RECLAMAO 4374 LOAS Benefcio Assistencial

RELATRIO

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Trata-se de reclamao ajuizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra deciso proferida pela Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Estado de Pernambuco, nos autos do Processo no 2005.83.20.009801-7, que concedeu ao interessado o benefcio assistencial previsto no art. 203, inciso V, da Constituio. Transcrevo a ementa da deciso reclamada (fls. 68-69): BENEFCIO ASSISTENCIAL. ANLISE DAS CONDIES SCIOECONMICAS DO AUTOR. REQUISITOS DO ART. 20 DA LEI 8.742/93. RENDA PER CAPITA. MEIOS DE PROVA. SMULA 11 DA TUN. LEI 9.533/97. COMPROVAO. RECURSO IMPROVIDO. 1. O artigo 20 da Lei 8.742/93 destaca a garantia de um salrio mnimo mensal s pessoas portadoras de deficincia e ao idoso com 65 anos ou mais, que comprovem, em ambas as hipteses, no possuir meios de prover a prpria manuteno e nem de t-la provida por sua famlia. 2. J o 3o do mencionado artigo reza que, considera-se incapaz de prover a manuteno da pessoa portadora de deficincia ou idosa a famlia cuja renda mensal per capita seja inferior a (um quarto) do salrio mnimo. 3. Na hiptese em exame, o laudo pericial concluiu que o autor incapaz para as atividades laborativas que necessitem de grandes ou mdios esforos fsicos ou que envolvam estresse emocional para a sua realizao. 4. Em ateno ao laudo pericial e considerando que a verificao da incapacidade para o trabalho deve ser feita analisando-se as peculiaridades do caso concreto, percebe-se pelas informaes constantes nos autos que o autor alm da idade avanada, desempenha a profisso de trabalhador rural, o qual no est mais apto a exercer. Ademais, no possui instruo educacional, o que dificulta o exerccio de atividades intelectuais, de modo que resta improvvel sua absoro pelo mercado de trabalho, o que demonstra a sua incapacidade para a vida independente diante da sujeio ajuda financeira de terceiros para manter sua subsistncia. 5. Apesar de ter sido comprovado em audincia que a renda auferida pelo recorrido inferior a um salrio mnimo, a comprovao de renda per capita

inferior a do salrio mnimo dispensvel quando a situao de hipossuficincia econmica comprovada de outro modo e, no caso dos autos, ela restou demonstrada. 6. A comprovao da renda mensal no est limitada ao disposto no art. 13 do Decreto 1.744/95, no lhe sendo possvel obstar o reconhecimento de outros meios probatrios em face do princpio da liberdade objetiva dos meios de demonstrao em juzo, desde que idneos e moralmente legtimos, alm de sujeitos ao contraditrio e persuaso racional do juiz na sua apreciao. 7. Assim, as provas produzidas em juzo constataram que a renda familiar do autor inferior ao limite estabelecido na Lei, sendo idnea a fazer prova neste sentido. A partir dos depoimentos colhidos em audincia, constatouse que o recorrido no trabalha, vivendo da ajuda de parentes e amigos. 8. Diante de tais circunstncias, pode-se concluir pela veracidade de tal declarao de modo relativo, cuja contraprova caberia ao INSS, que se limitou impugnao genrica. 9. Quanto inconstitucionalidade do limite legal de renda per capita inferior a do salrio mnimo, a sua fixao estabelece apenas um critrio objetivo para julgamento, mas que no impede o deferimento do benefcio quando demonstrada a situao de hipossuficincia. 10. Se a renda familiar inferior a do salrio mnimo, a presuno de miserabilidade absoluta, sem que isso afaste a possibilidade de tal circunstncia ser provada de outro modo. 11. Ademais, a Smula 11 da TUN dispe que mesmo quando a renda per capita for superior quele limite legal, no h bices concesso do benefcio assistencial quando a miserabilidade configurada por outros meios de prova. 12. O prprio legislador j reconheceu a hipossuficincia na hiptese de renda superior ao referido limite ao editar a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro aos Municpios que instituam programas de garantia de renda mnima associados a aes scio-educativas, estabelecendo critrio mais vantajoso para a anlise da miserabilidade, qual seja, renda familiar per capita inferior a salrio mnimo. 13. A parte sucumbente deve arcar com o pagamento das custas e dos honorrios advocatcios, ora arbitrados razo de 10% sobre o valor da condenao. 14. Sentena mantida. Recurso a que se nega provimento. (fls. 68-69)

O reclamante alega que houve violao deciso proferida por esta Corte na ADI no 1.232/DF (Pleno, por maioria; Rel. Min. Ilmar Galvo, Red. para o acrdo Min. Nelson Jobim; DJ de 1.6.2001). Na oportunidade, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do 3o do art. 20 da Lei no 8.742/1993, que estabelece critrios para a concesso do benefcio assistencial previsto no art. 203, inciso V, da Constituio. A petio inicial sustenta que a deciso reclamada afastou o requisito legal expresso no mencionado dispositivo, o qual, segundo o acrdo tomado como parmetro da reclamao, representa critrio objetivo a ser observado para a prestao assistencial do Estado. Assim, o reclamante requer a cassao da deciso reclamada, afastando-se a exigncia do pagamento do benefcio assistencial, que estaria em descompasso com o 3o do art. 20 da Lei no 8.742/1993, tendo em vista a inobservncia do requisito renda familiar per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salrio mnimo. Em deciso de 1 de fevereiro de 2007, modificando posicionamento anterior que acolhia pedidos idnticos ao desta reclamao, indeferi o pedido de medida liminar, acenando com a necessidade de que o tema fosse novamente levado apreciao do Plenrio da Corte. O parecer do Procurador-Geral da Repblica pela improcedncia da reclamao (fls. 136-140). o relatrio.

VOTO O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator):

1. CONSIDERAES INICIAIS: O HISTRICO DA CONCESSO JUDICIAL DO BENEFCIO ASSISTENCIAL E SUA REPERCUSSO NA JURISPRUDNCIA DO STF Senhores Ministros, Senhoras Ministras. O caso concreto subjacente aos autos traduz um problema que de todos ns conhecido. H alguns anos temos recebido uma impressionante quantidade de processos, em sua maioria recursos extraordinrios e reclamaes, cujo tema principal a concesso judicial do benefcio assistencial previsto no art. 203, inciso V, da Constituio de 1988. Uma difcil questo constitucional, que vem sendo resolvida pela atuao corajosa da magistratura de primeira instncia, na tentativa de remediar um gravssimo problema social que se notabiliza como uma soma de injustias, decorrente de uma desencontrada relao entre a letra objetiva da lei e a vontade da Constituio. O exame dos diversos casos revela um comportamento judicial peculiar, porm muito comum. A anlise histrica dos modos de raciocnio judicirio demonstra que os juzes, quando se deparam com uma situao de incompatibilidade entre o que prescreve a lei e o que se lhes apresenta como a soluo mais justa para o caso, no tergiversam na procura das melhores tcnicas hermenuticas para reconstruir os sentidos possveis do texto legal e viabilizar a adoo da justa soluo. Esse o tom da recente histria da concesso judicial do benefcio assistencial, que vale a pena retomar em uma rpida anlise descritiva. A Lei n 8.742, de 7 de dezembro de 1993 (Lei de Organizao da Assistncia Social LOAS), ao regulamentar o art. 203, inciso V, da Constituio da Repblica, estabeleceu os critrios para que o benefcio mensal de um salrio mnimo seja

concedido aos portadores de deficincia e aos idosos que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia. O primeiro critrio diz respeito aos requisitos objetivos para que a pessoa seja considerada idosa ou portadora de deficincia. Define a lei como idoso o indivduo com 70 (setenta) anos ou mais, e como deficiente a pessoa incapacitada para a vida independente e para o trabalho (art. 20, caput e 2o). Com o advento do Estatuto do Idoso, a Lei 10.741, em outubro de 2003, passou a ser considerada idosa a pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. O segundo critrio diz respeito comprovao da incapacidade da famlia para prover a manuteno do deficiente ou idoso. Dispe o art. 20, 3o, da Lei 8.742/93: considera-se incapaz de prover a manuteno da pessoa portadora de deficincia ou idosa a famlia cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salrio mnimo. A aplicao dos referidos critrios encontrou srios obstculos na complexidade e na heterogeneidade dos casos concretos. Se, antes da edio da Lei 8.742/93, o art. 203, inciso V, da Constituio era despido de qualquer eficcia o que a doutrina especializada costuma denominar de norma constitucional de eficcia limitada , o advento da legislao regulamentadora no foi suficiente para dot-lo de plena eficcia. Questionamentos importantes foram suscitados logo no incio da aplicao da lei. E, sem dvida, o mais importante dizia respeito ao critrio de mensurao da renda familiar per capita. O requisito financeiro estabelecido pela lei comeou a ter sua constitucionalidade contestada, pois, na prtica, permitia que situaes de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefcio assistencial previsto constitucionalmente. A questo chegou ao Supremo Tribunal Federal. O Procurador-Geral da Repblica, acolhendo representao do Ministrio Pblico Federal no Estado de So Paulo, ajuizou no STF ao direta de inconstitucionalidade (ADI 1.232/DF) que tinha por objeto o 3 do art. 20 da Lei 8.742/93. Em parecer da ento Subprocuradora-Geral da Repblica, Dra. Anadyr de Mendona Rodrigues, o MPF manifestou-se por uma interpretao conforme a Constituio. A tese era a de que o 3 do art. 20 da LOAS nada mais fazia do que estabelecer uma presuno juris et de jure, a qual dispensava qualquer tipo de comprovao da necessidade assistencial para as hipteses de renda familiar per capita inferior a do salrio mnimo, mas que no exclua a possibilidade de comprovao, em

concreto e caso a caso, da efetiva falta de meios para que o deficiente ou o idoso possa prover a prpria manuteno ou t-la provida por sua famlia. O Ministro Ilmar Galvo, ento Relator dessa ao, trouxe voto acolhendo a proposta do Ministrio Pblico. A maioria, porm, dele divergiu. A tese vencedora, proferida pelo Ministro Nelson Jobim, considerou que o 3 do art. 20 da LOAS traz um critrio objetivo que no , por si s, incompatvel com a Constituio, e que a eventual necessidade de criao de outros requisitos para a concesso do benefcio assistencial seria uma questo a ser avaliada pelo legislador. Assim, a Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF foi julgada improcedente, com a consequente declarao de constitucionalidade do art. 20, 3, da LOAS, ficando a ementa do acrdo redigida da seguinte maneira (Rel. p/ o acrdo Min. Nelson Jobim, DJ 1.6.2001):
CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITRIO PARA RECEBER O BENEFCIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIO ALEGADA EM FACE AO PRPRIO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE REPORTA LEI PARA FIXAR OS CRITRIOS DE GARANTIA DO BENEFCIO DE SALRIO MNIMO PESSOA PORTADORA DE DEFICINCIA FSICA E AO IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPTESE OBJETIVA DE PRESTAO ASSISTENCIAL DO ESTADO. AO JULGADA IMPROCEDENTE.

A deciso do Tribunal, porm, no ps termo controvrsia quanto aplicao em concreto do critrio da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. O voto do Ministro Seplveda Pertence, que j avaliava a presena de uma possvel inconstitucionalidade por omisso parcial, parecia anunciar que o problema relativo aplicao da LOAS tenderia a permanecer at que o legislador se pronunciasse sobre o tema. Como a lei permaneceu inalterada, apesar do latente apelo realizado pelo Tribunal, por juzes e tribunais principalmente os ento recm-criados Juizados Especiais continuaram a elaborar maneiras de contornar o critrio objetivo e nico estipulado pela LOAS e avaliar o real estado de miserabilidade social das famlias com entes idosos ou deficientes. E isso passava a significar, cada vez mais, que a interpretao da LOAS pleiteada pelo Ministrio Pblico na ADI 1.232 no era apenas uma opo hermenutica, mas uma imposio que se fazia presente nas situaes reais multifacetrias apresentadas aos juzes de primeira instncia. Entre aplicar friamente o critrio objetivo da lei e adotar a soluo condizente com a realidade social da famlia brasileira, os juzes permaneceram abraando a segunda opo, mesmo que isso significasse a criao judicial de outros critrios no estabelecidos em lei e, dessa forma, uma possvel afronta deciso do STF.

A Turma Nacional de Uniformizao de Jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais chegou a consolidar, em smula (Smula 11, hoje cancelada), o entendimento segundo o qual a renda mensal per capita familiar, superior a (um quarto) do salrio mnimo, no impede a concesso do benefcio assistencial previsto no art. 20, 3 da Lei n. 8.742 de 1993, desde que comprovada, por outros meios, a miserabilidade do postulante. A situao foi extremamente propcia para que comeasse a aportar no Supremo Tribunal Federal uma verdadeira enxurrada de reclamaes movidas pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). O Tribunal ento passou a julgar procedentes tais reclamaes para cassar decises, proferidas pelas instncias jurisdicionais inferiores, que concediam o benefcio assistencial entendendo que o requisito definido pelo 3o do art. 20 da Lei 8.742/93 no exaustivo e que, portanto, o estado de miserabilidade poderia ser comprovado por outros meios de prova. A questo foi amplamente debatida no julgamento da Rcl AgR 2.303/RS, Rel. Min. Ellen Gracie (DJ 1.4.2005). Na ocasio, o Ministro Ayres Britto, em voto-vista, chegou a defender a higidez constitucional e a compatibilidade com a deciso na ADI 1.232 dos comportamentos judiciais que, levando em conta as circunstncias especficas do caso concreto, encontram outros critrios para aferir o estado de miserabilidade social do indivduo. A maioria, no entanto, firmou-se no sentido de que, na deciso proferida na ADI 1.232, o Tribunal definiu que o critrio de do salrio mnimo objetivo e no pode ser conjugado com outros fatores indicativos da miserabilidade do indivduo e de seu grupo familiar, cabendo ao legislador, e no ao juiz na soluo do caso concreto, a criao de outros requisitos para a aferio do estado de pobreza daquele que pleiteia o benefcio assistencial. Nesse meio tempo, observou-se certa proliferao de leis que estabeleceram critrios mais elsticos para a concesso de outros benefcios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Famlia; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso Alimentao; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municpios que institurem programas de garantia de renda mnima associados a aes socioeducativas; e o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03). Isso foi visto pelos aplicadores da LOAS como um fato revelador de que o prprio legislador estaria reinterpretando o art. 203 da Constituio da Repblica. Abria-se, com isso, mais uma porta para a concesso do benefcio assistencial

fora dos parmetros objetivos fixados pelo art. 20 da LOAS. Juzes e tribunais passaram a estabelecer o valor de salrio mnimo como referncia para a aferio da renda familiar per capita, o que culminou, no mbito do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, na aprovao da Smula 6, de 16 de novembro de 2004, cujo teor o seguinte:
O critrio de verificao objetiva da miserabilidade correspondente a (um quarto) do salrio mnimo, previsto no art. 20, 3, da Lei n 8.742/93, restou modificado para (meio) salrio mnimo, a teor do disposto no art. 5, I, da Lei n 9.533/97, que autorizava o Poder Executivo a conceder apoio financeiro aos Municpios que institussem programas de garantia de renda mnima associados a aes socioeducativas, e art. 2, 2, da Lei n 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso Alimentao PNAA.

No obstante, o STF manteve seu entendimento, mesmo nas reclamaes ajuizadas contra decises que, procedendo a uma interpretao sistemtica das leis sobre a matria, concediam o benefcio assistencial com base em outros critrios estabelecidos por alteraes legislativas posteriores (Lei 10.836/2004 Bolsa Famlia; Lei 10.689/2003 Programa Nacional de Acesso Alimentao; Lei 9.533/97 autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municpios que institurem programas de garantia de renda mnima associados a aes socioeducativas). Assim decidiu o Tribunal na Rcl 2.323/PR, Rel. Min. Eros Grau, DJ 20.5.2005. Mas as reiteradas decises do STF no foram suficientes para coibir as decises das instncias inferiores na soluo dos casos concretos. A inventividade hermenutica passou a ficar cada vez mais apurada, tendo em vista a necessidade de se escapar dos comandos impostos pela jurisprudncia do STF. A diversidade e a complexidade dos casos levaram a uma variedade de critrios para concesso do benefcio assistencial, tais como os descritos a seguir: a) O benefcio previdencirio de valor mnimo, ou outro benefcio assistencial percebido por idoso, excludo da composio da renda familiar (Smula 20 das Turmas Recursais de Santa Catarina e Precedentes da Turma Regional de Uniformizao); b) Indivduos maiores de 21 (vinte e um) anos so excludos do grupo familiar para o clculo da renda per capita; c) O benefcio assistencial percebido por qualquer outro membro da famlia no considerado para fins da apurao da renda familiar;

d) Consideram-se componentes do grupo familiar, para fins de clculo da renda per capita, apenas os que esto arrolados expressamente no art. 16 da Lei 8.213/91; e) Os gastos inerentes condio do beneficirio (remdios etc.) so excludos do clculo da renda familiar. E as reclamaes ajuizadas pelo INSS, alm dos milhares de recursos extraordinrios tambm interpostos pela autarquia previdenciria, continuaram aportando na Corte. A partir do ano de 2006, decises monocrticas de eminentes Ministros deste Tribunal passaram a rever anteriores posicionamentos. Ante a impossibilidade imediata de modificao do entendimento fixado na ADI 1.232 e nas RCL 2.303 e 2.323, acima comentadas, a soluo muitas vezes encontrada fundava-se em subterfgios processuais para o no conhecimento das reclamaes. Os Ministros Celso de Mello, Ayres Britto e Ricardo Lewandowski passaram a negar seguimento s reclamaes ajuizadas pelo INSS, com o fundamento de que esta via processual, como j assentado pela jurisprudncia do Tribunal, no adequada para se reexaminar o conjunto ftico-probatrio em que se baseou a deciso reclamada para atestar o estado de miserabilidade do indivduo e conceder-lhe o benefcio assistencial sem seguir os parmetros do 3o do art. 20 da Lei 8.742/93 (Rcl 4.422/RS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 30.6.2006; Rcl 4.133/RS, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 30.6.2006; Rcl 4.366/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 1.6.2006). O Ministro Seplveda Pertence enfatizava, em anlise de decises que concederam o benefcio com base em legislao superveniente Lei 8.742/93, que as decises reclamadas no declararam a inconstitucionalidade do 3o do art. 20 dessa lei, mas apenas interpretaram tal dispositivo em conjunto com a legislao posterior, a qual no foi objeto da ADI 1.232 (Rcl 4.280/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 30.6.2006). Somem-se a essas as decises do Ministro Marco Aurlio, que sempre deixou claro seu posicionamento no sentido da insuficincia dos critrios definidos pelo 3o do art. 20 da Lei 8.742/93 para fiel cumprimento do art. 203, inciso V, da Constituio (Rcl 4.164/RS, Rel. Min. Marco Aurlio).

A Ministra Crmen Lcia tambm se posicionou sobre o assunto, em deciso permeada por trechos dignos de nota (Rcl 3.805/SP, DJ 18.10.2006), como transcrito a seguir:
(...) O que se pe em foco nesta Reclamao se seria possvel valer-se o Reclamante deste instituto para questionar a autoridade de deciso do Supremo Tribunal, que, ao menos em princpio, no teria sido observada pelo Reclamado. A nica fundamentao da Reclamao esta: nos termos do art. 102, inc. I, alnea l, da Constituio da Repblica, haver de conhecer este Tribunal da reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises. Na presente Reclamao, expe-se que teria havido afronta autoridade da deciso que se pe no acrdo proferido na Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.232, na qual afirmou este Tribunal Supremo que "inexiste a restrio alegada em face do prprio dispositivo constitucional (art. 203, inc. V, da Constituio da Repblica) que reporta lei para fixar os critrios de garantia do benefcio de salrio mnimo pessoa portadora de deficincia fsica e ao idoso. Esta lei traz hiptese objetiva de prestao assistencial do Estado." (Rel. Ministro Ilmar Galvo, DJ 1.6.2001). O exame dos votos proferidos no julgamento revela que o Supremo Tribunal apenas declarou que a norma do art. 20 e seu 3 da Lei n. 8.742/93 no apresentava inconstitucionalidade ao definir limites gerais para o pagamento do benefcio a ser assumido pelo INSS, ora Reclamante. Mas no afirmou que, no exame do caso concreto, o juiz no poderia fixar o que se fizesse mister para que a norma constitucional do art. 203, inc. V, e demais direitos fundamentais e princpios constitucionais se cumprissem rigorosa, prioritria e inescusavelmente. Como afirmado pelo Ministro Seplveda Pertence no voto proferido naquele julgamento, considero perfeita a inteligncia dada ao dispositivo constitucional ... no sentido de que o legislador deve estabelecer outras situaes caracterizadoras da absoluta incapacidade de manter-se o idoso ou o deficiente fsico, a fim de completar a efetivao do programa normativo de assistncia contido no art. 203 da Constituio. A meu ver, isso no a faz inconstitucional. ... Haver a inconstitucionalidade por omisso de outras hipteses? A meu ver, certamente sim, mas isso no encontrar remdio nesta ao direta. De se concluir, portanto, que o Supremo Tribunal teve por constitucional, em tese (cuidava-se de controle abstrato), a norma do art. 20 da Lei n. 8.742/93, mas no afirmou inexistirem outras situaes concretas que impusessem atendimento constitucional e no subsuno quela norma. Taxativa, nesse sentido, a inteligncia do acrdo nos termos clareados no voto do Ministro Seplveda Pertence, transcrito parcialmente acima. A constitucionalidade da norma legal, assim, no significa a inconstitucionalidade dos comportamentos judiciais que, para atender, nos casos concretos, Constituio, garantidora do princpio da dignidade humana e do direito sade, e obrigao estatal de prestar a assistncia social a quem dela necessitar, independentemente da contribuio seguridade social, tenham de definir aquele pagamento diante da constatao da necessidade da pessoa portadora de deficincia ou do idoso que no possa prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia. No caso que ora se apresenta, no parece ter havido qualquer afronta, portanto, ao julgado. Como afirma o Reclamado em suas informaes (e, alis, j se contm na deciso proferida), foram ...analisadas as condies fticas demonstradas durante a instruo probatria... (fl. 48). Na sentena proferida nos autos daquela ao, o juzo reclamado esclareceu que: No caso vertente, o estudo social realizado pela equipe tcnica desta Comarca constatou (...) [que] a autora faz uso contnuo de medicamentos, e quando estes no se encontram, por qualquer motivo, disponveis na rede pblica, tem que adquiri-los... Alm disso, comprovou-se (...) que a me da autora, com que recebe da penso de 1 salrio mnimo deixada pelo

marido, tambm tem que ajudar um dos filhos que tambm no tem boa sade mental... (fl. 82). Explica, ainda, aquela autoridade que: Diante deste quadro, v-se que os rendimentos da famlia, face aos encargos decorrentes de medicamentos que devem ser constantemente adquiridos para o tratamento da autora, so insuficientes para esta viver condignamente. (fl. 82). A pobreza extrema vem sendo definida, juridicamente, como la marque d'une infriorit par rapport um tat considr comme normal et d'une dpendance par rapport aux autres. Elle est um tat d'exclusion qui implique l'aide d'autrui pour s'en sortir. Elle est surtout relative et faite d'humiliation et de privation. (TOURETTE, Florence. Extrme pauvret et droits de l'homme. Paris: LGDJ, 2001, p. 4). Quer o INSS, ora Reclamante, se considere ser a definio do benefcio concedido pela sentena reclamada incompatvel com o quanto decidido na Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.232. No o que se tem no caso. Tambm afirma que haveria incompatibilidade entre aquela deciso e a norma do 3 do art. 20 da Lei n. 8.742/93. Afirmo: e a misria constatada pelo juiz incompatvel com a dignidade da pessoa humana, princpio garantido no art. 1, inc. III, da Constituio da Repblica; e a poltica definida a ignorar a miserabilidade de brasileiros incompatvel com os princpios postos no art. 3 e seus incisos da Constituio; e a negativa do Poder Judicirio em reconhecer, no caso concreto, a situao comprovada e as alternativas que a Constituio oferece para no deixar morrer mingua algum brasileiro incompatvel com a garantia da jurisdio, a todos assegurada como direito fundamental (art. 5, inc. XXXV, da Constituio da Repblica). Portanto, no apenas no se comprova afronta autoridade de deciso do Supremo Tribunal na sentena proferida, como, ainda, foi exatamente para dar cumprimento Constituio da Repblica, de que guarda este Tribunal, que se exarou a sentena na forma que se pode verificar at aqui. Ademais, a Reclamao no espcie adequada para se questionar sentena na forma indicada na petio, o que haver de ser feito, se assim entender conveniente ou necessrio o Reclamante, pelas vias recursais ordinrias e no se valendo desta via excepcional para pr em questo o que haver de ser suprido, judicialmente, pelas instncias recursais regularmente chamadas, se for o caso. 9. Por essas razes, casso a liminar deferida anteriormente, em sede de exame prvio, e nego seguimento Reclamao por inexistir, na espcie, a alegada afronta autoridade de julgado deste Supremo Tribunal Federal que pudesse ser questionada e decidida por esta via especial e acanhada, como a da espcie eleita pelo Reclamante. (...).

O exame atento de todo esse contexto me levou a muito refletir sobre o tema, o que culminou em deciso proferida nesta Reclamao, em 1 de fevereiro de 2007, na qual revi muitos posicionamentos antes adotados e passei a indeferir as pretenses cautelares do INSS, mantendo as decises de primeira instncia que concediam o benefcio assistencial em situaes de patente miserabilidade social. Eis alguns trechos elucidativos da referida deciso:

A anlise dessas decises me leva a crer que, paulatinamente, a interpretao da Lei n 8.742/93 em face da Constituio vem sofrendo cmbios substanciais neste Tribunal. De fato, no se pode negar que a supervenincia de legislao que estabeleceu novos critrios mais elsticos para a concesso de outros benefcios assistenciais como a Lei n. 10.836/2004, que criou o Bolsa Famlia; a Lei n. 10.689/2003, que

instituiu o Programa Nacional de Acesso Alimentao; a Lei n. 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei n. 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municpios que institurem programas de garantia de renda mnima associados a aes socioeducativas; assim como o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/03) est a revelar que o prprio legislador tem reinterpretado o art. 203 da Constituio da Repblica. Os inmeros casos concretos que so objeto do conhecimento dos juzes e tribunais por todo o pas, e chegam a este Tribunal pela via da reclamao ou do recurso extraordinrio, tm demonstrado que os critrios objetivos estabelecidos pela Lei n 8.742/93 so insuficientes para atestar que o idoso ou o deficiente no possuem meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia. Constatada tal insuficincia, os juzes e tribunais nada mais tm feito do que comprovar a condio de miserabilidade do indivduo que pleiteia o benefcio por outros meios de prova. No se declara a inconstitucionalidade do art. 20, 3o, da Lei n 8.742/93, mas apenas se reconhece a possibilidade de que esse parmetro objetivo seja conjugado, no caso concreto, com outros fatores indicativos do estado de penria do cidado. Em alguns casos, procede-se interpretao sistemtica da legislao superveniente que estabelece critrios mais elsticos para a concesso de outros benefcios assistenciais. Tudo indica que como parecem ter anunciado as recentes decises proferidas neste Tribunal (acima citadas) tais julgados poderiam perfeitamente se compatibilizar com o contedo decisrio da ADI n. 1.232. Em verdade, como ressaltou a Ministra Crmen Lcia, a constitucionalidade da norma legal, assim, no significa a inconstitucionalidade dos comportamentos judiciais que, para atender, nos casos concretos, Constituio, garantidora do princpio da dignidade humana e do direito sade, e obrigao estatal de prestar a assistncia social a quem dela necessitar, independentemente da contribuio seguridade social, tenham de definir aquele pagamento diante da constatao da necessidade da pessoa portadora de deficincia ou do idoso que no possa prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia. (Rcl n. 3.805/SP, DJ 18.10.2006). Portanto, mantendo-se firme o posicionamento do Tribunal em relao constitucionalidade do 3o do art. 20 da Lei n 8.742/93, tal como esposado no julgamento da ADI 1.232, o mesmo no se poderia afirmar em relao ao que decidido na Rcl AgR 2.303/RS, Rel. Min. Ellen Gracie (DJ 1.4.2005). O Tribunal parece caminhar no sentido de se admitir que o critrio de 1/4 do salrio mnimo pode ser conjugado com outros fatores indicativos do estado de miserabilidade do indivduo e de sua famlia para concesso do benefcio assistencial de que trata o art. 203, inciso V, da Constituio. Entendimento contrrio, ou seja, no sentido da manuteno da deciso proferida na Rcl 2.303/RS, ressaltaria ao menos a inconstitucionalidade por omisso do 3o do art. 20 da Lei n. 8.742/93, diante da insuficincia de critrios para se aferir se o deficiente ou o idoso no possuem meios de prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, como exige o art. 203, inciso V, da Constituio. A meu ver, toda essa reinterpretao do art. 203 da Constituio, que vem sendo realizada tanto pelo legislador como por esta Corte, pode ser reveladora de um processo de inconstitucionalizao do 3o do art. 20 da Lei n. 8.742/93. Diante de todas essas perplexidades sobre o tema, certo que o Plenrio do Tribunal ter que enfrent-lo novamente. Ademais, o prprio carter alimentar do benefcio em referncia torna injustificada a alegada urgncia da pretenso cautelar em casos como este. Ante o exposto, indefiro o pedido de medida liminar.

Aps essa deciso, o nmero de reclamaes ajuizadas pelo INSS no STF caiu abruptamente, chegando a observar-se, tempos depois, a quase inexistncia de novos pedidos no protocolo do Tribunal. Mas o trnsito dos recursos extraordinrios permaneceu inalterado. Em 9 de fevereiro de 2008, o Tribunal reconheceu, no mbito do RE 567.985 (Rel. Min. Marco Aurlio), a existncia de repercusso geral da questo constitucional relativa concesso do benefcio assistencial previsto no art. 203, V, da Constituio, deciso cuja ementa possui o seguinte teor (DJe 10.4.2008):
REPERCUSSO GERAL BENEFCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAO CONTINUADA - IDOSO RENDA PER CAPITA FAMILIAR INFERIOR A MEIO SALRIO MNIMO ARTIGO 203, INCISO V, DA CONSTITUIO FEDERAL. Admisso pelo Colegiado Maior.

Em 6 de julho de 2011, foi promulgada a Lei n. 12.435, a qual altera diversos dispositivos da Lei 8.742/93 (LOAS). Observe-se, no obstante, que quanto ao 3 do art. 20 da Lei 8.742/93, no houve qualquer alterao, mantendo-se exatamente a mesma redao do referido dispositivo. O momento, portanto, oportuno para continuar as reflexes que venho tecendo sobre o tema desde a citada deciso monocrtica proferida nesta RCL 4.374. Sigo a mesma linha de anlise da questo constitucional, antes aventada na naquela deciso, dividindo-a em dois ramos argumentativos: a) a omisso inconstitucional parcial em relao ao dever constitucional de efetivar a norma do art. 203, V, da Constituio; b) o processo de inconstitucionalizao do 3 do art. 20 da Lei n. 8.742/93. Antes disso, no obstante, destino um tpico anlise da possibilidade de que, no julgamento desta reclamao, o Tribunal possa rever seu posicionamento quanto deciso tida por violada, especificamente, a deciso proferida na ADI 1.232. Passo ento s razes substanciais de meu voto.

2. A REVISO DA DECISO NA ADI 1.232 EM SEDE DE RECLAMAO A primeira questo a ser enfrentada diz respeito possibilidade de se revisar, no julgamento da reclamao, a deciso que figura como parmetro da prpria reclamao. Toda reclamao possui uma causa de pedir, que pode assumir formas distintas: pode-se alegar a afronta a determinada deciso ou smula vinculante do Supremo Tribunal Federal; ou se pode utilizar como fundamento a usurpao da competncia do STF. Quando a causa de pedir a violao de uma deciso ou de smula vinculante do STF, inevitvel que a reclamao se convole em uma tpica ao constitucional que visa proteo da ordem constitucional como um todo. Isso se deve a vrios motivos, dentre os quais se podem destacar dois mais relevantes. Em primeiro lugar, parece bvio que o STF, no exerccio de sua competncia geral de fiscalizar a compatibilidade formal e material de qualquer ato normativo com a Constituio, possa declarar a inconstitucionalidade, incidentalmente, de normas tidas como fundamento da deciso ou do ato que impugnado na reclamao. Isso decorre, portanto, da prpria competncia atribuda ao STF para exercer o denominado controle difuso da constitucionalidade das leis e dos atos normativos. Essa hiptese poder ocorrer, inclusive, quando a reclamao for ajuizada para preservar a competncia do STF, na hiptese de que o ato usurpador da jurisdio constitucional do STF esteja fundado em norma inconstitucional. Nesse sentido, recorde-se o julgamento da Rcl n. 595 (Rel. Min. Sydney Sanches), no qual a Corte declarou a inconstitucionalidade de expresso contida na alnea c do inciso I do art. 106 da Constituio do Estado de Sergipe, que outorgava competncia ao respectivo Tribunal de Justia para processar e julgar ao direta de inconstitucionalidade de normas municipais em face da Constituio Federal. Ressalte-se, ainda, que o exerccio do controle incidental de

constitucionalidade em tais hipteses decorre de um dever imposto Corte. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de que, posta uma questo de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo da qual dependa o julgamento da causa, a Corte no pode se furtar ao exame dessa questo (MS n. 20.505/DF, Rel. Min.

Nri da Silveira, DJ 8.11.1991). Ainda que se declare prejudicado o julgamento da ao, deve o Tribunal se pronunciar sobre a questo de inconstitucionalidade suscitada incidenter tantum. Em segundo lugar, natural que o Tribunal, ao realizar o exerccio tpico do julgamento de qualquer reclamao de confronto e comparao entre o ato impugnado (o objeto da reclamao) e a deciso ou smula tida por violada (o parmetro da reclamao), sinta a necessidade de reavaliar o prprio parmetro e redefinir seus contornos fundamentais. A jurisprudncia do STF est repleta de casos em que o Tribunal, ao julgar a reclamao, definiu ou redefiniu os lindes de sua prpria deciso apontada como o parmetro da reclamao. Apenas a ttulo de exemplo, citem-se os seguintes casos. Aps o julgamento da ADI 1.662, Rel. Min. Maurcio Corra, o Tribunal passou a apreciar uma relevante quantidade e diversidade de reclamaes que acabaram definindo o real alcance daquela deciso sobre o regime de pagamento de precatrios. Isso ocorreu, por exemplo: na RCL-AgR 2009, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 10.12.2004, na qual o Tribunal fixou os contornos das decises proferidas nas ADI 1.098 e 1.662, atestando que nelas no se tratou sobre do conceito de precatrios pendentes para efeito de incidncia da norma do art. 78 do ADCT (em sentido semelhante, confira-se tambm o julgamento da RCL-AgR 3.293, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 13.4.2007); e RCL 1.525, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 3.2.2006, na qual o Tribunal delimitou o alcance da deciso proferida na ADI 1.662, especificamente sobre a amplitude do significado de preterio de precatrios para fins de seqestro de verbas pblicas. A deciso cautelar na ADI 3.395, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 10.11.2006, deu interpretao ao art. 114, I, da Constituio, assentando o entendimento no sentido de que a competncia da Justia do Trabalho nele prevista no abrange o julgamento das causas instauradas entre o Poder Pblico e seus servidores, que lhes sejam vinculados por relao jurdico-estatutria. Desde ento, diversos questionamentos sobre a abrangncia dessa deciso chegam ao Tribunal pela via da reclamao. Nesses casos, o STF passou a definir a extenso dessa deciso para as hipteses de contratos temporrios firmados pelo Poder Pblico e para os casos em que estejam envolvidos cargos em comisso (RCL 4.904, Rel. Min. Crmen Lcia, DJ 17.10.2008; RCL-AgR 4.489, Rel. p/ acrdo Min. Crmen Lcia, DJe 21.11.2008; RCL-AgR 4.054, Rel. p/ acrdo Min. Crmen Lcia, DJ 21.11.2008; RCL-MC-AgR 4.990, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 14.3.2008; RCL-MC-AgR

4.785, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 14.3.2008; RCL-AgR 7.633, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 17.9.2010; RCL-AgR 8.110, Rel. p/ acrdo Min. Crmen Lcia, DJe 12.2.2010). No julgamento da ADI 3.460, Rel. Min. Carlos Britto, DJ 15.6.2007, o Tribunal estabeleceu o conceito de atividade jurdica e fixou os requisitos para a sua comprovao nos concursos de ingresso na carreira do Ministrio Pblico, novidade trazida pela EC 45/2004. No obstante, o efetivo alcance desse conceito e dos requisitos para sua comprovao apenas ficaram assentados mediante o julgamento de diversas reclamaes, dentre as quais sobressaem a RCL 4.906, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 11.4.2008, e a RCL 4.939, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 11.4.2008. O alcance da deciso na ADI 3.460 foi tambm definido, inclusive, em julgamento de mandados de segurana, com especial importncia o referente ao MS 26.682, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 27.6.2008. Outros exemplos tambm se encontram nas reclamaes que delimitaram (ainda que por deciso monocrtica) o contedo da deciso na ADI 3.324, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 5.8.2005, a qual tratou da observncia da regra da congeneridade das instituies no processo de transferncia obrigatria de alunos (servidores militares ou seus dependentes) do ensino superior. Em alguns casos, questionava-se sobre a hiptese de transferncia obrigatria entre instituies pblicas, quando o ingresso primrio tivesse ocorrido em instituio privada, hiptese esta que, em princpio, no teria sido abarcada pela deciso na ADI 3.324 (RCL 3.665, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 19.12.2005; RCL 3.480, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 26.8.2005; RCL 3.664, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 10.11.2005; RCL 3.277, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 2.6.2005; RCL 3.653, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 18.8.2005; RCL 3.469, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 1.8.2005). Existem outros casos importantes e esses apresentados servem apenas como um exemplo desta atividade que tpica do julgamento da reclamao: a reinterpretao e, portanto, a redefinio do contedo e do alcance da deciso apontada como violada (deciso-parmetro ou deciso-paradigma). O balanar de olhos (expresso cunhada por Karl Engisch) entre a norma e o fato, que permeia o processo hermenutico em torno do direito, fornece uma boa metfora para a compreenso do raciocnio desenvolvido no julgamento de uma reclamao. Assim como no processo hermenutico o juzo de comparao e subsuno entre norma e fato leva, invariavelmente, constante reinterpretao da norma, na reclamao o juzo de confronto e de adequao entre objeto (ato impugnado) e parmetro

(deciso do STF tida por violada) implica a redefinio do contedo e do alcance do parmetro. por meio da reclamao, portanto, que as decises do Supremo Tribunal Federal permanecem abertas a esse constante processo hermenutico de reinterpretao levado a cabo pelo prprio Tribunal. A reclamao, dessa forma, constitui o locus de apreciao, pela Corte Suprema, dos processos de mutao constitucional e de inconstitucionalizao de normas (des Prozess des Verfassungswidrigwerdens), que muitas vezes podem levar redefinio do contedo e do alcance, e at mesmo superao, total ou parcial, de uma antiga deciso. Como sabido, a evoluo interpretativa no mbito do controle de constitucionalidade pode resultar na declarao de inconstitucionalidade de lei anteriormente declarada constitucional. Analisando especificamente o problema da admissibilidade de uma nova aferio de constitucionalidade de norma declarada constitucional pelo Bundesverfassungsgericht, Hans Brox a considera possvel desde que satisfeitos alguns pressupostos. o que anota na seguinte passagem de seu ensaio sobre o tema: Se se declarou, na parte dispositiva da deciso, a constitucionalidade da norma, ento se admite a instaurao de um novo processo para aferio de sua constitucionalidade se o requerente, o tribunal suscitante (controle concreto) ou o recorrente (recurso constitucional = Verfassungsbeschwerde) demonstrar que se cuida de uma nova questo. Tem-se tal situao se, aps a publicao da deciso, se verificar uma mudana do contedo da Constituio ou da norma objeto do controle, de modo a permitir supor que outra poder ser a concluso do processo de subsuno. Uma mudana substancial das relaes fticas ou da concepo jurdica geral pode levar a essa alterao (nfases acrescidas) [Hans Brox, Zur Zulssigkeit der erneuten berprfung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht, in Festschrift fr Willi Geiger, cit., p. 809 (826)]. Na mesma linha de entendimento, Bryde assim se manifesta: Se se considera que o Direito e a prpria Constituio esto sujeitos a mutao e, portanto, que uma lei declarada constitucional pode vir a tornarse inconstitucional, tem-se de admitir a possibilidade da questo j decidida poder ser submetida novamente Corte Constitucional. Se se pretendesse excluir tal possibilidade, ter-se-ia a excluso dessas situaes, sobretudo das leis que tiveram sua constitucionalidade reconhecida pela Corte Constitucional, do processo de desenvolvimento constitucional, ficando elas congeladas no estgio do parmetro de controle poca da aferio. O objetivo deve ser uma ordem jurdica que corresponda ao respectivo estgio

do Direito Constitucional, e no uma ordem formada por diferentes nveis de desenvolvimento, de acordo com o momento da eventual aferio de legitimidade da norma a parmetros constitucionais diversos. Embora tais situaes no possam ser eliminadas faticamente, certo que a ordem processual-constitucional deve procurar evitar o surgimento dessas distores. A aferio da constitucionalidade de uma lei que teve a sua legitimidade reconhecida deve ser admitida com base no argumento de que a lei pode ter-se tornado inconstitucional aps a deciso da Corte. (...). Embora no se compatibilize com a doutrina geral da coisa julgada, essa orientao sobre os limites da coisa julgada no mbito das decises da Corte Constitucional amplamente reconhecida pela doutrina e pela jurisprudncia. No se controverte, pois, sobre a necessidade de que se considere eventual mudana das relaes fticas. Nossos conhecimentos sobre o processo de mutao constitucional exigem, igualmente, que se admita nova aferio da constitucionalidade da lei no caso de mudana da concepo constitucional (Brun-Otto Bryde, Verfassungsengsentwicklung, Stabilitt und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 412-413). Em sntese, declarada a constitucionalidade de uma lei, ter-se- de concluir pela inadmissibilidade de que o Tribunal se ocupe uma vez mais da aferio de sua legitimidade, salvo no caso de significativa mudana das circunstncias fticas ou de relevante alterao das concepes jurdicas dominantes [BVerfGE 33/199 e 39/169; BrunOtto Bryde, Verfassungsengsentwicklung, Stabilitt und Dynamik im Verfassungsrechf der Bundesrepublik Deutschland, cit., p. 409; Hans Brox, Zur Zulssigkeit der erneuten berprfung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht, in Festschrift fr Willi Geiger, cit., p. 809 (818); Stern, Bonner Kommentar, 2. tir., art. 100, n. 139; Christoph Gusy, Parlamentarischer Gesetzgeber und Bundesverfassungsgericht, cit., p. 228]. Como ensinado por Liebman, com arrimo em Savigny (Enrico Tullio Liebman, Eficcia e autoridade da sentena e outros escritos sobre a coisa julgada, Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 25-26), as sentenas contm implicitamente a clusula rebus sic stantibus, de modo que as alteraes posteriores que alterem a realidade normativa, bem como eventual modificao da orientao jurdica sobre a matria, podem tornar inconstitucional norma anteriormente considerada legtima (inconstitucionalidade superveniente) [Cf., tambm, entre outros, Adolf Schnke, Derecho procesal civil, traduo da 5. ed. alem. Barcelona, 1950, p. 273 e s]. Da parecer plenamente legtimo que se suscite perante o STF a inconstitucionalidade de norma j declarada constitucional. H muito a jurisprudncia constitucional reconhece expressamente a possibilidade de alterao da coisa julgada

provocada por mudana nas circunstncias fticas (cf., a propsito, RE 105.012, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ de 1.7.1988). Assim, tem-se admitido a possibilidade de que o Tribunal, em virtude de evoluo hermenutica, modifique jurisprudncia consolidada, podendo censurar preceitos normativos antes considerados hgidos em face da Constituio. No mbito do controle incidental ou difuso de constitucionalidade, essa hiptese no incomum, e acaba sendo facilitada pela constante possibilidade de reapreciao do tema nos diversos processos que envolvem controvrsias de ndole subjetiva. A jurisprudncia do STF repleta de casos como este. Dentre outros, citem-se os seguintes: INQ 687, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 9.11.2001; CC n 7.204/MG, Rel. Min. Carlos Britto, julg. em 29.6.2005; HC n 82.959, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 1.9.2006; RE 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 5.6.2009; RE 349.703, Rel. p. acrdo Min. Gilmar Mendes, DJ 5.6.2009). No controle abstrato de constitucionalidade, por outro lado, a oportunidade de reapreciao ou de superao de jurisprudncia fica a depender da propositura de nova ao direta contra o preceito anteriormente declarado constitucional. Parece evidente, porm, que essa hiptese de nova ao de difcil concretizao, levando-se em conta o delimitado rol de legitimados (art. 103 da Constituio) e o improvvel ressurgimento da questo constitucional, em searas externas aos processos subjetivos, com fora suficiente para ser levada novamente ao crivo do STF no controle abstrato de constitucionalidade. A oportunidade de reapreciao das decises tomadas em sede de controle abstrato de normas tende a surgir com mais naturalidade e de forma mais recorrente no mbito das reclamaes. no juzo hermenutico tpico da reclamao no balanar de olhos entre objeto e parmetro da reclamao que surgir com maior nitidez a oportunidade para a evoluo interpretativa no controle de constitucionalidade. Assim, ajuizada a reclamao com base na alegao de afronta a determinada deciso do STF, o Tribunal poder reapreciar e redefinir o contedo e o alcance de sua prpria deciso. E, inclusive, poder ir alm, superando total ou parcialmente a deciso-parmetro da reclamao, se entender que, em virtude de

evoluo hermenutica, tal deciso no se coaduna mais com a interpretao atual da Constituio. Parece bvio que a diferena entre a redefinio do contedo e a completa superao de uma deciso resume-se a uma simples questo de grau. No juzo hermenutico prprio da reclamao, a possibilidade constante de reinterpretao da Constituio no fica restrita s hipteses em que uma nova interpretao leve apenas delimitao do alcance de uma deciso prvia da prpria Corte. A jurisdio constitucional exercida no mbito da reclamao no distinta; como qualquer jurisdio de perfil constitucional, ela visa a proteger a ordem jurdica como um todo, de modo que a eventual superao total, pelo STF, de uma deciso sua, especfica, ser apenas o resultado do pleno exerccio de sua incumbncia de guardio da Constituio. Esses entendimentos seguem a tendncia da evoluo da reclamao como ao constitucional voltada garantia da autoridade das decises e da competncia do Supremo Tribunal Federal. Desde o seu advento, fruto de criao jurisprudencial1, a reclamao tem-se firmado como importante mecanismo de tutela da ordem constitucional. Como sabido, a reclamao para preservar a competncia do Supremo Tribunal Federal ou garantir a autoridade de suas decises fruto de criao pretoriana. Afirmava-se que ela decorreria da ideia dos implied powers deferidos ao Tribunal. O Supremo Tribunal Federal passou a adotar essa doutrina para a soluo de problemas operacionais diversos. A falta de contornos definidos sobre o instituto da reclamao fez, portanto, com que a sua constituio inicial repousasse sobre a teoria dos poderes implcitos2. Em 1957 aprovou-se a incorporao da Reclamao no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. A Constituio Federal de 19673, que autorizou o STF a estabelecer a disciplina processual dos feitos sob sua competncia, conferindo fora de lei federal s

Cf. Rcl. n. 141, Rel. Min. Rocha Lagoa, DJ de 25.01.1952. Cf. Rcl. n. 141, Rel. Min. Rocha Lagoa, DJ de 25.01.1952. 3 Cf. CF de 1967, art. 115, pargrafo nico, c, e EC 1/69, art. 120, nico, c. Posteriormente, a EC n. 7, de 13.04.77, em seu art. 119, I, o, sobre a avocatria, e no 3, c, do mesmo dispositivo, que autorizou o RISTF estabelecer o processo e o julgamento dos feitos de sua competncia originria ou recursal e da argio de relevncia da questo federal.
2

disposies do Regimento Interno sobre seus processos, acabou por legitimar definitivamente o instituto da reclamao, agora fundamentada em dispositivo constitucional. Com o advento da Carta de 1988, o instituto adquiriu, finalmente, status de competncia constitucional (art. 102, I, l). A Constituio consignou, ainda, o cabimento da reclamao perante o Superior Tribunal de Justia (art. 105, I, f), igualmente destinada preservao da competncia da Corte e garantia da autoridade das decises por ela exaradas. Com o desenvolvimento dos processos de ndole objetiva em sede de controle de constitucionalidade no plano federal e estadual (inicialmente representao de inconstitucionalidade e, posteriormente, ADI, ADIO, ADC e ADPF), a reclamao, na qualidade de ao especial, acabou por adquirir contornos diferenciados na garantia da autoridade das decises do Supremo Tribunal Federal ou na preservao de sua competncia. A jurisprudncia do Supremo Tribunal, no tocante utilizao do instituto da reclamao em sede de controle concentrado de normas, tambm deu sinais de grande evoluo no julgamento da questo de ordem em agravo regimental na Rcl. n. 1.880, em 23 de maio de 2002, quando, no Tribunal, restou assente o cabimento da reclamao para todos aqueles que comprovarem prejuzo resultante de decises contrrias s teses do STF, em reconhecimento eficcia vinculante erga omnes das decises de mrito proferidas em sede de controle concentrado. Ressalte-se, ainda, que a EC n. 45/2004 consagrou a smula vinculante, no mbito da competncia do Supremo Tribunal, e previu que a sua observncia seria assegurada pela reclamao (art. 103-A, 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem aplicao da smula, conforme o caso). A tendncia hodierna, portanto, de que a reclamao assuma cada vez mais o papel de ao constitucional voltada proteo da ordem constitucional como um todo. Os vrios bices aceitao da reclamao em sede de controle concentrado j foram

superados, estando agora o Supremo Tribunal Federal em condies de ampliar o uso desse importante e singular instrumento da jurisdio constitucional brasileira. Assim , plenamente possvel entender que o Tribunal, por meio do julgamento desta reclamao, possa revisar a deciso na ADI 1.232 e exercer novo juzo sobre a constitucionalidade do 3o do art. 20 da Lei no 8.742/1993 (Lei de Organizao da Assistncia Social LOAS). Ressalte-se, nesse aspecto, que a recente Lei 12.435/2011 no alterou a redao do 3o do art. 20 da Lei no 8.742/1993. A seguir, apresento as razes que, reveladoras de um processo de evoluo interpretativa no controle de constitucionalidade, podem justificar a completa superao da deciso na ADI 1.232: a) a possvel omisso inconstitucional parcial em relao ao dever constitucional de efetivar a norma do art. 203, V, da Constituio; b) o processo de inconstitucionalizao do 3 do art. 20 da Lei n 8.742/93. 3. O JULGAMENTO DA ADI 1.232 E A POSSVEL CONSTATAO DA OMISSO INCONSTITUCIONAL PARCIAL EM RELAO AO DEVER CONSTITUCIONAL DE EFETIVAR O COMANDO DO ART. 203, V, DA CONSTITUIO O julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 1.232 representativo daqueles momentos em que uma Corte Constitucional decide impregnada do sentimento de que em algum momento sua deciso certamente ser revista. Uma atitude de self restraint que, ante uma questo social to complexa e importante, deixou no ar a impresso de que algo no estava bem. Naquela ocasio, o Tribunal proferiu deciso pela improcedncia da ao direta, mas no deixou de constatar que o dispositivo questionado o art. 20 da Lei n 8.742/93 era insuficiente para cumprir integralmente o comando constitucional do art. 203, V, da Constituio da Repblica. O Ministro Ilmar Galvo, Relator da ao, seguindo o parecer do Procurador-Geral da Repblica, entendeu que, de fato, no haveria nenhuma inconstitucionalidade no estabelecimento de um critrio objetivo a renda per capita inferior a do salrio mnimo para aferio da incapacidade econmica da famlia do portador de deficincia ou do idoso. Ponderou, no entanto, que o nico critrio de carter objetivo e econmico estabelecido pela lei no poderia limitar outros meios de prova sobre a situao de miserabilidade da famlia do portador de deficincia ou do idoso.

Em seu entender, esse critrio seria muito restrito e o entendimento segundo o qual ele seria o nico possvel afastaria grande parte dos destinatrios do benefcio assistencial protegido pelo art. 203, V, da Constituio. O Ministro Nelson Jobim trouxe ento a soluo lgica: se a Constituio dispe que cabe lei definir os critrios para concesso do benefcio assistencial, e se a lei definiu um nico critrio, de carter objetivo, que considera o valor certo de do salrio mnimo como patamar mximo da renda per capita; logo, esse o nico critrio aplicvel concesso do benefcio, cabendo apenas ao legislador a criao de outros critrios. Portanto, segundo o Ministro Jobim, o Tribunal no poderia nem declarar a inconstitucionalidade do art. 20 da LOAS nem interpret-lo para permitir outros critrios no estabelecidos em lei. O raciocnio lgico do Ministro Jobim exerceu forte influncia naquele julgamento e acabou levando o Tribunal a adotar uma posio de autoconteno ante a constatao da insuficincia da legislao definidora dos critrios para a concesso do benefcio assistencial. Como afirmou o Min. Jobim na ocasio, compete lei dispor a forma de comprovao; se a legislao resolver criar outros mecanismos de comprovao, problema da lei. A prevalncia da soluo lgica no foi capaz de dar uma resposta satisfatria para o problema por todos reconhecido da insuficincia da legislao. A atitude de self restraint acabou deixando aberta a questo quanto omisso legislativa no cumprimento do inciso V do art. 203 da Constituio. A Corte proferiu uma deciso consistente, bem fundamentada do ponto de vista lgico, mas no resolveu o problema constitucional (substancial) que lhe foi posto naquela ADI 1.232. A omisso legislativa quanto ao cumprimento do art. 203, V, da Constituio, foi constatada pelo Ministro Seplveda Pertence em seu voto. O Ministro Pertence, no entanto, deixou claro que, naquela ocasio, o problema da omisso legislativa no poderia ser resolvido por meio da ao direta de inconstitucionalidade. Transcrevo o voto do Ministro Seplveda Pertence proferido na ADI 1.232:
Senhor Presidente, considero perfeita a inteligncia dada ao dispositivo constitucional, no parecer acolhido pelo Relator, no sentido de que o legislador deve estabelecer outras situaes caracterizadoras da absoluta incapacidade de manter-se o idoso ou o deficiente fsico, a fim de completar a efetivao do programa normativo de assistncia contido no art. 203 da Constituio. A meu

ver, isso no a faz inconstitucional nem preciso dar interpretao conforme lei que estabeleceu uma hiptese objetiva de direito prestao assistencial do Estado. Haver, a, inconstitucionalidade por omisso de outras hipteses? A meu ver, certamente sim, mas isso no encontrar remdio nesta ao direta.

Como se v, o voto do Ministro Pertence j enfatizava a insuficincia e, portanto, a omisso inconstitucional parcial presente do art. 20 da Lei no 8.742/1993 (Lei de Organizao da Assistncia Social LOAS). As consideraes do Min. Pertence naquela ocasio revelam a posio adotada pelo Tribunal no julgamento da ADI 1.232. J se fazia claro, no entendimento de todos os Ministros que participaram daquele julgamento e igualmente do Procurador-Geral da Repblica, que o critrio objetivo previsto na LOAS no era por si s inconstitucional, mas, por outro lado, era visivelmente insuficiente para possibilitar a efetividade do benefcio assistencial assegurado pelo art. 203, V, da Constituio. A Corte, seguindo a proposta do Ministro Jobim, acabou entendendo que esse problema da omisso inconstitucional no poderia ser resolvido por meio da ao direta de inconstitucionalidade, bastando, portanto, julgar improcedente a ao. Recorde-se que, naquele momento, o Tribunal mantinha firme posicionamento no sentido da

infungibilidade entre as aes diretas de inconstitucionalidade por ao e por

omisso (ADI 986, Relator Nri da Silveira, DJ 8.4.1994), assim como entendia que a constatao da omisso inconstitucional apenas deveria ser comunicada ao legislador. A deciso do Tribunal, de simplesmente julgar improcedente a ao, deixou em aberto o problema da omisso inconstitucional presente na LOAS, criando condies propcias para as reaes dos mais diversos juzes e tribunais (principalmente dos Juizados Especiais) ao longo de todo o pas, os quais, ao se depararem com complexas situaes de miserabilidade social, tiveram que adotar interpretaes criativas do art. 20 da LOAS para tentar dar maior efetividade ao art. 203, V, da Constituio da Repblica. Esse fenmeno j foi descrito acima. O importante a enfatizar aqui que a atitude desses juzes e tribunais cujas decises muitas vezes foram cassadas por decises desta Corte que, em sede de reclamao, visavam proteger a autoridade da deciso proferida na ADI 1.232 nada mais foi do que a consequncia desse estado de insuficincia legislativa no enfrentado pelo Tribunal por ocasio do julgamento da ADI 1.232. Ante um quadro de insuficincia normativa, no se podia exigir outra postura desses juzes. Os critrios criados e

posteriormente sumulados pelos Juizados Especiais visavam apenas a preencher a patente lacuna normativa em tema de assistncia social do idoso e do deficiente. A norma constitucional do art. 203, V, da Constituio foi introduzida no constitucionalismo brasileiro no bojo de uma ambiciosa agenda social instituda pela Constituio de 1988, a chamada Constituio Cidad. A nfase em uma agenda social est estampada logo no incio da Carta Constitucional. No artigo 3, a Constituio declara que constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidria, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalizao, reduzir desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos. Tem-se uma Carta que, ao lado das disposies tradicionais sobre o modelo democrtico, consagra um amplo catlogo garantidor dos direitos individuais, e incorpora um nmero elevado de direitos sociais. A Constituio consagra, entre direitos de perfil fortemente programtico, o direito a um salrio mnimo capaz de atender s necessidades vitais bsicas do trabalhador urbano e rural (art. 7, IV), e assistncia social para todos aqueles que dela necessitarem (art. 203). Assim, a assistncia social (art. 203) compe o extenso rol de promessas de democracia substantiva proclamadas na Carta de 1988. Como se sabe, a Constituio de 1988, aprovada num contexto econmico e social difcil (a inflao acumulada do ano de 1988 foi de 1.037,56%), faz uma clara opo pela democracia e uma sonora declarao em favor da superao das desigualdades sociais. O novo modelo constitucional claramente buscou superar, institucionalmente, o modelo de democracia meramente formal ao qual ns estvamos acostumados no passado. Tentava-se, tambm pela via da constitucionalizao de direitos sociais, e da criao de instrumentos de judicializao dessas pretenses de carter positivo, superar o quadro de imensas desigualdades acumuladas ao longo dos anos. O milagre econmico da dcada de 1970 no tinha sido capaz de eliminar a pobreza e a misria. Tambm no houve reduo da desigualdade na distribuio da renda e da riqueza. E no foram poucos os grupos sociais que permaneceram margem de qualquer benefcio. A chamada dcada perdida de 1980 contribuiu certamente para agravar os problemas sociais, com o aumento do contingente de pobres e miserveis e da prpria desigualdade. Assim, h que se levar em conta que a institucionalizao da democracia em 1988 veio acompanhada de uma agenda social que, em muito, transcende os aspectos meramente formais. Optou-se por um modelo constitucional fortemente dirigente, que,

de forma extremamente analtica, disciplinou uma srie de questes da vida nacional. Em um pas como o Brasil, em que o acesso a direitos sociais bsicos ainda no garantido a milhes de pessoas, no surpreende a generosidade do Poder Constituinte que, em sntese, traduziu essa perspectiva de que o Estado constitucional tambm um espao de sntese e de proclamao de esperanas que, historicamente, foram esquecidas. Recorde-se, aqui, a lio de Peter Hberle, no sentido de que o tema do Estado constitucional toca, ao mesmo tempo, a ratio e a emotio e traz consigo o princpioesperana. Na viso de Hberle, tanto a teoria da Constituio como o tipo de Estado constitucional devem conceder ao ser humano um espao para um quantum de utopia, no s na forma de ampliao dos limites das liberdades, mas, tambm, de uma maneira mais intensa, na medida em que os textos constitucionais disponham sobre esperanas4. Em momentos de reflexo sobre o problema posto neste processo, li com ateno as atas das sesses constituintes realizadas no Congresso Nacional em abril de 1987 (Cmara dos Deputados, Dirio da Assemblia Nacional Constituinte, 21 de maio de 1987). No posso reproduzir aqui todos os trechos interessantes. Posso confirmar, no obstante, que neles se torna visvel o sentimento de esperana que pairou no conjunto das sesses constituintes nas quais se discutiu a respeito da garantia do benefcio de um salrio mnimo aos portadores de deficincia. Uma vez positivadas no texto constitucional, essas esperanas deixaram de ser meramente promessas e se converterem em um verdadeiro projeto de ao. No se pode olvidar, nessa perspectiva, o papel positivo cumprido por este constitucionalismo por alguns denominado de simblico 5, ao impor ao Estado uma incessante busca pela efetiva implementao de anseios sociais bsicos. A Constituio de 1988 proclama a assistncia social como um programa de ao positiva do Estado brasileiro. No h mais espao para consideraes de tipo poltico e econmico sobre a convenincia da concesso do benefcio assistencial ou sobre o valor desse benefcio (um salrio mnimo). O benefcio e seu correspondente valor esto consagrados na Constituio e assim ficam protegidos contra qualquer tentativa de reforma.

Hberle, Peter. El Estado Constitucional. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2001, p. 7. Neves, Marcelo. A Constitucionalizao Simblica. So Paulo : Acadmica, 1994.

Assim, ao contrrio de outras ordens jurdicas, que preferiram no estampar no texto constitucional promessas sociais mais ambiciosas, a ordem constitucional brasileira protege a assistncia social e, especificamente o benefcio assistencial previsto no art. 203, V, da Constituio de 1988, como um verdadeiro direito fundamental exigvel perante o Estado. Esse direito ao benefcio assistencial de um salrio mnimo possui uma dimenso subjetiva, que o torna um tpico direito pblico subjetivo de carter positivo, o qual impe ao Estado obrigaes de ordem normativa e ftica. Trata-se, nesse sentido, de um direito prestao em face do Estado, o qual fica obrigado a assegurar as condies normativas (edio de normas e conformao de rgos e procedimentos) e fticas (manuteno de um estado de coisas favorvel, tais como recursos humanos e financeiros) necessrias efetividade do direito fundamental. Alm de uma dimenso subjetiva, portanto, esse direito fundamental tambm possui uma complementar dimenso objetiva. Nessa dimenso objetiva, o direito fundamental assistncia social assume o importante papel de norma constitucional vinculante para o Estado, especificamente, para os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. Ela assim impe ao Legislador um dever constitucional de legislar, o qual deve ser cumprido de forma adequada, segundo os termos do comando normativo previsto no inciso V do art. 203 da Constituio. O no cumprimento total ou parcial desse dever constitucional de legislar gera, impreterivelmente, um estado de proteo insuficiente do direito fundamental. Destarte, como tenho analisado em estudos doutrinrios, os direitos fundamentais no contm apenas uma proibio de interveno (Eingriffsverbote), expressando tambm um postulado de proteo (Schutzgebote). Haveria, assim, para utilizar uma expresso de Canaris, no apenas uma proibio de excesso (bermassverbot), mas tambm uma proibio de proteo insuficiente (Untermassverbot)6. A violao, pelo legislador, dessa proibio de proteo insuficiente decorrente do direito fundamental gera um estado de omisso inconstitucional submetido ao controle do Supremo Tribunal Federal. Isso ocorre no exatamente em razo da ausncia de legislao, ou tendo em vista eventual mora do legislador em regulamentar determinada norma constitucional, mas quando o legislador atua de forma insuficiente, isto , edita uma lei que cumpre apenas de forma parcial o comando constitucional.

Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechtswirkungen um Verhltnismssigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts, JuS, 1989, p. 161.

Tendo em vista o direito fundamental ao benefcio assistencial previsto no inciso V do art. 203 da Constituio, parece sensato considerar a omisso legislativa parcial no tocante ao 3 do art. 20 da LOAS. O prprio histrico da concesso judicial desse benefcio, tal como acima apresentado, demonstra cabalmente a insuficincia da LOAS em definir critrios para a efetividade desse direito fundamental. E, como j demonstrado, a omisso legislativa foi verificada pelo prprio Tribunal no julgamento da ADI 1.232. O fato que, hoje, o Supremo Tribunal Federal, muito provavelmente, no tomaria a mesma deciso que foi proferida, em 1998, na ADI 1.232. A jurisprudncia atual supera, em diversos aspectos, os entendimentos naquela poca adotados pelo Tribunal quanto ao tratamento da omisso inconstitucional. A Corte tem avanado substancialmente nos ltimos anos, principalmente a partir do advento da Lei n. 9.868/99, cujo art. 27 abre um leque extenso de possibilidades de solues diferenciadas para os mais variados casos de omisso inconstitucional. certo que, inicialmente, o Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento segundo o qual a deciso que declara a inconstitucionalidade por omisso autorizaria o Tribunal apenas a cientificar o rgo inadimplente para que este adotasse as providncias necessrias superao do estado de omisso inconstitucional. Assim, reconhecida a procedncia da ao, deveria o rgo legislativo competente ser informado da deciso, para as providncias cabveis. Em julgado recente (do ano de 2007), porm, o Tribunal passou a considerar a possibilidade de, em alguns casos especficos, indicar um prazo razovel para a atuao legislativa, ressaltando as consequncias desastrosas para a ordem jurdica da inatividade do legislador no caso concreto (ADI n. 3.682, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 6.9.2007). O caso referia-se omisso inconstitucional quanto edio da lei complementar de que trata o art. 18, 4, da Constituio, definidora do perodo dentro do qual podero tramitar os procedimentos tendentes criao, incorporao, desmembramento e fuso de municpios. Na ocasio, a Corte declarou o estado de mora em que se encontrava o Congresso Nacional e determinou que, no prazo de 18 (dezoito) meses, adotasse ele todas as providncias legislativas necessrias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, 4, da Constituio, devendo ser contempladas as situaes imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omisso.

Na mesma ocasio, o Tribunal avanou no tema da declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade. No julgamento do conhecido caso do Municpio de Lus Eduardo Magalhes (ADI n. 2.240, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 3.8.2007), o Tribunal, aplicando o art. 27 da Lei n. 9.868/99, declarou a inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade da lei impugnada (Lei n. 7.619, de 30 de maro de 2000, do Estado da Bahia), mantendo sua vigncia pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses, lapso temporal razovel dentro do qual pode o legislador estadual reapreciar o tema, tendo como base os parmetros que devem ser fixados na lei complementar federal, conforme deciso da Corte na ADI 3.682. Em tema de omisso inconstitucional, o Tribunal j vem adotando, inclusive, tpicas sentenas de perfil aditivo, tal como ocorreu no conhecido caso do direito de greve dos servidores pblicos. Como se sabe, no Mandado de Injuno n. 20 (Rel. Celso de Mello, DJ de 22-11-1996), firmou-se entendimento no sentido de que o direito de greve dos servidores pblicos no poderia ser exercido antes da edio da lei complementar respectiva, com o argumento de que o preceito constitucional que reconheceu o direito de greve constitua norma de eficcia limitada, desprovida de autoaplicabilidade. Na mesma linha, foram as decises proferidas nos MI 485 (Rel. Maurcio Corra, DJ de 23-8-2002) e MI 585/TO (Rel. Ilmar Galvo, DJ de 2-8-2002). Assim, nas diversas oportunidades em que o Tribunal se manifestou sobre a matria, reconheceu-se unicamente a necessidade de se editar a reclamada legislao, sem admitir uma concretizao direta da norma constitucional. Em 25 de outubro de 2007, o Supremo Tribunal Federal, em mudana radical de sua jurisprudncia, reconheceu a necessidade de uma soluo obrigatria da perspectiva constitucional e declarou a inconstitucionalidade da omisso legislativa, com a aplicao, por analogia, da Lei 7.783/89, que dispe sobre o exerccio do direito de greve na iniciativa privada. Afastando-se da orientao inicialmente perfilhada no sentido de estar limitada declarao da existncia da mora legislativa para a edio de norma regulamentadora especfica, o Tribunal, sem assumir compromisso com o exerccio de uma tpica funo legislativa, passou a aceitar a possibilidade de uma regulao provisria do tema pelo prprio Judicirio. O Tribunal adotou, portanto, uma moderada sentena de perfil aditivo, introduzindo modificao substancial na tcnica de deciso do mandado de injuno (MI 670, Rel. para o acrdo Min. Gilmar Mendes; MI 708, Rel. Min. Gilmar Mendes e MI 712, Rel. Min. Eros Grau).

Ressalte-se, ainda, que recentemente o Supremo Tribunal Federal reviu sua antiga jurisprudncia e passou a adotar o entendimento segundo o qual existe uma fungibilidade entre as aes diretas de inconstitucionalidade por ao e por omisso (ADI 875, 1987, 2727, 3243, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 29.4.2010). Na ocasio, o Tribunal reconheceu a omisso parcial quanto regulamentao do art. 161, II, da Constituio, segundo o qual lei complementar deve estabelecer os critrios de rateio do Fundo de Participao dos Estados, com a finalidade de promover o equilbrio socioeconmico entre os entes federativos. A Corte ento adotou tcnica diferenciada de deciso, aplicando o art. 27 da Lei n. 9.868/99, para declarar a inconstitucionalidade, sem a pronncia da nulidade, do art. 2, incisos I e II, 1, 2 e 3, e do Anexo nico, da Lei Complementar n. 62/1989 (Lei dos Fundos de Participao dos Estados), assegurando a sua aplicao at 31 de dezembro de 2012. Portanto, o Supremo Tribunal Federal j dispe de um arsenal diversificado de tcnicas de deciso para enfrentar os problemas de omisso inconstitucional. Hoje, a ADI 1.232 poderia ter sido decidida de forma completamente diferente, sem a necessidade da adoo de posturas de autoconteno por parte da Corte, como ocorreu naquele caso. Aps muito refletir sobre o problema posto no presente processo, creio que seria o caso de se adotar uma deciso parecida com a que o Tribunal Constitucional Federal alemo proferiu no caso Hartz IV, em nove de fevereiro de 2010, declarando a inconstitucionalidade da lei que instituiu novos benefcios sociais, mas mantendo-a vlida at o final do ano seguinte, tempo suficiente para que os Poderes Executivo e Legislativo refizessem os clculos oramentrios e construssem novos critrios. A Lei do Hartz IV fez alteraes no sistema de assistncia social da Alemanha e unificou os benefcios de auxlio-desemprego (Arbeitslosenhilfe) e da assistncia social (Sozialhilfe), criando um novo auxlio desemprego II (Arbeitslosenhilfe II). Este destinado a pessoas que, ainda que aptas ao mercado de trabalho, estejam desempregadas. Um novo direito assistncia social foi regulado e destinado aos dependentes dos beneficirios do auxlio-desemprego II, desde que juntos formem a chamada comunidade de necessidade (Bedarfsgemeinschaft), denominao utilizada para designar grupos de pessoas que precisam custear em conjunto suas despesas e no possuem condies para tanto.

O benefcio-padro (Regelleistung) do auxlio-desemprego institudo pela Lei do Hartz IV um montante fixo que abrange necessidades consideradas bsicas de sobrevivncia, como roupa, alimentao, higiene pessoal. J o montante do benefcio social pago aos dependentes dos beneficirios do auxlio desemprego II auferido com base em porcentagens do benefcio-padro, considerando a idade do destinatrio. Previa-se, por exemplo, que crianas receberiam, at o final de seus 14 anos, o valor de 60% do benefciopadro e, a partir dos 15 anos, 80%. Para definir os critrios de qual porcentagem deveria ser atribuda a determinada faixa etria, o legislador alemo baseou-se em procedimento de clculo que levava em considerao um modelo estatstico elaborado a partir das necessidades da sociedade alem. J em vigor, tais porcentagens sofreram diversas crticas, que resultaram em regras complementares, com a finalidade de compensar certas discrepncias. Entretanto, o argumento de que o valor destinado s crianas seria muito baixo e no estaria de acordo com a garantia do mnimo existencial foi o principal fundamento de trs casos submetidos ao Tribunal Constitucional Federal alemo. Para formar seu entendimento, a Corte constitucional ouviu o Governo, os requerentes e entidades interessadas na causa. Ao decidir, indicou que o benefcio deve ser suficiente para garantir o mnimo existencial dos seus destinatrios. Essa assertiva est fundamentada no art. 1 I da Lei Fundamental, que considera a dignidade da pessoa humana como inviolvel e obriga todos os poderes do Estado a observ-la e proteg-la. Entretanto, o Tribunal alemo deixou claro que a extenso da pretenso ao direito assistencial no encontra definio na Lei Fundamental, mas depende de quantificao e aferies fticas que a Carta Constitucional no teria como prever. Dessa forma, cabe ao legislador concretizar o montante que garantiria esse mnimo existencial, com base em um padro adequado s necessidades reais da sociedade a qual est relacionado. Ao Tribunal, compete verificar a adequabilidade dos princpios e mtodos adotados quando da criao do benefcio. Para tanto, a Corte utilizou-se de informaes fornecidas pelos interessados e de estudos sobre o tema. Aps criteriosa anlise, concluiu que o modelo estatstico, que embasou o valor do benefcio-padro, seria constitucionalmente aceitvel, uma vez que se

fundamenta em estudo emprico da populao. Entretanto, as bases deste mtodo teriam sido alterados sem nenhuma justificativa aceitvel, resultando em um valor final que no estava calcado em nenhuma tese formal. Mesma apreciao foi feita em relao s porcentagens atribudas s faixas etrias. A Corte manifestou-se no sentido de que o legislador no considerou as necessidades especficas das crianas, ignorando que, dependendo de sua idade, h despesas diferenciadas. Foram indicados estudos que comprovam que deveria haver vrias faixas de classificao, e no apenas duas, como previsto na lei. Com isso, esses aspectos da Lei do Hartz IV foram declarados inconstitucionais pelo Tribunal, que entendeu, entretanto, que sua pronncia de nulidade poderia gerar uma situao pior da que a j vigente. Ao seguir o princpio de que o estabelecimento do benefcio atribuio do legislador, a quem compete defini-lo, com base em critrios e estimativas prprias, desde que bem fundamentadas, o Tribunal decidiu que estes dispositivos, ainda que inconstitucionais, deveriam permanecer aplicveis at que nova legislao fosse elaborada. Para isso, foi fixado um prazo ao legislador estabelecer um novo procedimento, compatvel com a Lei Fundamental no caso, 31 de dezembro de 2010, final do ano seguinte deciso. A deciso do Tribunal Constitucional alemo no caso Hartz IV traz novas luzes para a deciso no presente caso. 4. O PROCESSO DE INCONSTITUCIONALIZAO DO 3 DO ART. 20 DA LEI N 8.742/93 (LOAS) Na ADI 1.232, como visto, o Tribunal decidiu que o critrio definido pelo 3 do art. 2 da LOAS no padecia, por si s, de qualquer inconstitucionalidade. Haveria omisso legislativa quanto a outros critrios, mas aquele nico critrio j definido pela lei no continha qualquer tipo de violao norma constitucional do art. 203, V, da Constituio. A deciso do Tribunal foi proferida no ano de 1998, poucos anos aps a edio da LOAS (de 1993), num contexto econmico e social especfico. Na dcada de 1990, a renda familiar per capita no valor de do salrio mnimo foi adotada como um critrio objetivo de carter econmico-social, resultado de uma equao econmico-

financeira levada a efeito pelo legislador tendo em vista o estgio de desenvolvimento econmico do pas no incio da dcada de 1990. fcil perceber que a economia brasileira mudou completamente nos ltimos 20 anos. Desde a promulgao da Constituio foram realizadas significativas reformas constitucionais e administrativas, com repercusso no mbito econmico, financeiro e administrativo. A inflao galopante foi controlada, o que tem permitido uma significativa melhoria da distribuio de renda. Os gastos pblicos esto hoje disciplinados por Lei de Responsabilidade Fiscal, que prenuncia certo equilbrio e transparncia nas contas pblicas federais, estaduais e municipais. Esse processo de reforma prosseguiu com a aprovao de uma reforma mais ampla do sistema de previdncia social (Emenda 41, de 2003) e uma parcial reforma do sistema tributrio nacional (Emenda 42, de 2003). Nesse contexto de significativas mudanas econmico-sociais, as legislaes em matria de benefcios previdencirios e assistenciais trouxeram critrios econmicos mais generosos, aumentando para do salrio mnimo o

valor padro da renda familiar per capita. Por exemplo, citem-se os seguintes.
O Programa Nacional de Acesso Alimentao Carto Alimentao foi criado por meio da Medida Provisria n. 108, de 27 de fevereiro de 2003, convertida posteriormente na Lei n. 10.689, de 13 de junho de 2003. A regulamentao se deu por meio do Decreto n. 4.675, de 16 de abril de 2003. O Programa Bolsa Famlia PBF foi criado por meio da Medida Provisria n. 132, de 20 de outubro de 2003, convertida na Lei n. 10.836, de 9 de janeiro de 2004. Sua regulamentao ocorreu em 17 de setembro de 2004, por meio do Decreto n. 5.209. Com a criao do Bolsa Famlia, outros programas e aes de transferncia de renda do Governo Federal foram unificados: Programa Nacional de Renda Mnima Vinculado Educao Bolsa Escola (Lei 10.219/2001); Programa Nacional de Acesso Alimentao PNAA (Lei 10.689 de 2003); Programa Nacional de Renda Mnima Vinculado Sade Bolsa Alimentao (MP 2.206-1/2001) Programa Auxlio-Gs (Decreto n. 4.102/2002); Cadastramento nico do Governo Federal (Decreto 3.811/2001). Portanto, os programas de assistncia social no Brasil utilizam, atualmente, o valor de salrio mnimo como referencial econmico para a concesso dos respectivos benefcios. Tal fato representa, em primeiro lugar, um indicador bastante razovel de que o

critrio de do salrio mnimo utilizado pela LOAS est completamente defasado e mostra-se atualmente inadequado para aferir a miserabilidade das famlias que, de acordo com o art. 203, V, da Constituio, possuem o direito ao benefcio assistencial. Em segundo lugar, constitui um fato revelador de que o prprio legislador vem reinterpretando o art. 203 da Constituio da Repblica segundo parmetros econmico-sociais distintos daqueles que serviram de base para a edio da LOAS no incio da dcada de 1990. Esses so fatores que razoavelmente indicam que, ao longo dos vrios anos desde a sua promulgao, o 3 do art. 20 da LOAS passou por um processo de inconstitucionalizao. Portanto, alm do j constatado estado de omisso inconstitucional, estado este que originrio em relao edio da LOAS em 1993 (uma

inconstitucionalidade originria, portanto), hoje se pode verificar tambm a

inconstitucionalidade (superveniente) do prprio critrio definido pelo 3 do art. 20 da LOAS. Trata-se de uma inconstitucionalidade que resultado de um

processo de inconstitucionalizao decorrente de notrias mudanas fticas

(polticas, econmicas e sociais) e jurdicas (sucessivas modificaes legislativas dos patamares econmicos utilizados como critrios de concesso de outros benefcios assistenciais por parte do Estado brasileiro). certo que no cabe ao Supremo Tribunal Federal avaliar a convenincia poltica e econmica de valores que podem ou devem servir de base para a aferio de pobreza. Tais valores devem ser o resultado de complexas equaes econmico-financeiras que levem em conta, sobretudo, seus reflexos oramentrios e macroeconmico e que, por isso, devem ficar a cargo dos setores competentes dos Poderes Executivo e Legislativo na implementao das polticas de assistencialismo definidas na Constituio. No processo de reflexo e construo da presente deciso, realizei diversas reunies com as autoridades competentes do Ministrio do Desenvolvimento Social (Secretaria Nacional de Assistncia Social, Departamento de Benefcios Assistenciais), do Instituto Nacional do Seguro Social e da Advocacia-Geral da Unio (inclusive a Procuradoria-Geral Federal). H uma constante preocupao com o impacto oramentrio de uma eventual elevao do atual critrio de do salrio mnimo para salrio mnimo. Estudos realizados pelo IPEA e pelo MDS, em janeiro de 2010, demonstram que, se viesse a vigorar o critrio de renda per capita no valor de salrio mnimo, os recursos necessrios para investimento no BPC em 2010

chegariam a R$ 46,39 bilhes, ou seja, 129,72% a mais do que a projeo do ano (R$ 20,06 bilhes). As anlises so demonstradas no quadro abaixo:
Demonstrativo das projees para 2010 de beneficirios e recursos necessrios para a manuteno do BPC em cenrios com distintos valores per capita e segundo o conceito de famlia atual e comparao com a projeo referente aos critrios atuais. Diferena da Pessoa com Deficincia Pessoa Idosa Total Projeo atual Projees Quantidade Valor Quantidade Valor Quantidade Valor (%) Projeo com critrios atuais 1.770.939 10.402.737.892 1.656.643 9.795.801.612 3.427.582 20.198.539.503 -10.933.411.401 1.962.665 11.603.753.368 25% do SM 3.824.214 22.537.164.769 11,57% 1.861.549 2.084.320 12.323.006.547 30% do SM 2.250.620 13.218.537.018 4.334.940 25.541.543.565 26,47% 2.171.968 12.841.206.121 33% do SM 4.734.766 27.893.254.105 38,14% 2.562.798 15.052.047.984 16.292.885.566 2.237.838 13.230.646.758 35% do SM 2.774.066 5.011.904 29.523.532.324 46,22% 2.413.989 14.272.095.309 40% do SM 5.595.556 32.958.351.169 63,25% 3.181.567 18.686.255.861 2.896.624 17.125.545.766 45% do SM 3.642.792 21.395.162.623 6.539.416 38.520.708.388 90,79% 23.972.607.603 3.792.270 22.420.827.253 50% do SM 7.873.904 46.393.434.856 129,72% 4.081.634
FONTE: Projees de quantitativo de beneficirios potenciais do BPC na populao brasileira conforme estudos do IPEA/2010. Projees de valores conforme estudos do DBA/SNAS/MDS - 2010.

De fato, a anlise sobre a adequao do critrio de do salrio mnimo no pode desconsiderar o fato de que, num quadro de crescente desenvolvimento econmico e social, tambm houve um vertiginoso crescimento da quantidade de benefcios assistenciais concedidos pelo Estado brasileiro. De aproximadamente 500.000 (quinhentos mil) benefcios concedidos em 1996, a quantidade de idosos e deficientes beneficirios passou para atuais 3.644.591 (trs milhes, seiscentos e quarenta e quatro mil, quinhentos e noventa e um) (Fonte: Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome MDS). Em mdia, gasto mensalmente 2 (dois) milhes de reais com esse benefcio. Em valores acumulados at o ltimo ms de abril de 2012, o custo total desses benefcios neste ano foi de 8.997.587.360 (oito bilhes, novecentos e noventa e sete milhes, quinhentos e oitenta e sete mil, trezentos e sessenta). Assim, tudo indica que, at o final deste ano de 2012, o custo anual do benefcio assistencial ser superior a 24 bilhes de reais. No se pode perder de vista nesse contexto que, no mesmo perodo avaliado, o salrio mnimo sofreu significativos aumentos. A atual perspectiva econmica de que o valor real do salrio mnimo continue aumentando constantemente ao longo dos anos. Isso certamente ter um relevante impacto, nos prximos anos, sobre o custo total do benefcio assistencial previsto no art. 203, V, da Constituio.

O certo que so vrios os componentes socioeconmicos a serem levados em conta na complexa equao necessria para a definio de uma eficiente poltica de assistncia social, tal como determina a Constituio de 1988. Seria o caso de se pensar, inclusive, em critrios de miserabilidade que levassem em conta as disparidades socioeconmicas nas diversas regies do pas. Isso porque, como parece sensato considerar, critrios objetivos de pobreza, vlidos em mbito nacional, tero diferentes efeitos em cada regio do pas, conforme as peculiaridades sociais e econmicas locais. Em todo caso, o legislador deve tratar a matria de forma sistemtica. Isso significa dizer que todos os benefcios da seguridade social (assistenciais e previdencirios) devem compor um sistema consistente e coerente. Com isso, podem-se evitar incongruncias na concesso de benefcios, cuja consequncia mais bvia o tratamento anti-isonmico entre os diversos beneficirios das polticas governamentais de assistncia social. Apenas para citar um exemplo, refira-se ao Estatuto do Idoso, que em seu art. 34 dispe que o benefcio j concedido a qualquer membro da famlia nos termos do caput no ser computado para os fins do clculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas. No se vislumbra qualquer justificativa plausvel para a discriminao dos portadores de deficincia em relao aos idosos. Imagine-se a situao hipottica de dois casais, ambos pobres, sendo o primeiro composto por dois idosos e o segundo por um portador de deficincia e um idoso. Conforme a dico literal do referido art. 34, quanto ao primeiro casal, ambos os idosos tem direito ao benefcio assistencial de prestao continuada; entretanto, no segundo caso, o idoso casado com o deficiente no pode ser beneficirio do direito, se o seu parceiro portador de deficincia j recebe o benefcio. Isso claramente revela a falta de coerncia do sistema, tendo em vista que a prpria Constituio elegeu os portadores de deficincia e os idosos, em igualdade de condies, como beneficirios desse direito assistencial. Registre-se, ainda, que, conforme esse mesmo art. 34 do Estatuto do Idoso, o benefcio previdencirio de aposentadoria, ainda que no valor de um salrio mnimo, recebido por um idoso, tambm obstaculiza a percepo de benefcio assistencial pelo idoso consorte, pois o valor da renda familiar per capita superaria do salrio mnimo definido pela Lei 8.742/1993 como critrio para aferir a hipossuficincia econmica, j que benefcios previdencirios recebidos por idosos no so excludos do clculo da renda familiar.

Em consequncia, o sistema acaba por desestimular a contribuio previdncia social, gerando ainda mais informalidade, o que atesta a sua incongruncia. Pessoas com idade superior a 50 anos, com baixa qualificao e reduzidas chances no mercado de trabalho so candidatos a receber benefcios assistenciais. Portanto, parece ser bastante racional no contribuir para a previdncia, nessas condies, at porque o custo das contribuies para o trabalhador elevado. Atentos a essas situaes, diversos Juzos passaram a decidir que o benefcio previdencirio de valor mnimo, ou outro benefcio assistencial percebido por idoso, excludo da composio da renda familiar (Smula 20 das Turmas Recursais de Santa Catarina e Precedentes da Turma Regional de Uniformizao); e tambm que o benefcio assistencial percebido por qualquer outro membro da famlia no considerado para fins da apurao da renda familiar. Assim, a patente falha na tcnica legislativa instaurou intensa discusso em torno da interpretao desse dispositivo, a qual tambm ser objeto de julgamento por esta Corte. A questo reside em saber se o referido art. 34 comporta somente interpretao restritiva no sentido de que o benefcio de que trata apenas o benefcio assistencial previsto na LOAS para os idosos ou se pode se ele abarca outros casos, como o benefcio assistencial para o deficiente fsico e o benefcio previdencirio em valor mnimo recebido por idoso. De toda forma, isso no fator impeditivo para que esta Corte, ante todos os fundamentos j delineados, constate a inconstitucionalidade (originria e superveniente) do 3 do art. 20 da LOAS. E ressalte-se, mais uma vez, que a recente Lei 12.435/2011 no alterou a redao original do 3o do art. 20 da Lei no 8.742/1993, no impedindo, portanto, que o Tribunal declare a inconstitucionalidade desse dispositivo. Uma vez declarada essa inconstitucionalidade, ante todas as convincentes razes at aqui apresentadas, podero os Poderes Executivo e Legislativo atuar no sentido da criao de novos critrios econmicos e sociais para a implementao do benefcio assistencial previsto no art. 203, V, da Constituio. Assim, ser necessrio que esta Corte defina um prazo razovel dentro do qual o 3 do art. 20 da LOAS poder continuar plenamente em vigor. O prazo de dois exerccios financeiros, a vigorar at o dia 31 de dezembro de 2014, apresenta-se como um parmetro razovel para a

atuao dos rgos tcnicos e legislativos na implementao de novos critrios para a concesso do benefcio assistencial. Proponho, dessa forma, que o Supremo Tribunal Federal, no bojo da presente reclamao, revise a deciso anteriormente proferida na ADI 1.232 e declare a inconstitucionalidade do 3 do art. 20 da Lei 8.742/93 (LOAS), sem

pronncia da nulidade, de forma a manter-se a sua vigncia at o dia 31 de

dezembro de 2014. Nesse ponto, ressalte-se, novamente, que a recente Lei 12.435/2011 no alterou a redao original do 3o do art. 20 da Lei no 8.742/1993. 5. DECISO Ante o exposto, voto no sentido de (1) julgar improcedente a reclamao e (2) declarar a inconstitucionalidade do art. 20, 3, da LOAS, sem pronncia da nulidade, (3) mantendo sua vigncia at 31 de dezembro de 2014.