Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, Etapas de desarrollo del delito, Autora y Participacin criminal, Unidad y pluralidad de delitos. Concurso de delitos, Teora de la pena
Manuel Jess Lpez Lara 16/12/2010
Pertenecientes a la ctedra de Derecho Penal de la profesora Doris Espinoza en el Segundo semestre ao 2010. Sujetos a revisin 1
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL Existen circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, pero que inciden o influyen en el delito, pero no son parte de l, ya sea porque aumenta la gravedad del injusto o del reproche o porque la disminuyen. Estas circunstancias son elementos accidentales y no son necesarias para el delito, pero si afectan en su graduacin. Su concurrencia hace que la sancin establecida por la ley parezca insuficiente o por el contrario aparezca excesiva. Est regulada en el art. 62 y siguiente del cdigo penal, estas son circunstancias agravantes y atenuantes que modifican la responsabilidad penal del delito. Se regulan en la parte general del cdigo penal para todo tipo de delito con la restriccin que se mencionara ms adelante relativa a la posible doble consideracin. (Non bis in idem) Pero tambin hay ciertas circunstancias especiales en determinadas figuras del cdigo penal y en leyes especiales, por ejemplo, art. 456 bis, estas circunstancias agravantes son aplicables solo en los delitos de robo y hurto. Circunstancias modificatorias en general Circunstancias agravantes 1). Alevosa 2). Por medio de precio, recompensa o promesa 3). Por medio de circunstancias que causen estragos 4). El ensaamiento 5). La premeditacin 6). Abuso de superioridad 7). Abuso de confianza 8). Prevalerse el agente por su carcter publico 9). Cometerlo por medios o circunstancias que aadan ignominia 10). Cometer el delito con ocasin de alguna calamidad 11). Cometer el delito con auxilio de gente armada o que aseguren impunidad 12). Cometerlo de noche o en despoblado 13). Reincidencia 14). Cometer delito a un lugar destinado al ejercicio de un culto 15). Con ofensa de la dignidad del ofendido o en su morada cuando l no lo haya provocado 16). Por medio de fractura o escalamiento 17). Portando armas 18). Circunstancia mixta: el parentesco
Circunstancias atenuantes
1). Eximente incompleta 2). Provocacin inmediata y proporcionada del ofendido 2
3). Vindicacin prxima 4). Obrar por estmulos poderosos que provoquen arrebato u obcecacin 5). Reprochable conducta anterior 6). Procurar con celo reparar el mal causado o impedir consecuencias posteriores 7). Denuncia y confesin del delito 8). Colaboracin sustancial al esclarecimiento de los hechos 9). Obrar con celo la justicia 10). parentesco
Circunstancias atenuantes
Son circunstancias ms favorables o que hace que el agente merezca mayor indulgencia, por lo que la ley considera que la pena que normalmente est prevista para el delito puede ser considerada excesiva y que se pueda disminuir.
Estn en la parte general en el cdigo penal y en la parte especial. Se clasifican en grupos segn denominador comn, se distingue:
1. atenuantes de eximentes incompletas. 2. atenuantes relativas a los mviles del agente. 3. Atenuantes relativas a la personalidad del culpable. 4. Atenuantes relativas a la conducta posterior del agente.
Tambin interesa determinar la calidad de estas circunstancias, si son objetivas o subjetivas, para establecer sus alcances en caso que intervengan varios sujetos en el hecho punible.
Los efectos de las circunstancias cambian segn su naturaleza, el art. 64 del C.P. establece que las circunstancias atenuantes personales, solo pueden considerarse a la persona en quien concurran, por lo que no son comunicables; mientras que si se comunican a todos los participes las circunstancias atenuantes que se refieren a la ejecucin material de la conducta o a los medios utilizados. En este caso se suele entender que tienen una naturaleza subjetiva, que dicen relacin con el sujeto responsable, por lo que no se comunica a otros participes, esta distincin tambin es aplicable a las agravantes.
Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurran. Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito.
Eximente incompleta
La primera circunstancia atenuante establecida en el art. 11 n1 se remite a lo sealado en el art. 10 que contempla la eximente de responsabilidad, cuando no se cumplan todos los requisitos para eximir la responsabilidad. Son casos en que existe responsabilidad penal, pero en ese caso 3
concurre algunos de los elementos de las eximentes de art. 10 y que son de diversa naturaleza tambin.
Por ejemplo: algunos dicen relacin con la inimputabilidad, otras con la no exigibilidad de otra conducta.
Para que se configure esta atenuante que disminuye la responsabilidad deben estar presentes uno o ms elementos de la eximente, pero nunca puede faltar el elemento esencial o elemento base.
Por ejemplo: tratndose de la legtima defensa no puede faltar la agresin ilegitima, solo puede no ser racional el medio empleado o que exista provocacin suficiente de quien se defiende.
Tambin es importante considerar que no todas las eximentes actan como atenuantes, hay algunas eximentes que no se pueden graduar, por lo tanto, no caben como atenuantes, as por ejemplo; la minora de edad (art. 10 n2) y conforme a eso se le aplicara la ley procesal correspondiente.
Tampoco servir como atenuante el no realizar una conducta con el debido cuidado que cause un mal por mero accidente.
Por otro lado hay eximente de responsabilidad que tienen requisito expresos y otras no; esta diferencia no limita la atenuante solo a las circunstancias divisibles como la legtima defensa, tambin se pueden configurar atenuantes en eximentes que contemplan elementos si ellos no se dan en toda su integridad por ejemplo; si el agente actu por un miedo superable. Entonces se distingue entre eximentes intelectuales y materialmente divisible
a). Eximente materialmente divisibles incompleta
Ellas son las que establecen requisitos para su procedencia, por ejemplo: la legtima defensa art. 10 n4, 5, 6 y el estado de necesidad art. 10 n7.
En la legtima defensa no puede faltar la agresin ilegitima para aplicar la atenuante y en el estado de necesidad no puede faltar la realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
De todas formas es necesario hacer una diferencia segn el mayor o menor nmero de requisitos que concurran. Art. 73. Se aplicar asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de los sealados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artculo 10, siempre que concurra el mayor nmero de ellos, imponindola en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el nmero y entidad de los requisitos que falten o concurran. Esta disposicin se entiende sin perjuicio de la contenida en el artculo 71.
Existe una atenuante privilegiada que permite al juez reducir la pena en 1, 2 o 3 grados al mnimo segn el nmero de requisitos que concurran.
En este grupo estn las eximentes del n 1, 9, 10 y 12 del art. 10, cuando estas causales no llegan a concurrir en toda su intensidad. En el caso del loco y demente o que por una causa independiente a su voluntad se haya privado totalmente de razn, para que sea eximente tiene que encontrarse totalmente privado de razn y si no es total al menos tiene que haber algn grado de privacin para que se pueda examinar la existencia de una atenuante como elemento bsico. Se consideran atenuantes, en consecuencia, las privaciones de razones parciales, no total, y cuando se encuentre totalmente privado de razn por causales que dependen de la voluntad del sujeto que esta privado de razn. Para que concurra una atenuante tratndose de la fuerza moral irresistible y en el miedo insuperable se tienen que presentar en los hechos estmulos que presionen la voluntad de la persona o que provoquen un temor que perturbe la voluntad como elemento sustancial. La falta de intensidad por no ser irresistible la fuerza moral o por haber sido superable el miedo impide la concurrencia de la eximente, pero se configura la atenuante, es decir, un sujeto normal en esa situacin podra haber actuado conforme a derecho aunque con dificultad y solo por eso el reproche se disminuye. En el caso del n10 (El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo) la doctrina nacional ha entendido que en el caso del deber podra concurrir una atenuante relacionada con el exceso del deber, si se excede la persona del mbito autorizado comete delito, este caso podra quedar amparado por el art. 11 n10, que es obrar con celo de la justicia. Por su parte el ejercicio de un derecho, autoridad, oficio o cargo se considera una atenuante si efectivamente existe el cargo, si tengo la autoridad o el derecho, pero el ejercicio no es legtimo, es abusivo o exagerado y en ese caso solo es responsable penalmente y podra concurrir una atenuante. En el caso del art. 10 n12 (El que incurre en alguna omisin, hallndose impedido por causa legtima o insuperable) si no concurre la eximente se podra atenuarse si es que existe causa para la omisin, pero esas causa era superable o era ilegitima. Atenuantes relativas a los mviles del agente.
Atenuantes pasionales (art. 11 n3, 4, 5, y 10)
Aqu existe un comn denominador que permite facilitar la aplicacin de la atenuante, aqu se refiere a circunstancias pasionales que afecten la libertad del agente sin privarlo de esta. En el caso del art. 11 n3 (La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocacin o amenaza proporcionada al delito) aqu la provocacin o la amenaza de parte de la victima debe ser inmediatamente antes del delito y proporcionada a l
Qu significa provocar? Se considera provocacin cualquier conducta o expresin del ofendido que genere en el ofensor el nimo de agredir o que le provoque ira, es decir, que provoque irritacin, que irrite a cualquier persona. 5
En qu consiste la amenaza? La amenaza debe consistir en un amedrentamiento sicolgico por el anuncio de un futuro mal, no tiene que ser una amenaza que genere un temor que impida otro actuar porque estaramos frente a un medio superable; tampoco es un amedrentamiento que cause un miedo que paralice a la persona, porque si no estaramos frente a una eximente de un miedo insuperable.
Se tiene que tratar de una amenaza que provoca amedrentamiento, pero superable, es decir, provoca miedo, pero no lo paraliza, porque en este caso concurre el art. 11 n1, que sera una eximente incompleta, en este caso se trata de una amenaza o anuncio de un mal a modo de incitacin y para que concurra como atenuante debe concurrir de la misma vctima y generar ira o temor suficiente para motivar la conducta delictiva del agente.
La voluntad se ve traicionada a travs de esos animo subjetivos provocados, sin que su libertad este absolutamente privada, entonces, la proporcionalidad de la provocacin y la amenaza con el delito que el cometi dice relacin con la motivacin del delito, es decir, esa provocacin facilito su creacin, es el motivo del delito.
1. INTRODUCCION
Ubicacin en el estudio del Derecho Penal y conceptualizacin
En primer lugar enmarquemos el estudio de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal en el contexto de los dems contenidos que son revisados en los estudios del Derecho Penal.
Para ello comencemos reiterando un concepto de Derecho penal, a partir del cual podamos apreciar cuales son los contenidos de estudio de la disciplina. El Derecho penal puede ser entendido como un conjunto de normas jurdicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado, asociando al delito como hecho, la pena como su legtima consecuencia.
En ese contexto, han sido estudiados hasta el momento los siguientes temas:
- Bajo pretexto de revisar la especial configuracin del conjunto de normas jurdicas que forman el Derecho penal, se estudio la denominada TEORIA DE LA LEY PENAL.
- Bajo pretexto de revisar los requisitos necesarios para predicar de una persona la responsabilidad penal (conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad), y con ello legitimar en su contra la aplicacin de una sancin (generalmente en forma de una pena), se estudio la denominada TEORIA DEL DELITO
Sin embargo, existen otros elementos a estudiar en relacin al delito en cuanto hecho jurdico cuya concurrencia legtima la imposicin de una pena. De esta forma tocara en su oportunidad adems revisar los siguientes temas:
- Analizar las reglas utilizadas para determinar el grado de desarrollo del delito (tentado, frustrado o consumado). Ello se estudia en la llamada TEORIA DEL ITERCRIMINI.
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- Estudiar las reglas para determinar que personas participaron en el hecho y en que calidad lo hacen (autor, cmplice, encubridor). Ello se estudio en la llamada TEORIA DE LA PARTICIPACION PENAL.
Por ltimo, en relacin al delito, nada se ha mencionado aun respecto de la influencia de los hechos accesorios y circundantes al hecho tpico principal en el delito. La configuracin e incidencia de estos elementos accesorios es lo propio del estudio de las CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL 1 .
Se tratan estas de hechos que no han sido considerados por el tipo penal para determinar la responsabilidad penal (como si lo seria el matar a otro, en el caso del homicidio, el sustraer cosa mueble ajena, en el hurto, o el herir, golpear o maltratar, en el caso de las lesiones) pero que si han sido considerados por la ley con la finalidad de hacer ms o menos graves el delito en cada caso y con ello, aumentar o disminuir la pena correlativamente.
Se trata as de hechos cuya concurrencia junto al hecho tpico principal hacen que la responsabilidad penal ya determinada que emana de este aumente o disminuya (como por ejemplo, matar a otro con ensaamiento, lo cual agrava su responsabilidad, o matar en un estado de arrebato u obcecacin, lo cual la atena).
De esta forma pueden definirse las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal como hechos accesorios que no han sido considerados por la ley para la configuracin del delito, pero si para atenuar o agravar la responsabilidad penal ya determinada.
Clasificacin de las CMRP
Categoras La doctrina establece diversas categoras para clasificar las CMRP.
a. CMRP atenuantes, agravantes y mixtas b. CMRP subjetivas y objetivas c. CMRP fundadas en un menor/mayor grado de antijuridicidad, de culpabilidad o en motivos de poltica criminal. d. CMRP genricas o especficas
a) CMRP atenuantes, agravantes y mixtas: Estn ubicadas en los artculos 11, 12 y 13 del Cdigo Penal respectivamente. Se trata de circunstancias que disminuyen la responsabilidad penal, en el primer caso, la aumentan, en el segundo, o que la disminuyen o aumentan segn el caso (siguiendo las reglas que se vern en su oportunidad) en el tercero.
b) CMRP subjetivas-personales y objetivas-materiales: Esta clasificacin se desprende de lo sealado en el artculo 64 CP
1 En adelante, y solo por motivos de sntesis, usaremos las siglas CMRP para referirnos a las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal. 7
Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurran. Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito.
Son CMRP subjetivas o personales, las que se basan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal (arrebato y obcecacin o premeditacin, por ejemplo). Son CMRP objetivas o materiales las que consisten en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo (ensaamiento, por ejemplo)
El efecto de calificar una circunstancia modificatoria como subjetiva o como objetiva guarda relacin con la comunicabilidad de esta, dado que segn se trate de circunstancias subjetivas u objetivas, la regla para poder predicar la concurrencia de una CMRP de los distintos participes del hecho ser distinta. Esto ser luego relevante para efectos de determinar la pena aplicable a cada una de las personas que participan de la comisin del delito, por lo que las reglas en concreto sern estudiadas con ms detalle al revisar las reglas de determinacin de las penas.
c) CMRP fundadas en un menor o mayor grado de antijuridicidad, de culpabilidad o en motivos de poltica criminal: en general el efecto atenuante o agravante de las CMRP se funda en que el hecho accesorio que la constituye incide en una disminucin o aumento del carcter injusto del hecho principal (es decir, incide en el elemento antijuridicidad del delito), o en que el hecho accesorio que la constituye incide un menor o mayor reproche respecto del actor que ejecuto el hecho principal (es decir, incide en el elemento culpabilidad del delito).
Lo normal ser que las CMRP de carcter objetivo incidan en la antijuridicidad del hecho, en cambio las de carcter subjetivo incidan en la culpabilidad del autor. Sin embargo existen algunas circunstancias atenuantes objetivas que no disminuyen la antijuridicidad del hecho, sino que se fundan en motivos de poltica criminal, es decir, el hecho en si mismo sigue siendo igualmente injusto, pero la ley por diversas consideraciones de carcter objetivas, igualmente ha querido disminuir la responsabilidad penal de su autor.
Algunos autores sealan que habra ciertas CMRP (irreprochable conducta anterior y reincidencia) se fundaran en caractersticas personales del agente. La valides de estas CMRP seria muy discutible si realmente este fuera su fundamento, pues recordemos que el Derecho penal debe atender para imponer sus sanciones a las conductas de los ciudadanos y no a las formas de ser de estos ni a sus caractersticas personales. Es por ello que, como explicaremos en su momento, estas CMRP son validas pues se fundan realmente en un menor o mayor grado culpabilidad y no, como aparentan serlo, en las caractersticas personales del agente
d) CMRP genricas y especficas: Las CMRP genricas, como su nombre lo indica, son aquellas aplicables a la totalidad de los tipos penales de la parte especial. En el cdigo penal producen este efecto las de los artculos 11, 12 y 13 del Cdigo Penal (tambin lo produce la del articulo 72, con la salvedad que analizaremos en su momento).
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Existen otras CMRP llamadas especificas, las que solo aplican a los tipos penales para las cuales han sido especialmente creadas por el legislador (por ejemplo, el articulo 456 CP, que aplica solo a los delitos de robo y hurto). Solo las circunstancias atenuantes o agravantes son especiales, la circunstancia mixta del artculo 13 CP es siempre genrica.
Clasificacin de las circunstancias modificatorias genricas
Estudiaremos ac solo las circunstancias modificatorias genricas (Art. 11, 12 y 13 CP). Como toda clasificacin esta es arbitraria. Nosotros la clasificaremos acorde a su fundamento, segn el siguiente esquema:
I. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES ART 11
I. Fundadas en eximentes incompletas (OBJETIVAS O SUBJETIVAS) Art. 11 n 1
II. Fundadas en mviles del agente (SUBJETIVAS) Mviles pasionales -Provocacin o amenaza precedente Art. 11 n 3 -Vindicacin de ofensas Art. 11 n 4 -Arrebato y obcecacin Art. 11 n 5 -Obrar en celo de la justicia Art. 11 n 10
III. Fundada aparentemente en la personalidad del agente (SUBJETIVAS) -Irreprochable conducta anterior Art. 11 n 6
IV. Fundadas en la conducta posterior del agente (OBJETIVAS) -Reparar el mal, impedir sus perniciosas consecuencias Art. 11 n 7 -Entrega voluntaria a la justicia Art. 11 n 8 -Colaboracin sustancial Art. 11 n 9
II. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ART 12
I. Fundadas en el nimo, tendencia o actitud del agente (SUBJETIVAS) -Alevosa Art. 12 n 1 -Actuar mediante precio, promesa o recompensa Art. 12 n 2 -Premeditacin Art. 12 n 5 -Empleo de astucia, fraude o disfraz Art. 12 n 5 -Abuso de superioridad Art. 12 n 6 -Ejecucin con ocasin de calamidad o desastre Art. 12 n 10
II. Fundadas en las caractersticas personales del agente (SUBJETIVAS) -Abuso de confianza Art. 12 n 7 -Prevalencia del carcter pblico Art. 12 n 8 -Reincidencia Art.12 n 14, 15, 16 -Prevalerse de un menor de 18 aos Art 72 CP
III. Fundadas en elementos objetivos (OBJETIVAS) 9
-Empleo de medios Catastrficos Art. 12 n 3 -Ensaamiento Art. 12 n 4 -Ignominia Art. 12 n 9 -Ejecucin con auxilio de otros Art. 12 n 11 -Ejecucin en nocturno o despoblado Art. 12 n 12 -Desprecio de la autoridad pblica Art. 12 n 13 -Ejecucin en lugar de culto Art. 12 n 17 -Desprecio de la calidad del ofendido, o de su morada Art. 12 n 18 -Escalamiento Art. 12 n 19 -Porte de armas Art. 12 n 20
III. CIRCUNSTANCIAS MIXTA DE PARENTESCO ART 13
2. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
Introduccin
Las encontramos en el artculo 11 del CP. Su enumeracin es taxativa, por lo que su aplicacin e interpretacin debe ser estricta, no pudindose aplicar por analoga.
El fundamento del efecto atenuatorio es el menor grado de antijuridicidad o de culpabilidad del hecho realizado bajo alguna de estas circunstancias. En las circunstancias atenuantes objetivas hay, generalmente, un menor grado de antijuridicidad, pues su concurrencia hace que el hecho en si mismo sea menos grave. En cambio en las circunstancias atenuantes subjetivas hay siempre un menor grado de culpabilidad, pues su concurrencia hace que el hecho, igualmente grave que de no haber concurrido esta circunstancia, sea menos reprochable a su autor.
Como se dijo anteriormente, existen algunas CMRP que siendo objetivas no se fundan en un menor grado de antijuridicidad, sino en motivos de poltica criminal. Para el caso de las atenuantes, esto acontece en aquellas clasificadas como fundadas en la conducta posterior del agente. Ello pues en estas circunstancias el hecho sigue siendo igual de grave, y reprochable a su autor, pero la ley a querido igualmente disminuir la responsabilidad penal por diversas consideraciones de poltica criminal
En cuanto a su clasificacin, hemos seguido el criterio utilizado por ETCHEBERRY el cual las agrupa de conformidad a su fundamento en las siguientes categoras:
- Fundadas en eximentes incompletas - Fundadas en los mviles del agente - Fundadas (aparentemente) en la personalidad del agente - Fundadas en la conducta posterior del agente
Atenuante fundadas en eximentes incompletas: Art 11 n 1 CP
Ubicacin sistemtica y fundamento.
Se encuentra en el artculo 11 n 1 del Cdigo Penal.
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Art. 11. Son circunstancias atenuantes: 1. Las expresadas en el artculo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos
Esto implica reconocer de manera expresa que aquellas circunstancias a las que la ley a reconocido la virtud de eximir de responsabilidad penal (las del articulo 10 CP), al concurrir con solo alguno de sus requisitos, por tanto, de manera incompleta producen efectos igualmente de manera incompleta y por tanto solo atenan la responsabilidad penal. El razonamiento hecho por el legislador es lgico y es consecuencia del realizado ya realizado en su poca por PACHECO quien sealaba que lo que no exime de responsabilidad por estar incompleto deba lgicamente atenuar. Si bien este es un argumento meramente formal, y ha sido objeto de crticas, especialmente por CURY, por las consecuencias que de el derivan, en el fondo lo que la fundamenta es una situacin algo distinta.
Sucede que segn se trate de causales eximentes que afecten a la antijuridicidad del hecho (causales de justificacin) o de causales eximentes que afecten a la culpabilidad del autor (causales de exculpacin), para los casos en que concurran unas u otras imperfectamente, habr un menor grado de antijuridicidad o de culpabilidad respectivamente. Correlativamente por tanto la atenuante podr ser calificada como objetiva o subjetiva en cada caso.
mbito de aplicacin
El principal problema que plantea esta atenuante es la de determinar si aplica o no a todos los casos del articulo 10 CP.
En algn momento la doctrina sealo solo era aplicable esta atenuante a aquellas causales eximentes de responsabilidad que estn formadas por requisitos, en un sentido estricto (legtima defensa y estado de necesidad). Ello por expresa disposicin del el artculo 11 n 1 al sealar que aplica cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad penal.
Sin embargo, actualmente se ha entendido que el trmino requisitos debe entenderse no en un sentido literal sino que debe drsele un alcance normativo. No debiendo ser entendido en su sentido numrico, sino ms bien en un sentido de gradualidad. En otros trminos implica que debe determinarse cuales causales eximentes de responsabilidad son susceptibles de graduacin intelectual, pues ellas al no concurrir en su mximo grado de intensidad, en lugar de eximir de responsabilidad penal, solamente la atenan.
Surge entonces en este contexto el problema de determinar cuales de las eximentes de responsabilidad penal del artculo 10, son susceptibles de graduacin intelectual, pues no todas las hiptesis de este artculo lo son. Aquellas que no sean susceptibles de graduacin intelectual, no podrn servir para atenuar la responsabilidad penal conforme a este artculo 11 n 1.
No son susceptibles de graduacin intelectual, las eximentes de los nmeros 2 y 13 del articulo 10, es decir, las de minora de edad y de delito imprudente. Ello pues en el primer caso, o se es menor de 18 aos o no se lo es, y en el segundo, el delito imprudente se sanciona solo cuando la ley lo seala, en consecuencia, o la ley seala que se sanciona el delito imprudente o no lo hace.
Las dems eximentes del artculo 10 si son susceptibles de graduacin intelectual. 11
En consecuencias, respecto de ellas si ser posible aplicar la atenuante en anlisis. Debe considerarse sin embargo la especial regulacin que recibe la eximente del nmero 8 del artculo 10 CP, el caso fortuito. Ello pues por expresa disposicin de la ley (Art 71 CP) queda excluido del mbito de aplicacin del articulo 11 n 1 de la forma que veremos ms adelante.
Procedamos a analizar entonces como opera esta atenuante en las distintas hiptesis antes revisadas
- Aplicacin de la atenuante en las distintas hiptesis de eximentes
De lo anteriormente dicho, podemos agrupar las circunstancias eximentes en las siguientes categoras:
I. No susceptibles de graduacin intelectual: como la minora de edad (se es o no menor de edad) y la comisin de un delito imprudente (que solo se castiga cuando la ley expresamente lo seala, sino es impune, no existiendo puntos medios entre ambas posibilidades)
II. Susceptibles de graduacin intelectual, a las que no se aplica la atenuante: por expresa disposicin de la ley (Art 71), el caso fortuito (Art 10 n 8).
III. Susceptibles de graduacin intelectual, a las que se aplica la atenuante: locura o demencia, privacin de razn por causa independiente a la voluntad (Art 10 n 1), legtima defensa (Art 10 n 4, 5 y 6), estado de necesidad (Art 10, n 7), fuerza irresistible o miedo insuperable (Art 10 n 9), cumplimiento de un deber y ejercicio legitimo de derecho, cargo, autoridad, oficio o cargo (Art 10 n 10) y omisin por causa legtima o insuperable (Art 10 n 12) Veamos entonces como se opera en cada uno de estas hiptesis:
I. Atenuantes no susceptibles de graduacin intelectual: en este caso, se hace imposible la aplicacin del artculo 11 n 1, solo procede sancionar o no hacerlo, segn sea el caso.
II. Susceptibles de graduacin intelectual, a las que no se aplica la atenuante: lo cual tiene lugar en la causal del artculo 10 n 8 CP, Caso fortuito. Ello por disposicin expresa del artculo 71 CP:
Art. 71. Cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en el caso del nmero 8. del artculo 10 para eximir de responsabilidad, se observar lo dispuesto en el artculo 490.
El citado artculo ordena que en el caso de no concurrir el caso fortuito con todos sus requisitos, no se aplicara el artculo 11 n 1 (como debiera ocurrir, siguiendo la regla general) sino que se observara lo dispuesto en el artculo 490. En consecuencia, deber verse en el caso concreto si concurren los requisitos para sancionar a titulo de delito imprudente segn las reglas del 490 CP. Esto no significa que de no concurrir la eximente con todos sus requisitos se sancionara siempre como delito imprudente, sino que habr que analizar si en el caso concreto concurren los requisitos para castigar a titulo de delito imprudente.
III. Susceptibles de graduacin intelectual, a las que se aplica la atenuante: se sigue la regla del articulo 11 n 1, verificndose la falta de alguno de sus requisitos cuando no se cumpla con alguno de los numerales (en las hiptesis de legitima defensa o estado de necesidad) o cuando concurra 12
una causal susceptible de graduacin, disminuida en su intensidad (ejemplo, existiendo un miedo, este no es totalmente insuperable, pero si importante).
Cuestin MUY IMPORTANTE a considerar es que en las causales eximentes formadas por requisitos en sentido estricto (legitima defensa y estado de necesidad), si bien se configura la atenuante al faltar alguno de sus requisitos, nunca puede faltar el requisito esencial que fundamenta la causal de exencin de responsabilidad en cada caso, (la agresin ilegitima en la legtima defensa, y la realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar, en el estado de necesidad). En caso que falte este requisito esencial no hay ni exencin ni atenuacin de la responsabilidad penal, aun concurriendo los dems requisitos no esenciales.
- Eximente incompleta privilegiada (Art. 73 CP)
Siguiendo la posicin que toma CURY, consideramos que este artculo no trata sobre una atenuante de naturaleza distinta a la del artculo 11 n 1, sino que consagra un efecto distinto al comn para la situacin de tal artculo. Ello pues la hiptesis de hecho en la que se pone, como veremos, es la misma que la del citado artculo pero le asigna un efecto distinto y ms radical para el caso en que tenga lugar lo que all se describe. Art. 73. Se aplicar asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de los sealados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artculo 10, siempre que concurra el mayor nmero de ellos, imponindola en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el nmero y entidad de los requisitos que falten o concurran. Esta disposicin se entiende sin perjuicio de la contenida en el artculo 71.
Esta norma seala que en los casos en que concurran eximentes de responsabilidad penal faltando alguno de sus requisitos, pero concurriendo el mayor numero de ellos, el tribunal deber bajar la pena, estando facultado para bajarla en 1, 2 o hasta 3 grados al mnimo de los sealados por la ley.
En consecuencia cuando estemos en el caso del articulo 11 n 1, y concurriendo el mayor numero de requisitos (o cuando la causal estuvo casi por concurrir en su mayor gradualidad) se obliga al juez a rebajar la pena, dndole si la libertad de determinar la extensin de la rebaja, atendiendo a dos factores, I) al nmero de requisitos que faltan y II) a la entidad de los requisitos que faltan.
Una parte de la doctrina (ETCHEBERRY) seala que esta eximente privilegiada solo aplica a las eximentes formadas por requisitos en sentido estricto, fundado en que la ley seala que se aplica solo si concurre el mayor numero de requisitos, lo que solo es posible si entendemos el termino requisitos en su sentido numrico. Otra parte de la doctrina en cambio (GARRIDO-MONTT) cree que tambin aplica a aquellas susceptibles de graduacin intelectual.
En todos los casos en que no concurra el mayor nmero de requisitos, el efecto atenuatorio es el comn, es decir, el mismo que el de las dems atenuantes.
Nuestra posicin personal al respecto es ms cercana a la sealada por Garrido- Montt. Ello pues creemos que no hay motivo para entender el termino requisitos en un sentido normativo y no hacerlo para el termino mayor numero de ellos, considerando que ambos se utilizan para referirse a una misma hiptesis de hecho. En consecuencia ambos trminos hacen alusin a causales eximentes susceptibles de graduacin intelectual. Por otro lado creemos que la 13
referencia hecha por el articulo al sealar que se debe considerar para la rebaja de la pena no solo el numero de requisitos de faltan, sino tambin la entidad de los requisitos que faltan, es una clara alusin a las causales eximentes sujetas a graduacin intelectual, pues solo ellas pueden concurrir en mayor o menor entidad. Finalmente, y para aquellos que consideran que el principio indubio pro reo tiene incidencia tambin en el mbito sustantivo, es innegable que esta es la interpretacin ms favorable al imputado.
Atenuantes fundadas en el mvil de agente
Introduccin
Se encuentran en el artculo 11 n 3, 4, 5 y 10. Los tres primeros numerales consagran las denominadas atenuantes pasionales (provocacin o amenaza precedente, vindicacin de ofensas y arrebato y obcecacin). El ultimo numeral trata sobre la atenuante que consiste en obrar por celo de la justicia.
Todas estas son atenuantes subjetivas, lo que es relevante para los efectos del artculo 64 CP.
Cabe sealar que su fundamento es el menor grado de culpabilidad que se puede predicar de su autor. En particular se ve disminuido su tercer elemento, la exigibilidad. Ello pues es posible plantear que en estas situaciones el autor del hecho ha obrado en un contexto situacional anormal, pero imperfecto, en trminos tales de que aun le es exigible al autor del hecho el control de su voluntad conforme a derecho, pero en menor medida de quien no acta en estas situaciones. De all que su responsabilidad penal exista igualmente, pero sea menor.
Lo que gatilla este menor grado de exigibilidad es la existencia de un mvil o motivo del autor del delito que lo impulsa a actuar, el cual atendida su naturaleza hace que el legislador lo considere para atenuar la responsabilidad penal emanada de la conducta impulsada por tal mvil.
Siguiendo las reglas generales, estas circunstancias atenuantes pasionales proceden tanto en delitos dolosos como imprudentes. Ello se hace patente, por ejemplo en el caso de la circunstancia de arrebato y obcecacin, en el caso de quien atropella a una persona, pues ha sido provocado por su copiloto a hacerlo a exceso de velocidad.
- Atenuantes pasionales
Las llamadas atenuantes pasionales son las siguientes:
a. Provocacin o amenaza precedente Art. 11 n 3 b. Vindicacin de ofensas Art. 11 n 4 c. Arrebato y obcecacin Art. 11 n 5
a) Provocacin o amenaza precedente
Ilustremos esta circunstancia por medio de un ejemplo:
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EJ: Juan invita reiteradamente a Luis a pelear, desafiando su hombra y recordndole situaciones pasadas donde no ha sido cobarde, producto de eso, Juan lo golpea y le provoca lesiones menos graves.
Art. 11. Son circunstancias atenuantes: 3. La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocacin o amenaza proporcionada al delito.
Es posible abordar el estudio de esta atenuante considerando sus elementos objetivos y subjetivos:
ELEMENTOS OBJETIVOS:
a) La futura vctima del delito lleva a cabo una provocacin o una amenaza b) Esta se dirige contra el futuro agresor o contra un tercero c) Que el futuro agresor responda a la provocacin o a la amenaza con la comisin de un delito de manera proporcional e inmediata
a. La futura vctima del delito lleva a cabo una provocacin o una amenaza: debe la futura victima (y no un tercero) llevar alguna de las siguientes conductas:
PROVOCAR: entendindose esto como la accin o expresin capaz de crear en el sujeto una excitacin conducente a la comisin del delito".
AMENAZAR: entendiendo esto como el producir el convencimiento de que se intenta causar un dao a la persona amenazada o a alguien que le es afecto.
En ambos casos, estas conductas pueden ser realizadas mediante palabras o gestos, de manera expresa o tcita.
Estas conductas son similares a la agresin ilegitima, elemento propio de la legtima defensa, pero tienen lugar en un momento anterior a esta. En definitiva, solo cuando se sufre una agresin ilegitima propiamente tal, y concurriendo los dems requisitos legales, es posible justificar la comisin de un delito en otra persona. En este caso en cambio, por estar el actor en un momento anterior a una agresin, al cometer el delito para repeler solo una provocacin o amenaza la ley simplemente atena su responsabilidad penal.
b. La provocacin o amenaza debe dirigirse contra el futuro agresor o un tercero: pues la ley nada dice respecto a las personas que son objeto de estas conductas, refirindose solo a quien la protagoniza (el ofendido). Debe entenderse entonces que la provocacin o amenaza puede dirigirse tanto contra quien ser el futuro autor del delito cuya responsabilidad penal se quiere atenuar, como un tercero, pariente o incluso extrao.
C. El futuro agresor responde a la provocacin o amenaza con la comisin de un delito: respuesta que debe ser proporcional e inmediata. Lo primero supone que desde la perspectiva de un hombre medio imparcial, el hecho cometido sea equivalente o de una entidad aproximadamente similar a la provocacin o amenaza padecida. Lo segundo implica que el delito debe haber sido 15
cometido con una cercana cronolgica importante en relacin a la provocacin o amenaza que lo motivo, cuestin que deber en todo caso ser valorada por el juez en el caso concreto.
ELEMENTO SUBJETIVO:
- El autor del hecho debe actuar motivado por la provocacin o amenaza: es decir, debe actuar bajo conciencia de que es movido o impulsado en su actuar por causa de la provocacin o amenaza.
Ello no quiere decir que deba producirse una efectiva perturbacin emocional producto de la provocacin o amenaza. La ley solo exige que el hecho sea objetivamente idneo para provocar este efecto subjetivo, sin importarle si realmente lo produjo o no, basta con que el sujeto obre en esa creencia.
b) Vindicacin prxima de una ofensa:
Ilustremos esta circunstancia por medio de un ejemplo:
EJ: Juan viola a la hija de Luis en la maana, este se entera en la tarde y va a vengar esta accin, provocndole la muerte a Luis.
Art. 11. Son circunstancias atenuantes: 4. La de haberse ejecutado el hecho en vindicacin prxima de una ofensa grave causada al autor, a su cnyuge, a sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos.
Nuevamente es imperioso distinguir el estudio de los elementos objetivos y subjetivos de la atenuante:
ELEMENTOS OBJETIVOS:
a. Se debe haber llevado a cabo una ofensa b. La ofensa debe ser grave c. La ofensa debe ser realizada contra el futuro autor del delito, o alguno de sus parientes que menciona la ley. d. Entre la ofensa y su vindicacin debe haber proximidad.
a. Se debe haber llevado a cabo una ofensa: en esta hiptesis el futuro ofendido lleva a cabo una conducta diferente, una ofensa. Debe entenderse por tal toda conducta que causa dao a los bienes jurdicos de otro.
Se distingue esta de la provocacin, de la amenaza y de la agresin ilegitima, pues en todos los casos anteriores aun no se ha lesionado bien jurdico alguno. En el caso de la ofensa en cambio ya se ha afectado un bien jurdico, el ofendido acta entonces para vengarse o vindicar una agresin ya realizada 2 .
2 Es posible as hacer un paralelo entre provocacin y amenaza precedente, legtima defensa y vindicacin de ofensas, ordenndolas en ese orden segn el momento en que afectan al bien jurdico protegido (anterior, coetneo o posterior). Siendo la situacin de legtima defensa el justo medio en el cual es totalmente licito defenderse y, por tanto, es la situacin que se haya 16
Se discute si la ofensa debe ser realizada solo por el futuro ofendido (ETCHEBERRY) o si puede ser realizada tambin por un tercero cercano a este (CURY). Adherimos a esta ltima posicin, puesto que el tipo penal nada ha sealado y parece razonable que quien padece una ofensa, y no puede vindicarse en la persona de su ofensor, lo haga afectando a un tercero relacionado a este.
b. La ofensa debe ser grave: no se ampara la reaccin en contra de ataques a cualquier bien jurdico, sino solo a aquellos ataques de cierta magnitud. En esta atenuante solo se atiende a la magnitud de la conducta del futuro ofendido y no a la relacin entre esta y la conducta del hechor (proporcionalidad) como se haca en el caso anterior. De esta forma, teniendo cierta magnitud la ofensa, la reaccin puede tener cualquier magnitud, aun superior a la ofensa padecida.
c. La ofensa debe ser realizada contra el futuro autor del delito o contra alguno de los parientes de este mencionados por la ley: abac adems de al futuro autor del delito, a su conyugue y a todos sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, incluye tambin a sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos.
d. Entre la ofensa y su vindicacin debe haber proximidad: es decir, entre la ofensa grave y el delito que se ejecuta motivado por este debe haber pasado un tiempo cercano. El espacio temporal exigido ya no es inmediato como en el caso anterior, lo cual la hace un poco ms flexible en este aspecto, pero ciertamente deben ser cercanos un evento respecto del otro. ELEMENTO SUBJETIVO:
- El autor del hecho debe actuar motivado por la ofensa grave: es decir, debe actuar bajo conciencia de que es movido o impulsado en su actuar por causa de la ofensa grave padecida en su persona o en la de alguno de sus parientes
Al igual que en el caso anterior no es necesaria una especial perturbacin emocional de parte del actor, pudiendo este actuar con sangre fra. Lo que se requiere si es que la ofensa sea objetivamente de una entidad tal, que la transforme en idnea para provocar tal perturbacin subjetiva, sin desmedro que la provoque o no efectivamente.
c) Obrar por arrebato y obcecacin:
Ilustremos esta circunstancia por medio de un ejemplo.
EJ: Juan sorprende a su mujer, Mara, con el vecino, Luis. Perturbado emocionalmente por la situacin, le dispara a ella, matndola.
Art. 11. Son circunstancias atenuantes: 5. La de obrar por estmulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecacin.
totalmente exenta de responsabilidad. En los dems casos solo se atena la responsabilidad penal, pues en el primero aun no se afecta de manera importante al bien jurdico protegido, y en el ltimo de ellos este ya fue afectado. 17
Esta atenuante presenta diferencias radicales con las anteriores. Tanto en su dimensin objetiva como en su dimensin subjetiva.
En cuanto a sus elementos objetivos, ya versa sobre alguna situacin determinada, como la provocacin, la amenaza o la ofensa grave, sino que abarca cualquier situacin que pueda calificarse como un estimulo poderoso. Como contrapartida a la amplitud de situaciones que pueden gatillar la atenuante, su elemento subjetivo es ms estricto, pues se requiere que efectivamente se produzca una perturbacin emocional en alguna de las formas que seala la ley (arrebato u obcecacin).
En consecuencia, en las hiptesis de atenuantes emocionales a) y b), si bien los medios son ms estrictos (provocacin o amenaza, ofensa grave), el efecto que estn provocan es mas laxo (se presume que son idneas para producir una perturbacin emocional, no exigindose que realmente la produzcan). En esta hiptesis c) en cambio los medios son ms laxos (estmulos poderosos), pero el efecto es mas estricto (debe naturalmente producir arrebato u obcecacin, es decir, debe producir efectivamente un perturbacin emocional).
Analicemos ahora con detalle, al igual que los casos anteriores, sus elementos objetivos y subjetivos:
ELEMENTOS OBJETIVOS:
a. Existencia de un estimulo b. Intensidad del estimulo
a. Existencia de un estimulo: concepto amplio que abarca toda clase de factores externos o internos (puede ser una discusin muy agitada, o una crisis psicolgica del autor) sin importar su licitud o ilicitud.
b. Intensidad del estimulo: pues este debe ser poderoso. Ello significa que naturalmente pueda provocar la perturbacin emocional requerida para atenuar la responsabilidad del autor, es decir, que pueda hacerlo normalmente, en la generalidad de los casos. Basta que el estimulo cumpla con la intensidad requerida, no exigindose un lapso de tiempo determinado entre el estimulo y la reaccin (no se requiere inmediatez ni proximidad como en los casos anteriores). Ello pues basta que se produzca la efectiva perturbacin emocional sin importar el lapso de tiempo en que ella se mantenga.
ELEMENTOS SUBJETIVOS
Debe producirse efectivamente una perturbacin emocional, bajo alguna de las formas que seala la ley: arrebato u obcecacin.
ARREBATO: Tiene lugar cuando se pierde el control de los actos propios. Consiste as en una perturbacin en la dimensin volitiva del sujeto, en la cual si bien este sabe que lo que realiza es 18
ilcito, su estado emocional es tal que le es ms difcil (aunque aun le exigible 3 ) controlar su voluntad y actuar conforme a derecho, por lo que finalmente, delinque.
OBSECACION: Tiene lugar cuando se ofusca la razn y se pierde el normal discernimiento. Consiste as en una perturbacin de la dimensin cognoscitiva del sujeto, en la cual se le nubla el pensamiento, por lo que le es ms difcil (aunque aun le es exigible 4 ) discernir entre lo lcito y lo ilcito. Ante esta dificultad el sujeto incurre en un error de prohibicin (pues cree licito lo que en verdad no lo es), aunque vencible, que finalmente lo lleva a delinquir.
- Obrar por celo de la justicia
Ilustremos esta circunstancia por va de un ejemplo.
EJ: Un carabinero u otra persona cualquiera, en ejercicio de su facultad de detener a presionas para ponerlas a disposicin de la autoridad en caso de delito flagrante, priva de libertad a alguien que comete un delito. Camino al centro policial lo golpea y le provoca lesiones menos graves.
Esta atenuante se encuentra en el artculo 11 n 10
Art. 11. Son circunstancias atenuantes: 10. El haber obrado por celo de la justicia.
Comparte con las atenuantes antes vistas el estar fundada en los mviles del agente. En consecuencia supone que el autor es movido en su actuar delictual por un mvil o motivo el cual, en consideracin a su naturaleza, la ley considera para atenuar su responsabilidad.
Para GARRIDO-MONTT, obrar por celo de la justicia significa obrar con cuidado y esmero (celo), por una causa justa. En general tiene lugar respecto de toda persona que lleva a cabo un mandato del Derecho ms all de las formas que este establece. En otros trminos implica una exagerada diligencia en el cumplimiento del derecho, ms all de los lmites que este mismo establece.
Es importante que el mvil que mueve al sujeto a actuar debe ser exclusivamente el cumplimiento de aquello que el Derecho le ha encomendado realizar, contexto en el cual y producto de haber pasado a llevar las formas que la ley establece para ello, lesiona algn bien jurdico protegido penalmente. De esta forma, quien se aprovecha de la oportunidad que se le presenta para hacer cumplir el derecho, pero lo hace con el propsito de satisfacer una finalidad distinta, no puede beneficiarse de esta atenuante (como quien golpea a quien ha detenido mientras lo lleva a la comisara, pero no con el fin de hacer ms fcil su traslado, sino por venganza)
3 Pues esto aun le es exigible actuar conforme a derecho, aunque la ley entiende que le es ms difcil, por lo que le atena su responsabilidad penal. Si esto no le fuera exigible, estaramos ante una causal de exculpacin por un contexto situacional anormal y no frente a una atenuante. 4 Pues aun le es exigible el conocer el carcter injusto de su actuar, aunque la ley entiende que le es ms difcil, por lo que le atena su responsabilidad penal. Si esto no le fuera exigible, estaramos ante una causal de exculpacin por un error de prohibicin invencible y no frente a una atenuante. 19
Antiguamente se crea que aplicaba la atenuante solo a los funcionarios pblicos que normalmente obraban mandados por la justicia (por ejemplo, policas) para castigar los posibles excesos en los que pudieran incurrir, considerando su especial situacin.
Hoy en da hay acuerdo en aplicarla no solo a ellos, sino que a cualquier persona que obre en celo de la justicia, sea o no de aquellas que son mandadas regularmente a desempear estas funciones.
Atenuante fundada aparentemente en la personalidad del agente: irreprochable conducta anterior
- mbito de aplicacin
Se encuentra regulada en el artculo 11 n 6
Art. 11. Son circunstancias atenuantes: 6. Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable.
La cuestin obvia a determinar es la de cuando la conducta anterior del delincuente puede ser considerada como irreprochable
El parmetro normalmente utilizado es aquel por el cual la conducta anterior irreprochable, es equivalente a que el sujeto nunca en su vida haya delinquido. El requisito es puramente negativo, basta con que el sujeto se haya abstenido siempre de obrar el mal, no siendo necesario que lleve una vida especialmente virtuosa. Debe abstenerse en definitiva de la comisin de delitos, pues otras conductas que sean socialmente indeseadas, pero que no sean calificables de tales, son irrelevantes para estos efectos (como ser alcohlico, consumir pornografa, no tener buenas relaciones familiares, etc.)
En la prctica jurdica, esto se determina por medio del extracto de antecedentes del sujeto. Si este presenta condenas anteriores por cualquier delito, no tiene irreprochable conducta anterior. Si tiene su certificado de antecedentes limpio, se hace acreedor inmediatamente del beneficio, sin discusin adicional alguna.
En algunos casos sin embargo los tribunales superiores de justicia han concedido igualmente la atenuante a quienes habiendo cometido anteriormente un delito, han cometido ya sea una falta o un delito imprudente, lo que consideran hace imposible considerar que concurre en el individuo la inclinacin antisocial necesaria para excluir la aplicacin de la atenuante.
El parmetro utilizado en la prctica ha sido criticado, pues se pone en tela de juicio en dos casos extremos.
I. El caso del delincuente habitual que, por cualquier motivo no termina siendo efectivamente condenado (sea porque no es sorprendido por la polica, sea porque el proceso en su contra no termina en condena, aun recociendo responsabilidad, como sucede cuando se le aplican salidas alternativas). Este seguir teniendo, formalmente, una conducta anterior irreprochable.
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II. El caso de una persona que en su juventud comete una sola vez un delito menor (por ejemplo, una lesin menos grave imprudente) y luego, 50 aos despus, comete un nuevo delito, tambin de menor entidad, siendo en el tiempo intermedio un ciudadano ejemplar. Esta persona, formalmente, no tendr una conducta anterior irreprochable. A partir de esto, es posible realizar dos preguntas
- Para el caso I. La conducta irreprochable es predicable de quienes reiteradamente pasan por el sistema procesal penal, aun cuando no tengan formalmente condena producto de salidas alternativas? (especialmente cuando estas implican haber reconocido la responsabilidad penal).
- Para el caso II. La falta de conducta irreprochable es predicable de quienes no han cometido delito alguno en lapsos de tiempo considerables y han vuelto al camino del derecho siendo un aporte efectivo a la sociedad?
Si bien estas preguntas quedan con respuesta pendiente (mas adelante nos aventuramos con algunas respuestas posibles para ellas), en la practica, sigue aplicndose el tosco criterio del certificado de antecedentes, antes visto.
- Fundamento
El fundamento de esta atenuante ha sido muy discutido.
I. Para la doctrina mayoritaria, se tratara de una manifestacin del derecho penal de autor. Ello pues se est considerando caractersticas particulares del sujeto para realizar el reproche penal y no la gravedad del hecho cometido.
Cabe en este sentido cuestionarse si puede hacerse realmente un reproche jurdico mayor, por ejemplo en la muerte de una persona, segn si fue matada por Luis, con conducta irreprochable, respecto de si fue matado por Pedro, asesino en serie. En ambos casos se afecta el mismo bien jurdico, la vida, el cual tiene igual valor si fue atacado, en el caso del ejemplo, por Luis o por Pedro. El hecho es igualmente injusto en los dos casos, por lo que no procedera hacer una diferencia en el reproche realizado al autor en uno u otro caso.
De esta forma, mientras se funde esta atenuante en un derecho penal de autor, parece no tener fundamento alguno. De modo tal que esta parte de la doctrina aboga por la eliminacin de esta atenuante, pues si bien uno podra fundarla en argumentos de otra naturaleza (tica, poltico- criminal), desde un punto de vista estrictamente jurdico-penal, en principio, pareciera no haber fundamento alguno.
II. Para lo doctrina minoritaria, entre ellos para CURY, debe fundarse esta atenuante en un menor grado de culpabilidad del autor. Ello pues, se dice, la circunstancia de que la persona tenga una irreprochable conducta anterior seria un indicio de que no se encuentra vinculada al mundo del delito. El razonamiento es el siguiente. Si la persona nunca ha cometido delitos anteriormente, puede presumirse que se trata de alguien respetuoso del derecho y que ajusta comnmente su actuar a este. De all que pueda tambin presumirse que si se ha apartado del camino que normalmente sigue, el camino del derecho, cometiendo un delito, es porque se ha visto sometido a un contexto 21
situacional anormal que si bien, no es irresistible para exculparlo del delito, es suficiente para atenuar su responsabilidad
De cara a este fundamento, estamos de acuerdo con CURY en cuanto a que lo decisivo no es el hecho objetivo de no haber sido castigado penalmente hasta el presente, sino la perseverancia del delincuente en resistir a toda tendencia criminal 5 .
- Solucin a las hiptesis problemticas de aplicacin de la atenuante
Sosteniendo la culpabilidad como fundamento de la atenuante se hace posible solucionar los problemas arriba mencionados.
- Para el problema I. no cabe la atenuante, puesto el sujeto al actuar normalmente fuera del mbito del derecho, no actuara en un contexto situacional anormal.
- Para el problema II. Cabe de la atenuante, pues en tal caso el sujeto acta normalmente conforme a derecho. Si bien en alguna aislada oportunidad no lo hizo, se trato de una situacin excepcional. De modo que esta segunda situacin desviada de derecho ha sido, nuevamente, movida por un contexto situacional anormal.
Atenuantes fundadas en la conducta posterior del agente
- Fundamento de esta clase de atenuantes.
Como se dijo en su oportunidad, lo normal es que aquellas CMRP de naturaleza objetiva se funden en un menor o mayor grado de antijuridicidad del hecho, es decir, hacen que el hecho en si mismo sea menos o ms grave producto de su concurrencia.
En el caso de este tipo de atenuantes, si bien son todas de naturaleza objetiva, su fundamento es distinto. Lgicamente si tienen todas ellas lugar con posterioridad a la conducta del agente, se hace imposible que puedan disminuir el carcter injusto del hecho que ya ha ocurrido. Sucede entonces en estas hiptesis que el legislador atendiendo a otros criterios, ha querido igualmente atenuar la responsabilidad penal del autor con el motivo de motivarlo a realizar alguna de las conductas que describiremos a continuacin en orden a paliar las consecuencias del delito o a facilitar la tarea de la justicia.
En consecuencia, dos son los fundamentos de esta clase de atenuantes:
I. Consideraciones poltico-criminales: Se busca motivar al autor del hecho para que palie la consecuencia del delito o para que facilite el actuar de la justicia. Se le concede la atenuante, sin importar si lo hizo por motivos altruistas, por un arrepentimiento o con la egosta finalidad de adjudicarse la atenuante. Solo importa que objetivamente se hayan conseguido alguno de los dos fines mencionados, producto de la actividad del autor.
5 CURY, Enrique (2005), Derecho penal, parte general, Ediciones Pontifica Universidad Catlica de Chile, pp. 492 22
II. Presunto arrepentimiento del autor: pues del hecho conocido de que el autor del delito ha obrado en alguno de los sentidos arriba planteados, se presume uno desconocido, el arrepentimiento del autor por la perpetracin del hecho. Sin embargo como se dijo no se requiere acreditar real y efectivamente la presencia de este nimo para otorgar la atenuante.
- Procurar reparar el mal causado o impedir sus perniciosas consecuencias
Art. 11. Son circunstancias atenuantes: N 7 Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias.
Para que proceda la atenuante, el hechor debe procurar, es decir, velar o cerciorarse de que se repare el mal que el mismo ha causado producto del delito cometido, o en ltimo caso impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. Sin embargo para que esta actividad sea considerada como una atenuante debe hacerse de forma celosa, es decir, con esmero y dedicacin.
Antes de revisar los elementos de la atenuante, debemos tener presente que la actividad a realizar para que se verifique solo puede tener lugar despus que el delito se encuentra consumado. Ello pues solo habindose producido efectivamente ya un mal, y no antes, se hace posible repararlo o impedir sus consecuencias. Esto es muy importante en orden a distinguir esta atenuante de otras instituciones jurdicas como el desistimiento de la tentativa y el arrepentimiento activo (estudiadas en el contexto del itercrimini, en particular, del la tentativa y el delito frustrado, respectivamente), pues estas tienen lugar antes de la consumacin del delito, la atenuante, insistimos, solo tiene lugar despus de este momento.
Los elementos que deben concurrir para su procedencia son los siguientes:
a. Procurar: Concepto que da la idea de velar por algo o cerciorarse de algo, en otros trminos, realizar una actividad orientada a ciertos fines, en este caso a reparar el mal causado por el delito o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias.
Debe destacarse que a la ley le ha bastado que el sujeto realice actividades con esta finalidad, sin desmedro de que logre o no su objetivo (ejemplo, Juan atropella a Luis y da a este primero auxilios, luego lo sube a su auto, lo lleva a la mejor clnica de la ciudad y lo atiende personalmente en su calidad de medico, a pesar de lo cual este fallece).
La idea de procurar supone tambin la posibilidad de que la accin salvadora sea ejecutada no solo por el autor del delito, sino por un tercero a expensas de el (En el ejemplo anterior, paga para que el tercero realice todas las acciones salvadoras anteriores)
b. Celo: No todas las formas en que se puede realizar la accin salvadora estn abarcadas por la atenuante. La ley pone una medida por sobre la cual valora esta actividad al decir que debe ejecutarse celosamente. Con ello ha exigido que el autor ponga el mayor de los esfuerzos por conseguir el objetivo buscado por la ley. Como lo ilustra CURY, la ley se contenta con la exteriorizacin efectiva de un propsito serio, no reclama resultados efectivos 6
6 CURY, Enrique (2005), Derecho penal, parte general, Ediciones Pontifica Universidad Catlica de Chile, pp. 494 23
c. Voluntariedad: la actividad salvadora del autor, o del tercero que acta a expensas de este, debe estar libre de toda coaccin. Como se dijo anteriormente es irrelevante la motivacin por la cual se procura reparar el mal, pues a la ley solo le interesa que se realicen acciones dirigidas a obtener tal objetivo, sin importar el porqu se realizan.
El actuar voluntario no implica necesariamente que deba actuarse por iniciativa propia, en otros trminos, voluntariedad no es sinnimo de espontaneidad. En consecuencia no se excluye la posibilidad de que el autor acte por iniciativa de un tercero, o incluso porque la victima se lo pide (es ms, lo comn es que se haga por consejo del abogado, el cual lo recomienda para efectos de configurar la atenuante).
Hacemos presente que en algunos delitos de la parte especial, como ocurre con ciertos casos de hurto y robo, la aplicacin de esta atenuante esta restringida de manera importante (artculos 450 bis, 456 y 456 bis). Por otra parte la jurisprudencia ha sealado que para el caso del delito de apropiacin indebida, la atenuante debe concederse solo si el autor devuelve las especies apropiadas o distradas en pagos sustantivo, y no en exiguos pagos mensuales.
- Entrega voluntaria a la justicia
Art. 11. Son circunstancias atenuantes: 11 N 8 Si pudiendo eludir la accin de la justicia por medio de la fuga u ocultndose, se ha denunciado y confesado el delito
Supone que el sujeto imputado por un delito se encuentre fugado u oculto. Adems supone que esta persona, teniendo posibilidad de no ser descubierto, se entrega a la justicia denuncindose y confesando el delito. De ello, puede plantearse que la atenuante consta de tres requisitos:
I. El autor debe haberse dado a la fuga o haberse ocultado luego de cometer el delito II. El autor debe denunciarse y confesar el delito III. El autor debe tener posibilidades ciertas de eludir la accin de la justicia
I. El autor debe haberse dado a la fuga o haberse ocultado luego de cometer el delito: esto constituye la hiptesis de hecho a partir de la cual deben fundarse los dems requisitos (debe tenerse presente este elemento, pues la hiptesis de hecho con la que se trabaja difiere de aquella que contempla el Art 11 n 9).
II. El autor debe denunciarse y confesar el delito: estos trminos no deben entenderse en sentido tcnico-jurdico sino en un sentido lato, por tanto basta con que el autor del hecho se entregue a la autoridad de cualquier forma y no es necesario que cumpla con los requisitos estrictos de una denuncia y de una confesin judicial. Puede por tanto el autor del delito entregarse aun cuando ya haya denuncia en su contra o cuando ya se haya iniciado el proceso en su contra.
III. El autor debe tener posibilidades ciertas de eludir la accin de la justicia: pues en caso contrario no se hace merecedor de la atenuante (por ejemplo, si se entrega mientras esta rodeado por la polica). En definitiva, si de no haberse entregado el autor del delito a la autoridad igualmente habra sido encontrado por la justicia, no procede la atenuante. Ello en definitiva 24
fundamenta que la entrega que hace de si mismo el autor a la justicia deba ser voluntaria, cuestin que no tiene lugar en el caso de quien ante su inminente captura, se entrega a la justicia.
Como se dijo, el fundamento de esta atenuante es de carcter poltico-criminal. En efecto lo que se busca es que por medio de su entrega a la autoridad, las personas que han cometido delitos y que tienen posibilidades de eludir la accin de la justicia, hagan mas expedita la accin de los rganos jurisdiccionales evitando el derroche de recursos policiales para su bsqueda y favoreciendo asimismo con ello la economa procesal.
- Colaboracin sustancial
Art. 11. Son circunstancias atenuantes: 11 N 9 Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos.
Si bien la hiptesis de hecho en la que sustenta la atenuante es similar a la del caso anterior, no es exactamente la misma. En el caso anterior el autor del hecho se daba a la fuga y luego de eso, pudiendo eludir aun la accin de la justicia, se entregaba y confesaba el delito. En esta caso el sujeto ya encontrndose a disposicin de la justicia, sea porque se entrego, sea porque fue encontrado por la polica, procede a colaborar sustancialmente con el esclarecimiento de los hechos.
En consecuencia es perfectamente posible que en un caso concreto, concurran ambas atenuantes (si el sujeto se entrego, y luego colabora al esclarecimiento de los hechos) o concurra solo la primera de ellas (el sujeto se entrega, pero no colabora al esclarecimiento de los hechos) o concurra solo la segunda de ellas (el sujeto es capturado, pero luego colabora al esclarecimiento de los hechos).
Es posible plantear la concurrencia de tres requisitos para configurar esta atenuante:
I. Que el autor del delito, habindose entregado o habiendo sido capturado por la justicia, colabore con ella. II. Que la colaboracin consista en aportar a la justicia antecedentes tendientes al esclarecimiento de los hechos III. Que la colaboracin sea sustancial.
I. El autor del delito, habindose entregado o habiendo sido ya capturado por la justicia, colabora con ella: como ya se dijo, constituye la hiptesis de hecho desde la que parte la atenuante y la distingue de la hiptesis anterior, pudiendo o no concurrir en conjunto con ella.
II. La colaboracin consiste en aportar a la justicia antecedentes tendientes al esclarecimiento de los hechos: esto implica que el autor del hecho aporta a la investigacin antecedentes que tengan por objeto, a lo menos, esclarecer los hechos investigados.
Se discute en doctrina si adems procede la atenuante cuando el sujeto aporta antecedentes que, sin esclarecer los hechos, ayudan a determinar la participacin de terceros o la propia en los hechos.
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Por una parte se ha dicho que, dado el tenor literal de la atenuante, esta solo aplica si los antecedentes aportados versan sobre el desenvolvimiento de los hechos, no debiendo ser considerada para atenuar la responsabilidad penal la colaboracin que se limita solo a aportar antecedentes sobre la identidad de los participes del hecho o la naturaleza de su aporte.
Otra parte de la doctrina ha sealado que adems cabria aplicar la atenuante en el caso que los antecedentes aportados versan exclusivamente sobre la participacin de terceros en el hecho. Ello pues los hechos se esclarecen no solo conociendo como se desenvolvieron estos, sino tambin conociendo quienes los ejecutaron y cual es la naturaleza y alcance de su aporte.
Finalmente otra parte de la doctrina (CURY), en opinin que consideramos es la correcta, sostiene que adems aplica la atenuante incluso si el sujeto aporta antecedentes que versan exclusivamente sobre su propia participacin en los hechos. Creemos que la existencia de la atenuante del artculo 11 n 8 no obsta a la existencia de esta hiptesis. Ello pues el perfectamente posible que el sujeto se denuncie y confiese del delito, por una parte, y al mismo tiempo entregue antecedentes sustanciales sobre la forma y naturaleza de su participacin en el hecho, y que ambos hechos sean valorados de forma independiente para fundar cada una atenuante diferente (Por ejemplo, si el sujeto se entrega a la justicia y confiesa que participo en el delito, y acto seguido confiesa que participo no en calidad de cmplice, como se crea, sino que fue el autor material del hecho).
III. La colaboracin debe ser sustancial: De modo tal que no cualquier antecedente entregado, aunque se refiera a los hechos investigados, configura esta atenuante. Estos antecedentes deben ser importantes, en trminos tales de constituir hechos que no eran conocidos en la investigacin hasta el momento y que sean relevantes para esclarecer los hechos, en trminos tales de no constituir cuestiones accesorias al delito, sino de constituir un aporte efectivo y serio al xito de la investigacin.
3. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
A. Generalidades
En primer lugar, debemos mencionar que la numeracin que realiza el artculo 12 sobre las circunstancias agravantes es una enumeracin taxativa. Ello es consecuencia lgica del principio de legalidad, por el cual se debe concluir que no existen ms agravantes que las que seala expresamente la ley.
Se critica sin embargo que la numeracin que hace este artculo es excesivamente larga, agotadora, y carente de todo orden sistemtico (en especial en comparacin a las atenuantes), adems de esto, un anlisis pormenorizado de las agravantes nos demuestra que muchas de ellas no son ms que especificaciones de otras agravantes ms generales. Es por ello que el nuevo proyecto de Cdigo Penal solo contempla 5 o 6 agravantes, las ms generales, de las cuales se hace posible deducir las dems.
En cuanto a su clasificacin, encontramos agravantes subjetivas o personales y objetivas o materiales, ello segn si se basan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal o si por el contrario se basan en la ejecucin 26
material del hecho o en los medios empleados para realizarlo. Ambos conceptos extrados del artculo 64 CP antes mencionado.
A su vez las agravantes subjetivas pueden distinguirse, segn si se fundan en nimos o tendencias del autor o en caractersticas personales de este. Las agravantes objetivas no estn sujetas a subclasificacin alguna.
Finalmente, se debe mencionar el efecto que produce el artculo 63, el que regula ciertas situaciones en las cuales, concurriendo una circunstancia agravante, esta no produce su natural efecto de aumentar las penas. Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por s mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que sta haya expresado al describirlo y penarlo.
De este modo, no procede agravar la responsabilidad penal, en los tipos en los que el legislador ya considero esa circunstancia para fundar el tipo penal. Es una aplicacin del principio non bis in idem.
B. Agravantes subjetivas, fundadas en el nimo o tendencia del agente
Alevosa
- Concepto, fundamento y mbito de aplicacin.
El principal problema de alevosa consiste en determinar el alcance del concepto. Ello pues es una palabra que en el lenguaje comn no tiene un significado muy claro 7 . La ley, consciente de esto, se ha encargado de decirnos cuando hay alevosa.
Art. 12. Son circunstancias agravantes: 1. Cometer el delito contra las personas con alevosa, entendindose que la hay cuando se obra a traicin o sobre seguro.
Entonces, existe alevosa cuando se obra a traicin o cuando se obra sobreseguro. Si bien alcance de estos trminos tampoco es muy preciso, si nos dan algo ms de luz respecto a lo que implica el actuar alevoso. Desentraaremos su sentido ms adelante pues constituyen la dimensin objetiva de alevosa, la cual debe concurrir sin desmedro de la existencia de una dimensin subjetiva. Ambas las analizaremos en su oportunidad.
En cuanto al fundamento de la alevosa, este es doble, ello sucede pues esta atenuante tiene una doble naturaleza objetivo-subjetiva.
7 Tan poco claro es su significado, que las personas no-juristas casi en la totalidad de los casos desconocen su real sentido. Generalmente se le da el significado que le han atribuido los medios de comunicacin, quienes al hablar de que un delincuente ha actuado con premeditacin y alevosa, hacen ambos trminos iguales entre ellos y sinnimos de la conducta que nosotros estudiaremos como ensaamiento. Creemos que este error es excusable en el caso del hombre de la calle, pero no en el caso de los profesionales periodistas, cuya funcin social los obliga a comunicar los contenidos de los cuales toman conocimiento con su real significado, para no confundir a la sociedad que buscan informar. 27
De esta forma en su dimensin objetiva se fundamenta por el mayor estado de indefensin de la victima que es atacada a traicin o sobreseguro, respecto a la que no es atacada en estas circunstancias.
En cuanto a su dimensin subjetiva esta se fundamenta en cambio en el mayor reproche que se puede realizar a quien se aprovecha del estado de indefensin de la victima para atacarla.
A pesar de ello se clasifica esta agravante como subjetiva, pues existe cierta preeminencia del elemento subjetivo por sobre el objetivo. Ello pues no basta con que tenga lugar un mayor estado de indefensin de la vctima, sino que el autor del hecho debe prevalerse o aprovecharse de esta condicin para la comisin del delito para que el hecho sea calificado como alevoso.
En cuanto a su mbito de aplicacin esta se encuentra restringida solo a los delitos contra las personas, es decir, se extiende solo a aquellos contenidos en el titulo VII del Libro II del Cdigo Penal y a aquellos que protejan bienes jurdicos personales (vida, integridad fsica, sexual, etc.)
- Dimensin objetiva de la alevosa: actuar a traicin o sobreseguro
El elemento comn a ambas circunstancias es el hecho de que el autor ejecuta el hecho ocultando algo a su vctima, desconocimiento que deriva en la mayor desproteccin de esta. Para ilustrar la diferencia entre ambos conceptos, seguimos la formula usada por CARRARA para ello:
a) Actuar a traicin: CARRARA deca que en este caso existe un ocultamiento moral de parte del autor del hecho, de modo tal que este muestra el cuerpo, ocultando el nimo. Implica esta hiptesis la existencia de una relacin de confianza entre el autor y la vctima, de la cual el primero se prevalece o aprovecha para la comisin del delito, circunstancia de la cual deriva la mayor desproteccin de la vctima, fundamento objetivo de la mayor punibilidad del hecho.
Ejemplo: Juan se acerca a su hermano Luis para abrazarlo, pero oculta en su espalda un pual con el cual posteriormente lo ataca, dndole muerte.
b) Actuar sobreseguro: en palabras de CARRARA supone un ocultamiento material, de parte del autor del hecho, de modo tal que este oculta primero el cuerpo para luego mostrar el nimo. Esta situacin supone prevalerse o aprovecharse del desconocimiento de la victima de la presencia del autor, circunstancia de la cual deriva la mayor desproteccin de la vctima, fundamento objetivo de la mayor punibilidad del hecho.
Ejemplo: Juan se oculta tras un muro a la espere que pase su enemigo Luis, momento en el cual se abalanza contra l para matarlo.
El aumento del estado de indefensin de la vctima, comn a ambas hiptesis, desde el punto de vista el autor del hecho tiene por finalidad asegurar el resultado delictivo. Sea por va de traicin o de actuar sobreseguro, el autor del hecho busca aumentar la certeza de que se producir el resultado que busca obtener, y lo consigue precisamente aumentando la indefensin de la victima por alguna de estas dos vas.
- Dimensin subjetiva de la alevosa
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Antiguamente en la doctrina se sostena que la alevosa era una agravante de naturaleza objetiva. De esta forma bastaba que la victima estuviera en un mayor estado de indefensin, producto de la actuacin a traicin o sobreseguro del autor para que se configurara la agravante
El problema de esta visin meramente objetiva de la alevosa es que lleva a calificar como alevoso, por ejemplo, el ataque a un bebe, el cual, natural e inevitablemente, se encuentra en un mayor estado de indefensin que un adulto. Bajo esta visin meramente objetiva de la alevosa entonces todo ataque a un indefenso seria siempre y en toda circunstancia alevoso y por tanto, estara debe ser considerado como un hecho ms grave.
Hoy se sostiene que es una circunstancia mixta, objetivo-subjetiva, y que por tanto, debe concurrir adems de alguno de los elementos objetivos, un elemento subjetivo. En consecuencia adems de existir el estado de indefensin de la vctima, el hechor debe actuar aprovecharse de este mayor estado de indefinicin, sea que el mismo lo haya creado o que sea pre-existente.
Conforme a esto se ha planteado que el criterio para determinar si subjetivamente se acto alevosamente, es decir, para determinar si el autor del hecho se ha aprovechado de la circunstancia de indefensin, ser determinar si de no haber existido el mayor estado de indefensin de la vctima, el autor del hecho hubiera igualmente actuado. Si a pesar de no estar indefensa la vctima, se hubiera actuado, no hay alevosa. En cambio si se acto precisamente porque la vctima se encontraba indefensa, en trminos tales que de no estarlo, se habra inhibido el actuar, entonces si hay alevosa. En otras palabras, el estado de indefensin (creado o pre- existente) debe ser determinante para el autor del hecho en relacin a su decisin de actuar.
Premeditacin
- Concepto y fundamento
Al contrario de lo que sucede con la alevosa, en este caso el concepto se explica por si mismo. Premeditacin significa meditar previamente, es decir, llevar a cabo el delito de manera reflexiva y planificada, ponderando los medios de accin, la forma de ataque, sus consecuencia, etc. Por tanto no se trata de una ponderacin sobre si se acta o no, sino que, tenindose ya el propsito firme de actuar, se medita sobre las circunstancias de ejecucin del hecho.
Veremos ms adelante los criterios que se han establecido para determinar cuando existe una planificacin y reflexin sobre el delito.
Existen quienes plantean que esta agravante seria una mera especificacin de la alevosa. Ello pues siempre que alguien premedita un delito, lo hace con miras a asegurar el resultado de su accin, creando un escenario de mayor indefensin de la vctima. Creemos que esto no es cierto
En la prctica, no siempre se actuara alevosamente cuando haya habido premeditacin, pues puede reflexionarse el delito y luego realizarlo sin actuar a traicin o sin haber actuado sobreseguro. Incluso existiendo objetivamente ambas circunstancias, puede suceder que la planificacin que el autor del delito haba hecho, contemplaba llevarlo a cabo a todo evento, existiendo o no un mayor estado de indefensin de la victima, en trminos tales que en tal caso no se hace posible predicar la concurrencia de la dimensin subjetiva de la alevosa antes analizado.
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Por otro lado tampoco habr necesariamente premeditacin cuando se acta alevosamente, pues es posible actuar sin planificacin previa al constatar un repentino estado de indefinicin de la vctima, prevalindose de este.
En consecuencia, si bien pueden concurrir juntos, premeditacin y alevosa son cuestiones distintas.
En cuanto a su fundamento, se seala que este seria un mayor grado de culpabilidad, puesto que la persistencia en llevar a cabo el hecho ilcito seria indiciario en particular de un mayor grado de conciencia de lo injusto, pues el sujeto no solo conoce el carcter injusto de su actuar, sino que persiste en este, meditando sobre cual sera la mejor manera de llevar a cabo su propsito.
- Configuracin Art. 12. Son circunstancias agravantes: 5. En los delitos contra las personas, obrar con premeditacin conocida ()
En primer lugar debe tenerse presente que el mbito de aplicacin, de esta agravante tambin se encuentra restringido solamente a los delitos contra las personas, ello en los mismos trminos que la circunstancia agravante de alevosa.
Dos son los elementos que configuran la agravante: a. Debe haber premeditacin b. Esta debe ser conocida.
El elemento central es la premeditacin. Normalmente la doctrina da tres criterios para determinar la concurrencia de premeditacin: el cronolgico, el psicolgico y el ideolgico.
I. El criterio cronolgico implica determinar el paso de cierto lapso de tiempo entre la resolucin delictiva y la ejecucin del hecho. No se ha establecido un plazo determinado por que cualquiera sera muy arbitrario, por lo que se deber establecer ello en el caso concreto.
II. El criterio ideolgico implica determinar que el sujeto ha llevado a cabo una reflexin delictiva previa, es decir, que en el lapso de tiempo que medio entre la decisin delictiva y la ejecucin, el sujeto puedo reflexionar sobre los medios de accin, las modalidades comitivas y dems cuestiones accesorias necesarias para la comisin del hecho. Insistimos nuevamente que la reflexin es sobre estos puntos, y no sobre si se llevara o no a cabo el delito, cuestin que el sujeto, a estas alturas, ya ha resuelto en sentido afirmativo.
III. El criterio psicolgico implica determinar que el sujeto, al momento de ejecutar el hecho, acto con un nimo fro y firme, no dubitando en su decisin delictiva. Ello seria indiciario de la reflexin previa y prolongada en el tiempo y redundara en un mayor estado de indefensin para la victima que se enfrenta a un sujeto totalmente decidido a delinquir.
Parte de la doctrina cree innecesaria la concurrencia de este ultimo criterio, pues perfectamente quien ha premeditado el delito, al momento de actuar puede no hacerlo de forma fra y firme, e igualmente su conducta sigue siendo ms reprochable por el mayor grado de culpabilidad que supuso su reflexin y persistencia delictiva. Adems de aceptar este criterio implica concluir que 30
quien acta premeditadamente lo hace tambin con alevosa, lo cual hara redundante la agravante, adems como ya se dijo, ambas circunstancias pueden concurrir independientemente.
Adems la circunstancia requiere que la premeditacin sea conocida. Este elemento no reviste mayor importancia, pues toda CMRP para ser invocada en juicio debe ser conocida y acreditada como tal en el. El adjetivo es un resabio histrico pues en legislaciones anteriores a este cdigo, bastaba con que se acreditara el mero paso del tiempo entre la resolucin delictiva y la ejecucin para presumir la premeditacin, cuestin que como ya se reviso es insuficiente. Exige as la agravante algo que, para nuestra poca, es obvio, que se acredite la premeditacin y sus elementos en juicio.
Empleo de astucia, fraude o disfraz Art. 12. Son circunstancias agravantes N 5 (segunda parte) En los delitos contra las personas, () emplear astucia, fraude o disfraz.
Tiene lugar cuando el autor del hecho, como medio para su ejecucin, se vale de astucia, fraude o disfraz.
Emplear astucia o fraude implica, en trminos genricos, emplear un engao como medio para cometer el delito. En concepto de CURY la diferencia entre ambos radicara en que el primero requiere supone una cierta elaboracin, como se dice en doctrina, una mise en scene. El segundo en cambio supondra solo una simple mentira. En ambos casos el engao debe ser idneo para provocar un error en la persona de la vctima, circunstancia que es aprovechada por el autor para cometer el delito.
Emplear disfraz en cambio implica utilizar algn recurso con el objeto de ocultar la identidad. No tiene porque tratarse de una vestimenta completa, puede ser algo destinado a ocultar solo parte de este. El uso de este debe tener por objeto la comisin del delito, lo que hace dudoso, como plantea CURY su aplicacin a alguien que delinque durante una fiesta de disfraces.
Puede concebirse esta circunstancia agravante, segn la modalidad que adopte, ya sea como una forma especial de alevosa, o en otros casos como una forma especial de premeditacin. Lo primero tendr lugar cuando el autor del hecho se vale de estos medios para asegurar el resultado de su actuar, en trminos tales que de no hacerlo, no habra podido llevar a cabo el delito. Lo segundo en cambio tendr lugar cuando el uso de estos medios sea demostrativo de la reflexin previa de quien ha delinquido, reflexin que lo ha conducido a obrar de alguna de estas formas. Es quizs esto ltimo lo que explica su redaccin en conjunto con la premeditacin, cuestin que no sucede en textos penales de otros pases.
Es por ello que a diferencia de otros autores, no creemos que se trate de una circunstancia meramente objetiva. Existe por cierto un elemento objetivo en ella, el uso de los elementos antes mencionados, pero lo determinante en cada caso, y lo que fundamenta el mayor reproche que puede hacer al sujeto que acta de esta forma, es su elemento subjetivo.
De esta forma cuando se comporta como una forma especial de alevosa, lo determinante es que el sujeto se prevalece del la astucia, fraude o disfraz para aumentar el estado de indefensin de la vctima y con ello, asegurar el resultado de su accin, en trminos tales que de no mediar esta circunstancia no habra cometido el delito. En cambio cuando se comporta como una especial 31
forma de premeditacin, lo determinante es que la concurrencia objetiva de astucia, fraude o disfraz para cometer el hecho da cuenta de la planificacin anterior de este, en consecuencia, da cuenta de la mayor conciencia de la ilicitud del hecho que se va a cometer.
De all es que, sostenemos, se trata de una agravante de naturaleza subjetiva
En cualquier caso, es incompatible con los delitos en los que la astucia o fraude es inherente a su ejecucin, como sucede en el caso de la estafa.
Abuso de superioridad Art. 12. Son circunstancias agravantes: N 6 Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas, en trminos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa.
En esta hiptesis, la vctima se encuentra en una situacin de inferioridad respecto del autor del delito, derivada ya sea de su sexo o de la inferioridad de sus fuerzas. Esta inferioridad es de tal magnitud que no permite al ofendido defenderse con probabilidades de repeler la ofensa.
Sin embargo esta situacin objetiva debe ser acompaada de un elemento subjetivo, de esta forma adems el autor del delito debe abusar de esta circunstancia.
Esta disposicin ha sido criticada por redundante. No sera ms que una forma especial de alevosa, especialmente tipificada. En ella el sujeto acta sobre-seguro, asegura el resultado de su accin, aumentando el estado de indefensin de la victima por medio del abuso de su sexo o de sus fuerzas. Al igual que en la alevosa, se debe abusar de la circunstancia, es decir, debe el autor del hecho aprovecharse o prevalerse de esta circunstancia en trminos tales que de no haber concurrido no habra cometido el delito.
Ejecucin con ocasin de calamidad o desastre Art. 12. Son circunstancias agravantes: 10. Cometer el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin, tumulto o conmocin popular u otra calamidad o desgracia.
Esta circunstancia es similar en su configuracin a la del articulo 12 n 3, que luego revisaremos, aunque presenta importantes diferencias con ella.
Es parecida pues opera en una hiptesis de hecho similar. Ac el autor comete el delito mientras tiene lugar una situaciones de calamidad o desgracia (como un incendio, naufragio, sedicin, tumulto, conmocin popular u otros, pues la numeracin no es taxativa) y en la agravante del articulo 12 n 3 el sujeto utiliza para cometer el delito los llamados medios catastrficos, que consisten en circunstancias de similares caractersticas que estas, pues tambin implican situaciones de peligro.
Sin embargo se diferencia de ella, pues como veremos en su oportunidad en la agravante del articulo 12 n 3 el autor utiliza la situacin de peligro (medio catastrfico) como una medio para la comisin del delito, de modo tal que el sujeto crea la situacin de peligro y la utiliza para delinquir. Ac sin embargo la situacin de peligro (calamidad o desgracia) es pre-existente al delito y el autor se limita aprovecharse de ella para su comisin. 32
El fundamento de la agravante es que el hecho se hace ms reprochable a su autor pues es cometido en un contexto que debera constituir, normalmente, un contraestimulo poderoso a la resolucin delictual, cuestin que al autor del hecho le es indiferente y por tanto aun estn frente a esta situacin, acta 8 . En definitiva el sujeto se encuentra en un contexto situacional anormal, pero no de aquellos que hacen menos exigible su actuar conforme a derecho (y a los que a la ley da la virtud de eximir o atenuar la responsabilidad penal, como el miedo irresistible o como el arrebato u obcecacin), sino que ante uno que hace mas exigible su actuar conforme a derecho y que por tanto, hace mas reprochable su actuacin en sentido inverso.
C. Agravantes subjetivas, fundadas en caractersticas personales del agente 9
Abuso de confianza Art. 12. Son circunstancias agravantes: N 7 Cometer el delito con abuso de confianza.
Esta circunstancia agravante consta de dos elementos, uno de carcter objetivo, la confianza, y otro de naturaleza subjetiva, el abuso que debe hacerse de ella.
I. Debe existir confianza entre el autor y la victima del delito, es decir, debe existir un vinculo de lealtad pre-existente entre ambos.
II. El autor del hecho debe abusar de esta relacin de confianza. Ello en trminos tales que de no haber existido este vinculo, el autor no habra cometido el delito.
Como es fcil de percibir en realidad esta agravante no es ms que una forma especifica de alevosa, en particular, de obrar a traicin.
En virtud del artculo 63 CP, es incompatible esta agravante con aquellos tipos penales cuya configuracin tpica supone necesariamente el abuso de confianza (por ejemplo: 470 N 1, Apropiacin indebida).
Prevalerse el culpable de su carcter publico Art. 12. Son circunstancias agravantes: N 8 Prevalerse del carcter pblico que tenga el culpable.
Esta agravante sanciona ms drsticamente al autor de un delito cuando abusa del carcter pblico del cual ha sido investido en orden a su ejecucin.
Nuevamente, est conformada por dos elementos. Uno de carcter objetivo, esto es, estar investido de un carcter pblico, y uno de naturaleza subjetivo, prevalerse de esta circunstancia.
8 Si bien esta fundamento es igual al sealado por CURY en Ob. Cit. pp. 535, este autor concluye, por razones que no logramos entender, que esta agravante es de naturaleza objetiva. Opinin que aun siendo mayoritaria en la doctrina, no logramos comprender de cara a lo ac expuesto. 9 En sentido estricto, las caractersticas personales del autor no pueden, por si solas, fundar una agravacin de la responsabilidad penal, pues implicara alejarse de un derecho penal de actos y acercarse a un derecho penal de autor, cuestin que como es sabido, es inaceptable. Es por ello que lo que funda siempre cada una de estas atenuantes es la especial incidencia que estas especiales caractersticas del autor, tienen en la ejecucin de la conducta delictiva que agravan. 33
Que una persona esta investida de un carcter pblico implica que ha sido mandada por la ley para llevar a cabo una funcin pblica. En consecuencia para determinar quienes caben bajo esta denominacin, es posible recurrir a la definicin dada por el articulo 260 CP el cual define quienes son funcionarios pblicos para efecto de los delitos tipificados en es prrafo (delitos funcionarios)
Art. 260. Para los efectos de este Ttulo y del Prrafo IV del Ttulo III, se reputa empleado todo el que desempee un cargo o funcin pblica, sea en la Administracin Central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autnomas u organismos creados por el Estado o dependientes de l, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la Repblica ni reciban sueldos del Estado. No obstar a esta calificacin el que el cargo sea de eleccin popular.
Como puede desprenderse de la lectura de este artculo, no solo son funcionarios pblicos, y por tanto tienen carcter pblico, aquellas personas que se vinculan laboralmente a la administracin del Estado, sino que tambin aquellas personas que teniendo la calidad de privados, realizan una funcin pblica (notarios, presidentes de sindicatos o de partidos polticos, etc.).
Adems de esta circunstancia objetiva, se debe considerar una de carcter subjetivo. El autor que ostenta el carcter pblico, debe prevalerse de esa circunstancia para cometer el delito, en trminos tales que de no haber mediado su carcter pblico, no habra cometido el hecho ilcito.
Al igual que el caso anterior, por disposicin del artculo 63 CP, esta agravante es incompatible con aquellos delitos en cuya descripcin se incorpora como elemento tpico el prevalerse del carcter pblico (EJ: malversacin de caudales pblicos).
Reincidencia
- Concepto, y clasificacin
En doctrina, CURY ha definido la situacin de reincidencia como Casos en que un sujeto que ha sido condenado por uno o ms delitos incurre despus de ello, en otra u otras conductas punibles
De esta forma el elemento distintivo de la reincidencia, que lo distingue de las hiptesis de concurso real, es el haber mediado entre un delito y otro la interposicin de una sentencia condenatoria.
Ejemplo: Si Juan comete un robo y luego un homicidio, sin haber sido condenado por el primero, hay un concurso real de delitos. En cambio si Juan comete un robo, es condenado por ello, y luego comete un homicidio, hay reincidencia.
No existe una forma nica de reincidencia. Nuestro cdigo penal contempla 3 formas de reincidencia en los numerales 14, 15 y 16 del artculo 10. Ellos han sido denominados por la doctrina, respectivamente como: reincidencia impropia o ficta, reincidencia propia genrica y reincidencia propia especfica.
Art. 12. Son circunstancias agravantes: N 14 Cometer el delito mientras cumple una condena o despus de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento. 34
N 15. Haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la ley seale igual o mayor pena N 16. Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie.
La reincidencia impropia o ficta, se caracteriza porque el sujeto antes de cumplir su condena, comete un nuevo delito. En las hiptesis de reincidencia propia, el sujeto vuelve a delinquir, pero una vez cumplida su pena primitiva.
A su vez la reincidencia propia se divide en genrica y especifica. Se distingue la primera de la segunda pues en esta se cometen delitos de especies distintas (un robo y luego un homicidio, por ejemplo) en cambio en aquella se cometen delitos de la misma especie (un robo y luego un hurto, por ejemplo).
Antes de revisar en qu consiste cada una, adentrmonos en la discusin sobre el fundamento de esta agravante.
- Fundamento de la reincidencia, discusin. Se han dado diversos argumentos para justificar esta circunstancia agravante:
I. El argumento clsico para fundar la reincidencia, fue dado por CARRARA quien lo haca a partir de los fines de la pena, en particular, desde la prevencin especial negativa. Sealaba que el hecho de que un sujeto que ya ha padecido el castigo de la pena por haber cometido un delito determinado, vuelva a realizar el mismo hecho, demuestra que la sancin impuesta no fue suficientemente drstica para disuadirlo de su comisin, por lo que corresponde imponerle una ms dura.
Esta argumentacin adolece de varios problemas.
En primer lugar, es solo vlida para el caso de la llamada reincidencia propia especfica, pues solo se pone en la hiptesis de quien comete un nuevo delito de la misma especie.
Por otra parte, algunos autores, como NOVOA, la circunstancia de que un sujeto vuelva a cometer un mismo tipo de delito, en indiciario de que la pena ha sido insuficiente para impedir esto, y ello se debe posiblemente no a su baja intensidad si no a su inadecuacin para tal fin.
II. La escuela positivista justificaba la reincidencia en la peligrosidad del sujeto manifestada en su habitualidad o profesionalismo criminal. Tal lnea de pensamiento es la que probablemente persista hasta hoy en el inconsciente colectivo. El problema es su inadecuacin con el principio de culpabilidad y su consecuente desviacin del principio de responsabilidad por el hecho.
III. Finalmente otra parte de la doctrina, entre ellos CURY, abogan derechamente por su derogacin, rechazando su imposicin como agravante, por tratarse de una institucin inconciliable con el principio de culpabilidad y con el sistema de responsabilidad por el hecho.
- Reincidencia Impropia Art. 12. Son circunstancias agravantes: N 14 Cometer el delito mientras cumple una condena o despus de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento. 35
Contempla dos hiptesis distintas, cuyo denominador comn radica en que el sujeto vuelve a delinquir habiendo sido ya condenado, pero sin haber cumplido aun la totalidad de la condena. Las hiptesis son las siguientes
I. Cometer el delito mientras cumple una condena.
Esto solo puede tener lugar cuando la pena impuesta originalmente es de aquellas que se cumplen dentro un lapso de tiempo (es decir, o privativa o restrictiva de libertad). Pues es imposible delinquir mientras se cumple la cadena, si esta no tiene una extensin temporal.
II. Cometer el delito despus de haberla quebrantado (la condena) y dentro del plazo que puede ser castigado por el quebrantamiento.
Se ha discutido sobre la factibilidad de aplicar esta disposicin. Ello pues el articulo 90 CP 10
consagra una figura especial para sancionar el quebrantamiento de condena.
Se ha dicho adems que agravar el nuevo delito por esta circunstancia constituira una violacin al principio non bis in idem consagrado en el artculo 63 CP, por ya haber sido considera (CURY GARRIDO-MONTT)
Para otros en cambio (NOVOA) la agravante si sera aplicable, pues el artculo 90 no es un delito en si mismo sino una medida para asegurar el mejor cumplimiento de la condena quebrantada, de modo tal que aplicar esa circunstancia para agravar la responsabilidad del nuevo hecho cometido, no es contrario al artculo 63 CP .
b) Cometer el delito mientras cumple una condena.
Ello solo puede tener lugar si la pena impuesta originalmente es de aquellas que se cumple en un lapso de tiempo (privacin de libertad). Pues es imposible delinquir mientras se cumple la cadena, si esta no tiene una extensin temporal.
- Reincidencia Propia genrica Art. 12. Son circunstancias agravantes: N 15 Haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que la ley seale igual o mayor pena.
Como se dijo anteriormente, esta hiptesis supone que el sujeto ya haya sido condenado con anterioridad a la comisin del hecho por el cual se le sanciona actualmente, por delitos de distinta especie.
Para aplicar esta agravante, deben concurrir los siguientes requisitos:
I. Que el autor del delito tenga condenas anteriores por 2 o ms delitos anteriores: ello pues la agravante habla de delitos, en plural.
10 Art. 90. Los sentenciados que quebrantaren su condena sern castigados con las penas que respectivamente se designan en los nmeros siguientes: () 36
II. Que ambos delitos anteriores sean de distinta especie: no lo dice expresamente, pero se deduce por exclusin pues si el autor ha cometido anteriormente 1 o ms delitos de la misma especie que el actual, est en la hiptesis de reincidencia propia especifica
III. Que ambos delitos anteriores tengan igual o mayor pena que el actual: de modo tal que puede suceder que ambos hechos anteriores (o incluso solo uno de ellos) sean de menor pena que el delito actual, ante lo cual no procede aplicar la agravante 11 . Las penas de todos los delitos que se comparan deben considerarse en abstracto.
Por ltimo, debe tenerse presente que de conformidad a lo sealado por Ley 17.155, para efecto de considerar si una persona tiene condenas anteriores, tambin deben considerarse las sentencias firmes dictadas en el extranjero.
- Reincidencia propia especifica Art. 12. Son circunstancias agravantes: N 16 Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie.
En este caso, a diferencia del anterior, basta con que el sujeto cometa un segundo delito (habiendo sido condenado ya por el primero y habiendo cumplido la pena de este) que sea de la misma especie que el anterior. No debe ser el mismo delito, basta con que sea de la misma especie. Tampico importa si es de mayor o menor gravedad que el primero.
Para saber que delitos son de la misma especie, existen varios criterios.
II. El primero y obvio tiene lugar cuando se comente el mismo delito. En este caso evidentemente estamos ante delitos de la misma especie.
II. El antiguo cdigo de procedimiento penal (artculo 509), sealaba que eran delitos de la misma especie ya sea aquellos sealados por la misma ley (ejemplo, delitos de la ley de quiebras) o aquellos que se encuentren bajo el mismo ttulo del cdigo penal. Este ltimo criterio siempre fue muy discutido pues, por ejemplo, haca delitos de especie distintas al homicidio y al aborto.
III. El nuevo cdigo procesal penal consagra expresamente que los delitos de la misma especie, son aquellos que resguardan el mismo bien jurdico (Art 351 CP). Este es el criterio utilizado actualmente
En la prctica, y por disposicin de la ley, hoy en da se sigue el ltimo criterio. Al igual que para el caso de la irreprochable conducta anterior, el juez se limita a revisar los antecedentes del sujeto. Si hay delitos de la misma especie, aplica la agravante sin ms.
En doctrina en cambio, se hacen algunas distinciones. Por ejemplo cierta doctrina (LABATUT) no aplica la agravante si uno de los hechos es un delito imprudente. Esta postura es criticada puesto que si la ley no ha distinguido entre delitos imprudentes o dolosos parece no haber motivo alguno para hacerlo.
11 Y ms curioso aun, si adems ninguno de los hechos anteriores son de la misma especie que el delito actual (Ej.: Juan tiene condenas por una estafa y una injuria, y ahora es condenado por homicidio), tampoco podra ser sancionado por reincidencia propia especfica. Lo cual muestra como quien ha cometido varios delitos puede no ser considerado como reincidente. 37
- Prescripcin de la reincidencia
La ley prev la posibilidad de que una persona deje de ser considerada como reincidente. Ello lo hace en el artculo 104 CP.
Art. 104. Las circunstancias agravantes comprendidas en los nmeros 15 y 16 del artculo 12, no se tomarn en cuenta tratndose de crmenes, despus de diez aos, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni despus de cinco, en los casos de simples delitos.
En consecuencia, es aplicable esta regla solo a la reincidencia propia. Debe transcurrir un plazo de 10 aos, para crmenes, y de 5 aos, para simples delitos.
- Prevalerse de un menor de 18 aos Art. 72: En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de dieciocho aos y menores de esa edad, se aplicar a los mayores la pena que les habra correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si stos se hubieren prevalido de los menores en la perpetracin del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez.
Lo primero que destaca es que esta circunstancia agravante se encuentra fuera del mbito del artculo 12 como las dems. Ello en nada cambia su naturaleza de CMRP genrica, puesto que igualmente se aplica a toda clase de delitos, sin limitacin alguna. Sin embargo podemos decir que se trata de una CMRP genrica especial, puesto que el efecto agravatorio que produce es distinto al de las dems agravantes del artculo 12, pues ac derechamente se aumenta la pena en un grado (la diferencia en este sentido se entender mejor cuando analicemos las reglas generales de determinacin de las penas).
Para que se configure la agravante, deben concurrir los siguientes requisitos:
a. Deben participar de un mismo hecho mayores y menores de edad: se ha discutido en que calidad deben participar los mayores y menores de edad en el hecho (autor, cmplice o encubridor). Parte de la doctrina (GARRIDO-MONNT) seala tanto el mayor como el menos de edad deben participar en calidad de autores. Otra parte de la doctrina (CURY) considera que el menor puede participar en otra calidad (cmplice o encubridor). Donde s es complejo constituir la agravante es en la hiptesis donde mayor de edad participa como cmplice o encubridor, dado que en ella se hace difcil apreciar cmo podra este prevalerse del menor que es autor del hecho.
b. El mayor debe prevalerse del menor: es decir, no basta con que objetivamente concurra un menor a la perpetracin (ejecucin) de un hecho. Debe el mayor aprovecharse de la concurrencia de este para ejecutar el hecho, en trminos tales que de no haber concurrido el menor, no habra podido cometer el delito. Asimismo el mayor debe saber que se trata de un menor de edad, si desconoce esta circunstancia no concurre la agravante.
c .El menor debe perpetrar el hecho. Lo cual supone que realice una conducta a lo menos tpica y antijurdica. Puede eventualmente no ser esta conducta culpable (y no haber, en consecuencia, 38
responsabilidad penal para el menor) por cualquier causa legal (por ser menor de 14 aos, por ser loco, demente, etc.)
D. Circunstancias agravantes objetivas
Precio, recompensa o promesa
- Conceptualizacin y fundamento Art. 12. Son circunstancias agravantes:() 2. Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa. La peculiaridad de esta hiptesis radica en que la motivacin del autor material en orden a realizar el delito ha sido el pago en dinero o la promesa de una ventaja que ha sido ofrecida por un tercero.
Este escenario configura una forma de participacin denominada induccin (y que ser estudiada en profundidad cuando se vean las distintas formas de participacin penal). En ella participan del delito dos personas, inductor e inducido. El primero de ellos, el inductor, motiva al segundo, el inducido a que cometa un delito. En el caso puntual de la agravante, lo convence, precisamente, ofrecindole dinero o hacindole otro tipo de promesa para el caso que cumpla con su cometido.
En esta hiptesis por una parte se agrava la conducta del inductor cualquiera sea el delito que se induzca a cometer como consecuencia de esta agravante. Cuestin distinta es que por va separada se califica la conducta del inducido cuando comete homicidio o cierto tipo de lesiones. Si bien este esquema es discutido creemos que la agravante, por los motivos que luego expondremos, solo es aplicable al inductor. Para aumentar la responsabilidad penal del inducido se debe recurrir a la calificante del articulo 491 n 1 hiptesis segunda o al artculo 400, pero en ningn caso podr la conducta del inducido quedar abarcada por esta circunstancia agravante de la responsabilidad penal.
En cuanto a su fundamento, este guarda relacin con la utilizacin del dinero o de otro incentivo vil como medio para motivar a otro a la realizacin del delito. Si bien la induccin al delito siempre es considerada como desvaliosa, y de all que sea penalmente sancionada, si el medio utilizado por el inductor para ello es de aquellos que seala la circunstancia agravante, la ley considera que bajo estas circunstancias el hecho en s mismo se hace ms grave que cuando tiene lugar habiendo el inductor utilizando otros medios para incentivar el delito, como el simple nimo de revancha, por ejemplo.
Otros fundamentos que se han dado son ms bien de carcter poltico criminal. Es un hecho que los delitos ejecutados con esta motivacin son de difcil investigacin, pues no hay motivos aparentes para su ejecucin que puedan servir de antecedentes investigativos tendientes a esclarecer los hechos. Adems se busca por medio del establecimiento de la agravante una forma de desincentivar esta clase de hechos y con ello se busca evitar la profesionalizacin del sicariato.
Dado que es el hecho en si mismo el que se hace mas grave, esta agravante es de naturaleza objetiva, pues incrementa la antijuridicidad del hecho.
- Conceptualizacin y fundamento 39
Como ya mencionamos, supone encontrarnos en una hiptesis de induccin. Ella implica la presencia de dos personas, inductor e inducido. El primero ofrece al segundo dinero, una recompensa o una promesa de cualquier tipo, el segundo, ejecuta materialmente el hecho, movido por la oferta del primero.
Como ya adelantbamos, la agravante opera solo respecto del inductor (oferente). Para entender esto, debemos revisar lo sealado por el articulo 491 n 2, el cual seala que el homicidio se califica (es decir, se hace ms grave, pero por reglas distintas a las de las agravantes) cuando el hechor acta por precio o promesa remuneratoria. Tenemos entonces que esta hiptesis que califica al homicidio, muy parecida a la agravante, castiga a quien acta por y no mediante como lo hace la agravante.
Acta mediante precio, aquella persona que utiliza el dinero como medio para cometer el delito. Ello solo es posible si se le ofrece a otro para que realice materialmente el hecho (sea un homicidio o sea cualquier otro delito), esto es lo propio del inductor u oferente. En cambio acta por dinero, aquella persona cuya motivacin para actuar (en este caso, para matar o lesionar, pues el prefijo por es exclusivo del homicidio calificado o de las lesiones del articulo 400 CP) es el dinero. Esto es lo propio del inducido o autor material.
Como resultado de esto, la agravante solo procede respecto del inductor u oferente, pues solo este puede actuar mediante precio, recompensa o promesa. Pues de otra forma, no podra ejecutar la accin delictiva. Ello sin importar cul es el delito que se comete. No ocurre lo mismo cuando se acta por precio o promesa, pues esto solo lo puede hacer el inducido y solo procede considerarlo como ms grave en el contexto del homicidio calificado o de ciertas lesiones.
Si bien esta es la posicin doctrina que creemos correcta, basado en otros fundamentos que no vienen al caso, parte de la doctrina que podra actuar mediante, tanto el inductor como el inducido, sindoles a ambos aplicables la agravante. Otra cuestin importante es la naturaleza del precio, recompensa o promesa que se realiza. La doctrina estima que dado que en la calificante del homicidio y de las lesiones se ha requerido expresamente que esta sea remuneratoria (avaluable en dinero), para el caso de la agravante, al no decirse nada, podra no ser remuneratoria (Por ejemplo, prometer al inducido contraer matrimonio con el si mata a alguien).
Por ltimo, es irrelevante si finalmente se entrego el precio, recompensa o promesa una vez cometido el hecho, bastando que haya existido la promesa de hacerlo por parte del inductor.
Empleo de medios Catastrficos Art. 12. Son circunstancias agravantes: N 3 Ejecutar el delito por medio de inundacin, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daar a otras personas.
Se agrava la responsabilidad de quien para ejecutar un delito, se vale de ciertos medios que pueden ocasionar grandes estragos o daar a otras personas, como lo son la inundacin, el incendio, el veneno y otros.
Al respecto, deben hacerse dos consideraciones
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I. Debe utilizarse un artificio que pueda ocasionar grandes estragos o daar a otros: Los llamados medios catastrficos que enumera la ley deben ser utilizados como medio para ejecutar el delito. No se trata de una mera circunstancia ocasional, sino que el autor utiliza el medio catastrfico para cometer el delito. Le basta a la ley que el medio utilizado pueda ocasionar estragos, es decir, que sea idneo para ello, sin requerirse necesariamente que lo produzca efectivamente. Los medios catastrficos que enumera la ley solo ilustrativos, pueden utilizarse cualquier otro medio que produzca un peligro similar a los que ac se sealan.
II. El artificio debe ser creado por su autor: pues el medio catastrfico es el medio para ejecutar el delito, el autor crea la situacin de peligro para luego ejecutar el delito. Si la situacin es preexistente, habr que ver si aplica la agravante del Art. 12 n 10.
III. Utilizarse al momento de ejecutar el hecho: Se debe crear la situacin de peligro para ejecutar el delito. Si lo hace en un momento posterior, para ocultar sus consecuencias por ejemplo, no aplica esta agravante
Se fundamenta esta agravante pues el hecho cometido en estas circunstancias produce una mayor lesin al bien jurdico atacado, o al menos implica una mayor puesta en peligro de este. En consecuencia, el hecho en si mismo se hace ms injusto que de no haber mediado esta circunstancia. Esto incide en un aumento de la antijuridicidad del hecho. De all que esta agravante sea de naturaleza objetiva.
Ensaamiento - Concepto y fundamento Art. 12. Son circunstancias agravantes: 4. Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecucin.
En este caso se agrava la responsabilidad penal producto del lujo de males que el autor inflige a la vctima en la comisin del delito. No solo le provoca aquel mal inherente al delito que comete, sino que adems inflinge males mayores a estos, innecesarios para la comisin del delito (por ejemplo, en lugar de matarlo de un disparo, lo mata cortndolo poco a poco con un cortaas). Ello lo hace adems deliberadamente, es decir, conociendo y queriendo esta circunstancia.
El fundamento es la mayor afectacin del bien jurdico atacado. De all que el hecho en s mismo sea ms grave, lo cual incide en un mayor grado de antijuridicidad en el hecho cometido. De all que esta agravante sea de naturaleza objetiva. Sin desmedro de que debe concurrir un elemento subjetivo, la deliberacin, es el elemento objetivo el preponderante en la agravante, pues no es en si mismo mas reprochable que el autor de un delito simplemente se represente la determinacin de causar ms dao que el inherente al delito que cometer, si esa representacin nunca se manifiesta en el mundo real externo.
- Configuracin Como se dijo, est formada la agravante de elementos objetivos y subjetivos.
Objetivamente, debe el autor causar males innecesarios para su ejecucin (del delito). Este mal puede ser de cualquier tipo, aunque sea una clase distinta al mal que causa al delito, siempre que sea un mal distinto al inherente para causarlo, como seala la ley, distintos al necesario para 41
causarlo (solo as puede ser otro mal). Esta circunstancia es ms laxa que la calificante del homicidio que seala el artculo 391 n 3, la que exige aumentar el dolor del ofendido, en cambio, ac pueden aumentarse toda clase de males.
Se debe ser cuidadoso, pues no siempre que exista una vctima que ha sufrido mucho dao (imaginemos, una persona que ha sido matada de 5 balazos) existe ensaamiento. Ello pues habr que acreditar que el dao adicional no fue necesario para la comisin del delito, si lo fue, no hay ensaamiento (como quien quiere matar a otro y tiene muy mala puntera, por lo que necesita de 5 disparos para dar con un rgano vital de esta).
Subjetivamente, en cambio, este aumento de males se debe hacer deliberadamente, es decir, con dolo directo. El sujeto conoce y quiere infligir este lujo de males y los busca como su fin, meta u objetivo. Esto no supone necesariamente la concurrencia de premeditacin ni un especial animo fro (pues puede imaginarse una persona que de manera no planificada y movida por la ira, incurre en ensaamiento). Basta con que sea deliberado. Debe sealarse que la calificante del homicidio, antes mencionada, es tambin ms estricta en este mbito, pues exige actuar no solo deliberadamente sino tambin inhumanamente, cuestin que ac no es exigida.
Ignominia Art. 12. Son circunstancias agravantes N 9 Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que aadan la ignominia a los efectos propios del hecho.
Se trata de una forma especial de ensaamiento, en la cual el mal que se aumenta deliberadamente es uno de ndole moral. A la lesin del bien jurdico afectado por el delito en cuestin, se agrega la afectacin del honor que se agrega producto de esta circunstancia.
Por ignominia, debemos entender toda afrenta que lesiona el honor o los sentimientos de decoro de las personas. Es indiferente si esta proviene de los medios de ejecucin del delito (como si Juan comienza a destruir la iglesia Luis, que es pastor evanglico, y lo hace profiriendo diversas afrentas contra su religin o quemando libros sagrados) o de las circunstancias en que este se ejecuta (como quien viola a una mujer, obligando a ver esta escena a su marido). Es indiferente tambin si la ignominia se verifica en la victima o en un tercero. Sin embargo al ser una forma de ensaamiento, deben tratarse de afrentas innecesarias para la ejecucin del delito, que aumenten innecesariamente el mal que este provoca. Debe ser hecho tambin deliberadamente con este objetivo.
Por los mismos motivos que en el ensaamiento, si bien concurre un elemento subjetivo en la deliberacin, el elemento preponderante es el objetivo. De all que su fundamento sea el mayor grado de antijuridicidad de la conducta y que deba ser calificada como una agravante objetiva.
Ejecucin con auxilio de otros Art. 12. Son circunstancias agravantes: N 11 Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad.
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La ley agrava la responsabilidad penal del autor de un delito en el cual participan ms personas en su ejecucin, toda vez que estas estn armadas o concurran con la finalidad de asegurar su impunidad
Nos encontramos en hiptesis donde el delito se comete ya sea en coautora con otros o donde los dems participes colaboran como cmplices o incluso como encubridores (en el caso de la segunda hiptesis). Lo claro es que el delito se ha cometido con auxilio, es decir, con colaboracin de ms personas.
Esta circunstancia agravante contiene 2 hiptesis. Ambas comparten el hecho de implicar cometer un delito con ayuda de ms gente, sin embargo las circunstancias en las que ello sucede difieren.
i. Si se comete el hecho con auxilio de gente armada, se agrava la responsabilidad penal que emana del hecho.
ii. Puede cometerse el delito con auxilio de personas que aseguren o proporcionen la impunidad. Ac el autor se hace acompaar de otros, que puede ir o no armadas, con el objeto de impedir que su ataque sea repelido y de que sea capturado por la justicia o entregado a ella.
El fundamento de ello radica en que el hecho se hace ms injusto debido al mayor estado de indefensin que padece la victima que es atacada de esta forma, la cual est orientada a asegurar el resultado de la accin que se emprende.
Es importante destacar que si bien ambas hiptesis puede concurrir junto con la alevosa, no son formas especiales de esta. Si bien objetivamente se produce un mayor estado de indefensin y ello implica conlleva a asegurar el resultado de la accin, la ley ac no ha requerido la concurrencia del elemento subjetivo (no ha dicho abusar ni prevalerse de gente armada o que asegure la impunidad) por lo cual es suficiente la concurrencia de este elemento objetivo para configurar la agravante. De esta forma se trata de una agravante objetiva.
A su vez debe mencionarse que esta agravante solo opera respecto de quien ejecuta el hecho, a sus acompaantes, es decir, los otros que van armados o que facilitan su impunidad, no se les aplica la agravante. No opera respecto de ellos pues estos son sancionados en cuanto participes, justamente por colaborar con el autor en alguno de estos dos sentidos. Agravar su responsabilidad implicara considerar doblemente esta circunstancia, lo que viola el principio de non bis in idem.
Ejecucin en nocturno o despoblado Art. 12. Son circunstancias agravantes: N 12 Ejecutarlo de noche o en despoblado. El tribunal tomar o no en consideracin esta circunstancia, segn la naturaleza y accidentes del delito.
La circunstancia de ejecutar un delito de noche o en despoblado es considerado por la ley como una agravante. Se considera de noche a aquel periodo del da en el que predomina la oscuridad por sobre la luz (como veremos mas adelante, en trminos tales de producirse el efecto de aumentar la indefensin de la victima). Se considera como despoblado, aquel lugar solitario, donde no hay gente al momento de realizarse el delito (puede haber normalmente gente en otros momentos) 43
Al igual que en el caso anterior, el fundamento de la agravante radica en que el hecho se hace mas injusto debido al mayor estado de indefensin que padece la victima que es atacada de esta forma, la cual est orientada a asegurar el resultado de la accin que se emprende. De esta forma se aumenta la antijuridicidad del hecho. Al mismo tiempo esto repercute en que se trate de una agravante objetiva.
Asimismo tampoco se trata necesariamente de una forma especial de alevosa, pues la ley ha planteado esta hiptesis de manera objetiva, no requiriendo que el autor se prevalezca o abuse de ello para la comisin del delito. En consecuencia basta con que se produzca una mayor indefensin en la victima para que se configure la agravante.
A pesar de ello, y como puede desprenderse de su redaccin, la aplicacin de esta agravante es facultativa para el tribunal. De esta forma el juez deber ponderar si de acuerdo al bien jurdico protegido (naturaleza del delito) o a las circunstancias del hecho (accidentes del delito), se produjo en concreto la mayor indefensin de la victima que fundamenta la agravante. As deber descartarse, respectivamente, la situacin de quien comete una estafa en despoblado o un robo de noche, pero en un lugar muy iluminado, por no hacer estas circunstancias ms grave el hecho en cada caso en particular.
Desprecio de la autoridad publica Art. 12. Son circunstancias agravantes: N 13 Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones.
Esta agravante tiene lugar en dos hiptesis:
I. Cuando se ejecuta el delito con ofensa de la autoridad pblica. II. Cuando se ejecuta el delito en el lugar en que se encuentra ejerciendo sus funciones (la autoridad).
En la primera hiptesis, es necesario que se ejecute un hecho cuya significacin objetiva sea el despreciar u ofender a una autoridad pblica. Es irrelevante si el ataque se dirige directamente contra esta o si se dirige contra un tercero, lo importante es que se trate de una conducta que ofende o por la cual se menosprecia a la autoridad pblica. (Ejemplos: el imputado que injuria a un testigo en presencia del juez. El reo que mata a dos recin llegados, para intimidar a los gendarmes).
Al hablar de autoridad, se refiere a personas que ejercen facultades de mando y poder sobre otros. En todo caso la autoridad debe ser publica, quedando excluidas las de ndole privado (que podran ser subsumidas en la agravante del n 18)
En la segunda hiptesis, el hecho se ejecuta en el lugar donde la autoridad se encuentra ejerciendo sus funciones. Puede ser tanto aquel en donde habitualmente las ejerce (su oficina) o donde en ocasionalmente las esta ejerciendo (una salida a terreno). Debe la autoridad pblica estar ejerciendo sus funciones al momento de la ofensa (as, no rige si, por ejemplo, la autoridad esta trotando en la calle un fin de semana).
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En ambos casos se trata de una agravante objetiva. Ello pues la ley no ha exigido de parte del autor un animo de desprecio u ofensa. Se contenta solo con que objetivamente se de esto para agravar el hecho. Lo relevante no es el nimo ms o menos direccionado del autor, sino que objetivamente la vctima, adems de ser lesionada en el bien jurdico atacado por el delito que se agrava, se vea menospreciada u ofendida por el delito.
Ejecucin en lugar de culto Art. 12. Son circunstancias agravantes: N 17 Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la Repblica.
Un presupuesto necesario de esta agravante es que se realice en un lugar destinado a un culto permitido en la republica. Se tratan estos de lugares que tienen por objeto celebrar actos de adoracin a dios, en cualquier forma, salvo los que no han sido autorizados por ser contrarios a la moral, las buenas costumbres o el orden pblico, como por ejemplo, las sectas (as lo plantea la CPR).
Es totalmente irrelevante si se trata de lugares pblicos (una catedral) o privados (la capilla de una hacienda). Basta con que el delito, cualquiera este sea, se realice en dicho lugar.
En cuanto a su fundamento, este radica en que producto del delito adems se pasan a llevar los sentimientos religiosos de quienes participan en dicho culto. No es necesario que el delito se realice especficamente contra ese culto, basta con que objetivamente la accin realizada, ms all del nimo o deseo de su autor, produzca este dao adicional. Esto hace que la antijuridicidad de la conducta aumente, y explica que estemos ante una agravante objetiva.
Desprecio de la calidad del ofendido o de su morada Art. 12. Son circunstancias agravantes: N 18 Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando l no haya provocado el suceso.
Esta circunstancia es muy parecida a la del nmero 13 (desprecio de la autoridad pblica), sin embargo, como veremos, presenta importantes diferencias.
I. Su primera hiptesis, es similar a las dos circunstancias alternativas del numero 13, ya analizado (con ofensa o desprecio de la persona o en la morada de este). Se distinguen pues la persona a la que se ataca no es una autoridad pblica, sino una persona a la que se le debe respeto, sea por su dignidad, autoridad, edad o sexo.
Los conceptos de dignidad, autoridad, edad o sexo, deben ser entendidos en el siguiente sentido.
Dignidad: posicin de superioridad moral que se reconoce a una persona en atencin a cualidades pblicamente reconocidas.
Autoridad: mismo sentido que en la agravante del numero 13, pero en esta ocasin, abarcando tambin a aquellas de carcter privado (sacerdotes, maestros, ex presidentes, etc.).
Edad y Sexo: se deben considerar siempre y cuando las diferencias entre el autor del hecho y la victima en estos aspectos sean relevantes para intensificar lo injusto del hecho. 45
II. Su segunda hiptesis implica que el hecho se comente en la morada de alguna de estas personas a las que se les debe respeto por alguna de las condiciones antes vistas. Por morada ha de entenderse aquel lugar donde habitan las personas y realizan su vida habitual.
En cuanto a su fundamento, este implica que ambas conductas aumentan el carcter injusto del hecho cometido en estas circunstancias toda vez que, ms all del nimo o deseo del autor, se lesiona el deber de respeto para con la victima emanado de las calidades antes mencionadas, en la primera hiptesis, o se pasa transgrede adems la intimidad del ofendido, en la segunda hiptesis.
Basados en este fundamento, y solo para la segunda hiptesis, la doctrina ha sealado que si el autor es alguien que habita en el lugar comn junto a la vctima no se configura la agravante. Ello pues no concurre la violacin a la intimidad adicional que fundamenta la agravacin del hecho
Fractura o escalamiento de lugar cerrado Art. 12. Son circunstancias agravantes: N 19 Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado.
El articulo 440 n 1 CP, a raz del robo con fuerza en las cosas, ha definido lo que es escalamiento, para efectos de constituirse como una forma de fuerza en las cosas, incluyendo a la fractura como una forma de escalamiento.
Art. 440 El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias, sufrir la pena de presidio mayor en su grado mnimo si cometiere el delito. 1. Con escalamiento, entendindose que lo hay cuando se entra por va no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.
En este sentido la doctrina discute si los conceptos de escalamiento y de fractura descritos por la circunstancia agravante, pueden considerarse los mismos que los sealados para el delito de robo con fuerza en las cosas, o si adquieren un significado diverso
I. Una postura, sostiene que debe drseles el mismo sentido, dado que es la ley la que est definiendo el escalamiento, en el articulo 440 CP, y por tanto debe utilizarse esta definicin legal para todos los efectos jurdico-penales.
II. Otra postura en cambio sostiene que esta definicin ha sido dada solo para el delito de robo con fuerza en las cosas, para cuyos exclusivos efectos se da una definicin amplia de escalamiento no aplicable para otros pasajes del cdigo penal. De esta forma, para efectos de la agravantes, debemos entender el escalamiento y la fractura en su sentido natural, ms restringido que el amplio alcance que le da el articulo 440 CP.
Si adherimos a esta postura, debemos entender estos conceptos de la siguiente forma:
a. Escalamiento: saltar por encima de pared que ofrezca resistencia y seguridad
b. Fractura: abrir por medio violentos, con rompimiento o destrozo cualquier cosa que cierra y guarda algn sitio 46
En cualquiera de los casos, el escalamiento o la fractura debe tener lugar al ejecutar el delito, y no, por ejemplo, al momento de ir escapando con posterioridad a su consumacin.
Adems a diferencia de lo que sucede en la definicin del robo con fuerza en las cosas, ac no solo se limita el escalamiento para entrar al lugar del delito, sino tambin que puede tener lugar al salir de este. Ello siempre que la salida por medio de escalamiento este al servicio de la ejecucin del hecho, pues si se da con posterioridad a la consumacin del hecho, por ejemplo para encubrirlo, no procede aplicar la agravante.
Ejecutarlo mediante arma Art. 12. Son circunstancias agravantes: 20. Ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas en el artculo 132.
El citado artculo 132 seala lo siguiente, en relacin al concepto de arma
Art. 132. Cuando en las sublevaciones de que trata este ttulo se supone uso de armas, se comprender bajo esta palabra toda mquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no se haya hecho uso de l.
La circunstancia es bastante sencilla, implica cometer un hecho por medio de un arma. Sin embargo, para no ser contrario a lo dispuesto por el artculo 63 CP, debe utilizarse el arma en circunstancias en que se dispona de otros medios distintos para cometer el delito. Si es el nico medio disponible para su comisin, la circunstancia se transforma en inherente al delito, por tanto, no agrava la responsabilidad penal.
Por ARMA, debe entenderse lo sealado por el articulo 132 CP, es decir, toda maquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente
4. CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO
Configuracin y elementos Est contemplada en el artculo 13 CP
Art. 13 C.P. Es circunstancia atenuante o agravante, segn la naturaleza y accidentes del delito: Ser el agraviado cnyuge, pariente legtimo por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegtimo reconocido del ofensor
Para que concurra, deben presentarse los siguientes elementos:
I. Relacin de parentesco: entre el autor del hecho y la victima II. Afectar un bien jurdico individual: precisamente, de alguno de los parientes que seala la ley. Si afecta bienes jurdicos sociales no se agravia a pariente alguno
La sola circunstancia de ser pariente de la victima no es suficiente por si sola para modificar en todos los casos la responsabilidad penal. De esta forma seala este artculo que para determinar 47
cundo atena o cuando agrava (o cuando no sucede ninguno de estos efectos) se debe atender a dos factores: la naturaleza del delito y los accidentes del mismo.
Dado que la ley no es explicita en el contenido que debe darse a estos factores, estos han sido dados por la doctrina. En sntesis se plantean del siguiente modo:
Naturaleza del delito: Bien jurdico afectado (personal o patrimonial) Accidentes del delito: Forma que adopta el ataque (violento o piadoso)
Analicemos como juegan estos factores en la determinacin de la calidad de atenuante o agravante del delito.
Efectos segn la naturaleza del delito Como ya adelantbamos, guarda relacin con la circunstancia de si el hecho, cometido por ciertos parientes, afecta bienes jurdicos personales o patrimoniales de estos
I. Si alguno de estos parientes afecta bienes jurdicos personales, dicha circunstancia agrava su responsabilidad penal.
Esto se fundamenta pues de este vnculo de parentesco emana un deber de respeto a la relacin familiar, que al ser quebrantado por medio de ataques de esta naturaleza, justifica un mayor reproche al autor del hecho. Este deber de respeto no tiene como base la mayor o menor presencia de afecto entre sus miembros, sino ms bien, como plantea CURY, el respeto que se debe a estas relaciones en cuanto base de la organizacin familiar jurdicamente reconocida. De esta forma es indiferente si entre los parientes involucrados hay ms o menos cario o si sostienen o no una relacin familiar slida, pues la ley no busca, pues le es imposible, defender vnculos emocionales, sino defender estos vnculos de parentesco en cuanto necesarios para la organizacin social.
ii. En cambio, si alguno de estos parientes afecta bienes jurdicos patrimoniales, dicha circunstancia atena su responsabilidad penal.
Esto se fundamenta, a diferencia del caso anterior, en argumentos de ndole poltico criminal. Se considera que el ataque al patrimonio realizado por alguno de estos parientes son asuntos de relevancia social menor, pues generalmente pueden ser solucionados en el seno de la familia, sin necesidad de ejercer sobre el responsable un reproche penal de igual severidad que en el caso del tercero que atenta contra la propiedad.
Efectos segn los accidentes del delito En todo delito en que se vean involucrados algunos de los parientes antes mencionados, concurrir el elemento de la naturaleza del delito, pues este siempre atentara en contra de bienes jurdicos personales (agrava), patrimoniales (atena) o de otro tipo (no agrava ni atena).
Los elementos accidentales sin embargo pueden llegar a no concurrir. Ello tendr lugar cuando el delito no adopte alguna forma especial de comisin, ni violenta ni piadosa.
En tal caso, solo se produce el efecto antes mencionado en atencin a la naturaleza del delito.
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Pero si adems de concurrir los elementos de la naturaleza del delito, concurren ciertos elementos accidentales, se ven modificados los efectos anteriormente sealados del siguiente modo:
Si el hecho adopta una forma violenta, aun en los casos donde recae sobre bienes jurdicos patrimoniales (donde normalmente, atenuara la responsabilidad penal), esta circunstancia pasa a agravar la responsabilidad penal
Por el contrario, si el hecho adopta una forma piadosa, aun en los casos en que recaer sobre bienes jurdicos personales (donde normalmente, agravara la responsabilidad penal), esta circunstancia pasa a atenuar la responsabilidad penal (EJ: homicidio piadoso).
Etapas de desarrollo del delito
TEORIA DEL ITER CRIMINIS
INTRODUCCIN
El camino del delito comienza con una idea en la mente de una persona. Esta se representa, en su interior, la posibilidad de llevar a cabo una conducta que constituye un delito. Este es el nivel primario del pensamiento de un sujeto, el origen de un plan que busca ejecutar en la realidad. Esta es la primera etapa, en la ruta hacia el delito: la idea, que surge en la mente del ser humano.
Luego viene una segunda etapa, que se conoce como la fase de la deliberacin. En ella la persona reflexiona sobre las ventajas y los inconvenientes de su plan, antes de adoptarlo. El diccionario nos dice que la voz deliberar significa examinar el pro y el contra de una decisin antes de tomarla. En esta etapa el sujeto an no decide que har, est inseguro, irresoluto, titubeante, an no sabe si va a cometer o no el ilcito en el cual ha pensado. Hasta este momento, en estas dos primeras etapas, el delito no ha pasado de ser un proyecto, una idea, en su fuero interno.
En el caso de que el sujeto, al concluir esta etapa de la deliberacin, resuelva y decida en definitiva que no va a cometer el delito, el derecho penal no manifiesta inters en ello y descarta toda atencin sobre aquel que desech, a tiempo, el camino del ilcito.
El derecho penal slo se va a ocupar de esta persona y del resultado de su actuacin, en el caso de que opte por realizar el ilcito, en el cual haba pensado con anterioridad.
Entonces, si el sujeto decide cometer el delito, pasamos a una tercera etapa denominada resolucin. En esta fase el sujeto ya decidi incurrir en la infraccin. Super la indecisin, va a tomar decididamente el camino del ilcito. Se va a atrever a ejecutar el delito que en algn momento anterior tuvo slo en su mente. Super la vacilacin, la incertidumbre, y decidi actuar: resolvi cometer el delito.
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LAS ETAPAS DEL ITER CRIMINIS
Del anlisis de esta secuencia temporal en la ejecucin del delito, esto es, del estudio de las diversas etapas que cabe distinguir en este camino progresivo hacia el ilcito, se ocupa la denominada teora del iter criminis, expresin latina que significa camino del delito.
La voz latina Iter se refiere al camino, a la ruta, al sendero, y la voz criminis alude al crimen, al delito, a la figura delictiva. Estamos, entonces, recorriendo el iter criminis, es decir, el camino hacia el delito. Esta es una secuencia temporal que va progresivamente avanzando hacia la consumacin de un hecho ilcito.
En este camino que marcha gradualmente hacia la infraccin punible, nos hemos movido, hasta este momento, solamente en una etapa interna, perteneciente a la subjetividad de la persona, a su psiquis, a su alma, a su pensamiento. Hasta aqu hemos reconocido las fases internas de la ideacin, deliberacin y resolucin. Esta etapa interna transcurre en el interior del sujeto, sin trascendencia alguna hacia el exterior.
Ahora bien, hay consenso en la doctrina actual en orden a que todos los actos comprendidos en esta fase interna, deben ser impunes. La doctrina penal moderna sostiene, sin excepcin alguna, que el derecho no debe intervenir en esta fase interna, circunscrita al puro pensamiento de la persona. En este punto rige sin contrapeso, desde antiguo, el principio originario de Ulpiano, que proclama: cogitationis ogitationis poenam nemo patitur, esto es, el principio de que los actos internos deben quedar siempre impunes. No debe existir sancin penal alguna, para el slo pensamiento.
La reflexin de la persona, que no ha sobrepasado esta etapa interna, esto es, aquella que ha permanecido slo en su intelecto, no debe ingresar al mbito del derecho, y no debe ser jams sancionada penalmente. Ni siquiera quien ha adoptado la resolucin firme de delinquir debe ser sancionado, si no ha exteriorizado esta voluntad de alguna manera. La resolucin que ha permanecido en el mbito interno y no se ha manifestado al mundo exterior, debe restar siempre impune, sin excepcin. Si hemos estado solo ante pensamientos, al derecho penal no le incumbe intervencin alguna.
Solamente cuando el sujeto ha manifestado hacia el exterior su resolucin de delinquir, cabe la sancin penal. Slo el acto que se revela exteriormente, justifica la intervencin punitiva del derecho.
Con ello entramos a la fase siguiente, que puede denominarse etapa externa, que se caracteriza, precisamente, porque tiene lugar en el mundo exterior circundante.
Cabe entonces distinguir en doctrina, en esta ruta del iter criminis, una etapa interna y una etapa externa.
Sabemos que la etapa interna tiene su origen en el pensamiento del sujeto, en la idea de cometer el delito. La etapa externa, en cambio, comienza cuando la persona, que ha superado 50
la deliberacin y ha adoptado en su interior la resolucin de cometer el ilcito, manifiesta esta voluntad hacia el exterior. Esto puede ocurrir bien cuando el sujeto da inicio a actos exteriores encaminados a la preparacin del hecho punible, bien cuando manifiesta verbalmente esta intencin o cuando propone a otra persona participar en la comisin de este ilcito. En todos estos casos existen evidentes manifestaciones visibles de la resolucin de delinquir, que se expresan a travs de determinados actos exteriores, realizados voluntariamente por la persona.
A su vez, y en fases ms avanzadas de este proceso temporal, la etapa externa finaliza cuando el agente consuma el ilcito que buscaba, o, incluso ms adelante an, cuando pueda estimarse que se ha agotado toda actividad desplegada en este camino.
Ahora bien, en esta etapa externa, que se caracteriza por la existencia de determinados actos propios del sujeto, es posible distinguir los actos preparatorios y los actos ejecutivos o de ejecucin.
LOS ACTOS PREPARATORIOS
Los actos preparatorios comienzan cuando la persona lleva a cabo alguna actividad exterior, perceptible por los sentidos, dirigida a hacer posible o facilitar la comisin del delito, que ha resuelto cometer.
Acertadamente Reinhart Maurach expresa que la preparacin es aquella forma de actuar que crea las condiciones previas adecuadas para la realizacin de un delito planeado.
As los actos preparatorios importan un actuar, esto es, la realizacin de conductas exteriores, que van encaminadas a hacer posible la realizacin del delito propuesto, de modo que estos actos van ms all del solo pensamiento, pues constituyen desde ya actos externos.
Pero, entre nosotros, a la luz de nuestro derecho positivo, los actos preparatorios no deben alcanzar a constituir un principio de ejecucin del delito, pues con ello excederan la sola preparacin, y podran invadir el campo propio de la tentativa.
Entonces, los actos preparatorios importan conductas realizadas en el mundo exterior, que deben sobrepasar el solo pensamiento, pero no deben alcanzar a configurar principios de ejecucin de algn delito en concreto.
Con acierto Eduardo Novoa escribe que los actos preparatorios son aquellos mediante los cuales el delincuente dispone los medios o las circunstancias apropiados para cometer su delito, pero que jurdicamente no alcanzan a constituir actos de ejecucin.
En efecto, antes de los actos de ejecucin, es a veces necesario realizar determinados actos que son indispensables para cometer el delito de que se trata. As si el delito proyectado es, por ejemplo, un robo con fuerza en un lugar habitado, ser necesario preparar las llaves falsas con las cuales va a ingresar al domicilio ajeno para apropiarse de las cosas que all encuentre; 51
el que va a falsificar un documento deber ensayar la firma o rbrica que va a imitar y deber preparar los reactivos qumicos necesarios para efectuar la alteracin de las fechas verdaderas que constan en el documento ; y el que va a matar a su enemigo deber adquirir la pistola o el revlver que va a utilizar y las balas necesarias para dispararle y terminar con su existencia.
Todos los recin mencionados son actos preparatorios. Ninguno importa comenzar la ejecucin del delito programado. Aqu hay preparacin de una accin que se va a ejecutar, pero ella todava no ha empezado a ejecutarse. Conforme a nuestro ordenamiento jurdico, y en funcin de la sancin penal que corresponde, podemos clasificar los actos preparatorios, de la siguiente forma:
a.- Actos preparatorios comunes no sancionados (impunes). b.- Actos preparatorios comunes sancionados en el Cdigo Penal. c.- Actos preparatorios comunes sancionados en Leyes Especiales. d.- Actos Preparatorios especiales autnomos sancionados en el Cdigo Penal
a.- Actos preparatorios comunes no sancionados (impunes).
En nuestro ordenamiento jurdico la regla general es que los actos preparatorios comunes no sean sancionados. Slo merecen castigo penal en circunstancias muy particulares.
Los actos preparatorios que hemos llamado comunes, en nuestro ordenamiento jurdico, son la proposicin y la conspiracin para cometer un delito, los cuales conforme lo dispone el artculo 8 de dicho cuerpo legal, slo son punibles en casos de excepcin.
La norma recin citada prescribe que la proposicin y la conspiracin para cometer un crimen o un simple delito, slo son punibles en los casos en que la ley los pena especialmente.
Ms adelante, la misma disposicin define la proposicin sealando que ella se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito, propone su ejecucin a otra u otras personas.
Como puede desprenderse de la sola lectura de dicha norma, en ella el legislador incurri en un error gramatical, y de lgica formal, pues defini el concepto de proposicin utilizando el verbo proponer, esto es, introdujo el definido en el definiendo, es decir, en la propia definicin. Se debi utilizar, en realidad, para no caer en dicho error, algn sinnimo del verbo proponer, que pudo ser, por ejemplo, formas derivadas de los verbos insinuar, sugerir, inducir, instigar, invitar, todas ellas expresiones indicativas de la idea de instar a alguien para que haga una cosa.
As lo hace, por ejemplo, el cdigo espaol, en el cual se emplea el verbo invitar, pues en su artculo 4 dispone que la proposicin existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo.
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De manera que la proposicin consiste, sencillamente, en el acto por el cual una persona, que ya ha resuelto cometer el delito, invita a otra persona para que participe, con l, en la comisin del mismo.
El proponente manifiesta Mario Garrido se encuentra decidido a ejecutar un hecho delictivo, pero no desea o no puede ejecutarlo solo y por ello requiere de otra persona. Quien propone busca adhesin a un proyecto ya decidido. Y por lo mismo, debe dar a conocer previamente su proyecto, a quien elige como destinatario de su proposicin.
La proposicin supone, por consiguiente, la concurrencia de dos elementos:
1 Que el proponente haya resuelto previamente cometer un delito; y
2 Que proponga a otra persona la comisin en conjunto de dicho ilcito.
La proposicin queda consumada, como tal, con la sola invitacin a otra persona, para cometer conjuntamente el delito. No requiere que sea aceptada por el destinatario de la propuesta.
Ahora bien, si la persona que recibe la proposicin no la acepta, queda libre de toda sancin, y en cambio, si la acepta, la proposicin se convierte en conspiracin.
As, el cdigo penal, en su artculo 8, define la conspiracin diciendo que ella existe cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin del crimen o simple delito.
La conspiracin supone pues, por definicin, un concierto entre dos o ms personas, es decir, un acuerdo de voluntades, para la ejecucin del delito en torno al cual hay un consenso.
Este concierto debe estar dirigido a la ejecucin conjunta del delito, debiendo existir acuerdo como expresa Eduardo Novoa- en lo esencial sobre la manera de realizar el hecho punible.
El concierto que caracteriza a la conspiracin requiere, sostienen Sergio Politoff y Jean Pierre Matus, un acuerdo acerca del lugar, modo y tiempo de ejecutar un delito determinado y la decisin seria de ponerlo por obra, aunque no se requiere un acuerdo acerca de todos y cada uno de los detalles de su ejecucin.
b.- Actos preparatorios comunes sancionados en el cdigo penal.
Conforme lo dispuesto en el artculo 8 del cdigo penal, la conspiracin y proposicin para cometer un crimen o un simple delito, slo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente. De modo que la sancin de estas formas de actos preparatorios comunes, tiene lugar en casos muy excepcionales.
A su vez, segn lo prescrito por el artculo 9 del mismo cuerpo legal, las faltas slo se castigan cuando han sido consumadas, de modo que respecto de ellas no caben la proposicin o la conspiracin. 53
Ahora bien, respecto de los crmenes y simples delitos, la proposicin y la conspiracin, en su caso, se encuentran sancionadas excepcionalmente en determinados casos contemplados en el cdigo penal, y, en otras circunstancias, previstas en el cdigo de justicia militar, o en leyes especiales.
En el cdigo penal se sancionan los crmenes y simples delitos contra la Seguridad Exterior y Soberana del Estado, entre los cuales se encuentra el delito de traicin a la patria, en sus diversas formas, previsto en los artculos 106 a 110, ambos inclusive, respecto de los cuales, como lo dispone el artculo 111, la conspiracin se sanciona con la pena inferior en dos grados a la sealada para el delito y la proposicin con la de presidio menor en cualquiera de sus grados.
A su vez, en los artculos 121, 122 y 124, entre los cuales se encuentran figuras del delito de rebelin, se sancionan diversos crmenes en contra de la Seguridad Interior del Estado, en los cuales, segn lo prescrito por el artculo 125, la conspiracin se pena con extraamiento mayor en su grado medio y la proposicin con extraamiento menor en su grado medio.
c.- Actos preparatorios comunes sancionados en leyes especiales.
En algunas Leyes Especiales, que forman parte de nuestro ordenamiento jurdico penal, se sancionan la proposicin y la conspiracin, o slo esta ltima, de manera excepcional.
As, cabe sealar en primer lugar, la disposicin del artculo 250 del Cdigo de Justicia Militar, conforme a la cual respecto de los delitos de Traicin, Espionaje y dems delitos contra la Soberana y Seguridad Exterior del Estado, contemplados en dicho cuerpo legal especial, la proposicin se sanciona con la pena inferior en tres grados y la conspiracin con la pena inferior en dos grados, en ambos casos, en relacin con la pena sealada por la ley al delito consumado.
En segundo lugar, el mismo Cdigo de Justicia Militar recin citado, dispone en su artculo 278, que la conspiracin para el delito de Sedicin o Motn, se castigar con la pena inferior en un grado a la que corresponde al delito, y la proposicin con la pena inferior en dos grados.
En tercer lugar, debe mencionarse el Decreto N 890, que fija el texto actualizado de la Ley N 12.927, sobre Seguridad del Estado, publicado en el diario oficial de 26 de agosto de 1975, cuyo artculo 23 dispone que, la proposicin y la conspiracin para cometer alguno de los delitos sancionados en dicha ley, sern castigadas con la pena sealada al delito consumado, rebajada en uno o dos grados.
En cuarto lugar, procede citar la Ley N 18.314, que determina conductas Terroristas y fija su penalidad, publicada en el Diario Oficial de 17 de mayo de 1984, que en su artculo 7 prescribe que la conspiracin respecto de un delito terrorista, de los contemplados en esa ley, se castigar con la pena correspondiente al delito consumado, rebajada en uno o dos grados.
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Por ltimo, y en quinto lugar, debe destacarse la Ley N 20.000, publicada en el diario oficial de 16 de febrero de 2005, que sustituye la Ley N 19.366, que sanciona el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrpicas, la cual establece en su artculo 17 que, la conspiracin para cometer los delitos contemplados en ella, ser sancionada con la pena asignada al delito respectivo, rebajada en un grado.
d.- Actos preparatorios especiales sancionados en el cdigo penal.
Por otra parte, en el cdigo penal se encuentran tambin figuras de delitos especiales, que se sancionan como tales, y que en realidad constituyen verdaderos casos de actos preparatorios de otros delitos. Estos son autnticos delitos de peligro, que se tipifican como delitos autnomos y que son punibles en s mismos, sin relacin a las penas contempladas para los delitos respecto de los cuales constituyen actos de preparacin.
Se trata de algunos hechos como apuntan Sergio Politoff y Jean Pierre Matus que la propia ley ha elevado a la categora de delitos autnomos, que de otra manera seran considerados meros actos preparatorios impunes.
Gustavo Labatut estima que el cdigo reprime estas conductas no como actos tendientes a preparar un delito, sino como especficos delitos de peligro. As se encuentra, en el cdigo penal, la disposicin del artculo 181, que sanciona al que falsificare o hiciere uso de ciertos elementos destinados a la fabricacin de determinados valores y ttulos, quien ser castigado con presidio menor en sus grados mnimo a medio y multa.
Tambin cabe considerar como un acto preparatorio del delito de robo con fuerza en las cosas, la disposicin del artculo 445 del cdigo penal conforme a la cual se castiga con presidio menor en su grado mnimo, al que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzas u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricacin, expendicin, adquisicin o conservacin.
Del mismo modo se estima como un acto preparatorio de la misma naturaleza que los casos anteriores, la disposicin del artculo 481 del cdigo penal, segn la cual el que fuere aprehendido con bombas explosivas o preparativos conocidamente dispuestos para incendiar o causar alguno de los estragos expresados en el prrafo destinado al delito de incendio y otros estragos, ser castigado con presidio menor en sus grados mnimo a medio; salvo que pudiendo considerarse el hecho como tentativa de un delito determinado debiera castigarse con mayor pena.
La doctrina estima, en general, que estas disposiciones contemplan verdaderos actos preparatorios, pues en estas situaciones el sujeto ha realizado conductas que trascienden voluntariamente al mundo exterior, pero que todava no pueden estimarse constitutivas de principios de ejecucin de ningn delito.
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En el primer caso, previsto en el artculo 181, el sujeto activo ha realizado conductas de falsificar o hacer uso de objetos destinados a fabricar elementos para efectuar otras falsificaciones futuras, que todava no ha ni siquiera comenzado a ejecutar, no ha dado principio de ejecucin de ninguna de ellas.
En el segundo caso, tipificado en el artculo 445 del cdigo penal, el sujeto activo ha realizado las conductas de fabricar, expender , tener en su poder, adquirir o conservar las llaves falsas, las ganzas o los otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no ha dado descargo suficiente sobre estas circunstancias, pero esta persona no ha realizado aun conducta alguna destinada a robar, no ha dado principio de ejecucin de ningn robo con fuerza en las cosas o de cualquier otra especie, por lo cual, como veremos a continuacin, todava no hay ni siquiera tentativa de ningn delito.
En el tercer caso, del artculo 481 del mismo cdigo, nos encontramos con una situacin del todo similar, pues el sujeto activo tambin ha realizado conductas exteriores, pues ha sido aprehendido con bombas explosivas o preparativos conocidamente dispuestos para incendiar o causar el delito de estragos, pero al igual que el caso anterior, no ha dado principio a la ejecucin de ningn delito de incendio o de estragos.
De modo que en todos estos casos encontramos actos preparatorios, que ciertamente van ms all del slo pensamiento, y que estn consumados con las conductas que describen (fabricar, expender, tener en su poder los objetos referidos) o ser aprehendido con bombas explosivas o con los otros objetos indicados, pero que no alcanzan a constituir principios de ejecucin o tentativa de los delitos a los cuales apuntan (robo con fuerza en las cosas, incendio o estragos), ni de ningn otro hecho punible.
Aqu, en estos casos, el acto preparatorio est tipificado por s solo, en s mismo, como figura punible autnoma, y recibe una sancin propia, con toda independencia del delito posterior que aspira a preparar.
Como acertadamente expresa Sergio Politoff, se trata de actos preparatorios que la ley tipifica como delitos consumados. Son ilcitos autnomos de peligro, que no constituyen meras etapas del iter criminis, sino que han sido concebidos por el legislador como verdaderos hechos de preparacin para la comisin de delitos ulteriores, adelantando considerablemente la penalidad, a un evidente acto meramente preparatorio.
Por otra parte, Raimundo del Rio desde antiguo y el mismo Sergio Politoff, actualmente, sostienen que la figura de la asociacin ilcita, tipificada en el artculo 292 del cdigo penal, bien puede considerarse como una actividad preparatoria de los delitos que la asociacin crea.
En esta disposicin, que sanciona la asociacin ilcita, por el solo hecho de organizarse, sin exigir que haya comenzado a ejecutar algn ilcito, constituye en realidad, por esa razn, un acto preparatorio sancionado autnomamente, y con total independencia de los delitos que en ella se mencionan, pues las penas asignadas por la ley varan segn la finalidad de la 56
asociacin y la calidad de la participacin de sus miembros.(Artculos 293 y 294 del cdigo penal).
Igual cosa cabra decir respecto de mismo delito de asociacin ilcita, pero esta vez contemplado en la Ley N 20.000, que sanciona el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas, en cuyo artculo 16 se sanciona a los que se asociaren u organizaren con el objeto de cometer alguno de los delitos contemplados en dicho cuerpo legal, los cuales sern sancionados, igualmente, por este solo hecho.
LOS ACTOS EJECUTIVOS O DE EJECUCIN
Hemos visto como en la etapa externa del iter criminis la doctrina distingue los actos preparatorios y los actos ejecutivos o de ejecucin.
Esta distincin doctrinaria arranca, en realidad, de los textos positivos de la mayor parte de los cdigos penales surgidos en Europa, despus de la revolucin francesa. Entre ellos cabe destacar el cdigo penal francs de 1791 y el siguiente texto de 1810, conocido como cdigo de Napolen, pues ambos exigan para la punibilidad de la conducta que estuviramos en presencia de un acto de ejecucin y no de un mero acto preparatorio, precisando que lo que caracteriza a los primeros es el commencement dexcution, esto es, el comienzo de la ejecucin del acto.
Antes de este comienzo de la ejecucin el acto se consideraba impune. Luego de ese momento se poda considerar la presencia de una tentativa, y por consiguiente poda surgir la sancin penal.
As puede leerse, el ao 1872, en la Thorie du Code Pnal, obra de los antiguos autores franceses, Adolphe Chaveau y Faustin Hlie, que el Cdigo de 1810, ne punit la tentative quautant quelle a t manifeste par des acts exterieures et suivie dun commencement dexecution. (El cdigo sanciona la tentativa slo cuando ella se ha manifestado por actos exteriores y que han sido seguidos por un comienzo de ejecucin).
Esta expresin del derecho penal francs tuvo calurosa acogida en numerosos cdigos europeos del siglo XIX, entre ellos el Cdigo Penal Espaol de 1848, y su modificacin de 1850, que tambin exigieron para la tentativa el principio de ejecucin, al igual que el artculo 7 del nuestro, que est tomado directamente de la redaccin de aquellos.
Lo mismo aconteci con antiguos cuerpos legales como el Cdigo Penal Alemn de 1870 (Anfang der Ausfrung) y en el Cdigo Penal Italiano de 1889 (Cominciato lesecuzione), y con textos actuales como, entre otros, el Cdigo Francs vigente, de 1992 y numerosos cdigos latinoamericanos.
Ahora bien, en estos textos legales el comienzo o principio de ejecucin determina el nacimiento del primero de los actos de ejecucin, cual es la tentativa. 57
As tambin ocurre con nuestro cdigo penal, en cuyo artculo 7 hace expresa y clara mencin al principio de ejecucin, al definir a la tentativa.
Pero este no es el nico acto de ejecucin, pues nuestro cdigo penal reconoce, tambin, al delito frustrado y al delito consumado. As, el artculo 7, dispone que son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.
Conforme lo prescrito en el artculo 50 del cdigo penal, siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado.
A su vez, de los artculos 51 y 52 del mismo cuerpo legal se desprende que al delito frustrado le corresponde la pena inferior en un grado, y a la tentativa se le asigna la pena inferior en dos grados, en ambos casos en relacin a la pena establecida para el delito consumado.
Esta clasificacin tripartita de nuestro ordenamiento jurdico (delito tentado, frustrado, consumado), tiene su antecedente en antiguos cdigos espaoles, que sirvieron de modelo al chileno.
Pero, en general no es seguida por textos legales europeos ms modernos, que slo reconocen dos momentos en los actos de ejecucin, a saber, la tentativa y el delito consumado, descartando la etapa de frustracin. As ocurre, por va de ejemplo, con los actuales cdigos penales de Alemania, Francia, Espaa e Italia, an cuando en algunos casos se hace una distincin, en doctrina, que pudiera estimarse semejante, entre las denominadas tentativa acabada e inacabada.
LA DISTINCIN ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS DE EJECUCIN EN LA DOCTRINA
En la mayora de las legislaciones que siguen las directrices que hemos expuesto, los actos preparatorios se consideran en general impunes, y en cambio, los actos de ejecucin, a partir de la tentativa, reciben sancin penal.
De manera que la distincin entre unos y otros, reviste no slo importancia acadmica, sino tambin prctica, pues puede apuntar al deslinde, en numerosas oportunidades, entre la libertad y la crcel.
Se comprende, entonces, que este punto haya sido objeto de la preocupacin de los penalistas por encontrar el criterio distintivo adecuado, entre los actos preparatorios y los actos ejecutivos. De esta necesidad ha surgido uno de los problemas ms debatidos del derecho penal, que ha conducido a los distintos autores a formular las ms dispares alternativas de solucin.
En el mbito de la doctrina italiana, Francesco Antolisei manifiesta, luego de exponer las ms diversas opiniones que se han vertido sobre el tema, que es preciso reconocer que todos los esfuerzos realizados por la doctrina para llegar a una delimitacin precisa entre actos 58
preparatorios y actos ejecutivos no son terminantes y que probablemente estaba en lo cierto el jurista alemn Geyer cuando juzgaba insoluble el problema y lo parangonaba al de la cuadratura del crculo. Entre los autores alemanes se debe mencionar la opinin lapidaria de uno de sus ms connotados juristas, como lo fue Reinhard von Frank, quien se mostr tan escptico sobre la posibilidad de trazar con claridad el lmite entre los meros actos preparatorios y los actos de ejecucin, que pudo escribir en 1931 - que ello hasta ahora no se ha logrado, ni se lograr.
En el mismo sentido pesimista, cabe citar la jurisprudencia del alto Tribunal Alemn (Reichsgericht) , quien ha llegado a la conclusin de que es imposible distinguir en abstracto y con carcter absoluto entre la tentativa propiamente dicha y los simples actos de preparacin : esta distincin incumbe, en concreto y caso por caso, al juez, segn la diferente naturaleza del delito, teniendo en cuenta la intencin del legislador y las necesidades del derecho.
La Corte Italiana de Casacin no ha escapado a este derrotismo, habiendo reconocido desde antiguo (1906), la imposibilidad de la distincin entre uno y otros acto, manifestando que corresponde al juez distinguir en concreto y caso por caso , segn la varia naturaleza de los hechos.
Entre nosotros, Enrique Cury Urza, en su premiado trabajo sobre el proceso ejecutivo del delito, clasifica estas corrientes pesimistas entre las que denomina Teoras Escpticas, a las que caracteriza como aquellas que niegan la posibilidad de construir una frmula especfica para determinar el principio de ejecucin, y que, en virtud de esta incapacidad, se resignan a entregar la decisin al juez, quien queda encargado de efectuar la calificacin , en cada caso concreto, esperando solamente ser auxiliado, a lo sumo, con algunas orientaciones bsicas.
Ahora bien, pareciera fuera de duda que la distincin entre unos y otros actos puede presentar dificultades muy serias en muchsimos casos en la vida real.
En efecto, en las situaciones extremas la distincin puede ser muy sencilla. As, por ejemplo, cuando en el derecho francs, Ren Garraud nos dice que son actos preparatorios, la compra del veneno destinado a cometer un homicidio; la preparacin de explosivos para ejecutar el delito de estragos; o la fabricacin de ganzas para realizar un robo; no puede caber duda que ninguno de estos actos puede ser calificado de acto de ejecucin, pues hasta aqu no se ha dado muerte a nadie, no se ha producido ningn estrago, ni se ha robado cosa alguna.
Pero, el tema puede volverse muy difcil cuando nos imaginamos situaciones que ya no son tan claras. As, Francesco Antolisei se pregunta, por ejemplo, en el delito de homicidio, que puede ser cometido con cualquier comportamiento que determine la muerte de una persona, y por ello de las formas ms variadas, dnde comienza la accin tpica? Comienza quizs cuando el agente se prepara con el fusil cargado en el lugar del delito? Quizs cuando apunta el arma a la vctima o bien cuando aprieta el gatillo?
Ocurre que en los extremos de la cuestin las respuestas surgen con facilidad y casi certeza. As nadie objetar que se califique de acto preparatorio la simple adquisicin del arma con 59
la que se pretende dar muerte al enemigo. Como tampoco nadie cuestionar que se ubique entre los actos de ejecucin el disparo que dio en el blanco y mat a la vctima.
El problema surge cuando nos vamos acercando a los umbrales. Ser acto preparatorio o de ejecucin el disparo mal dirigido, que pasa cerca del cuerpo de la vctima, y que no le causa dao alguno? Que ser el disparo efectuado sobre el cuerpo del amenazado, que rebot por casualidad en su chaleco antibalas y tampoco le caus ningn dao? Que ser el disparo efectuado apuntando al cuerpo del sujeto como blanco, pero que se desva por la oportuna intervencin de otra persona, que golpe el brazo del agente y lo hizo errar?
Sin embargo, no obstante lo dicho se encuentran algunos autores, de importancia, que no comparten el pesimismo y se plantean de manera muy diferente frente al problema. As, por ejemplo, entre los autores alemanes cabe destacar a Robert Von Hippel, quien sostiene que en esta distincin entre lo preparatorio y lo ejecutivo, no se trata de una especial nocin jurdica, sino simplemente de la aplicacin de la experiencia de la vida, con arreglo a la cual distinguimos cotidianamente entre los conceptos de preparar y ejecutar.
En el mismo sentido encontramos, entre los autores italianos, a Guiliano Vassalli, quien argumenta que en la actividad de todos los das, en la del obrero, en la del artesano o en la del profesional, cada uno de ellos sabra decir aquello que es preparacin de un determinado trabajo y aquello que, en cambio, es su ejecucin.
Extremando el ingenio propio de los italianos, Otorino Vannini, ha dicho que una cosa es preparar los pinceles y otra pintar.
En la misma lnea de pensamiento es posible citar a otros autores italianos, como Giuseppe Maggiore, para quien es ejecucin del delito todo lo que sigue a la deliberacin, habiendo escrito que apenas el propsito criminal se escapa del capullo del pensamientoentra en la serie de los actos ejecutivos. Tambin cabe referirse a Guiseppe Bettiol para quien esta distincin no reviste la trascendencia que otros le han dado o como Giacomo Delitala quien ha expresado que la ley no debe preocuparse de establecer qu actos pueden considerarse preparatorios y cules no, ya que se trata de decir qu actos hay que castigar y, por el contrario, cules dejarse impunes: si despus la doctrina quiere continuar llamando preparatorios los actos no punibles, es libre de hacerlo: se trata de una cuestin de terminologa que al legislador no le interesa.
No obstante el pensamiento de los escpticos, por un lado, en orden a que no hay solucin posible, y de quienes por el otro, bajan el perfil del tema argumentando que pudiera tener soluciones cotidianas y sencillas, hay quienes han hecho enormes esfuerzos por plantear soluciones jurdicas, postulando diversas teoras que buscan encontrar los criterios sistemticos que arrojen luz sobre el problema.
Escapa a un trabajo de este nivel examinar la totalidad de las teoras que se han formulado en las diversas doctrinas, particularmente alemana e italiana. Quien busque una exposicin muy completa sobre ellas, deber acudir al notable trabajo efectuado entre nosotros por Enrique Cury Urza, que hemos citado anteriormente, y que se denomina Tentativa y Delito 60
Frustrado, en el cual se exponen de manera completsima, las ms diversas teoras que se han formulado, en distintos tiempos y lugares.
Buscando una adecuada sntesis, nos parece suficiente referirse a las siguientes tres teoras:
1.- La teora clsica, en la doctrina italiana, de Francesco Carrara.
2.- La teora clsica, en la doctrina alemana, de Ernst Von Beling.
3.- La teora moderna, denominada del Plan del Autor.
Veamos, en lo sustancial, cual es el contenido doctrinario de cada uno de estos planteamientos.
1.- La teora clsica en la doctrina italiana, de Francesco Carrara.
Los clsicos italianos consideraron, desde antiguo, que para llegar a la distincin entre actos preparatorios y actos de ejecucin, deba atenderse a la direccin del acto.
Bajo este prisma distinguan la direccin equvoca y la unvoca. La direccin del acto es equvoca cuando puede entenderse tanto dirigido a un fin inocente o legtimo como a uno contrario al derecho. En cambio, esta direccin es unvoca cuando slo puede comprenderse como un acto dirigido necesariamente hacia un delito.
Este criterio fue bsicamente acogido por Francesco Carrara en su Programa de Derecho Criminal, del ao 1859, y expuesto tambin, ms detalladamente, en varios opsculos que escribi sobre el tema.
Cabe sealar que esta idea, originaria de los clsicos y adoptada por Carrara, tiene en Italia firme apoyo dogmtico, pues el cdigo penal de Italia, dispone textualmente en su artculo 56, que incurre en tentativa quien realiza actos idneos, dirigidos de modo inequvoco a cometer un delito.
En seguida, Carrara sostiene que si la direccin del acto es equvoca, o sea, que sta pueda conducir tanto a un delito como a un hecho lcito o indiferente, el acto es meramente preparatorio; en los dems casos, cuando la direccin es unvoca, esto es, slo puede entenderse manifiestamente dirigida al delito, el acto es ejecutivo y, por ello, punible.
De este modo el acto de comprar un arma es preparatorio, porque puede estar orientado lo mismo a cometer un homicidio que a practicar la caza o a procurarse defensa en caso de un ataque. En cambio, el de apualar a la vctima es, sin duda, unvoco.
La univocidad constituye, segn Carrara, la primera caracterstica indispensable que ha de buscarse en los actos externos que se quieren imputar como tentativa. Mientras el acto externo sea de tal ndole que pueda conducir as al delito como tambin a una accin inofensiva, no tendremos sino un acto preparatorio que no puede imputarse como 61
tentativa. Por el contrario, si los actos son unvocos, manifestando as sin duda su direccin hacia un delito, pueden castigarse como tentativa, porque existe en ellos el carcter de ejecutivos y el peligro actual.
As, el criterium de la equivocidad y la univocidad de los clsicos fue acogido por Carrara, sosteniendo en trminos simples, que si el acto puede considerarse equvoco, es preparatorio, y por consiguiente impune ; pero si puede considerarse unvoco, es acto de ejecucin y puede constituir una tentativa punible.
Por otra parte, Carrara complementa su teora, sosteniendo que el fundamento de la punibilidad de la tentativa, est en la peligrosidad que ella implica. La tentativa puede considerarse punible en razn del peligro corrido por el bien jurdico en el caso en concreto, desempeando este peligro con respecto a la tentativa, la misma funcin que desempea el dao en el delito consumado.
Este peligro corrido no debe entenderse como algo abstracto o meramente temido, sino como un hecho que en un momento dado ha existido verdaderamente. El peligro est dado por el requisito de que el acto de tentativa tiene que constituir un principio de ejecucin.
Ahora bien, Enrique Cury opina, entre nosotros, que para comprender correctamente la teora de Carrara, debe tenerse presente, ante todo, que para l la diferencia entre preparacin y ejecucin es de carcter ontolgico.
Carrara pens siempre agrega Cury - que la tentativa principia tan pronto los actos realizados generan un peligro para el objeto de la proteccin penal. La frmula de la univocidad contina Cury no es sino un mecanismo de prueba destinado a establecer cules son los actos portadores de esa caracterstica que legitima su incriminacin penal. Es ejecutivo el acto que pone en peligro (que hace correr un peligro) al bien jurdicamente protegido, y su direccin unvoca hacia el delito es el medio de que se dispone para reconocerlo. A su vez, todo lo que no queda incluido en la ejecucin es preparacin, de manera que entre uno y otro campo no existe una zona intermedia.
La teora de Carrara fue objeto, en su tiempo, de numerosas crticas, que lo llevaron en alguna medida a intentar reemplazarla, al parecerle que conduca a confundir la cuestin de la naturaleza del acto con la de la prueba de la intencin del agente. El gran penalista hace presente Antolisei traz entonces una diversa lnea de demarcacin, sosteniendo que los actos son preparatorios cuando permanecen en la esfera del sujeto activo del delito; y son ejecutivos cuando invaden la del sujeto pasivo.
Esta segunda teora de Carrara, conocida como la teora de los sujetos, no tuvo xito y nunca obtuvo el favor de la crtica. En cambio, la primera teora basada fundamentalmente en los criterios de la univocidad y del peligro corrido pudo ser calificada, a nuestro juicio con razn, por Sebastin Soler, como el desarrollo ms importante para distinguir la preparacin del comienzo de ejecucin.
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La primera teora tambin tuvo xito entre nosotros, dnde ha sido ampliamente conocida por la doctrina y muchas veces utilizada, con provecho, por nuestra jurisprudencia. Tal vez la crtica de mayor validez, que puede hacrsele, es que en realidad en las situaciones lmites, que son las que importan en esta materia, no es fcil determinar cuando un acto es equvoco o unvoco.
2.- La teora clsica en la doctrina alemana, de Ernst Von Beling.
Ernst Von Beling fue el gran penalista clsico alemn, fundador de la teora del tipo. Fue el primero en definir el delito como una accin tpicamente antijurdica y culpable, destacando la nocin de tipo y la caracterstica de la tipicidad, conceptos capitales en la moderna teora del delito, acogidos hoy en da por una significativa mayora de la doctrina universal.
Antes de ello, se desconoca el concepto de la tipicidad, como lo demuestra, por ejemplo, la definicin de delito de Franz Von Liszt, (delito es el acto culpable contrario al derecho) a quien se cita con frecuencia formando pareja con Von Beling, como los dos grandes integrantes del sistema clsico del delito, imperante en Alemania, en las primeras dcadas del Siglo XX. (32)
El concepto que Von Beling va a introducir en la definicin del delito, al mismo nivel e importancia que la antijuridicidad y la culpabilidad, es el de tipicidad, expresin que deriva de la voz alemana ttbestand, que Lus Jimnez de Asa tradujo por tipo, en su oportunidad, y que ha sido aceptada hoy en da por la inmensa mayora de la doctrina. (33)
El ttbestand es un sustantivo compuesto que deriva de las voces tt, que significa hecho y bestand que puede traducirse por existencia o consistencia, de manera que traducido literalmente significara, aproximadamente, la consistencia del hecho o aquello en que el hecho consiste. A ello se agrega el adjetivo legal, con lo que en definitiva el ttbestand vendra a ser aquello en que el hecho consiste legalmente.
Introducido el concepto en la esfera del derecho penal, el tipo legal vendra a significar la descripcin de aquello en que el delito consiste, y la accin tpica, la adecuacin de la conducta al tipo legal, la congruencia entre la accin y el tipo, transformndose as este aporte de Von Beling, en una caracterstica sustancial y de la mayor trascendencia en la moderna teora del delito.
Ahora bien, como es lgico, atendida la importancia que el concepto reviste en el modelo de Von Beling, es lgico que ste haya aplicado esa nocin al intentar distinguir entre actos preparatorios y actos de ejecucin, al nivel de la teora del iter crimins.
As, para Von Beling, el principio de ejecucin a que se refiere la ley, es principio de ejecucin de la accin tpica. De este modo el acto de ejecucin es aqul que est vinculado directamente con el verbo rector del tipo. Y acto preparatorio ser, bajo este mismo prisma, 63
sencillamente el que no est vinculado en directo con el verbo rector del tipo. Por consiguiente, basta con realizar parte de la conducta tpica para que estemos en presencia de un acto ejecutivo. As es el verbo rector del tipo legal correspondiente el que dar la clave para distinguir entre actos preparatorios y actos de ejecucin.
El examen propuesto por Beling- explica Cury no puede efectuarse en forma general sino en relacin a cada tipo especfico. No hay actos que den principio a la ejecucin en general sino slo a la de un delito especfico.
De este modo debe atenderse primordialmente a la accin descrita en cada figura delictiva y examinarse la cuestin del principio de ejecucin en relacin con el verbo rector de aquella. La inclusin del acto en el esquema tpico, agrega Cury, se traduce, prcticamente, en una indagacin gramatical.
El acto que aun no realiza la accin descrita en el tipo, es solamente preparatorio y, por ende, irrelevante. Por lo mismo, la cuestin del principio de ejecucin debe ser resuelta separadamente para cada tipo delictivo. Una formula general, vlida para todas las figuras punibles, no slo es inencontrable, sino que carece de sentido. Hay principio de ejecucin del hurto, del robo, del homicidio, de la estafa, etc., pero no existe un principio de ejecucin del delito en general.
El gran mrito de la teora de Von Beling es el de haber situado el anlisis de la cuestin en el mbito de la tipicidad, que es el que, en nuestra opinin, le corresponde por su naturaleza. Su debilidad, en cambio, se encuentra en el concepto de tipo sustentado por Von Beling en su primer trabajo, del ao 1906, (Die Lehre Vom Ttbestand), en el cual lo conceba como un elemento, nica y estrictamente, objetivo, desprovisto de toda referencia a la interioridad de la persona, a su subjetividad. Esta es una falencia consustancial al sistema causalista positivista, al cual adscribe Von Beling.(38)
3.- La teora moderna, denominada del Plan del Autor.
Esta teora puede considerarse como aquella que cuenta con mayor aprobacin entre los autores de la actualidad. Ella arranca de los mismos presupuestos bsicos sustentados por Von Beling, pues al igual que l, esta teora sita y analiza el problema en el mbito de la tipicidad. Pero, por ser un planteamiento ms moderno, se beneficia de los avances experimentados por la teora del delito en los ltimos aos, merced a los notables aportes efectuados principalmente por los fundadores del finalismo y sus discpulos.
Conforme a este planteamiento, se comparte con Von Beling la premisa de que los actos de ejecucin, y en primer lugar la tentativa, comienzan cuando el sujeto principia a ejecutar la conducta descrita en el tipo penal. El principio de ejecucin es, por consiguiente, al igual que para Von Beling, principio de ejecucin de la accin tpica.
Pero en seguida comienzan las diferencias, aun cuando puede afirmarse que no se trata realmente de un reemplazo de la teora antigua, sino ms bien de una complementacin de la 64
misma. Estamos frente a un enriquecimiento de la teora de Von Beling, ms que a una sustitucin de ella.
La teora se enriquece, en verdad, a travs de un concepto de accin con contenido subjetivo, pleno de finalidad, y no de una accin causal mecnica, que slo determina resultados causales. Esta concepcin de la accin, animada de sentido y finalidad, propia del sistema finalista de Welzel y Maurach, y de sus seguidores, permite introducir elementos subjetivos, relativos a la interioridad del sujeto, que van a modificar sustancialmente los criterios de anlisis. Entonces se mantiene la idea matriz de que el principio de ejecucin es principio de ejecucin de la accin tpica, y por lo mismo es un concepto objetivo, pero se introduce un elemento nuevo, esta vez de carcter subjetivo: se estima necesario para precisar con exactitud el contenido del tipo, atender al denominado plan del autor.
Los actos ejecutivos estn entonces determinados por dos elementos diferentes, pero complementarios. Se trata de un elemento que es objetivo, cual es empezar a ejecutar la accin tpica, y el otro que es subjetivo, el plan del autor, el proyecto, el objetivo final que mueve a ste a realizar la accin tpica.
Hans Welzel, el padre del finalismo apunta certeramente que es importante que el juicio sobre el comienzo de la ejecucin, se realice sobre la base del plan individual del autor. La tentativa comienza agrega en aquella actividad con la cual el autor inicia inmediatamente, de acuerdo con su plan de delito, la concrecin del tipo penal.
Se debe partir siempre de la accin tpica correspondiente al tipo particular de delito (apoderarse, matar, etc.) Sigue el examen individual: si el autor, de acuerdo con la disposicin de su plan delictuoso, ha iniciado inmediatamente la concrecin del tipo.
En otra traduccin de la misma obra de Hans Welzel, se dice, que la tentativa comienza con aquella actividad con la cual el autor, segn su plan delictivo, se pone en relacin inmediata con la realizacin del tipo delictivo.
A su vez, Reinhart Maurach, el otro padre del finalismo, acota que se da una accin ejecutoria cuando la voluntad delictiva se manifiesta (objetivamente) con claridad en una accin que lleve directamente, conforme al plan general del autor (subjetivamente), a poner en peligro el objeto protegido.
Cabe citar tambin a otros autores, a quienes puede considerarse, en importante medida, seguidores de Welzel, como es el caso del profesor argentino Eugenio Ral Zaffaroni, quien escribe que: La tentativa comienza con la actividad con que el autor, segn su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realizacin del mismo.
En la misma orientacin puede anotarse al profesor suizo Gnther Stratenwerth, quien seala que la delimitacin de las teoras objetivas, debe realizarse mediante la introduccin de momentos subjetivos, que las complementen, conforme a los cuales se considere el punto de vista del autor, esto es, su concreto plan del hecho. 65
En sntesis, esta teora toma por base un planteamiento objetivo que parece correcto, como es el de Von Beling, quien postula que, para distinguir el acto preparatorio del acto de ejecucin, y en especial de la tentativa, primero hay que estarse al verbo rector del tipo y ver si el sujeto comenz a ejecutarlo, aun cuando sea en parte, y luego, para llegar a la mayor precisin posible, agregar la parte subjetiva, examinando cual era el plan del autor, que quera ste, dnde iba dirigida su actuacin.
LOS ACTOS DE EJECUCION EN EL CDIGO PENAL CHILENO
I.- LA TENTATIVA
Hemos visto como, en nuestro cdigo penal, conforme lo dispuesto en el inciso 1 de su artculo 7, son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.
De manera que son tres los actos ejecutivos o de ejecucin, que se contemplan y sancionan en nuestro ordenamiento jurdico penal, actualmente vigente, a saber:
1.- La Tentativa. 2.- El Delito Frustrado. 3.- El Delito Consumado.
El cdigo penal define los dos primeros, en su artculo 7, del siguiente modo:
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para su complemento.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.
Sin embargo, los crmenes o simples delitos consumados no se encuentran definidos por nuestro cdigo penal.
A ellos se refiere el artculo 50 del mismo, disponiendo en su inciso segundo, lo siguiente:
Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado.
Respecto de las faltas no cabe, en nuestro cdigo penal, la tentativa ni el delito frustrado, puesto que de conformidad a expresa disposicin del artculo 9 del mismo, las faltas slo se castigan cuando han sido consumadas.
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Entonces, el primer acto ejecutivo o de ejecucin en nuestro cdigo penal es la tentativa, institucin jurdico-penal que pasamos a estudiar en seguida.
Requisitos de la Tentativa.
Del propio texto del cdigo penal se desprenden los siguientes requisitos de la tentativa: 1 El culpable debe dar principio a la ejecucin del crimen o simple delito;
2 Deben existir hechos directos dirigidos al crimen o simple delito;
3 Deben faltar uno o ms hechos directos para su complemento.
Veamos cual es el contenido conceptual de cada uno de estos requisitos.
1 El culpable debe dar principio a la ejecucin del crimen o simple delito.
El primer requisito de la tentativa es que el culpable debe dar principio a la ejecucin del crimen o simple delito.
Este requisito deriva de la exigencia del commencement dexecution del antiguo cdigo francs, que ejerci tan importante influencia en los cdigos espaoles, de los aos 1848 y 1850, que sirvieron de modelo al nuestro.
La exacta comprensin de este requisito estar dada por el sentido y alcance que los distintos autores concedan a esta expresin francesa, que en castellano se ha traducido por principio de ejecucin.
Podra sostenerse que hoy da es mayoritario en la doctrina la opinin sustentada por quienes comparten, a este respecto, la denominada teora del plan del autor.
Esto significa, en concreto, que el principio de ejecucin se refiere a un elemento de carcter objetivo, cual es empezar a ejecutar la accin tpica, (verbo rector) correspondiente al tipo especfico de delito de que se trata (matar en el homicidio, herir en las lesiones, apropiar en el hurto, acceder carnalmente en la violacin), complementado por otro elemento de carcter subjetivo, cual es el particular plan del autor, su proyecto, su propsito, su designio.
Este principio de ejecucin debe referirse, entonces, a un hecho tpico determinado, a un crimen o simple delito definido y preciso, que es el que el autor, segn su plan, ha buscado en concreto.
Por otra parte, debe complementarse este concepto sealando que, por su propia naturaleza, el principio de ejecucin implica que el delito planificado debe poder descomponerse temporalmente en un principio y un final. Debe tratarse de un delito que pueda fragmentarse en el tiempo. Un delito en el cual cronolgicamente sea posible distinguir un comienzo, un desarrollo y un trmino. 67
2 Deben existir hechos directos dirigidos al crimen o simple delito.
El segundo requisito de la tentativa es que deben existir hechos directos dirigidos a este crimen o simple delito en concreto.
La exigencia que plantea este requisito comprende un doble aspecto: subjetivo y objetivo.
Desde el punto de vista subjetivo es necesario que la accin se encamine derechamente a un determinado resultado, y, desde el punto de vista objetivo, es indispensable que ella sea idnea para lograr esta finalidad, esto es, que disponga de suficiente capacidad o aptitud para obtener dicho resultado.
a.- Requisito subjetivo: exigencia de dolo.
En nuestra doctrina, a Alfredo Etcheberry le parece que el texto legal es claro al requerir que existan hechos directos, o sea, dirigidos hacia el resultado.
En el mismo sentido se pronuncia Mario Garrido Montt, al sostener que la voz directos circunscribe los hechos a aquellos que clara e inequvocamente, conforme a la visin de su autor y a las circunstancias objetivas en que se llevaron a cabo, aparezcan dirigidos a la obtencin del resultado injusto.
Por su parte, Enrique Cury manifiesta que en su opinin la exigencia de la ley de que se haya dado principio de ejecucin mediante hechos directos, significa que los actos realizados deben estar orientados a la consumacin del delito.
Esta direccin u orientacin hacia el resultado se traduce, en definitiva, en una exigencia de dolo, desde el punto de vista subjetivo, entendiendo como lo hacen los finalistas y sus seguidores, que el dolo implica saber y querer la realizacin del tipo.
El sujeto que acta con dolo sabe y quiere el resultado tpico, y, por consiguiente, lo que busca es consumar el delito.
El delito est consumado cuando el sujeto activo ha cumplido con todas y cada una de las exigencias de la descripcin del tipo penal que buscaba. El homicidio estar consumado cuando ha dado muerte a su enemigo; el hurto lo estar cuando ha logrado apropiarse de la cosa mueble ajena; y la violacin cuando ha accedido carnalmente a su vctima, cumpliendo en cada caso con todos los requisitos, contenidos en la descripciones tpicas correspondientes.
En las etapas previas de la tentativa y del delito frustrado, el sujeto activo, por razones que vamos a estudiar oportunamente, no ha logrado el resultado que buscaba. Pero quera lograrlo. Normalmente el propsito del sujeto ser consumar el delito que ha resuelto cometer.
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Es por ello que su dolo ser un dolo de consumar el delito. Por lo mismo, no cabe un dolo de tentativa. El dolo es comn a la tentativa, a la frustracin y a la consumacin. En todas estas etapas del iter crimins la persona ha buscado consumar el delito, esa ha sido siempre su finalidad.
De manera que, en la estructura terica del delito, la faz subjetiva del tipo es exactamente la misma en todas las fases del iter crimins, incluidas las etapas previas internas. En todas ellas est presente el dolo: conoce y quiere el tipo objetivo. Cuando el sujeto tuvo la idea de perpetrar el delito, deliber al respecto y resolvi cometerlo, y ms adelante cuando dio principio a su ejecucin por hechos directos, siempre el dolo fue el mismo: dolo de consumar el hecho ilcito, dolo de obtener el resultado buscado, finalidad de lograr el objetivo propuesto.
As pues, la exigencia del dolo es vlida para todas las etapas del proceso, desde las ms primitivas hasta las ltimas y ms avanzadas en este camino.
Tema controvertido es el de precisar a que dolo nos estamos refiriendo: al dolo directo o al dolo eventual. Asumiendo que, muy en sntesis, el dolo directo se caracteriza porque el sujeto conoce el resultado que busca como seguro y lo quiere derechamente; y , en cambio, en el dolo eventual el sujeto conoce el resultado pero slo como probable, no lo cree seguro , y no lo quiere, pero lo acepta, permanece indiferente ante l, lo admite.
En nuestra doctrina hay quienes piensan que en la tentativa slo cabe el dolo directo y otros estiman que tambin puede tener lugar el dolo eventual.
Cabe citar a Alfredo Etcheberry, quien del tenor literal de la ley, que al definir la tentativa dispone que el culpable debe dar principio de ejecucin al crimen o simple delito, por hechos directos, infiere que en el aspecto subjetivo, la tentativa exige dolo directo, pues la voluntad finalista debe haberse determinado precisamente teniendo en vista la obtencin del resultado. Esta bsqueda del resultado, le parece incompatible con la posicin de simple aceptacin del mismo, que implica el dolo eventual. La bsqueda del resultado, el propsito dirigido a su obtencin, apunta claramente al dolo directo, y descarta el dolo eventual.
Este es un punto en el cual encontramos opiniones divergentes en nuestra doctrina. Algunos autores estiman que slo cabe la tentativa con dolo directo, y otros opinan que tambin puede concebirse una tentativa con dolo eventual.
Hemos visto como Alfredo Etcheberry se manifiesta derechamente en orden a que slo cabe tentativa con dolo directo. En el mismo sentido se pronuncia Gustavo Labatut, para quien la tentativa requiere de dolo directo, intencin criminal, para su existencia.
Por su parte, Enrique Cury, sostuvo enfticamente, en sus primeros trabajos, que es perfectamente concebible una tentativa con dolo eventual. Le parece que Alfredo Etcheberry, que piensa de otro modo (acepta slo dolo directo) arranca de una interpretacin 69
equivocada del giro hechos directos, empleado por el artculo 7 del cdigo penal que, en su opinin, ha sido utilizado por el texto legal slo para enfatizar la exigencia de ejecutividad.
Sin embargo, en ediciones ms recientes de su obra, Enrique Cury ha modificado su pensamiento, manifestando que ahora concuerda plenamente con Alfredo Etcheberry, en orden a que no cabe la tentativa con dolo eventual, y que slo es concebible con dolo directo. El argumento de Cury para modificar su opinin es el mismo que sostuvo desde antiguo Etcheberry, esto es, que la sola aceptacin que caracteriza al dolo eventual es incompatible con la bsqueda directa del hecho tpico, que es esencial en la tentativa. Por ltimo, tambin le parece que la expresin hechos directos empleada expresamente por la ley, apunta a la exigencia de un dolo directo.
Desde sus propios puntos de vista, Eduardo Novoa Monreal y Mario Garrido Montt piensan en cambio- que es posible, en nuestro ordenamiento jurdico, concebir una tentativa con dolo eventual. Ambos hacen presente, adems de sus argumentos, como esta posicin es mayoritaria en la doctrina extranjera, citando al respecto a connotados autores, tales como Von Beling, Mezger, Welzel, Scarano y Maggiore.
A su vez, Sergio Politoff se manifiesta favorable a la posibilidad de tentativa con dolo eventual, sosteniendo una original posicin conforme a la cual le parece que en los casos en que se reconozca la concurrencia de dicha forma de dolo, debiera considerarse como menos grave que el dolo directo, dentro de los mrgenes consentidos al juez por la ley para los efectos de la medicin de la pena.
Entre autores ms actuales, que aceptan la posibilidad de tentativa con dolo eventual, cabra citar a Gonzalo Rodrguez Mourullo y a Eugenio Ral Zaffaroni. El primero expresa que requirindose slo dolo eventual para el delito consumado tambin puede ser suficiente dicha modalidad del dolo para la tentativa, y el segundo expresa que, a su parecer, hay que aceptar la posibilidad de una tentativa con dolo eventual, puesto que no vemos porque debe rechazarse.
Por otra parte, y esto no es ms que una consecuencia evidente de la exigencia del dolo en la tentativa, prcticamente la unanimidad de la doctrina, nacional y extranjera, rechaza la posibilidad de una tentativa culposa. Es de la esencia de la tentativa querer el resultado, esa es la exigencia del dolo, en cambio es de la esencia de la culpa no querer el resultado, bastando con la previsibilidad del mismo.
En este sentido se pronuncia Enrique Cury manifestando, terminantemente, que la tentativa culposa es inimaginable. Parece, en efecto, inconcebible que se haya intentado algo no querido sino tan slo previsto o, menos an, apenas previsible, que son las exigencias que se plantean respecto del delito culposo. Por las mismas razones tampoco se concibe una tentativa de un delito preterintencional o de uno calificado por el resultado.
b.- Requisito objetivo: exigencia de idoneidad.
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Hemos visto como el primer requisito de la tentativa exige que el sujeto de principio a la ejecucin del crimen o simple delito y el segundo requisito demanda que existan hechos directos dirigidos a este crimen o simple delito.
La exigencia que plantea este segundo requisito comprende un doble aspecto: subjetivo y objetivo. En lo subjetivo se exige dolo de tentativa, sea este directo o eventual, y se rechaza la posibilidad de culpa.
A su vez, en lo objetivo, se sostiene la necesidad de que la actividad encaminada hacia el resultado, en la tentativa, sea idnea para obtenerlo.
Que la accin sea idnea para lograr el resultado significa que ella debe ser capaz de conseguirlo. Se dice que algo es idneo cuando tiene aptitud para alguna cosa. La tentativa es idnea cuando la actividad a que dio inicio el sujeto, es til para alcanzar el resultado que persegua.
Por el contrario la tentativa ser inidnea cuando la finalidad perseguida no pueda obtenerse, sea por que los medios que se han utilizado son ineptos, sea porque el objeto que se buscaba es inexistente.
De lo dicho se desprende que es posible distinguir, en la tentativa inidnea, dos cuestiones que son diferentes, a saber:
1 La ineptitud de los medios y
2 La inexistencia del objeto.
Los medios sern ineptos cuando, por su naturaleza, no puedan alcanzar el fin propuesto. El ejemplo de esta situacin, al cual se recurre con frecuencia, es el del sujeto que pretende dar muerte por medio de veneno a su enemigo, y le suministra una sustancia absolutamente inocua e incapaz de causarle el menor dao. El medio es inidneo para el fin buscado: el enemigo no va a morir.
Podra considerarse tambin como un caso de verdadera inidoneidad, la situacin que se conoce como delito putativo, y que tiene lugar cuando el autor cree que est cometiendo un delito con la accin que est realizando, pero en realidad ella no es tpica, es jurdicamente inocua, razn por la cual jams cometer un ilcito. Podra ser el caso de alguien que comete adulterio creyendo que todava este es un delito en nuestro ordenamiento jurdico, o del que piensa que la vagancia es una conducta penalmente sancionable, en circunstancias que ambas conductas han sido despenalizadas en nuestro ordenamiento jurdico. En estos casos, por no existir tipicidad, no puede configurarse nunca un delito.
A su vez, habr falta de objeto, en el ejemplo tambin muchas veces recurrido, del sujeto que dispara sobre el cuerpo de una persona con el propsito de matarlo, pero ello no es posible, porque el sujeto haba muerto algn tiempo atrs. 71
O bien quien intenta practicar un aborto, a una mujer que no est embarazada.
Desde fines del siglo, en nuestra doctrina, Alejandro Fuensalida se refera notablemente a un hombre que hiere a un muerto creyndole dormido; otro que administra una sustancia inofensiva creyndola venenosa; y un tercero que intenta sustraer una especie de su patrimonio creyndola ajena, no pueden ser castigados como reos de tentativa
La intencin en estos casos ha sido cometer un delito, pero en ninguno puede decirse que hay un principio de ejecucin; porque esta idea supone la posibilidad de alcanzar un objeto por los medios empleados, o porque, no puede comenzarse lo imposible.
Esta opinin de Fuensalida, en orden a que estos casos de tentativa inidnea deben ser impunes, es abiertamente mayoritaria entre nosotros.
Una posicin algo diferente postula Eduardo Novoa, siguiendo un camino abierto en su oportunidad por Francesco Carrara, al formular una distincin entre una tentativa inidnea absoluta y otra relativa.
La inidoneidad ser absoluta cuando los medios hacen imposible, conforme a ley natural, obtener el resultado cualquiera que fueren las circunstancias. Es el caso de los ejemplos propuestos, de quien pretende envenenar suministrando una sustancia inocua o de quien dispara sobre el muerto. En esto casos se suele hablar de un delito imposible. En cambio, la inidoneidad ser relativa cuando los medios o el objeto tienen por s mismos aptitud para lograr el resultado, pero ste no llega en el caso concreto, por circunstancias particulares de esa determinada situacin. Este sera el caso de quien dispara sobre una persona que se encuentra a tal distancia que el proyectil no puede alcanzarlo, pero a menor distancia s podra haberlo herido. O quien dispara contra el lecho de su enemigo creyendo que se encontraba all, pero ste ya se haba alejado de ese lugar. Lo habra podido alcanzar, si hubiere disparado algn tiempo antes.
Frente a estas situaciones, Eduardo Novoa hace presente que la tendencia general de los que analizan la inidoneidad en la tentativa conforme a la clasificacin anterior, ha sido la de declarar impune la tentativa absolutamente inidnea, sea por los medios o por el objeto, y sancionar la relativamente inidnea.
Pero esta no es la situacin de nuestra doctrina en estos momentos, en la cual el nico autor que sostiene la punibilidad de la tentativa inidnea es Enrique Cury, quien manifiesta expresamente que la tentativa inidnea es, en principio, tentativa punible, as sea que se realice con medios inidneos o contra un objeto inexistente.
Esta posicin de Enrique Cury se fundamenta bsicamente en el rol predominante que l asigna al disvalor de accin por sobre el disvalor de resultado, al sostener que en la tentativa inidnea el disvalor de accin se expresa en cualquier principio de ejecucin de un hecho tpico, aunque el autor emplee medios incapaces de ocasionar el resultado o dirija el ataque contra un objeto inexistente.
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El propio Enrique Cury reconoce que el suyo es un punto de vista que est lejos de ser unnime y que en Chile es minoritario. En efecto, la inmensa mayora de nuestra doctrina se inclina por la impunidad de la tentativa inidnea, sea sta absoluta o relativa. As se puede citar, entre otros, a Gustavo Labatut, Alfredo Etcheberry, Mario Garrido Montt, Waldo del Villar, Juan Bustos, Sergio Politoff, Manuel de Rivacoba.
3 Deben faltar uno o ms hechos directos para su complemento.
Cuando una persona resuelve cometer un delito, lo prepara conforme al plan que se ha trazado, y da principio a su ejecucin por hechos directos, dirigidos dolosamente hacia el resultado, lo normal ser que tenga xito y logre la consumacin de su propsito.
La consumacin, en las hermosas palabras de Enrico Pessina, tiene lugar cuando el fin alcanza la meta en la victoria, cuando la actividad de la persona se corona por el evento exterior que la completa, la accin ha llegado ad summum, de tal modo que lo querido llega a ser cumplido. Se ha conseguido la realizacin de aquello que queramos, la accin est summata, esto es, consumada.
Pero cuando el conato no fue coronado por la victoria, cuando lo ocurrido por obra del hombre no alcanza la meta de lo querido, queda el conatus delinquendi, el cual se distingue del mero propsito porque aade al simple querer un cierto obrar, pero se distingue tambin del delito consumado, como el camino de la meta: es el iter criminis, tal como lo defina el antiguo jurisconsulto italiano, Andrea Alciato.
Entonces, slo cuando la persona no alcanza plenamente su propsito, cuando no logra consumar el delito, cuando su esfuerzo se ha reducido a un conato, es decir, a un mero intento, es cuando cobra relevancia el estudio del iter criminis.
En cambio, si logra la consumacin, la summata, el anlisis del camino del delito, esto es, el estudio de la progresin de este proceso temporal, carece de importancia, pierde su sentido.
Es unnimemente aceptado, por la doctrina, que las etapas ms avanzadas del iter criminis absorben o consumen a las anteriores, atendido el mayor disvalor que llevan en s mismas, de modo que el delito consumado siempre absorber a las etapas previas de la tentativa y del delito frustrado, y con mayor razn a los actos preparatorios.
Ahora bien, en la tentativa el sujeto ha querido consumar el delito propuesto segn su plan, pero no lo ha logrado. Con razn Reinhart Maurach dice que : La voluntad de consumacin no realizada objetivamente, es lo caracterstico de la tentativa. A su vez, breve y preciso, Wilhelm Sauer escribe: Tentativa es obrar incompleto.
As pues, doctrinariamente la tentativa se encuentra entre la preparacin y la consumacin. Es ms que la primera etapa, pero no ha llegado a la segunda. El estudio del iter criminis 73
consiste, precisamente, en el anlisis de las distintas etapas de esta progresin, enjuiciando la conducta del sujeto atendiendo a la etapa que ha alcanzado.
En nuestro ordenamiento jurdico positivo, la misma idea puede expresarse diciendo que el sujeto ha dado principio a la ejecucin del delito por hechos directos, pero no ha logrado consumar su propsito, pues faltan uno o ms para su complemento, al tenor literal de lo dispuesto por el artculo 7 del cdigo penal.
Cabe entonces preguntarse: Que es lo que falta en la tentativa, que sin embargo, existe en el delito consumado? Cul es el exacto alcance de esta expresin: faltan uno o ms hechos directos para su complemento? Qu es exactamente lo que est faltando?
Es posible sostener, en nuestro ordenamiento jurdico positivo, que en la tentativa, lo que falta es lo siguiente:
a.- Falta que la accin est completa; y
b.- Falta el resultado.
a.- En la tentativa la accin est incompleta.
Tericamente es posible descomponer la accin de una persona, en distintos momentos sucesivos, que se encadenan para constituir una unidad. En cada accin podemos distinguir diferentes segmentos que la integran en definitiva. Estas diversas partes que forman la accin, pueden estimarse como diferentes actos que, unidos, tienden hacia un fin determinado.
La accin es un movimiento corporal de una persona que, como tal, est constituido por diferentes fragmentos, que pueden distinguirse en su progresivo desarrollo temporal. La accin de disparar con un arma de fuego, puede descomponerse en distintos actos, que pueden ser distinguidos unos de otros. Un acto consistir en tomar el arma con la mano, otro cargar las balas, otro ser apretar el gatillo, uno ms disparar sobre el enemigo.
Con razn Francesco Carrara escribe que las acciones externas se componen de diversos momentos fsicos, que pueden estar a un mismo tiempo subjetiva y objetivamente incompletos.
En la tentativa la accin est incompleta, en el sentido que se ha explicado. El sujeto ha realizado ya actos externos que superan los meros actos preparatorios, hay incluso principio de ejecucin, pero faltan algunos actos para completar la accin. Es una cuestin cuantitativa. Se trata de una determinada cantidad de accin, como dice Mario Garrido Montt.
A este respecto es necesario tener presente al plan del autor, para poder determinar en el caso concreto si la actividad a realizar para cumplirlo, est ya terminada o en pleno desarrollo. Este es un criterio para definir si nos encontramos ante una accin completa o incompleta. Si 74
el sujeto quera disparar con un arma de fuego, sobre su enemigo, buscando lesionarlo en una pierna y lo ha logrado, estaremos frente a una accin de herir completa y a un delito de lesiones consumado. Pero si este mismo sujeto lo que quera era matar a su enemigo, y no dio en el blanco por su falta de puntera, estaremos frente a una accin de matar incompleta, y, por consiguiente, ante una tentativa de homicidio.
En este ltimo ejemplo la accin tpica est incompleta, porque sta requera que se apuntara bien. Al respecto Lus Jimnez de Asa se pregunta : si una persona dispara sobre otra y el tiro no le alcanza, hay tentativa o hay frustracin?. No sera un mero alegato de defensa, sino acaso una autntica verdad si se dijera que apuntar es accin necesaria para que el delito se logre y que el que apunt mal no ejecut todos los actos capaces de producir la consumacin.
De manera que en la tentativa la accin est incompleta, y en ello se diferencia del delito consumado, y, tambin, como veremos en su momento, del delito frustrado.
b.- En la tentativa falta el resultado.
En la tentativa no slo la accin est incompleta, sino que, adems, falta el resultado. La tentativa es un principio de ejecucin, sin resultado.
Segn el diccionario, el resultado es el efecto y consecuencia de un hecho.
En el mbito de la teora del delito el resultado est constituido por una alteracin fsica en el exterior, distinta de la actuacin propia del sujeto que realiz la accin. El resultado es un cambio en el mundo externo, causado por la accin del sujeto.
Existe, por consiguiente, desde el punto de vista de la lgica, una relacin de causa a efecto entre la accin y el resultado, de modo que la accin es la causa de la modificacin del entorno exterior, que constituye el resultado, y ste es a su vez - el efecto de aquella.
La presencia o ausencia del resultado en este sentido da lugar a la clasificacin de los delitos en delitos de mera actividad o formales y delitos con resultado externo o materiales.
Los delitos de mera actividad son aquellos que se consuman con la sola accin del sujeto activo, sin que sea necesario para su consumacin que se ocasione una alteracin perceptible en el mundo externo. A su vez, los delitos de resultado son aquellos que, para su consumacin, exigen la existencia de este cambio en el mundo exterior.
Pues bien, en la tentativa no hay resultado alguno, el principio de ejecucin a que dio lugar la actividad del sujeto, no produjo ninguna alteracin en el mundo exterior. Es en este sentido que la tentativa es, en su esencia, un principio de ejecucin sin resultado.
De manera que, bajo este punto de vista, es posible afirmar que la tentativa es puro disvalor de accin, y que en ella no hay disvalor alguno de resultado. La sancin de la tentativa se fundamenta, por consiguiente, slo en el disvalor de accin que ella contiene. 75
Podra entonces sostenerse que, cuando el artculo 7 del cdigo penal nos dice que en la tentativa el culpable da principio a la ejecucin del delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para su complemento, esta ltima frase puede entenderse en el sentido de que lo que falta en la tentativa, es que el sujeto complete la accin que est incompleta y que se produzca el resultado, esto es, el cambio en el mundo exterior, que esperaba conforme a su plan, y que no ha ocurrido.
Ahora bien, teniendo presente la realidad de que falta el resultado, cabe preguntarse: Si el sujeto comenz la ejecucin por hechos directos, es decir, con pleno conocimiento y voluntad de llegar al resultado, porque razn no ha lo ha obtenido? Qu ha ocurrido que el sujeto no logr el resultado que persegua de propsito, a pesar de haber dado principio a la ejecucin, y de haberse encaminado resueltamente haca l por hechos directos?
Aqu caben dos posibles respuestas diferentes, a saber:
1 Una respuesta es que en su ruta se interpuso algn obstculo o elemento extrao, ajeno a su voluntad, que impidi llegar al resultado.
2 La otra respuesta es que el sujeto voluntariamente decidi no continuar su camino hacia el ilcito, renunciando a l.
En la primera respuesta (obstculo en el camino), no ha intervenido la voluntad del sujeto, pues lo ocurrido es ajeno a sus deseos.
En la segunda respuesta (renuncia voluntaria), obviamente, el acto por el cual el sujeto se apart del camino hacia la consumacin del delito, cont con su pleno y libre asentimiento.
Pues bien, a la luz de las disposiciones pertinentes del cdigo penal, y de acuerdo prcticamente con la unanimidad de nuestra doctrina y jurisprudencia, la tentativa punible slo tiene lugar en el primer caso, esto es, cuando el sujeto no pudo lograr el resultado, por motivos ajenos a su voluntad.
En el segundo caso, vale decir, cuando el sujeto renuncia a su direccin ilcita y abandona voluntariamente el camino hacia el delito, estamos frente a una consecuencia radicalmente diferente, que en doctrina se conoce como desistimiento voluntario, y que lleva, en definitiva, a la impunidad de la tentativa.
Atendido que esta ltima situacin, esto es, el desistimiento voluntario, requiere una mayor explicacin, y exige conocer la materia relativa al delito frustrado, que an no hemos estudiado, nos referiremos al tema del desistimiento, ms adelante.
II.- EL DELITO FRUSTRADO
Hemos visto como en nuestro ordenamiento jurdico penal se contemplan tres actos ejecutivos o de ejecucin, que son: 76
1.- La tentativa; 2.- El delito frustrado; y 3.- El delito consumado.
Habiendo estudiado el primer acto de ejecucin, que es la tentativa, veamos ahora el segundo, que corresponde al concepto de delito frustrado, en nuestro cdigo penal.
Cabe recordar que el artculo 7 del cdigo penal, en su inciso 2 define al delito frustrado en los siguientes trminos:
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.
El delito frustrado, que constituye un acto ejecutivo o de ejecucin, tiene lugar entonces cuando el sujeto ha ejecutado completa la accin tpica y sin embargo el delito no se consuma, no se llega al resultado, por causas ajenas a su voluntad.
Pudiera ser til tener presente que esta sutil distincin entre la tentativa y el delito frustrado, tiene su origen en los antiguos cdigos espaoles que la contemplaban, en especial el de 1848 y su reforma de 1850, que sirvieron de modelo al nuestro. Esta distincin ha sido suprimida en el cdigo espaol, de 1995, actualmente vigente, siendo esa la tendencia de los cdigos ms modernos, que slo contemplan la tentativa, y desconocen el delito frustrado.
Sin embargo, en la doctrina, esta vez por influencia alemana, se suele distinguir an en estos tiempos, entre la tentativa acabada y la tentativa inacabada, que vienen a corresponder, muy aproximadamente, a los conceptos nuestros de la tentativa y del delito frustrado. As, por ejemplo, un autor argentino actual, como es Enrique Bacigalupo, sostiene que la tentativa ser acabada cuando el autor, segn su plan, haya realizado todos los actos necesarios para que se consume el delito, faltando solamente a partir de ese momento la produccin del resultado. A su vez, la tentativa es inacabada cuando segn el plan del autor restan todava por cumplir actos necesarios para que se pueda producir el resultado.
Puede notarse la gran similitud de la tentativa acabada, con nuestro delito frustrado, y de la tentativa inacabada con la simple tentativa, tambin nuestra.
Semejanzas y diferencias entre la tentativa y el delito frustrado.
a.- Semejanzas
1 La tentativa y el delito frustrado se asemejan en cuanto ambos constituyen etapas dentro del camino del delito o iter criminis. Esta es la naturaleza jurdica de ambos: constituir etapas en este proceso de desarrollo temporal del delito.
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2 Tambin se asemejan en cuanto a que en ninguno de ellos el sujeto ha llegado al resultado que buscaba, segn su plan, al comenzar el delito. Tanto en la tentativa como en el delito frustrado no hay ninguna modificacin en el mundo exterior. Ambos son ilcitos sin resultado.
3 Por ltimo, se asemejan en cuanto a que en el aspecto subjetivo ambos requieren una actividad dolosa. La faz subjetiva del tipo es idntica en todas las etapas del iter criminis: actos preparatorios, tentativa, delito frustrado y delito consumado. En todas estas fases se requiere que el sujeto acte con dolo.
b.- Diferencias
Las principales diferencias que pueden anotarse, entre la tentativa y el delito frustrado, son las siguientes:
1 En el delito frustrado la accin est completa, en cambio en la tentativa sta qued incompleta.
El tenor literal del texto legal es claro en orden a que, en el delito frustrado, el delincuente puso de su parte todo lo necesario para que el delito de consume. En otras palabras, en el delito frustrado el sujeto realiz la accin tpica en su totalidad. A l no le falt nada por hacer. Hizo todo cuanto estuvo a su alcance.
En cambio, en la tentativa, faltaron uno o ms actos para completar la accin, que permaneci, por consiguiente, incompleta.
2 En el delito frustrado no hay principio de ejecucin, puesto que habiendo el sujeto puesto de su parte todo lo necesario para que el delito se consume, la ejecucin est completa. Para la tentativa basta con un principio de ejecucin, el delito frustrado exige ejecucin total, por parte del sujeto.
3 Al delito frustrado cabe aplicar la pena inmediatamente inferior en un grado a la sealada por la ley, para el delito consumado; en cambio, para la tentativa corresponde rebajar la pena en dos grados, tambin en relacin a la establecida tambin para el delito consumado. Esto es lo que se deduce de lo dispuesto en los artculos 50, 51 y 52 del cdigo penal.
4 En el delito frustrado la ley dispone expresamente que el delito no se consuma por causas independientes de la voluntad del sujeto activo, en cambio, en la tentativa no hay referencia alguna, en nuestro cdigo penal, a las causas por las cuales no se produjo el resultado.
Este ltimo punto requiere un estudio mas detenido de la situacin del desistimiento en nuestro cdigo penal.
Se habla de un desistimiento, en cualquiera de las diversas etapas del iter criminis, cuando el sujeto activo abandona voluntariamente el camino ya iniciado, y se resigna a no consumar el delito.
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Este desistimiento lleva a la impunidad, cuando es voluntario, en los casos y situaciones que pasaremos a estudiar oportunamente, cuando hayamos avanzado en el desarrollo de la materia.
III.- EL DELITO CONSUMADO
Sabemos que el artculo 7 del cdigo penal prescribe que, en nuestro ordenamiento jurdico, son punibles en el siguiente orden progresivo: la tentativa, el delito frustrado y el delito consumado. A su vez, el artculo 50, en su inciso 2, dispone que siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado.
Doctrinariamente el delito est consumado cuando el sujeto activo ha configurado exactamente, y en su totalidad, los elementos objetivos y subjetivos, del tipo penal que buscaba, incluido por cierto el resultado, en los delitos que lo contemplan en su estructura tpica.
La consumacin supone la realizacin plena, en todos sus aspectos, de la accin tpica que figura como meta en el plan del autor.
En el delito consumado el autor ha logrado, en palabras que hemos citado con anterioridad de Enrico Pessina, la sumatta; ha coronado su actividad con el xito, al conseguir el resultado que, como diramos ms modernamente, persegua segn su plan de autor.
Algunos autores se refieren, en doctrina, al denominado delito agotado, que tendra lugar cuando el sujeto no slo ha completado el hecho tpico en su totalidad, en cuyo caso el delito est consumado, sino que adems ha logrado obtener todos los efectos que se propona conseguir con el delito.
El delito agotado se refiere a consecuencias del ilcito que va ms all de la consumacin del mismo. As, por ejemplo, en un delito de hurto, el sujeto se ha apropiado de la cosa mueble ajena que deseaba, con nimo de lucrarse y sin la voluntad de su dueo y ha logrado sacarla de la esfera de custodia de ste. All el delito est consumado, pues se ha realizado en su totalidad el hecho tpico contemplado en el artculo 432 del cdigo penal, pero an no est agotado sino hasta el momento en que dicho sujeto aprovecha para s la cosa hurtada, por ejemplo, vendindola o utilizndola en beneficio propio. Si el objeto hurtado es, por ejemplo un automvil, el delito estar consumado cuando lo saque del mbito de resguardo de su titular y se vaya con l. Y estar agotado cuando logre venderlo o lo utilice para su propia movilizacin.
Nuestro cdigo penal no se refiere al delito agotado, de modo que ste es un concepto ajeno a nuestro ordenamiento jurdico, que no reviste mayor trascendencia. El concepto jurdicamente relevante en nuestro cdigo penal es el de delito consumado, al cual se refiere el artculo 50 de dicho cuerpo legal, disponiendo que siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado.
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EL DESISTIMIENTO
El verbo desistir conforme al diccionario de la lengua espaola, significa apartarse de una empresa o intento empezado a ejecutar o proyectado.
Este es exactamente el sentido y alcance que tiene la expresin desistimiento en la doctrina jurdico penal que comenzamos a estudiar. El sujeto desiste de cometer el delito que se haba propuesto, esto es, lo abandona, renuncia a l, se retracta. A esta interrupcin del camino hacia el ilcito, que constituye el desistimiento, siguen las consecuencias que pasaremos a comentar, que normalmente ser la impunidad, esto es, la ausencia de sancin penal.
En nuestro cdigo penal el desistimiento est reglamentado expresamente en determinados actos preparatorios definidos por la ley, que son la proposicin y la conspiracin. (Artculo 8)
Existe tambin una referencia indirecta en la disposicin genrica que define al delito frustrado. (Artculo 7)
En cambio, extraamente y por las razones que veremos a continuacin, no hay referencia alguna, en el cdigo penal, a un posible desistimiento en la tentativa.
Por ltimo, se regulan tambin diversas formas de desistimiento, en la circunstancia atenuante comn del artculo 11 N 7 y en algunas figuras delictivas especficas de delitos de peligro, tales como las establecidas en los artculos 129, 153 inc.2, 192, y 295, todos del cdigo penal.
Estudiaremos, en seguida, estas diversas formas de desistimientos, contemplados en el cdigo penal.
I.- EL DESISTIMIENTO DE LA PROPOSICIN Y CONSPIRACIN
Recordemos que la proposicin y la conspiracin son actos preparatorios, definidos por la ley, que por regla general son impunes, siendo sancionados de manera bastante excepcional, en algunas disposiciones del cdigo penal y en determinadas leyes especiales.
En su artculo 8 el cdigo penal define estos actos preparatorios y legisla expresamente, en su inciso final, sobre el desistimiento en ellos, disponiendo que:
Exime de toda pena por la conspiracin o proposicin para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecucin de stos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pblica el plan y sus circunstancias.
Este desistimiento, expresamente contemplado en el cdigo penal, slo puede tener lugar, obviamente, en los casos excepcionales en los cuales la proposicin y la conspiracin se sancionan penalmente. 80
Se plantean como exigencias la necesidad de que la retractacin se produzca antes de iniciada la ejecucin del delito (antes de principiar a ponerlos por obra) y el procedimiento judicial contra el culpable, y, adems se requiere una delacin, por cuanto, para que opere el desistimiento, el sujeto debe denunciar a la autoridad pblica el plan y sus circunstancias.
II. EL DESISTIMIENTO DE LA TENTATIVA
a.- El desistimiento de la tentativa en la doctrina.
Recordemos que en la tentativa la accin est incompleta y que si bien el sujeto ha dado principio a la ejecucin del delito por hechos directos, esto es, dolosamente dirigidos a realizar la accin tpica, aun no ha tenido lugar el resultado que buscaba, y esto ha ocurrido por motivos ajenos a su voluntad.
En este caso la tentativa es punible, porque el sujeto pudo haber interrumpido el curso hacia el delito, ya que an haba posibilidad de ello, puesto que la accin estaba incompleta, pero no lo hizo. Intencionalmente continu su actividad dolosa, y si no lleg al resultado fue por razones ajenas a su voluntad. Entonces aqu no hubo intervencin suya para impedir el resultado, y si ste no se produjo fue por acontecimientos ajenos a sus propsitos. Entonces se justifica la sancin penal, a ttulo de tentativa.
Sin embargo, si en la misma situacin, el resultado no se produce porque el sujeto abandona voluntariamente la ejecucin an incompleta de la accin tpica, se reconoce que tiene lugar la institucin del desistimiento de la tentativa, y el sujeto queda impune.
Aqu la situacin es radicalmente diferente, pues ha sido el propio sujeto que inici la actividad, quien la ha detenido por su voluntaria intervencin, y no por acontecimientos externos. Por eso, es de toda lgica que el sujeto quede impune.
El desistimiento en la tentativa exige, para que sta quede sin sancin penal, dos requisitos, a saber:
1 Objetivamente el sujeto tiene que detener su accin an incompleta, no continuar su camino an pendiente hacia el ilcito, renunciar a la prosecucin que iba en marcha.
2 Subjetivamente el sujeto tiene que abandonar, interrumpir este camino, en forma absolutamente voluntaria.
En la doctrina se cita con frecuencia una frmula, que se debe al gran clsico alemn Reinhard Von Frank, que se refiere a la voluntariedad en el desistimiento, y que dice as:
El desistimiento es voluntario cuando el sujeto activo se dice : Yo no quiero llegar a la meta, aun cuando puedo, y es involuntario cuando aquel se dice : Yo no puedo llegar a la meta, aun cuando quiero.
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El elemento esencial y definitorio es la voluntad del sujeto. La voluntad es la capacidad de los seres humanos de gobernar libre y concientemente sus actos. Es la facultad de decidir libremente si hacemos o no una cosa determinada. En el acto voluntario se acepta o rechaza algo, de propia iniciativa, sin impulso externo que obligue a ello.
El desistimiento ser entonces voluntario cuando sea el producto de una decisin interior del sujeto, sin coaccin o necesidad externa. Se requiere que esta coaccin o necesidad revista alguna magnitud como para viciar la voluntad, por lo que se considera que una simple sugerencia o un mero consejo que ha movido a desistir, no sera suficiente para estimar que al acto no ha sido voluntario. Por consiguiente, el sujeto que ha desistido por dicha sugerencia o consejo, debera quedar impune.
Por otra parte, la doctrina moderna estima que basta con que el desistimiento sea voluntario, en el sentido de libre y no coaccionado. Pero no requiere que el mvil del cual proviene sea tico o moralmente aceptado, como lo quisieron en el pasado algunos clsicos italianos (Carmignani y Garfalo). Hoy se estima que cualquier mvil que determine la voluntad del sujeto es apto para devenir en un desistimiento impune, tal como puede ser, renunciar al delito por temor a ser descubierto y ser sancionado penalmente; desencanto acerca las ventajas econmicas de un determinado ilcito; descubrimiento de que las cosas que se propona hurtar carecen de utilidad para los fines que persegua, etc.
En cambio, se exige que el desistimiento voluntario implique una renuncia definitiva a la actividad emprendida. Quien posterga esta actividad temporalmente, pero con la clara intencin de reanudarla cuando existan condiciones ms favorables para consumar el ilcito, no ha desistido verdaderamente, slo ha pospuesto su decisin. As opina Wilhelm Sauer, por ejemplo en la doctrina alemana cuando afirma que la decisin de suspender la accin ha de tener carcter definitivo, de modo que el autor permanece punible si quiere ejecutar la decisin en mejor ocasin o quiere concebirla nuevamente de otro modo.
De otra parte, hay tambin consenso en orden a que la impunidad por el desistimiento voluntario de consumar el delito se limita el hecho desistido, pero no excluye la sancin por los otros actos realizados, en dicho camino, que constituyan, a su vez, hechos punibles autnomos, delitos completos.
El desistimiento trae como consecuencia la impunidad solamente de la tentativa. Razn por la cual hay que tener presente que, si los actos que el sujeto alcanz a realizar configuran de por s un delito autnomo y consumado, se los castigar a ese ttulo.
As, el que intentando robar penetr a un lugar habitado fracturando una ventana, y luego se desisti de robar, y no se apropi de ningn objeto, no debe ser castigado por la tentativa de robo, pero s por los delitos de violacin de morada y daos, pues ambos constituyen delitos autnomos que fueron consumados durante el trayecto.
A esta situacin se le denomina, en la doctrina, tentativa calificada, denominacin que no se explica suficientemente y que Enrique Cury, a nuestro parecer con razn, estima que se utiliza impropiamente. 82
b.- Fundamento del desistimiento voluntario de la tentativa.
Debe hacerse mencin, an cuando sea brevemente, a las distintas opiniones que se han formulado en la doctrina, que procuran determinar cul es el verdadero fundamento del desistimiento de la tentativa, vale decir, cual es la razn de fondo por la cual procede la impunidad, que se concede al sujeto que se desiste voluntariamente de un delito, que no obstante haba comenzado a ejecutar.
Al respecto existe, en la doctrina actual, multitud de teoras de las ms variadas naturalezas. Un examen completo de ellas excedera con mucho los lmites de este trabajo.
Antiguos autores alemanes- entre los que cabe citar a Alexander Graf Z Dohna - han sostenido que el verdadero fundamento de la impunidad del desistimiento voluntario se encuentra en normas de equidad, que crean una verdadera excusa legal absolutoria.
Entre las teoras de mayor relevancia, sostenidas por clsicos alemanes, se puede citar el planteamiento de Franz Von Liszt, seguido por Edmund Mezger, quienes ubican el problema como una cuestin de poltica criminal, al sostener que con la impunidad para el desistimiento la ley otorga un verdadero puente de oro al delincuente, con el objeto de facilitar la retirada del sujeto que desea retroceder de los actos ejecutivos ya iniciados, ofrecindole as una alternativa tan atractiva como es la impunidad, a pesar de ellos. En esta misma lnea se debe citar a Reinhart Maurach, quien postula tambin que al autor arrepentido debe constrursele, esta vez dice un puente de plata, para que retorne a la orilla de la legalidad.
Autores argentinos y espaoles contemporneos han seguido por semejante camino, sosteniendo que el fundamento del desistimiento voluntario en la tentativa debe buscarse en el mbito de la poltica criminal, entre los cuales cabe citar a Enrique Bacigalupo, Eugenio Ral Zaffaroni, Gonzalo Quintero Olivares y Jos Cerezo Mir. Algunas teoras tambin modernas van por camino semejante, al sostener que aqu se trata derechamente de un premio para quien desiste, que se justifica por un acto de gracia de la autoridad. As se puede citar, en esta lnea, a Paul Bockelmann y Johannes Wessels, en la doctrina alemana.
Se encuentra tambin importantes autores, entre ellos Hans Welzel, que ven la justificacin del desistimiento en la disminucin de la intensidad de la voluntad criminal que l implica. Tambin se ha planteado, ms modernamente, esta vez por Claus Roxin y Bernd Schnemann, en Alemania y en la misma lnea Francisco Muoz Conde, en Espaa, que el fundamento se encuentra en que el desistimiento merece la impunidad porque contribuye a restaurar la confianza en la norma y porque a raz de l, no se justificara la pena.
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Entre nosotros existeuna gran disparidad de opiniones. As, por ejemplo, para Gustavo Labatut el desistimiento es una condicin resolutoria de la punibilidad; para Eduardo Novoa, un requisito negativo del tipo; para Alfredo Etcheberry, una causa especial de extincin de la responsabilidad personal; para Mario Garrido una excusa absolutoria que se fundamenta en razones de poltica criminal ; para Enrique Cury, el desistimiento tanto en la tentativa como en el delito frustrado constituyen causales de atipicidad por insuficiencia del elemento subjetivo, esto es, del dolo ; y para Sergio Politoff , una excusa absolutoria personal.
c.- El desistimiento de la tentativa en el cdigo penal.
Recordemos que el cdigo penal trata del desistimiento expresamente al legislar respecto de meros actos preparatorios, como son la proposicin y la conspiracin, disponiendo que se exime de pena a quien se desiste de ellos, cumpliendo determinados requisitos. (Art. 8)
A su vez, al definir el delito frustrado, el mismo cdigo dispone que existe dicha institucin jurdica, cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el delito se consume, pero eso no se verifica por causas independientes de su voluntad. (Art.7)
De modo que, a contrario sensu, cuando el delito no se verifica por causas que dependen del sujeto, esto es, cuando se trata de un acto voluntario, no hay delito frustrado, quedando impune lo actuado hasta ese momento.
En cambio respecto de la tentativa el texto legal nada dijo sobre un posible desistimiento voluntario, del sujeto que dio principio a la ejecucin del delito.
De manera que se legisla expresamente sobre el desistimiento en meros actos preparatorios, anteriores lgicamente a la tentativa, como son la proposicin y la conspiracin y se legisla tambin de manera expresa, respecto del delito frustrado, que constituye una instancia posterior a la tentativa.
Y no se legisla respecto de la tentativa, que se presenta como una etapa intermedia, entre los actos preparatorios y el delito frustrado.
El motivo de esta manifiesta incongruencia puede explicarse si se tiene presente la historia fidedigna del establecimiento del artculo 7 de nuestro cdigo penal. En efecto, dicha disposicin, en la cual se define a la tentativa y al delito frustrado, se redact teniendo como base el artculo 3 del cdigo espaol de 1822, el cual al definir la tentativa manifestaba expresamente que la accin deba interrumpirse por cualquier causa o accidente, que no sea su propio y voluntario desistimiento.
De modo que, a contrario sensu, en el cdigo espaol, si la accin se interrumpa por el propio y voluntario desistimiento del sujeto activo, ste quedaba impune. Lo que equivale a legislar expresamente respecto del desistimiento en la tentativa.
Sin embargo, dicha frase se suprimi al aprobar la redaccin final de la tentativa en nuestro cdigo penal, sin que en el acta respectiva se dejara constancia de las razones de ello. 84
No obstante, cabe razonar que si nuestro cdigo penal acepta el desistimiento voluntario respecto de meros actos preparatorios anteriores a la tentativa, como la proposicin y la conspiracin, y tambin respecto de una institucin jurdica posterior a ella, como es el delito frustrado, carecera de toda lgica y armona que no se siguiera el mismo criterio respecto de la tentativa, que constituye la etapa intermedia.
Cabe entonces sostener que el sujeto, que da principio a la ejecucin de la accin tpica, por hechos directos, pero no contina esta actividad, y la interrumpe voluntariamente antes de completar la accin, debe quedar impune, pues su desistimiento de la tentativa es aceptado por el derecho.
III. EL DESISTIMIENTO EN EL DELITO FRUSTRADO
Recordemos que en el delito frustrado, el sujeto ha puesto de su parte todo lo necesario para que el delito se consume, pero esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. (Art. 7)
La diferencia fundamental en nuestro ordenamiento jurdico, entre la tentativa y el delito frustrado, se encuentra en que en la tentativa el sujeto ste ha dado solamente principio a la ejecucin de la accin tpica, pero sta permanece incompleta; en cambio, en el delito frustrado el sujeto ha puesto todo de su parte y, por consiguiente, ha realizado completamente la accin tpica, faltando solamente, en ambas situaciones, que se produzca el resultado.
Por ser ambas instituciones diferentes, el desistimiento se presenta en cada una de ellas de manera muy diversa. En la tentativa el desistimiento se presenta en forma negativa, esto es, requiere que el sujeto abandone la accin ya emprendida, exige que no siga adelante. Basta que cese su actividad, es una actitud pasiva.
En cambio, en el delito frustrado, por su distinta naturaleza, y especficamente porque en este caso se ha realizado completa la accin tpica, puesto que el delincuente ha puesto todo de su parte, el desistimiento slo cabe cuando el sujeto realiza una actividad positiva tal, que sea capaz eficazmente de revertir lo hecho.
Se ha dicho, acertadamente, que en la tentativa al que desiste le basta con frenar su marcha; en cambio en el delito frustrado se exige que de marcha atrs.
El desistimiento en la tentativa importa una conducta omisiva, es un no seguir; en cambio en el delito frustrado se requiere una importante actividad del sujeto que logre eficazmente retrotraer una situacin de hecho, que puede estar bastante avanzada.
En el desistimiento del delito frustrado el agente necesita desarrollar un comportamiento acucioso y pronto, que logre impedir el resultado que va camino a la consumacin o que sea suficiente para conseguir desviar una direccin o volver atrs un trecho ya recorrido. No basta, entonces como en la tentativa, con cesar la actividad, pues aqu es indispensable 85
revertir la situacin en trminos que se evite eficazmente un resultado que, de no poner en movimiento factores que se le oponen activamente, habra tenido lugar de todos modos.
Cabe el desistimiento, tanto si el sujeto intenta por s mismo revertir la situacin como si solicita la intervencin de terceros, para que lo auxilien en su propsito.
Ejemplos clsicos son el del sujeto que ha suministrado veneno a su enemigo, queriendo matarlo, y que antes de que fallezca, le proporciona el mismo el antdoto adecuado, y ste no muere. El desistimiento tambin sera vlido si el sujeto acude a un mdico, para que ste proporcione el antdoto correspondiente y el sujeto se salve igualmente de morir.
As tambin, el sujeto que arroja al ro a su enemigo, tambin con la intencin de que perezca ahogado, pero se arroja el mismo al agua y logra salvarlo. Lo mismo sera si quien lo salva , a peticin expresa del sujeto que lo arroj al agua, fuera otra persona con capacidad para lograrlo.
Ms moderno pudiera ser el ejemplo de quien ha disparado sobre su enemigo, dando en el blanco, de modo tal que ste se encuentra agonizando botado en el suelo, y el sujeto llama por su telfono celular a una ambulancia, solicitando ayuda, la cual llega oportunamente y gracias a la intervencin del facultativo que en ella vena, se salva la vida del sujeto herido.
En todos estos casos es necesario que el desistimiento del delito frustrado, cumpla los siguientes requisitos:
1 Debe ser voluntario;
2 Debe tener lugar despus de completar la accin, pero antes de la consumacin del delito;
3 Debe ser eficaz, de modo que la situacin se debe revertir efectivamente.
De manera que, si el sujeto pone de su parte, esta vez, todo lo necesario para retrotraer la situacin y no lo logra en la realidad, porque su actividad no ha sido eficaz, deber responder por el resultado que tenga lugar en el hecho.
Esto es as, an cuando el empeo no haya sido eficaz, por circunstancias fortuitas o producto del azar.
As, el sujeto que ha disparado sobre su enemigo y solicita la ambulancia, pero sta no llega a tiempo, por las dificultades insalvables del trfico vehicular del momento, y el sujeto muere, deber responder por homicidio consumado.
Slo podr invocar la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, contemplada en el artculo 11 N 7 del cdigo penal, esto es, haber procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias.
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A su vez, si logr impedir efectivamente la muerte, pero caus heridas que configuren delitos de lesiones corporales consumadas, deber responder por ellas, de conformidad a los principios que informan la denominada tentativa calificada, a que nos referimos anteriormente, que obligan a responder por los ilcitos cometidos en el camino del iter crimins.
Autora y participacin Art. 15. Se consideran autores: 1 Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite. 2 Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. 3 Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l. Todos los tipos penales estn dirigidos al autor (no se distingue clasificacin, porque tienen igual pena). Son redactados en comisin dolosa. Autor Regla general es que delitos sean cometidos por una sola persona, pero nada impide que sea cometido por varias, producindose un concurso de autores. Hay que determinar el grado de participacin en el hecho para estimar la pena. Excepcionalmente hay tipos penales que requieren que varias personas realicen una accin tpica, la concurrencia de varios autores se da, normalmente, cuando se requieren en la consumacin del tipo o con varios encubridores. Ejemplo: Asociacin ilcita. Aborto del facultativo con el consentimiento de la mujer que incluye al autor que causa el aborto y quien consiente (art. 342 n2, 345). La calidad de autor y de participe tiene relevancia para establecer a quien, personalmente, se le puede imputar, objetivamente, la realizacin del injusto. Solo una vez que hemos logrado determinara los intervinientes en la conducta tpica y antijurdica, ah recin se puede dirigir el juicio de reproche (culpabilidad), determinar si eran imputables, tenan conciencia de la ilicitud y exigibilidad de otra conducta, que permite precisamente, poder imputarle personalmente la realizacin del injusto. La calidad de autor se puede analizar en tres niveles: -Autor del tipo. -Autor del injusto. -Autor culpable. (nicamente, el autor culpable, merece pena).
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Adems tambin es importante determinar la calidad de autor de la persona, porque puede ser que se trate de un autor que por su peligrosidad merezca medidas de seguridad o penas accesorias que el resto de autores no merecen. (Imputabilidad personal) Nuestra legislacin contempla tres grados de participacin en el delito (art. 14) Art. 14. Son responsables criminalmente de los delitos: 1 Los autores. 2 Los cmplices. 3 Los encubridores. La diferencia entre autor y partcipe, es que el autor realiza un hecho tpico; y los partcipes, slo intervienen en un hecho tpico ajeno. Generalmente los partcipes (cmplice y encubridores), no realizan parte alguna de la conducta tpica; por ello, ante estos rige el principio de la accesoriedad de la participacin, porque, en realidad, vincula al partcipe con el hecho que realiz el autor. El problema en cuanto al art. 15, es que el legislador, lo que hace es extender el concepto de autor ms all de la ejecucin material propiamente tal, e incluso, considera como autora formas de participacin (por ejemplo: art. 15 n3). Decisin de poltica criminal de extender las penas. De acuerdo al art. 15 encontramos tres clases de autores (en sentido amplio) Smil a Cdigo Penal Espaol. Determinacin de la calidad de autor Hay una tesis objetiva causal que establece que autor son todos aquellos desde un punto de vista objetivo o causal, todos quienes participen en la ejecucin material del hecho, y que su accin este vinculada, causalmente al resultado. Esta teora es demasiado extensa, porque no se determina el grado de autor (solo se remite a la participacin) y en consecuencia, todos serian autores. Se aplican filtros. De acuerdo a la teora de la imputacin objetiva, se determinan como autores solamente a aquellos que han creado un riesgo jurdicamente prohibido, y que ese riesgo se haya concretado en la afectacin de la norma. Con esta teora podemos precisar el autor: Si estaba haciendo una conducta riesgosa, pero permitida, no ser autor; en caso contrario, ser autor. Adems, es necesario que pase por la descripcin del tipo y cumpla sus requisitos (si un autor es calificado). 88
No olvidar delitos especiales propios. Por ejemplo: Prevaricacin. Por lo tanto, deben determinarse: -Conductas riesgosas, permitidas o no. -Cumplir condicin del tipo. Tambin hay una nueva teora doctrinal: Teora del dominio del hecho, que tiene carcter subjetiva, con ciertos elementos objetivos; nace de Welzel y establece que ser autor quien tenga dominio del hecho; es decir, la persona que es seor de su accin, amo de su actuar; que conduce su accionar hacia la realizacin del tipo, es decir, el tiene un dominio penal de la accin. Por lo tanto, se considera la realizacin de medios externos tpicos, pero tambin una finalidad dirigida a ellos. Esta idea de autor permite considerar como tal a quienes realicen el hecho de propia mano; pero tambin a quien ejecuta el delito utilizando a otro como instrumento (tiene dominio del hecho). El coautor, en cuanto realiza una parte necesaria del hecho delictivo dentro del plan, tiene dominio funcional del hecho. Autor: Aquella persona que tiene en sus manos las riendas de la conduccin de la accin. Permite diferenciar la autora de la complicidad. Autor cooperador. (Tiene injerencia de actuar). Corte Suprema sigue la teora de Welzel. Sera autor cooperador si tiene posibilidad de intervenir en el delito, de alguna forma; si no tiene dominio del hecho, ser cmplice. Siguiendo la teora del dominio del hecho, no ser autor si es que no tiene ninguna capacidad de decidir acerca de la no consumacin del delito (slo ser cmplice). (Autor cooperador: Tiene posibilidad de decidir sobre consumar un delito). Clasificacin de autores 1).- Autor material, ejecutor o inmediato (art. 15 n1)
Slo la primera parte de la disposicin alude al autor material Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera inmediata y directa Quien realiza materialmente los medios descritos por el tipo de propia mano; son quienes realizan el tipo penal. Si son varios autores, la ejecucin se divide entre ellos. Por ejemplo: en una lesin, todos comparten el dominio del hecho, a todos les pertenece. 89
No se trata de un dominio final, sino que la conduccin de la conducta; la conducta pertenece al agente (recordar que es final, dolosa), pues se le puede imputar esa conducta, porque ejecut directamente el hecho tpico que implico un riesgo prohibido, realizando el resultado tpico. Esta categora de autor no se limita hacia una direccin final en los tipos dolosos, sino que tambin hay autores materiales de los tipos culposos y omisivos. Si existen varios autores materiales (que realizan conducta directamente), rige el principio de la convergencia de voluntades, que establece que todos los que participen de un mismo hecho tienen que tener conciencia de que es una obra comn; de que es una conducta nica y que todos van a tener parte en ella , por lo tanto existe una voluntad comn. En caso de haber varios ejecutores y debo acreditar voluntad comn, ello se restringe slo a delitos dolosos. No puede haber convergencia (ponerse de acuerdo) en culpa. En la segunda parte del art. 15 n1 considera autores: Los que toman partes ya impidiendo o procurando impedir que se evite. No se ejecutan directamente los hechos descritos por el tipo, estos autores tratan que el delito no se frustre, o bien procura impedir que la consumacin se evite por alguien. La nica diferencia que existe entre el primero y segundo, es que el segundo slo procur el impedimento y el primero lo evit efectivamente. No tiene mayor diferencia: Ambos sern autores. Este tipo de autores que no logr impedir que se evitara o frustrara el delito, hacen que ste quede en un grado tentado o frustrado (pero igual son autores). Viene del Cdigo Penal Espaol (art. 12). Sesin 125 de redaccin se determino su procedencia El que ayude a realizarlo; mera presencia. 2).- Autor mediato, intelectual o inductor (art. 15 n2).
Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo. Se consideran autores mediatos aquellos que no realizan ni directa ni inmediatamente los hechos descritos por el tipo, pero se valen o se sirven de otro para realizarlo. Ejecutan el delito utilizando un instrumento El art. 15 n2 se contemplan dos hiptesis: -Forzar a otro. -Inducir a otro.
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Es fundamental indagar en la relacin que existe entre el autor mediato y el sujeto de que se sirve para ejecutarlo. La imputacin del hecho como suyo no radica, en este caso, en el ejecutor material, o no slo en l, al menos; sino que en el sujeto que se sirve de su conducta para realizarlo. Para poder considerar autor al sujeto que est tras el autor material debe crear algunas circunstancias o aprovecharse de las que ya existen para realizar el hecho punible a travs del otro. Esta relacin que existe entre el autor mediato y el instrumento tiene que ser de tal intensidad que sea suficiente como para invertir la posesin del sujeto de atrs y poder considerarlo, incluso, autor. El autor mediato debe tener un nivel de injerencia poderoso, una especial intervencin que incluso, en el juicio se pueda probar, el hecho como obra suya; as ocurre cuando, por ejemplo, Pedro empuja a Juan contra Jos para causarle lesiones menos graves. Pedro emplea una fuerza tal que anula la conducta de Juan, y pasa a ser el ejecutor, e incluso, podra ser autor material del delito. Por eso es importante determinar a qu se refiere la ley cuando habla de forzar o inducir. Forzar a otro: Supone una presin, estmulos muy poderosos que afecte la voluntad; la anule si es que es absoluta, o solo la limita si es que es relativa. -Vis absoluta: Anula voluntad. -Vis compulsiva: Limita voluntad.
Se entiende que como el legislador habla de que otro lo ejecute, quien acta, y por lo tanto, la presin no anule a su voluntad, por lo tanto, lo nico que se pide es una fuerza compulsiva, que debe ser suficiente para superar o doblegar la libertad como posibilidad concreta de decisin. El sujeto del cual se sirve no se considera autor, al menos, no autor culpable (slo autor material del delito). Cuando es vis absoluta quien ejecuta el hecho es el autor propiamente tal (art. 15 n1) Persona solo sera un mero instrumento al no tener comportamiento. Al hablar del art. 15 n2 es mejor omitir la palabra instrumento, ya que ah sera vis absoluta, y estara ejercitado la conducta l. Es mejor utilizar la palabra medio o intermediario, toda vez que el ejecutor si acta, tiene comportamiento. Para poder llegar al autor de atrs y considerarlo autor, ste (autor mediato) debe haber empleado una fuerza suficiente como para entender que el hecho ejecutado por el compelido se le puede imputar al de atrs. l domina la voluntad de quien est actuando, y para que surja responsabilidad penal de quien fuerza (autor mediato), el ejecutor debe, al menos, dar principio a la ejecucin (grado tentado).
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El medio (persona vctima de una fuerza compulsiva), en este caso, es posible imputarle un hecho tpico (injusto), pero falta la imputacin personal por exigir una causa de inexigibilidad que impide el reproche. Es esa conducta y no se le puede exigir que acte de otra manera. (Debe ser de tal magnitud que se le exima de responsabilidad)
En Espaa y Alemania tambin se incluyen casos en donde hay error de tipo. Ejemplo: Quien pide que se le entregue a la vctima bombones envenenados, sin que quien lo entregue sepa que lo estn.
Agregan tambin (Espaa y Alemania) como fuerza cuando el ejecutor no realiza el tipo objetivo, bsicamente en delitos especiales, cuando la calidad especial la tiene el sujeto de atrs (intra neus) y no el ejecutor, (extra neus).
Tanto en el caso de error de tipo como en la falta de tipicidad objetiva, la conducta no se le puede imputar al ejecutor (extra neus); para llegar al sujeto de atrs, el conocimiento y los dems requisitos de imputacin deben incurrir en el. (Debe probarse el dolo del autor mediato, y que us a otro sujeto para realizarlo y poder imputarle el delito).
Inducir: Hacer nacer en otro algo que no exista antes, la voluntad de delinquir, la resolucin criminal en otro. Para que el inductor se considere autor y pueda castigarse, es necesario que el ejecutor haya exteriorizado su conducta (al menos en grado de tentativa). La induccin puede tomar cualquier modalidad: A cambio de pago, precio, ofreciendo premio, otorgando beneficio, etc. En estos casos, el ejecutor conoce y debe responder penalmente si se dan los dems elementos del delito.
Diferencia de autora mediata por fuerza: No hay necesariamente coautora (miedo insuperable). Induccin: Inducido sabe; siempre hay coautora, incluso llegando a ser agravada.
Una parte de la doctrina ha entendido que para considerar autor al inductor debe haberse aprovechado del ejecutor (ello se acredita). Aqu cabran casos que no caben en la fuerza; como el caso de engaos. En este caso, el ejecutor, si hay engao, actu sin dolo, por ello, no es responsable penalmente (slo sera un participe o cmplice, y no autor material). -Error de prohibicin.
3).- Coautores (art.15 n3)
Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l. Son coautores todos los sujetos que intervienen conjuntamente y concertados, o con acuerdo mutuo para realizar el hecho punible, Todos ejecutan y comparten el dominio del hecho. 92
En este caso, es primordial el concierto previo, puesto que ah se reparten los roles y tareas de cada uno de ellos; si no formo parte del plan, pero presto medio: Cmplice. -Aporte sin contingencia. Para que se consideren autores y se sancionen como tal, tiene que contarse con la intervencin de todos quienes lo acordaron, de modo que la conducta les pertenezca. -Aqu hay una divisin de actividades y se cuenta con cada una de esas actividades para la realizacin del hecho punible. Tienen que, adems, facilitar los medios o simplemente presenciarlo sin tomar parte en el hecho. En realidad, esta es una conducta de cooperacin que corresponde a los cmplices, pero se distingue de estos por el concierto previo; nuestra legislacin sanciona expresamente ello; que implica que ellos saben que tiene que contar con ese aporte (en doctrina se conoce como cooperacin necesaria). Es en los mismos trminos en que se colabora en la segunda parte del 15 n1, pero la principal diferencia entre el cmplice sancionado como tal (art. 16) y el cmplice autor (art. 15 n3) est en el acuerdo previo sealado. Tambin rige el principio de convergencias de voluntades. (Supone un plan donde se distribuye las tareas de cada uno). Debe haber, para que sea coautor: -Plan. -Distribucin de tareas -Que al autor cooperador le toc, precisamente esa tarea, la realice. -Que todos los autores tengan dominio del hecho.
En el art. 16 referido al cmplice no exige ningn requisito
Finalmente si se trata de cualquier tipo de cooperacin que no cumpla con los requisitos del art. 15 (no necesaria), es cmplice.
Participacin -Cmplices. -Encubridores.
Siempre es dolosa.
Definicin positiva: Son los que sin previa concertacin cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores o simultneos.
La forma ms clsica de participacin en un hecho delictual es la complicidad; la colaboracin o cooperacin con un hecho tpico ajeno (diferencia con coautor cooperador hecho propio- y cmplice). 93
Lo fundamental es que el cmplice interviene dolosamente en el hecho (sabe y quiere actuar como cmplice). Los cmplices intervienen en un hecho injusto ajeno, ello colaborando antes o simultneo al hecho tpico. La cooperacin puede ser de cualquier clase (material, intelectual, facilitando medios, entregando informacin, datos claves; incluso, su cooperacin podra ser presenciar el delito), la idea es que no sean actos propios de la autora (ante el hecho de no probarse; analizar concierto previo). Cmplice no es autor, no tiene dominio del hecho; la idea de la complicidad supone/requiere un concierto previo (acuerdo de voluntades), pero no un acuerdo en cuanto a funciones o roles de cada uno. La idea es que cuando se trata de una participacin de este tipo, es acreditar primeramente la autora; la complicidad se utiliza como descarte. Sujeto no debe tener un rol en ejecucin del hecho delictual, sino, se convierte en autor cooperador. Art. 51, Cmplice llamado cooperador no necesario. (No tiene ningn rol en ejecucin del hecho). Diferencia entre cooperador y partcipe cmplice: -Dominio del hecho. -Asignacin de rol en hecho delictual. -En ambos existe un acuerdo previo, pero en autor, consiste en la tarea; en cmplice, slo la colaboracin. -Penalidad (Cmplice un grado menos). -Autor cooperador es necesario en ejecucin de delitos (por ello tiene rol); cmplice no es necesario. -En caso de autor cooperador siempre hay casos de coautora (requiere ejecutor).
(No debe descartarse el acuerdo previo de la cooperacin. Se determina participacin en juicio. Si sujeto tiene un rol e injerencia en el hecho, es autor. Se puede ser cmplice de una falta.) Claves para aplicar a una persona la calidad de coautora por colaboracin: -Determinar rol. -Determinar dominio del hecho.
(Cmplice acta antes o durante hecho delictual).
.Encubridor (art. 17).
Art. 17 Son encubridores los que con conocimiento de la perpetracin de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participacin en l como autores ni como cmplices, intervienen, con posterioridad a su ejecucin, de alguno de los modos siguientes: 94
1 Aprovechndose por s mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito. 2 Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento. 3 Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable. 4 Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crmenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitndoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrndoles auxilio o noticias para que se guarden, precavan o salven. Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cnyuge o de sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, con slo la excepcin de los que se hallaren comprendidos en el nmero 1 de este artculo. Interviene siempre con posterioridad a la comisin del hecho delictual. Se critica la disposicin, porque el encubridor no implica haber participado en la ejecucin (no sera partcipe propiamente tal al ya verificarse la comisin del delito). Esta crtica se apoya en que los encubridores afectan a otro bien jurdico protegido: Recta administracin de justicia (al obstaculizar la investigacin; al afectado por el hecho delictual). Por ello, en otro tipo de legislaciones se tipifica como delito independiente. En la nuestra, el encubridor sigue la suerte del autor. Hay un tipo de encubrimiento tipificado de forma aislada: Arts. 269 bis y 269 ter. -Nuestra legislacin las ha ido adoptando, aceptando crticas. Art. 269 bis: obstaculice Ejemplo: Entrega informacin falsa, genera demora. Tipos que atentan contra la investigacin tienen que ver con medios de pruebas. -El encubrimiento es aparte del delito principal, debe descolgarse de la investigacin y llevarse una distinta aparte. Art. 456 bis A (Receptacin). Igualmente debe llevarse aparte, aplicndose principio de especialidad. no pudiendo menos que conocerlo (Se deduce socialmente). A partir de definicin del art. 17 se entiende que debe existir conocimiento de que se perpetu un crimen o simple delito (no opera respecto faltas). El encubrimiento implica conocer el crimen o simple delito que se ha realizado, o los actos preparatorios ejecutados para llevarlo a cabo; ah se entiende la posibilidad de la tentativa o frustracin. 95
Modalidades de encubrimiento (4). Hay que tener presente el inciso final del art. 18 (contempla una hiptesis de no exigibilidad de otra conducta en caso del encubrimiento de parientes, pero que no exista un aprovechamiento material econmico del hecho delictual). N1: Aprovechamiento personal o de los autores. N2: Favorecimiento real (oculta cosas). N3: Favorecimiento personal (oculta sujeto o ayuda a fuga). N4: Favorecimiento personal, pero ocasional. Diferencia entre 3 y 4: - En 3: Conozco el hecho delictual cometido y ayudo. - En 4: S que cometi un hecho, pero no preciso cual. Pena: Se sancionan crmenes y simples delitos, en dos grados menos (art. 52). Art. 52, Adems establece inhabilidades especiales (inciso 2). Art. 52. A los autores de tentativa de crimen o simple delito, a los cmplices de crimen o simple delito frustrado y a los encubridores de crimen o simple delito consumado, se impondr la pena inferior en dos grados a la que seala la ley para el crimen o simple delito. Exceptanse de esta regla los encubridores comprendidos en el nmero 3 del artculo 17, en quienes concurra la circunstancia 1 del mismo nmero, a los cuales se impondr la pena de inhabilitacin especial perpetua, si el delincuente encubierto fuere condenado por crimen y la de inhabilitacin especial temporal en cualquiera de sus grados, si lo fuere por simple delito. Tambin se exceptan los encubridores comprendidos en el nmero 4 del mismo artculo 17, a quienes se aplicar la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados. Todos los encubridores son sancionados dos grados menos que la pena asignada al delito en abstracto. De todas maneras existe una sancin especial propia para el encubrimiento como favorecimiento personal, si es que este favorecimiento personal es habitual, o si es ocasional slo si existe adems aprovechamiento. Ello conforme art. 52. Cmo se sanciona a encubridores? No basta con decir que es dos grados menos que a conducta consumada, sino que hay que ver si hay pena especial en art. 52. Art. 52, 2 (Pena especial). Art. 17 n 3: Favorecimiento personal. 96
N 1: Aprovechamiento personal. -Inhabilidad especial (no podr optar a cargos pblicos). Se entiende que manchar la fe pblica al proteger a delincuentes o se aprovechara de un delito. Inhabilidad ser: - Perpetua: Condenado por crimen. - Temporal: Condenado por simple delito. Art. 17 n 4: Favorecimiento personal pero ocasional. Sancin de presidio menos en cualquier grado. Se concluye que slo el numeral 3 baja la pena en dos grados (inciso 1, art. 52). Tratndose del encubridor del art. 17 n 4 se aplica presidio menor en cualquiera de sus grados. Esta pena propia apoya la tesis que el encubrimiento es ms bien una conducta independiente, y no una modalidad de participacin. Principios que rigen la participacin 1.- Principio de la exterioridad. 2.- Principio de la accesoriedad. 3.- Principio de la comunicabilidad.
1.- Principio de la exterioridad.
Para que los partcipes puedan ser sancionados es necesario que el autor haya exteriorizado su voluntad criminal, realizando un injusto aunque sea en grado de tentativa; debe existir, al menos, un principio de ejecucin, no obstante no basta con la realizacin de un principio tpico, sino que tiene que ser antijurdico. Si no se afecta la norma penal (como en el caso del desistimiento), no puede haber una participacin penalmente relevante.
2.- Principio de la accesoriedad.
Sancin de los partcipes es accesoria a la conducta del autor, toda vez que son los autores quienes intervienen en su hecho. Los partcipes no realizan el hecho tpico, sino que colaboran o cooperan para su consumacin, agotamiento o encubrimiento. Para ser castigado es necesario que el autor realice una conducta punible. Se requiere que el autor realice una conducta tpica, un injusto o un delito? Qu pasa si encubro a un menor de edad o a un demente? Si soy encubridor slo de un injusto. 97
Para la sancin del autor, obviamente se requiere que ste realice un delito, no basta con que el hecho sea slo tpico o injusto; pero, es necesario que el autor realice un delito para sancionar a los partcipes? -Hay diversas tesis: a).Tesis de accesoriedad mnima: Exige que el autor realice, al menos, un hecho tpico. b). Tesis de accesoriedad media: Supone que el autor ejecute un injusto, pues, la participacin en un hecho permitido no puede ser relevante. Realizacin de al menos una conducta antijurdica, porque de otra forma, el hecho se encontraba justificado. c).- Tesis de accesoriedad mxima: Requiere que el autor realice un delito para la sancin de los partcipes. (Efectivamente sanciona a los partcipes). En general, se entiende que nuestro Cdigo Penal no recoge esta ltima tesis (accin mxima), esto toda vez que el art. 15 y 16 hablan de hecho y no de delito. Adems, hay casos en los que nuestro legislador contempla la posibilidad de que un mismo injusto se realice culpablemente por algunos y no por otros. Ejemplo: Art. 72, 456 bis n 5. Art. 72, Agravante especial: Actuar con un menor de edad. Debe probarse que se prevaleci del menos. Art. 72. En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de dieciocho aos y menores de esa edad, se aplicar a los mayores la pena que les habra correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si stos se hubieren prevalido de los menores en la perpetracin del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez. Art. 456 bis n 5, Agravante especial. Art. 456 bis. En los delitos de robo y hurto sern circunstancias agravantes las siguientes: 5 Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal, segn el nmero 1 del artculo 10. Las circunstancias agravantes de los nmeros 1 y 5 del artculo 12 sern aplicables en los casos en que se ejerciere violencia sobre las personas. Se concluye que nuestro Cdigo Penal acoge la teora de la accesibilidad media. La exclusin de la culpabilidad se comprende por su naturaleza, toda vez que es un juicio personal e individual sobre el sujeto, no el hecho. 98
De ah que la tesis mayoritaria en nuestro ordenamiento jurdico sea la de la accesoriedad media, pues, la sola realizacin de una conducta tpica (ejemplo: quien se defiende en legtima defensa, y soy cmplice), no es relevante penalmente (no produce una perturbacin penalmente relevante). 3.-Principio de la comunicabilidad.
El principio de la accesoriedad de la pena de los partcipes depende de la conducta injusta del autor. Este principio lleva a preguntarnos qu sucede con las calidades especiales que se exigen respecto de los intervinientes, sobretodo, pensando en delitos especiales, sean propios o impropios; es decir, si calidades especiales del autor se transfieren/comunican al partcipes; y si las calidades de los partcipes se comunican al autor. A partir del art. 64, que regula las circunstancias atenuantes y agravantes, de l se desprenden o se entiende que, precisamente, las calidades personales no se comunican, sino que se consideran slo para aquellos en quienes concurran. De esta manera entonces, regira el principio de la incomunicabilidad absoluta o extrema. Entonces, slo aquellas circunstancias que obedecen a condiciones objetivas relativas a la realizacin de la conducta, a la forma en que se ejecut el hecho, en cuento a los medios que se emplearon, se comunican a todos los partcipes (respecto circunstancias reales existe incomunicabilidad). Ejemplo: Cometerlo en despoblado, de noche. Sin embargo, el art. 64 regula las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal (atenuantes-agravantes), y no respecto de las calidades tpicas. Los elementos del tipo penal se comunican a los coautores y tambin a los partcipes. El profesor Novoa, por ejemplo, es de la idea que todas las circunstancias y calidades personales siempre se comunican entre coautores y partcipes. Por tanto, l sigue la teora de la comunicabilidad externa; esto porque sostiene que un mismo hecho no puede ser calificado jurdicamente de manera distinta. La ley ha considerado bienes jurdicos de especial importancia, de tal forma que no se justifica la divisin de ttulos. Ejemplo: Art. 233: Malversacin de caudales pblicos. Bien jurdico protegido: Fe pblica // Si es patrimonio privado ser apropiacin indebida. Etcheberry y la mayora de la doctrina sigue la tesis de la comunicabilidad relativa; se distingue entre: -Delitos especiales propios. Ejemplo: Art. 223: Prevaricacin. Si no se trata de ese sujeto activo, no hay delito. -Delitos especiales impropios. Ejemplo: Art. 390: Parricidio. 99
Si se saca calidad especial del sujeto activo (parentesco), igual queda homicidio. En delitos especiales impropios, si se saca circunstancia especial igual tengo un delito base, y la circunstancia slo sirve para agravar o atenuar la pena. Cmo se resuelve? En delitos especiales propios no cabe dividir el ttulo, porque no existir otro delito, de modo que las calidades se comunicarn a los partcipes; de tal manera que se les comunica esta circunstancia a los cmplices, y tambin a los inductores (sino, quedara impune). No se aplica a autores materiales (ejemplo: quien redact fallo), que se sancionarn segn lo que realice, es decir, se sanciona su propia conducta, y si no tena la calidad especial, no se sancionar nada. Si partcipe tiene la calidad, y no el autor, no se comunica la calidad en delitos propios. En cambio, es posible dividir el ttulo en los delitos especiales impropios (al haber delito base), y no comunican las calidades especiales, pues, existe otro ttulo para poder imputarle responsabilidad y sancionarlo. Ejemplo: Parentesco en parricidio frente al homicidio. Concursos No confundir el concurso aparente de leyes, con el concurso de delitos. La realizacin y la distincin entre la comisin de un slo delito o de varios es fundamental a la hora de poder establecer la responsabilidad penal y al momento de la determinacin de la pena. En este punto hay que tener presente lo planteado por Soler un delito, una pena, y que nadie puede ser sancionado dos veces por un mismo hecho, el principio de non bis in dem (artculo 64 del Cdigo Penal). Vamos a estar frente a una unidad de delitos, cuando se realiza por una vez una conducta tpica que afecta el o los bienes jurdicos tutelados, independiente de que este integrada por varios actos. Existe una sola lesin jurdica que normalmente implica la afectacin de un solo bien jurdico protegido, algunos delitos suponen la afectacin de otros como parte integrante del tipo. Ejemplo: En el homicidio se afecta la vida, pero implica la afectacin previa de la integridad corporal. Ejemplo 2: En el caso del delito de robo en lugar habitado, se est afectando el derecho de propiedad, pero tambin lo que se perturba es el derecho a la intimidad. Ac lo importante es que la ley considera esos varios actos como una sola conducta, hay unidad jurdica de accin, pero tambin existen los denominados delitos complejos, que se tratan de dos o ms conductas punibles por separado, pero que el legislador las regula dentro de un mismo tipo penal al momento de establecer una pena nica. 100
Ejemplo: Robo con homicidio, o robo con violacin. Contrario a los concursos de delitos que son la unidad de delitos, estos no son concursos, sino que delitos complejos. Cuando hablamos de concurso de delitos en cambio, estamos hablando de una pluralidad de tipos penales, sancionados cada uno con una pena. Un sujeto puede realizar varios hechos separados y cada uno puede configurar un tipo penal. Ejemplo: Cometer una violacin y despus realizar una estafa. O bien puede realizar un solo hecho que constituya varios tipos. En este sentido, es necesario distinguir entre concurso material y el concurso ideal.
Concurso material (reiteracin o concurso real). Existe cuando una misma persona realiza varios hechos, cada uno de los cuales constituye un delito distinto, que no estn relacionados entre s, no existe conexin entre ellos y entre los cuales tampoco medie una condena (sentencia). Se trata de varios hechos que constituyen varios delitos, pero que se estn juzgando en el mismo proceso y no ha mediado sentencia entre ellos. Si existe condena anterior por alguno de ellos, por los cuales fue condenado, aqu ya no va a existir el concurso, si no que estaramos frente a la agravante de reincidencia En el articulo 74 inciso 1, se establece como se sanciona y en su inciso 2, como se cumple la sancin. Cmo se resuelven?. Este artculo consagra una regla de acumulacin material para el concurso material. En todo caso, pueden existir otras reglas, como por ejemplo la regla de la asperacin o acumulacin jurdica, que supone la acumulacin slo de la pena sealada para el delito ms grave, aunque aumentada de una forma determinada. Tambin est el sistema de la absorcin que aplica slo la pena mayor asignada al delito ms grave. En nuestro ordenamiento jurdico surge la acumulacin material (de cumplirse pena del resultado de la sumatoria). Se le aplica sumatoria; empieza por pena ms grave segn art. 21. Concurso ideal de delitos. Existe cuando un sujeto realiza un hecho que configura delitos diferentes. 101
En general, la unidad de hecho implica un solo delito, pero excepcionalmente puede existir una valoracin mltiple. Cuando un solo hecho genera varios delitos se aplica el art. 45 del Cdigo Penal que seala que la disposicin del art. 74 no se aplica cuando un solo hecho constituye dos o ms delitos (ejemplo: Abuso sexual o violacin), o bien, cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro. En estos dos casos al sujeto slo se le aplicar la pena mayor aginada al delito ms grave. Esta norma del art. 75 contempla dos hiptesis: -La realizacin de un hecho que configure dos o ms delitos. -La ejecucin de un hecho es el medio necesario para cometer otro.
Esta segunda hiptesis es en realidad un concurso real, pues existen varios hechos que implican delitos diferentes. Sucede que uno de ellos se realiza como medio para la ejecucin del otro; el vnculo o conexin que existe entre ellos explica que se le brinde igual tratamiento penal que el concurso ideal. Medial: Slo se impone pena mayor asignada al delito ms grave. Esta regla ms benigna aparentemente, ya que en el caso concreto podra no ser as, se explicara por la necesidad que existe entre ambos delitos cometidos; es decir, no puede realizarse uno sin el otro. Una vez hecha esta distincin (es decir, concluimos que se le aplicar la pena mayor al delito ms grave), ah aplicamos las otras reglas que podran atenuar o agravar la pena (circunstancias modificatorias de responsabilidad penal). Concurso aparente de leyes. Este concurso puede confundirse con el concurso ideal de delitos; el sujeto realiza un hecho que permite la aplicacin de varias disposiciones penales. Existen varias disposiciones aparentemente aplicables, pero el supuesto se rige en realidad por una sola de ellas. En definitiva aqu hay un solo delito, a diferencia del concurso real (donde hay dos o ms delitos). Se trata ms bien de un problema de interpretacin ms que de un concurso de delitos, y es por eso que se habla de concurso aparente de leyes; es decir, varias leyes concurren pero slo una es aplicable porque existe un solo delito. Las dems disposiciones aparentemente aplicables se excluyen entre s. Para resolver el concurso aparente de leyes es fundamental examinar el objeto de la norma (el bien jurdico protegido que se est afectando). Si es el mismo bien jurdico protegido en los diversos delitos, aqu no hay concurso de delitos, sino que un concurso aparente de leyes. Pero si en los hechos se estn afectando distintos bienes jurdicos habra un concurso de delitos. De todas maneras, para poder determinar cul es la figura aplicable en caso de concurso de leyes, se suele recurrir a dos principios bsicos: -Principio de la especialidad. -Principio de al consuncin. 102
a.- Principio de la especialidad.
Por l, prima la ley especial sobre al general. Ser especial aquella que contiene la descripcin de un hecho que tambin est en otra, pero en forma ms particularizada y detallada.
Ejemplo: Hurto de energa elctrica es especial por sobre el hurto de cosa mueble. Ejemplo 2: Infanticidio es especial respecto el homicidio simple.
b.- Principio de la consuncin.
Por l, se aplica la ley que, al momento de establecer la pena, ya haya tomado en consideracin la gravedad de otra conducta; es decir, se debe aplicar aquella disposicin que contemple la infraccin principal que absorbe las dems.
No es necesario que la conducta absorbida o accesoria est expresamente descrita; basta que se supongan incluidas en la conducta descrita.
Ejemplo: Robo con fractura supone al violacin de la intimidad y el dao a la propiedad ajena.
Politoff, Matus y Ramirez sealan adems dos principios para resolver concursos aparentes de leyes penales.
-Principio non bis in idem. -Principio de la insignificancia.
a.- Principio non bis in idem.
Atienden que justificara la preferencia por sobre el de la especialidad; por sobre, adems, de la subsidiariedad y alternatividad. Cuando en la concurrencia de dos o ms normas la consideracin conjunta suponga una relacin lgica que lleve a tomar en cuanta dos o ms veces un mismo elemento concurrente en todas. Ellos afirman que en los casos de consumacin se rige por el principio de la insignificancia, y no por una relacin lgica. La realizacin de uno de ellos se considera insignificante frente al otro.
b.- Principio de la insignificancia.
Aquel principio dice que cuando el delito ya consider los factores para que la pena sea ms alta (ejemplo: Robo por sorpresa), no toman en cuenta otros factores ante la insignificancia del hecho mayor.
Causales de extincin de responsabilidad penal. Cundo un sujeto queda libre de responsabilidad penal luego de cometer un celito? Normalmente la responsabilidad penal se extingue cuando se cumple la sancin impuesta en la sentencia condenatoria. 103
Tambin existen otras causales que ponen fin a la responsabilidad penal contempladas en el art. 93 del Cdigo Penal. Art. 93. La responsabilidad penal se extingue: 1 Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias slo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada. 2 Por el cumplimiento de la condena. 3 Por amnista, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos. 4 Por indulto. La gracia del indulto slo remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carcter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y dems que determinan las leyes. 5 Por el perdn del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley slo concede accin privada. 6 Por la prescripcin de la accin penal. 7 Por la prescripcin de la pena. 1.- Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias slo cuando a su fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada. La responsabilidad penal siempre se extingue por la muerte del sujeto que cometi el delito, pues, la responsabilidad penal es personalsima; la pena no se transmite a herederos ni se transfiere a terceros 8si un gendarme mata a un interno, procede sumario administrativo con sanciones muy graves, incluso podra destitursele). Con muerte no se extingue la responsabilidad pecuniaria si es que ya se hubiere decretado o se hubiere dictado sentencia definitiva y la misma se encuentre ejecutoriada. Si an no existe sentencia, tambin se extinguen las penas pecuniarias. Se excluyen las cauciones dadas, porque su existencia se explica para dar cumplimiento a la pena personal. Art. 46. La pena de caucin produce en el penado la obligacin de presentar un fiador abonado que responda o bien de que aqul no ejecutar el mal que se trata de precaver, o de que cumplir su condena; obligndose a satisfacer, si causare el mal o quebrantare la condena, la cantidad que haya fijado el tribunal. Si el penado no presentare fiador, sufrir una reclusin equivalente a la cuanta de la fianza, computndose un da por cada quinto de unidad tributaria mensual; pero sin poder en ningn caso exceder de seis meses.
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2.- Por el cumplimiento de la condena.
Clsica causal de extincin de responsabilidad penal por cumplirse el castigo indicado por el tipo penal.
Tambin procede cuando se cumple de modo alternativo con medidas alternativas; es decir, en caso de remisin condicional de la pena (ejemplo: se somete a un tratamiento de drogas), reclusin nocturna, libertad vigilada.
Cuando se cumple el tiempo sin que ninguna de estas medidas haya sido revocada, se entiende por cumplida la pena.
Ley 18.216; art. 28.
Artculo 28.- Transcurrido el tiempo de cumplimiento de alguna de las medidas alternativas que establece esta ley, sin que ella haya sido revocada, se tendr por cumplida la pena privativa o restrictiva de libertad inicialmente impuesta.
3.- Por amnista; indulto; perdn del ofendido (causales 3, 4 y 5).
Tienen la similitud que se tata de causales de extincin en razn del perdn. Amnista e indulto provienen de autoridad. En perdn del ofendido debe distinguirse tipo de acciones (pblicas, privadas o mixtas).
Amnista Debe constar por ley. Extingue la pena y todos sus efectos. La ley de amnista borra la existencia del delito de modo que no slo extingue la pena, sino que tambin suprime la calidad de condenado. Es la forma ms amplia del ejercicio del derecho de gracia. Se llama amnista propia cuando se dirige a hechos no enjuiciados todava; ser amnista impropia cuando los hechos ya se enjuiciaron y se afecta slo la pena impuesta. Esto es importante para efectos de reincidencia. Como la amnista est consagrada en una ley no se trata de una persona personal a determinada persona, sino que un perdn totalmente objetivo. Establece un beneficio para personas determinadas y no para alguien en particular; es decir, la amnista elimina la calidad de condenado para un grupo determinado. Esta facultad aparece en la Constitucin Poltica en su art. 63 n 16, y debe ser por ley de qurum calificado (mayora absoluta de senadores y diputados en ejercicio; temas terroristas: 2/3 de senadores y diputados en ejercicio). En este punto no est claro si con la amnista se extingue la responsabilidad civil. El Cdigo Penal nada dice al respecto; algunos autores entienden que tambin se extingue la responsabilidad civil, toda vez que elimina la calidad de condenado (faltara la fuente de la responsabilidad civil); sin embargo, hay jurisprudencia que ha entendido que la amnista no afecta la responsabilidad civil, ya que esta se encuentra declarada por sentencia firme y ejecutoriada.
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4.- Indulto:
Tambin es ejercicio del derecho de gracia, pero est ms restringido.
El art. 93 n 4 seala que la gracia del indulto slo remite o conmuta la pena pero no quita al favorecido el carcter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y dems que determinan las leyes.
Su ejercicio se explica como una forma de reparar los posibles errores cometidos por los jueces. Ms que esto, es entendido como una herramienta fe poltica criminal, en el cual se estima que el hecho no era tan terrible, y que la persona no debera cumplir una pena.
Puede consistir en la remisin de la pena, o bien, en su reduccin; es decir, el indulto slo remite o conmuta la pena, pero no le quita el carcter de condenado al sujeto.
Es otorgado a travs de un decreto por el Presidente de la Repblica (indulto particular), y no lo puede otorgar tratndose de delitos terroristas.
Los indultos tambin pueden ser generales para un grupo de personas a travs de ley de qurum calificado y sera extensivo a todos quienes abarcan. Con mayor razn sobrevive responsabilidad civil.
5.- Perdn del ofendido:
Causal queda limitada slo a ilcitos de accin privada, es decir, aquellos cuya iniciativa requiere previa instancia particular; esto toda vez que el consentimiento de la vctima slo puede tener efecto o valor tratndose de bienes disponibles.
Este perdn procede una vez que a la persona se le aplic la pena, no antes. Si procede antes, sera una causal de justificacin en primera etapa del hecho delictual (con el consentimiento del ofendido).
Delitos de accin privada son muy pocos, prcticamente restringido a las injurias y calumnias, y provocacin al duelo, que hoy ya no tiene mucha persecucin penal. En cuanto a los delitos de accin penal pblica, previa instancia particular, y los delitos 100% pblicos, podra caber, dependiendo si se trata de simples delitos, un acuerdo reparatorio, pero debe autorizarlo el juez de garanta.
Artculo 241.- Procedencia de los acuerdos reparatorios. El imputado y la vctima podrn convenir acuerdos reparatorios, los que el juez de garanta aprobar, en audiencia a la que citar a los intervinientes para escuchar sus planteamientos, si verificare que los concurrentes al acuerdo hubieren prestado su consentimiento en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos.
Los acuerdos reparatorios slo podrn referirse a hechos investigados que afectaren bienes jurdicos disponibles de carcter patrimonial, consistieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos.
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En consecuencia, de oficio o a peticin del ministerio pblico, el juez negar aprobacin a los acuerdos reparatorios convenidos en procedimientos que versaren sobre hechos diversos de los previstos en el inciso que antecede, o si el consentimiento de los que lo hubieren celebrado no apareciere libremente prestado, o si existiere un inters pblico prevalente en la continuacin de la persecucin penal. Se entender especialmente que concurre este inters si el imputado hubiere incurrido reiteradamente en hechos como los que se investigaren en el caso particular.
Por prescripcin (causales 6 y 7).
Cesacin de la potestad punitiva del Estado. Finalidad: Entregar certeza jurdica despus de transcurrido cierto tiempo (deber del Derecho).
Dos miradas: -Es castigo a ineficiencia del Estado. -Certeza al imputado.
Se establecen dos tipos: a.- De la accin penal. b.- De la pena.
Es mucho ms comn la prescripcin de la accin penal que la de la pena (ejemplo: En caso de fuga). Plazo de prescripcin se trata de delitos comunes.
6.- Prescripcin de la accin penal.
Aplicamos el art. 248 del Cdigo Procesal Penal, donde se cierra la investigacin (fiscal est obligado), esto es la decisin de no perseverar. Se deja sin efecto la investigacin que haya llevado a efecto el fiscal.
Artculo 248- Cierre de la investigacin. Practicadas las diligencias necesarias para la averiguacin del hecho punible y sus autores, cmplices o encubridores, el fiscal declarar cerrada la investigacin y podr, dentro de los diez das siguientes:
a) Solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa;
b) Formular acusacin, cuando estimare que la investigacin proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere formalizado la misma, o
c) Comunicar la decisin del ministerio pblico de no perseverar en el procedimiento, por no haberse reunido durante la investigacin los antecedentes suficientes para fundar una acusacin.
La comunicacin de la decisin contemplada en la letra c) precedente dejar sin efecto la formalizacin de la investigacin, dar lugar a que el juez revoque las medidas cautelares que se hubieren decretado, y la prescripcin de la accin penal continuar corriendo como si nunca se hubiere interrumpido.
Art. 250 del Cdigo Procesal Penal. 107
Artculo 250.- Sobreseimiento definitivo. El juez de garanta decretar el sobreseimiento definitivo:
a) Cuando el hecho investigado no fuere constitutivo de delito;
b) Cuando apareciere claramente establecida la inocencia del imputado;
c) Cuando el imputado estuviere exento de responsabilidad criminal en conformidad al artculo 10 del Cdigo Penal o en virtud de otra disposicin legal;
d) Cuando se hubiere extinguido la responsabilidad penal del imputado por algunos de los motivos establecidos en la ley;
e) Cuando sobreviniere un hecho que, con arreglo a la ley, pusiere fin a dicha responsabilidad, y
f) Cuando el hecho de que se tratare hubiere sido materia de un procedimiento penal en el que hubiere recado sentencia firme respecto del imputado.
El juez no podr dictar sobreseimiento definitivo respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados, salvo en los casos de los nmeros 1 y 2 del artculo 93 del Cdigo Penal.
Art. 94 del Cdigo Penal.
Art. 94. La accin penal prescribe:
Respecto de los crmenes a que la ley impone pena de presidio, reclusin o relegacin perpetuos, en quince aos.
Respecto de los dems crmenes, en diez aos.
Respecto de los simples delitos, en cinco aos.
Respecto de la faltas, en seis meses.
Cuando la pena sealada al delito sea compuesta, se estar a la privativa de libertad, para la aplicacin de las reglas comprendidas en los tres primeros acpites de este artculo; si no se impusieren penas privativas de libertad, se estar a la mayor.
Las reglas precedentes se entienden sin perjuicio de las prescripciones de corto tiempo que establece este Cdigo para delitos determinados.
Art. 95. El trmino de la prescripcin empieza a correr desde el da en que se hubiere cometido el delito.
Art. 96. Esta prescripcin se interrumpe, perdindose el tiempo transcurrido, siempre que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, y se suspende desde que el 108
procedimiento se dirige contra l; pero si se paraliza su prosecucin por tres aos o se termina sin condenarle, contina la prescripcin como si no se hubiere interrumpido.
Art. 100. Cuando el responsable se ausentare del territorio de la Repblica slo podr prescribir la accin penal o la pena contando por uno cada dos das de ausencia, para el cmputo de los aos.
Para los efectos de aplicar la prescripcin de la accin penal o de la pena, no se entendern ausentes del territorio nacional los que hubieren estado sujetos a prohibicin o impedimento de ingreso al pas por decisin de la autoridad poltica o administrativa, por el tiempo que les hubiere afectado tal prohibicin o impedimento.
7.- Prescripcin de la pena.
Art. 97. Las penas impuestas por sentencia ejecutoria prescriben:
La de presidio, reclusin y relegacin perpetuos, en quince aos.
Las dems penas de crmenes, en diez aos.
Las penas de simple delito, en cinco aos.
Las de falta, en seis meses.
Art. 98. El tiempo de la prescripcin comenzar a correr desde la fecha de la sentencia de trmino o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere sta principiado a cumplirse.
Estos dos tipos de prescripcin rigen para todo tipo de personas, a favor y en contra (art. 101).
Si el procesado est presente en el juicio, y el juez lo nota, el tribunal, por temas de justicia, la alegar de oficio (art. 102).
Art. 104: Media prescripcin.
Apunta ms bien a ciertos efectos respecto a circunstancias modificatorias de responsabilidad penal.
No se tomar en cuanta la circunstancia modificatoria de reincidencia tratndose de crmenes despus de 10 aos desde la fecha en que tuvo lugar el hecho; ni se tomar en cuenta luego de 5 aos tratndose de simples delitos.
Art. 104. Las circunstancias agravantes comprendidas en los nmeros 15 y 16 del artculo 12, no se tomarn en cuenta tratndose de crmenes, despus de diez aos, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni despus de cinco, en los casos de simples delitos.
Desde un punto de vista subjetivo el delito frustrado tambin exige dolo de consumacin, no son formas independientes, es decir, la realizacin objetiva debe tener en cuenta la realizacin de todos los elementos descritos en el tipo, y que precisamente es eso que lo que persigue el autor (dolo de consumar). Para determinar esto se sigue, normalmente, un criterio objetivo que 109
considera hechos ejecutados segn la descripcin del tipo; y tambin, siguiendo un criterio subjetivo, que considera lo que se representa el autor, es decir, que desde el punto de vista de su representacin la accin esta o no completa.