 LFus). Il n'est en outre envisageable que si la socit reprenante dispose de fonds propres librement disponibles pour un montant quivalent la somme totale des ddommagements ds lors que les conditions gnrales du droit des socits pour la restitution des apports aux associs doivent tre respectes. Aux termes de l'art. 8 al. 1 LFus, les socits qui fusionnent peuvent prvoir dans le contrat de fusion que les associs peuvent choisir entre les parts sociales ou les droits de socitariat et un ddommagement. A noter que les socits qui souhaitent bnficier de la procdure simplifie122 ont l'obligation d'accorder ce droit d'option aux associs minoritaires (art. 23 al. 2 lit. a LFus). La nature du ddommagement n'tant pas dlimite par le texte de loi, il peut s'agir de n'importe quelle prestation patrimoniale - en nature123 ou en espces -, hormis des parts sociales ou des droits de socitariat de la socit reprenante. L'art. 8 al. 1 LFus ne va pas l'encontre des intrts des associs minoritaires, mais les renforce bien au contraire, puisqu'elle prvoit une vritable alternative en leur faveur: ils conservent leur droit de recevoir des parts sociales de la socit reprenante, tout en pouvant y renoncer au profit d'un ddommagement124. Plus problmatique est en revanche l'art. 8 al. 2 LFus, qui permet aux socits participantes d'imposer un ddommagement aux associs, pour autant qu'au moins 90% de l'ensemble - et non pas des voix exprimes l'assemble gnrale - des associs de la socit transfrante qui disposent d'un droit de vote y consentent (art. 18 al. 5 LFus). Cette possibilit peut tre rapproche de la scission asymtrique, mme si les consquences sont diffrentes: au lieu de se voir imposer une rpartition non proportionnelle des parts, les associs minoritaires perdent leur statut d'associ. Nanmoins, il s'agit bien dans les deux cas d'une forme d'expropriation ("Enteignung"125), partielle en cas de scission asymtrique et totale en cas de ddommagement forc, dont la constitutionnalit est sujette caution126. Aussi bien la scission asymtrique que le ddommagement forc font courir le risque aux associs minoritaires de perdre la perspective d'un accroissement de leur patrimoine127. Les associs majoritaires doivent en tenir compte lors de l'attribution des parts et du calcul de la soulte ventuelle, respectivement lors de la fixation du ddommagement, sous peine de risquer de voir un tribunal accorder lui-mme une compensation financire aux associs lss (art. 105 LFus). 3.2.2 Droit l'information 3.2.2.1 Principe Le droit des associs l'information est nettement renforc par le projet. Les amliorations concernent aussi bien l'accs l'information que le contenu de celle-ci. Sous rserve de quelques rares exceptions,
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Voir ch. 3.1.2.2 ci-dessus. Cette possibilit est particulirement intressante lorsque la socit reprenante fait partie d'un groupe de socits: les associs de la socits transfrante pourront se voir attribuer des parts sociales de la socit mre de la socit reprenante. 124 L'option du ddommagement peut s'avrer intressante notamment lorsque les associs de la socit transfrante ne recevraient qu'une part insignifiante de la socit reprenante en raison de la taille nettement plus importante de celle-ci. 125 Hopf, p. 51. 126 Ibid. Expropriation "partielle" car les associs minoritaires se voient certes attribuer des parts sociales, mais qui portent soit sur une partie seulement de leur ancien patrimoine soit sur l'ensemble de celui-ci selon une cl de rpartition diffrente. 127 Toute opration de restructuration a gnralement pour but d'amliorer la rentabilit des socits concernes (par le biais d'conomies d'chelle, de recentrage de l'activit, etc.), ce qui a bien entendu un impact positif sur la valeur des parts sociales.

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les associs auront toujours la possibilit d'tre informs d'une opration de restructuration. Le contenu et le moment de l'information varient suivant le type de restructuration. On distingue principalement la fusion, la scission et la transformation d'une part, du transfert de patrimoine d'autre part. En cas de fusion, de scission ou de transformation, la procdure est analogue: les associs ont le droit de consulter les documents relatifs l'opration durant les 30 jours (fusion: art. 16 al. 1 LFus et transformation: art. 63 al. 1 LFus), respectivement les deux mois (scission: art. 41 al. 1 LFus) qui prcdent la dcision de l'assemble gnrale. Ils doivent tre informs de ce droit de "manire approprie"128 (fusion: art. 16 al. 4 LFus et transformation: art. 63 al. 4 LFus) ou par une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (art. 41 al. 4 LFus). Sur demande des associs, des copies des documents doivent tre mises leur disposition gratuitement (art. 16 al. 3, 41 al. 3 et 63 al. 3 LFus). Lorsque d'importantes modifications du patrimoine d'une socit participante interviennent entre la conclusion du contrat de fusion, respectivement du contrat ou du rapport de scission et la dcision de l'assemble gnrale, les associs doivent tre informs des raisons pour lesquelles ces documents ne doivent pas tre adapts, cas chant (art. 17 al. 2 et 42 LFus). La ncessit de cette information supplmentaire s'explique par l'impact que de telles modifications peuvent avoir sur le rapport d'change lorsque plusieurs socits participent l'opration, raison pour laquelle elle n'a pas lieu d'tre en cas de transformation. S'agissant du contenu, le droit l'information porte sur la consultation des contrats de fusion et de scission, des projets de scission et de transformation, des rapports de fusion, de scission et de transformation, des rapports de rvision, ainsi que des comptes et des rapports annuels des trois derniers exercices, y compris l'ventuel bilan intermdiaire (art. 16, 41 et 63 LFus). Sans entrer dans les dtails, on relve l'importance des informations relatives au rapport d'change et aux nouvelles obligations des associs qui rsulteront de l'opration. A cet gard, le rapport justificatif de l'organe suprieur de direction ou d'administration et le rapport de rvision joueront un rle essentiel dans la qualit de l'information et seront sans aucun doute dterminant dans la formation de volont des associs. Dans le cadre d'un transfert de patrimoine, l'information des associs est sensiblement diffrente ds lors que l'opration est sans incidence sur les parts sociales ou les droits de socitariats des associs et que, sous rserve de certaines exceptions, sa ralisation n'est pas soumise l'approbation des associs. L'information des associs n'est donc pas aussi primordiale qu'en cas de fusion, de scission ou de transformation. Elle se limite une information postrieure l'opration et pour autant que les actifs transfrs reprsentent au moins 5% du total du bilan de la socit transfrante (art 74 LFus). Le cas chant, les associs devront tre informs de l'opration par le biais de l'annexe aux comptes annuels ou lors de la prochaine assemble gnrale si des comptes annuels ne doivent pas tre tablis (art. 74 al.1 LFus). La loi sur la fusion cre ainsi un nouvel lment qui doit imprativement figurer dans l'annexe (art. 663b ch. 12 CO) et qui est soumis aux rgles gnrales du code des obligations concernant l'annexe. L'organe habilit procder au transfert de patrimoine devra, l'instar des autres oprations de restructuration, justifier le transfert d'un point de vue juridique et conomique (art. 74 al. 2 LFus). Mme si l'exigence de cette justification tombe lorsque le seuil des 5% n'est pas atteint, les associs ont la possibilit de prendre connaissance de l'opration et, par consquent, d'tre mme de la contester au besoin, en consultant le registre du commerce (voir l'art. 73 LFus). Il n'est en outre pas interdit l'organe comptent d'informer les associs chaque fois qu'il le juge utile. L'information des associs par le biais de l'annexe aux comptes annuels et / ou le registre du commerce constitue un progrs considrable en matire de transparence des actes de disposition des socits par rapport au droit actuel129.

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Le mode de publication est appropri lorsqu'il est de nature atteindre les associs; il peut s'agir du mode de publication usuel de la socit ou d'une simple lettre aux associs si ceux-ci sont connus de la socit (Message, p. 4070). 129 Voir ch. 2.4.3.1 ci-dessus.

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3.2.2.2 Exceptions Il convient l aussi de distinguer le transfert de patrimoine des autres types de restructuration. Comme on vient de le voir, le devoir d'informer les associs de la socit transfrante tombe si les actifs transfrs reprsentent moins de 5% du total du bilan. S'agissant des oprations de fusion, de scission et de transformations, les allgements consentis aux PME portent sur la quasi totalit des dispositions relatives l'information des associs. Il ne reste en effet plus que le contenu du contrat de fusion et l'ventuelle information prvue par l'art. 17 al. 2 LFus pour renseigner les associs sur l'opration prvue. L'exception PME n'est toutefois pas de nature porter atteinte aux intrts des associs minoritaires dans la mesure o elle ncessite l'approbation de tous les associs130. La fusion simplifie de socits de capitaux pose encore moins de problme, du moins lorsqu'il s'agit d'une fusion entre socits surs ou d'une fusion mre / fille avec associe unique131. Ces deux cas de figure se caractrisent en effet par l'absence d'associ minoritaire, ce qui justifie la renonciation toute obligation d'information. Il en va toutefois diffremment de l'hypothse prvue par l'art. 23 al. 2 LFus: le droit de consultation des associs et l'exigence d'un rapport de rvision sont maintenus, tandis que l'obligation du rapport de fusion est supprime. La logique du lgislateur m'chappe: comment peut-il justifier le maintien du rapport de rvision par le souci de protger les intrts des associs minoritaires tout en renonant l'exigence du rapport de fusion, dont l'objectif est rigoureusement identique? De deux choses l'une: soit l'obligation demeure pour les deux rapports ("eu gard aux associs minoritaires"132), soit elle tombe pour les deux si l'on considre qu'il est inutile d'tablir ces rapports ds lors que la fusion ne sera de toute faon pas soumise l'approbation des associs (art. 24 al. 2 LFus). Dans cette optique, on devrait alors logiquement renoncer galement la consultation des associs. Le rapport de rvision et la consultation des associs constituent nanmoins des tapes utiles - de mme que le rapport de fusion ! - car elles doivent permettre aux associs minoritaires de prendre connaissance des conditions de la fusion et, ainsi, de se dterminer sur l'opportunit d'une action en justice base sur les art. 105, 106 ou 108 LFus. 3.2.3 Participation au processus dcisionnel 3.2.3.1 Principe Les oprations de fusion, de scission et de transformation font l'objet d'une dcision de l'assemble gnrale de chaque socit participante. Compte tenu de l'importance d'une restructuration dans la vie d'une socit et surtout de l'impact d'une telle opration sur les parts sociales, ainsi que sur les droits et obligations des associs, la loi sur la fusion prvoit un systme de majorits qualifies (art. 18, 43 et 64 LFus). Ces majorits ne varient pas en fonction du type de restructuration, mais suivant les formes juridiques des socits concernes et les consquences que peuvent avoir une restructuration sur les obligations des associs. Le lgislateur a gnralement choisi de reprendre les majorits prvues par le code civil et le code des obligations concernant la dissolution des socits; on note nanmoins une exception concernant l'association, pour laquelle une majorit qualifie des trois quarts des membres (art. 18 al. 1 lit. e et 64 al. 1 lit. e LFus) se substitue la majorit simple usuelle (art. 67 al. 2 CC). Lorsque l'opration occasionne de nouvelles obligations ou des obligations plus tendues charge des associs, elle doit

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Voir ch. 3.1.1 ci-dessus. Hypothses vises par l'art. 23 al. 1 LFus (voir ch. 3.1.2 ci-dessus). 132 Message, p. 4077.

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runir l'approbation de tous les associs, ou plutt de tous les associs touchs par ces obligations133. Ainsi, les associs minoritaires ne peuvent pas se faire imposer de nouvelles obligations par les associs majoritaires134 et, compte tenu de la reprise - au minimum - des majorits applicables la dcision de dissolution et de modification du but de la socit (art. 18 al. 6 LFus), leur influence dans la prise de dcisions n'est nullement diminue par la loi sur la fusion. 3.2.3.2 Exceptions La loi sur la fusion ne prvoit que deux hypothses dans lesquelles les associs n'ont pas voie au chapitre, du moins avant que l'opration ne dploie ses effets: le transfert de patrimoine et la fusion simplifie de capitaux. Une dcision est nanmoins incontournable lorsque l'opration ncessite une modification du but de la socit135 ou une augmentation du capital de la socit reprenante en cas de fusion simplifie de capitaux136. La non intervention de l'assemble gnrale dans le cadre du transfert de patrimoine s'explique par le fait que les parts sociales ou les droits de socitariats des associs ne subissent aucune modification. Quant la fusion simplifie de socits de capitaux, il va sans dire qu'une dcision de l'assemble gnrale des socits participantes n'a pas de raison d'tre lorsque l'on se trouve en prsence d'un associ unique (art. 23 al. 1 LFus). Tel est galement le cas lorsque la socit mre ne dispose que de 90 99% des parts sociales de sa filiale, dans la mesure o cette majorit est presque toujours suprieure aux majorits qualifies prvues l'art. 18 LFus en cas de fusion entre socits de capitaux et que, pour les quelques hypothses o ce n'est pas le cas (par ex. al. 4), les associs minoritaires sont protgs par l'art. 23 al. 2 LFus. 3.2.4 Recours la justice civile 3.2.4.1 Fixation d'une soulte par le juge Comme on l'a dj vu137, les oprations de restructuration - l'exception du transfert de patrimoine -, doivent respecter le principe de continuit du socitariat (art. 7, 31 et 56 LFus), ce qui implique que les parts sociales ou les droits de socitariat soient maintenus de manire adquate. Tel est le cas lorsque ceux-ci ont une valeur relle quivalente avant et aprs l'opration de restructuration, voire lgrement infrieure aprs celle-ci si une soulte est prvue (art. 7 al. 2 LFus). Il convient naturellement de rserver la possibilit du ddommagement conformment l'art. 8 LFus. Dans tous les cas, le patrimoine des associs ne doit pas tre affect ngativement par l'opration de restructuration. C'est la raison pour laquelle les associs qui se sentent lss peuvent faire appel au juge pour corriger le tir. L'art. 105 LFus ne permet pas aux associs de remettre en cause l'opration de restructuration, ni mme d'en retarder la ralisation (al. 4), mais uniquement d'obtenir une compensation pour le dommage subi. Cette compensation, appele galement "soulte", n'est toutefois pas plafonne 10%, ceci afin de garantir que le dommage rel puisse tre entirement compens. L'action doit tre intente dans les deux mois qui suivent la publication de la restructuration. A noter qu'il n'est pas ncessaire que chaque associ mcontent ouvre action puisque le jugement dploie ses effets l'gard de tous les associs des sujets participants qui ont le mme statut juridique que le demandeur (al. 2).
133 134

Voir notamment art 18 al. 3 et 4 LFus et son pendant pour la transformation: art. 64 al. 1 lit. a LFus. Voir cependant l'art. 18 al. 1 lit. d LFus, mais qui ne fait que reprendre la rgle actuelle (art. 820 ch. 2 CO). 135 Dcision de l'assemble gnrale de la socit transfrante (transfert de patrimoine) ou de la socit reprenante (fusion simplifie de socit de capitaux). 136 Tel sera le cas si la socit mre reprenante n'est pas l'unique associe de la filiale reprise et ne dispose pas d'actions propres ou de fonds propres librement disponibles (pour un ddommagement au sens de l'art. 8 LFus) en suffisance pour dsintresser les associs minoritaires de la filiale reprise. 137 Voir ch. 3.2.1 ci-dessus.

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Il convient de relativiser la porte pratique de ce moyen de protection. En effet, bien que les frais de procdures soient en principe mis la charge du sujet reprenant (art. 105 al. 3 LFus), il appartient au demandeur de supporter le fardeau de la preuve (art. 8 CC). Or le rapport d'change a dj fait l'objet d'un rapport de fusion, de scission ou de transformation, et surtout d'un rapport de rvision, qu'il s'agira de contester par le biais de nouvelles expertises. Le recours l'examen judiciaire devrait ds lors principalement concerner les procdures simplifies qui font abstraction des dits rapports138, ou davantage encore celles qui imposent une expropriation totale (art. 8 al. 2 LFus) ou partielle (scission asymtrique) aux associs minoritaires qui y seraient opposs. 3.2.4.2 Action en annulation L'art. 106 LFus permet aux associs d'attaquer, dans le mme dlai que l'action prcdente, la dcision de fusion, de scission, de transformation ou de transfert de patrimoine lorsque les dispositions de la loi sur la fusion n'ont pas t respectes. La qualit pour agir est confre aux associs qui n'ont pas approuv la dcision de l'assemble gnrale ou tous les associs lorsque la dcision a t prise par l'organe suprieur de direction ou d'administration139. Ainsi, seuls les associs qui ont expressment approuv la dcision n'ont pas la possibilit de l'attaquer; les associs qui se sont abstenus ou qui n'ont pas particip l'assemble gnrale conservent toutes leurs prrogatives. Lorsqu'il constate une irrgularit, le juge peut soit accorder un dlai aux sujets concerns pour y remdier (art. 107 al. 1 LFus), soit annuler la dcision et ordonner les mesures ncessaires si l'irrgularit est irrcuprable ou si elle n'a pas t rpare dans le dlai imparti (al. 2). Les "mesures ncessaires" consisteront par exemple en l'annulation de l'inscription au registre du commerce et, partant de l'opration de restructuration. 3.2.4.3 Action en responsabilit Une action en responsabilit peut tre intente contre les personnes qui s'occupent d'une restructuration ou de la vrification de celle-ci. L'art. 108 LFus reprend quasiment mot pour mot les dispositions du droit de la socit anonyme sur la responsabilit des administrateurs, des autres personnes charges de la gestion, ainsi que des rviseurs (art. 754 et 755 CO). L'application de certaines dispositions du droit de la socit anonyme s'appliquent en outre directement par renvoi de l'art. 108 al. 3 LFus. Par consquent, bien que l'art. 108 LFus fait office de lex specialis par rapport aux art. 752 ss. CO - l'exception de la responsabilit des fondateurs (art. 108 al. 1 in fine LFus) -, il ne fait aucun doute que les tribunaux s'inspireront largement de la jurisprudence relative aux art. 752 ss. CO. Contrairement aux deux actions prcdentes, l'action en responsabilit n'est pas ouverte uniquement aux associs, mais galement aux cranciers ainsi qu'aux sujets concerns, et demeure sans effet sur les conditions et la ralisation de l'opration de restructuration.

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Plutt la fusion simplifie de capitaux selon l'art. 23 al. 2 LFus ds lors que la procdure PME ncessite l'approbation de tous les associs. 139 Tel sera systmatiquement le cas en matire transfert de patrimoine et fusion simplifie de socits de capitaux.

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3.3 Protection des travailleurs 3.3.1 Transfert des rapports de travail 3.3.1.1 Application de l'art. 333 CO L'avant-projet ne consacre aucune disposition particulire relative la protection des travailleurs, car ses auteurs considraient que l'art. 333 CO tait applicable dans le cadre d'une fusion ou d'une scission140. Cette conception tait toutefois conteste par de nombreux auteurs, selon lesquels le transfert d'une entreprise par succession universelle faisait obstacle l'application de cette disposition141. Soucieux de remdier cette inscurit, le Conseil fdral a introduit dans son projet les art. 27, 49 et 76 LFus, qui prvoient expressment que le transfert des rapports de travail est rgi par l'art. 333 CO. Ce renvoi concerne les cas de fusion, de scission et de transfert de patrimoine, mais non les cas de transformation, qui se distingue par l'absence de tout transfert. Si l'application de l'art. 333 CO dans le cadre d'une fusion, d'une scission ou d'un transfert de patrimoine ne fait dsormais plus aucun doute, la question se pose de savoir si les conditions d'application de l'art. 333 CO sont pertinentes - en particulier la continuation de l'exploitation, soit le maintien de l'organisation et du but de l'entreprise ou de la partie d'entreprise transfre142 - ou si le renvoi cette disposition ne vaut que pour les rgles protectrices en faveur des travailleurs. Contrairement Winkler143, je suis d'avis qu'il n'y a pas lieu d'y rpondre diffremment pour la fusion que pour la scission et le transfert de patrimoine. En effet, les libells des art. 27 al. 1, 49 al. 1 et 76 al. 1 LFus sont analogues et la volont du lgislateur est clairement de proposer, autant que possible, la mme rglementation pour tous les types de restructurations144. Pour ce qui est de la solution, je ne vois pas pourquoi les conditions d'application de l'art. 333 CO ne devraient pas tre examines: les renvois de la LFus ne servent qu' confirmer que cette disposition est applicable en cas de transfert par succession universelle. La dtermination et l'affectation des contrats de travail transfrs est aise en cas de fusion puisque l'ensemble du patrimoine d'une socit est repris par une seule autre socit; elles sont plus problmatiques en matire de scission et de transfert de patrimoine cause de la particularit du systme de transfert par inventaire. Le contrat ou projet de scission et le contrat de transfert (art. 37 lit. i et 71 al. 1 lit. e LFus) doivent contenir une liste des rapports de travail transfrs. Cette liste a nanmoins une porte dclarative145 et les rapports de travail qui auraient t omis par les parties, mais qui sont rattachs au patrimoine transfr selon l'inventaire (art. 37 lit. b et 71 al. 1 lit. b LFus), entrent galement dans le champ d'application de l'art. 333 CO. 3.3.1.2 Effets du transfert Les rapports de travail passent automatiquement du sujet transfrant au sujet reprenant avec tous les droits et obligations qui en dcoulent, au jour du transfert, moins que le travailleur ne s'y oppose, auquel cas les rapports de travail prennent fin l'expiration du dlai de cong lgal (art. 333 al. 1 et 2 CO). Le sujet reprenant doit en outre respecter une ventuelle convention collective durant un an, moins qu'elle ne prenne fin du fait de l'expiration de la dure convenue ou de sa dnonciation (art. 333 al. 1bis CO).

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Voir le rapport explicatif concernant l'avant-projet de la loi fdrale sur la fusion, la scission et la transformation de sujets, novembre 1997, p. 11 et 13. 141 Voir Eberhard, p. 256 s. et les auteurs cits. 142 Voir Wyler, p. 305 et Basler Kommentar, p. 1786, n2. 143 Voir Winkler, III., p. 478 ss. 144 Voir Message, p. 4096. 145 Voir Winkler, p. 479 (scission) et Turin, p. 216 (transfert de patrimoine).

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La loi sur la fusion ne se contente pas d'un simple renvoi l'art. 333 CO, car cela ne permettrait pas d'atteindre le but de protection des travailleurs qu'elle s'est fixe l'art. 1 al. 2. Il convient pour cela de tenir compte des spcificits lies chaque type de restructurations. En matire de fusion, l'art. 27 al. 3 LFus tend la responsabilit personnelle des associs de la socit transfrante prvue par l'art. 26 LFus "aux dettes rsultant du contrat de travail qui deviennent exigibles jusqu' la date laquelle les rapports de travail pourraient normalement prendre fin ou prendront fin si le travailleur s'oppose au transfert". Cette rgle reprend en substance l'art. 333 al. 3 CO. Elle s'applique tous les associs de la socit reprise qui rpondaient de ses dettes, y compris ceux qui ont perdu leur statut d'associ la suite de la fusion (voir art. 8 LFus). Leur responsabilit perdure, ct de celle de la socit reprenante, trois ans au plus compter de la date laquelle la fusion dploie ses effets (art. 26 al. 2 LFus). L'art. 27 al. 3 LFus perd videmment toute utilit lorsque les acteurs de la fusion sont exclusivement des socits anonymes. Quant l'art. 333 al. 3 CO, il n'est d'aucun secours puisque l'ancien employeur disparat en tant absorb par le nouveau. Pour compenser cette "perte" de protection, le lgislateur permet aux travailleurs d'exiger, conformment l'art. 25 LFus, la garantie de leurs crances - les mmes que celles voques ci-dessus - par la socit reprenante (art. 27 al. 2 LFus). Cette possibilit est confre aussi bien aux travailleurs de la socit reprise qu' ceux de la socit reprenante146 et ne constitue pas une alternative la rgle de la continuation de la responsabilit individuelle, mais un moyen de protection supplmentaire. Les remarques faites pour la fusion valent galement pour la scission, dont les rgles renvoient directement (art. 49 al. 3 LFus: continuation de la responsabilit personnelle147) ou reprennent (art. 49 al. 2 LFus: garantie des crances) celles applicables la fusion. Une question se pose cependant en cas de sparation puisque, par dfinition, la socit transfrante continue d'exister aprs la ralisation de la scission: qu'en est-il de l'art. 333 al. 3 CO? Compte tenu du renvoi gnral de l'art. 49 al. 1 LFus, on est bien oblig d'admettre que cette disposition s'applique. Ds lors, la socit transfrante rpond solidairement des crances rsultant des rapports de travail transfrs et elle est, de ce fait, soumise l'obligation de garantie prvue par l'art. 49 al. 2 LFus. Cette obligation sera toutefois limite aux crances rsultant de ses propres rapports de travail, tandis que la socit reprenante devra faire face aussi bien aux demandes des travailleurs "transfrs" que de ses propres employs (art. 49 al. 2 et 46 al. 1 LFus)148. Une autre particularit par rapport la fusion rside dans l'obligation qui est faite aux socits participantes de fournir les srets avant la dcision de scission (art. 43 al. 1 LFus). On en vient enfin au transfert de patrimoine, auquel on applique, pour l'essentiel, les mmes rgles qu'en matire de fusion et de scission. A la diffrence de ces dernires, le sujet transfrant continue, par dfinition, exister. L'art. 76 al. 2 LFus prvoit la mme extension de responsabilit que l'art. 27 al. 3 LFus en l'adaptant la spcificit du transfert de patrimoine; la continuation de la responsabilit concerne ainsi le sujet transfrant. La dure de cette responsabilit solidaire est galement de trois ans (art. 75 al. 1 et 2 LFus). La principale diffrence avec la fusion et la scission a trait l'obligation de garantie, qui ne prend naissance que si la responsabilit solidaire s'teint avant le dlai de trois ans ou si les cranciers rendent vraisemblable que la responsabilit solidaire ne constitue pas une protection suffisante (art. 75 al. 3 LFus).

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Voir Winkler, p. 480. Cette disposition ne devrait s'appliquer que rarement dans la mesure o seules les socits de capitaux et les socits coopratives peuvent participer une scission (art. 30 LFus). Scissions susceptibles d'tre concernes: scissions dans lesquelles la socit transfrante est une socit en commandite par actions (art. 764 al.1 CO), une socit responsabilit limite (art. 802 al. 1 CO) ou une socit cooprative (art. 869 al. 1 CO). 148 Voir Message, p. 46: "Le droit des cranciers d'exiger des garanties vaut uniquement l'gard de la socit dbitrice".

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3.3.1.3 Le cas particulier de la transformation On l'a dj dit, la transformation n'est qu'une modification de la forme juridique d'un sujet sans la moindre influence sur le patrimoine du sujet concern. L'art. 333 CO n'est de ce fait pas applicable. Toutefois, la transformation peut, au mme titre que la fusion ou la scission, avoir pour effet de supprimer la responsabilit personnelle des associs. Si elle est justifie pour les crances chues au moment de la transformation (art. 68 al. 1 LFus), la continuation de cette responsabilit est dogmatiquement discutable s'agissant des crances qui deviennent exigibles aprs la ralisation de l'opration (art. 68 al. 2 LFus), ds lors qu'elle a dans ce cas pour but de protger les travailleurs dans le cadre d'un transfert des rapports de travail. La protection des travailleurs s'en trouve ainsi renforce par rapport au droit en vigueur. 3.3.2 Consultation L'art. 333a CO va de paire avec l'art. 333 CO. La loi sur la fusion dclare ainsi applicable la disposition du code des obligations relative la consultation de la reprsentation de travailleurs en cas de transfert de rapports de travail dans le cadre d'une fusion (art. 28 al. 1 LFus), d'une scission (art. 50 LFus) ou d'un transfert de patrimoine (art. 77 al. 1 LFus). Tant les sujets transfrants que les sujets reprenants, et ce quelle que soit la nationalit du sujet reprenant (art. 28 al. 4 et 77 al. 4 LFus) 149, ont l'obligation de consulter la reprsentation des travailleurs ou, dfaut, l'ensemble des travailleurs (art. 333a al. 1 CO; voir galement l'art. 10 lit. b de la loi sur la participation150). La porte de l'obligation de consultation est double: il s'agit non seulement d'informer les ayants droits, mais galement de leur donner la possibilit de s'exprimer. L'information a trait au motif du transfert, ainsi qu'aux consquences juridiques, conomiques et sociales du transfert pour les travailleurs151 (art. 333a al. 1 CO). L'information des travailleurs ou de leur reprsentation ne se confond pas avec celle destine aux associs (art. 16, 41 et 74 LFus): les documents tels que les contrats, projets et rapports de fusion et de scission sont rservs aux associs; aucun tiers, pas mme un travailleur ou un crancier, n'y a accs, moins que la socit choisisse de les communiquer152. S'agissant de la participation proprement dite, elle s'exerce selon les modalits prvues aux art. 11 ss. de la loi sur la participation et en particulier en respectant, de part et d'autre, le principe de la bonne foi (art. 11 al. 1). Les travailleurs doivent pouvoir dfendre leur point de vue et faire des propositions l'employeur. Ce dernier n'est toutefois nullement oblig d'y donner suite; on peut tout au plus attendre de lui qu'il explique les raisons pour lesquelles il rejette les propositions153. La question se pose de savoir quel moment la consultation doit intervenir. La situation est relativement claire pour les fusions qui suivent la procdure "standard" ou "PME", ainsi que pour les scissions: la consultation doit avoir lieu avant la dcision de l'assemble gnrale (art. 28 al. 2 LFus). Il n'est pas ncessaire qu'elle dbute avant la conclusion du contrat de fusion ou de scission154, car cela pourrait nuire au secret des affaires et des ngociations relatives au contrat et aller ainsi l'encontre des intrts des socits participantes155; en outre, le contrat n'est conclu que sous condition suspensive: il doit encore tre approuv par l'assemble gnrale. Le principe de bonne foi applicable
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Le Conseil fdral justifie l'extension du champ d'application de l'art. 333a CO aux sujets reprenants par le fait que les consquences d'une restructuration pour les travailleurs peuvent toucher aussi bien les travailleurs du sujet transfrant que ceux du sujet reprenant; l'extension aux sujets reprenants trangers est une loi d'application immdiate au sens de l'art. 18 LDIP (Message, p. 4082 et 4120). 150 Loi fdrale sur l'information et la consultation des travailleurs dans les entreprises du 17 dcembre 1993 (RS 822.14). 151 Telles que des licenciements, un ventuel plan social, des changements de fonction et/ou de lieu de travail, etc. 152 Voir Winkler, p. 486. 153 Voir Basler Kommentar, p. 1790, n 2. 154 Cela ne pose pas de problme es contrats sont conclu 155 Voir Message, p. 4082.

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en matire de consultation interdit toutefois la socit participante de lancer la procdure de consultation juste avant la dcision de l'assemble gnrale. Il convient en effet d'accorder aux travailleurs le temps ncessaire pour prendre connaissance des informations qui leur sont soumises et formuler des propositions. L'organe suprieur de direction ou d'administration doit communiquer le rsultat de la consultation aux associs lors de la dcision de fusion ou de scission (art. 28 al. 2 LFus). Ce devoir d'information tombe naturellement en cas de fusion simplifie de capitaux ou de transfert de patrimoine. L'absence de dcision d'approbation de l'assemble gnrale pose problme: comment concilier le souci de protger le secret des affaires avec la ncessit de consulter les travailleurs avant la dcision finale? Les sujets participants ne sauraient en tout cas attendre la conclusion dfinitive du contrat de fusion ou de transfert de patrimoine pour consulter les travailleurs, sous peine de rendre la consultation inutile. En effet, le contrat n'est dans ce cas pas conclu sous condition suspensive, mais de manire dfinitive. S'il n'est pas ncessaire de dbuter simultanment la consultation et les ngociations contractuelle, la consultation doit tout le moins avoir eu lieu avant "l'approbation formelle du contrat"156 par l'organe comptent. Si les circonstances ncessitent le maintien d'une confidentialit absolue jusqu' la conclusion du contrat, les organes comptents peuvent toujours prvoir une clause stipulant que le contrat ne liera les parties que si leurs assembles gnrales respectives l'approuvent. En cas de violations des rgles applicables en matire de consultation, la reprsentation des travailleurs ou les travailleurs peuvent exiger du juge qu'il interdise l'inscription au registre du commerce (art. 28 al. 3 et 77 al. 2 LFus). L'inscription et, partant, la ralisation de l'opration de restructuration, est ainsi bloque tant que la situation lgale n'est pas rtablie. Cela implique de procder la consultation, puis de rendre une nouvelle dcision de l'assemble gnrale ou de conclure un nouveau contrat s'il s'agit d'une fusion simplifie de capitaux ou d'un transfert de patrimoine. Les sanctions prvues par d'autres lois sont rserves157. 3.4 Protection des cranciers (renvoi) La protection des cranciers occupe une place tout aussi importante que celle des associs minoritaires et des travailleurs dans la loi sur la fusion (art. 1 al. 2 LFus). Je renonce toutefois la traiter dans le cadre de ce mmoire ds lors qu'elle a dj fait l'objet d'une tude complte du Professeur Roland Ruedin, laquelle je me permets de me rfrer158. 3.5 Droit transitoire Aux termes de l'art. 110 LFus, la loi sur la fusion s'applique aux fusions, aux scissions, aux transformations et aux transferts de patrimoine dont l'inscription au registre du commerce est requise aprs son entre en vigueur. L'art. 110 LFus permet aux sujets d'anticiper l'entre en vigueur en entreprenant d'ores et dj des dmarches de restructuration conformment la loi sur la fusion. Cela signifie bien entendu que les sujets pourront bnficier des avantages de la nouvelle lgislation, mais qu'ils devront galement en respecter le contenu; il s'agira de se montrer particulirement vigilant s'agissant notamment des rgles tendant la protection des associs minoritaires et des travailleurs, qui vont au-del des mesures de protection en vigueur et dont la violation peut avoir de lourdes consquences.

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Message, p. 4082; voir galement Turin, p. 128 ss. Voir Basler Kommentar, p. 1790, n 3. 158 Ruedin Roland, La protection des cranciers dans le projet de loi sur la fusion, in: Neure Tendenzen im Gesellschaftsrecht, Festschrift fr Peter Forstmoser zum 60. Geburtstag, Zurich 2003, p. 687 ss.

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4. Conclusion La nouvelle loi sur la fusion est ambitieuse: elle se fixe de nombreux et d'importants objectifs159, dont certains paraissent contradictoires. Comment en effet concilier le souci de faciliter l'adaptation des sujets leurs besoins avec celui d'assurer la protection des cranciers, des travailleurs et des associs minoritaires? Le lgislateur a le mrite d'tre parvenu trouver un bon quilibre entre les diffrents intrts en prsence. Celui des sujets est pris en compte principalement par la multitude de possibilits de restructurations qui s'offrent eux, une scurit du droit largement renforce, la gnralisation du transfert de patrimoine par succession universelle pour l'ensemble des transactions, sans oublier naturellement les procdures simplifies, dont la majorit des sujets pourront bnficier. Quant aux autres parties prenantes (associs minoritaires, travailleurs et cranciers), le lgislateur ne les a pas oublis en attachant une importance toute particulire la transparence des oprations. L'quilibre n'est certes pas parfait si l'on songe notamment au ddommagement forc de l'art. 8 al. 2 LFus ou la scission asymtrique. Le lgislateur a bien d faire des choix politico-conomiques, quitte privilgier un objectif par rapport aux autres. Les parties "lses" disposent nanmoins d'excellents moyens de protection pour lutter contre tout abus et faire valoir leurs prtentions de manire efficiente160. La nouvelle loi sur la fusion apparat en dfinitive comme un savant mlange de sensibilits diffrentes, dont l'efficacit devrait pouvoir tre constate ds le mois de juillet 2004.

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Voir ch. 1.4 ci-dessus. On pense ici en particulier aux art. 27 al 2, 28 al. 3, 105, 106 et 108 LFus.

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