TRATAMIENTO DE LOS MEDIOS INFORMTICOS COMO MEDIOS DE PRUEBA EN VENEZUELA:

DERECHO A PROBAR

En el artculo 26 de la Constitucin de la Republica Bolivariana de Venezuela en adelante (CRBV) se establece el derecho al acceso a los rganos de justicia a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, el artculo 49 de la (CRBV) expresa el derecho a ser odo y a acceder a las pruebas, lo cual est ntimamente ligado a la probanza.

El derecho a probar toma gran relevancia ya que si en el proceso se busca la verdad Cmo encontrarla si se negase el derecho a probar? Por tanto, si el artculo 49 (CRBV), expresa: Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa

De lo anterior podemos decir que el derecho a probar es inseparable al derecho a la defensa.

En proteccin al derecho a la defensa las partes tienen derecho a disponer de todos los medios lcitos probatorios para demostrar sus hechos. Por lo tanto es importante a los fines de proceso y la obtencin de la verdad la libertad probatoria.

Es as, como en trminos generales las partes pueden acudir a cualquiera de los medios probatorios, atendiendo al hecho de que existen limitaciones legales como lo son la inutilidad de la prueba, la impertinencia, la licitud en este ltimo caso se configurara la prueba ilcita y en consecuencia excluye su ingreso al proceso.

DEVIS ECHANDIA, expresa que el derecho a probar tiene dos aspectos: libertad de medios y libertad de objeto. El primero se refiere a que no debe haber limitacin de medios probatorios admisibles, dejando al juez la calificacin de su pertinencia probatoria; el segundo se refiere que puede probarse todo hecho que tenga relacin con el proceso y que las partes puedan intervenir en la prctica. Teora general de la prueba judicial, tomo I 4ta edic. Medelln Edit. DIKE, p 131 . En este sentido se emplea el trmino partes en sentido general inclusive al juez como parte del proceso. De igual manera DEVIS ECHANDIA, (Ibdem p. 132) afirma que la averiguacin de la verdad debe desarrollarse sin obstculos preestablecidos y artificiales. En el ordenamiento Venezolano especficamente en el artculo 395 de Cdigo de Procedimiento Civil en lo sucesivo (CPC), el artculo 182 del Cdigo Orgnico Procesal Penal (COPP), artculo 156 de Cdigo Orgnico Tributario (COT) , y el artculo 70 de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo vigente, en estas normas se indica que las partes

pueden valerse de cualquier medio probatorio con la limitacin de que no est prohibido expresamente por la ley, y si las partes los consideran conducentes, es decir, si son relevantes y tiles para resolver el caso en particular.

En ese mismo orden de ideas, debemos preguntarnos los medios electrnicos y tecnolgicos pueden incorporarse de manera valida en un proceso? , no es un secreto que los medios informticos han aportado a la ciencia del derecho como se menciono anteriormente, ya que ha contribuido sobre todo a la publicidad de los actos y a proporcionar informacin de forma ms expedita, pero tambin trajo consigo varias interrogantes referentes a la incorporacin, validez y valoracin de las pruebas contenidas en dichos medios.

En la doctrina y la jurisprudencia nacional se ha equiparado estos medios informticos como documentos. Por ello la Profesora RICO CARRILLO, dice en su ponencia Documento Electrnico y Prueba que la doctrina mayoritaria consideraba incluido estos soportes dentro de la prueba documental, tratndose de un documento privado, el documentos electrnico en admisible, en el marco de los instrumentos, archivos, asientos o papeles privados. Esto es correcto, aunque un poco limitativo, pues no solo son documentos, sino que pueden constituirse en evidencia o soporte de hechos. Segn lo expresa el profesor RODRIGO RIVERA MORALES en su obra Medios Informticos: Tratamiento procesal. 10.

Los medios electrnicos y tecnolgicos son instrumentos en los cuales pueden quedar plasmados hechos, que a su vez pueden constituir delitos en algunos casos. En la doctrina se distinguen dos elementos constitutivos del documento: El Corpus que es la cosa corporal sobre la que se inserta la representacin grfica de un hecho y El Docet, que es la enseanza, la manifestacin de lo que el autor quiere expresar al destinatario del documento, de manera que todo aquello que contenga estos elementos puede considerarse documento, por ejemplo una carta, un plano etc. Aquello que no contenga expresividad e intencionalidad no se reputa como documento.

Por lo tanto, es necesario aclarar si los medios electrnicos y tecnolgicos (correos electrnicos, pginas web, mensajes de datos, fax etc.) cuentan con el elemento corporal, ya que en el caso de lo que la doctrina llama el Docet, que es la manifestacin de la expresividad e intencin no hay duda de que las tienen.

El profesor MUOZ SABAT expresa: Para que los instrumentos probatorios puedan llevar a cabo su funcin , deben hallarse naturalmente dotados de dos propiedades bsicas: Impresionabilidad y traslatividad el primero se refiere al registro histrico y el segundo que pueda llevar al proceso el hecho , o que sea apto para hacer la aportacin al proceso.

Lo anterior est estrechamente ligado con los principios de idoneidad, pertinencia y conducencia de la prueba.

DERECHOS INVOLUCRADOS EN EL USO DE LOS MEDIOS PROBATORIOS ELECTRONICOS Y TECNOLOGICOS

En la utilizacin de estos medios estn involucrados una serie de derechos; sin embargo, debemos aclarar que en nuestro pas a nivel probatorio se adopto un sistema de numerus apertus lo cual quiere decir que existe una libertad de medios probatorios como se dijo anteriormente, de los cual debemos concluir que los medios informticos pueden ser promovidos como instrumentos probatorios.

No obstante, la (CRBV) en su artculo 47 protege la intimidad y la privacidad, el secreto a la inviolabilidad de la comunicaciones, articulo 48 (CRBV) y el artculo 5 de la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas LMDFE. Ahora bien, la utilizacin y promocin de estos instrumentos va a depender de los lmites que representan estos derechos y garantas contenidos en los artculos mencionados.

COMO SE PRUEBA MEDIANTE MEDIOS ELECTRONICOS Y TECNOLOGICOS, PROMOCIN, ADMISIN, EVACUACIN Y VALORACIN.

Los medios informticos segn el profesor RODRIGO RIVERA MORALES ibdem p. 16-18 , comenta que estos pueden ser tratados como m fuente de prueba, como medio probatorio y objeto de prueba.

En el primer caso, Es el elemento de prueba en el cual ha quedado estampada o grabada la huella del hecho histrico que se intenta reconstruir en el proceso, es

decir, de donde se extrae el conocimiento de los hechos. Ejem. Un diskette que contiene cierta informacin.

En el segundo caso, tradicionalmente se conocen como medios probatorios: La experticia, la documental, la testimonial. Los medios probatorios nos permiten obtener un dato demostrativo de la existencia de uno o ms hechos.

Y, En el tercer caso, por objeto de prueba se entiende todo aquello sobre lo que puede recaer la prueba lo que quiere decir, que sobre ellos se pueden practicar otros medios probatorios para comprobar que no hayan sido alterados por ejemplo.

Los medios informticos pueden ser objeto de prueba como los son la inspeccin judicial y la experticia, a los fines de verificar si un software est funcionando mal, los contenidos de una pgina web, el contenido y existencia de un correo electrnico.

Los medios informticos en la mayora de los ordenamientos jurdicos no se encuentran regulados lo que implica varias dificultades como los son: 1- la forma de promoverlos en el proceso, 2- la admisin, 3- la evacuacin y 4 la valoracin procesal y la eficacia probatoria.

Segn las normas anteriormente citadas, en Venezuela hay libertad de medios probatorios; sin embargo, la dificultad radica en la forma de promoverlos y en consecuencia poder incorporarlos de forma eficaz dentro del proceso en la (LMDFE) en el articulo 4 remite al CPC en cuanto a la forma de promocin, control, contradiccin y evacuacin como medio de prueba de estos instrumentos y en el caso del 198 del COPP tambin contempla el principio de libertad probatoria dejando por sentado que si pueden promoverse.

Los medios probatorios informticos pueden ser promovidos como prueba documental cuando este se produce en el proceso en forma de documento. Para ser promovido como tal debe cumplir algunos requisitos: a) que este contenido en sistemas manejables de Software y hardware, b) el contenido del mensaje enviado por el autor debe ser exacto al recibido por el destinatario, c) que el mensaje este conservado de forma ntegra, pueda ser recuperado y legible (esto quiere decir que pueda ser traducido a lenguaje convencional), d) que se pueda identificar a los sujetos participantes, e) que se le pueda atribuir su autora a un sujeto especifico (autenticidad) y la fiabilidad de los sistemas usados para la autenticacin del documento.

En Venezuela el artculo 4 de la LMDFE le da carcter de documento a los mensajes de datos y su promocin se har de acuerdo a lo previsto en el CPC , esto quiere decir, que si se promueve dicho instrumento y este a su vez es el fundamento de la pretensin entonces de acuerdo al 340 numeral 6 del CPC concatenado con el 464 del CPC este medio se deber acompaar a la demanda.

En cuanto a la forma de presentacin no cabe duda que debe ser presentado en su soporte informtico, CDs, Pendrive, mediante envo telemtico a travs de internet o cualquier otro medio que permita la intercomunicacin y tambin la transcripcin del documento. Bajo esta forma se garantiza el contradictorio y el derecho a la defensa de la otra parte quien podr verificar la autenticidad, fidelidad, veracidad de dicho medio garantizando el principio de igualdad de las partes, el acceso a los medios de prueba, etc.

Otras manera de incorporar los medios de prueba informticos al proceso, y en consecuencia probar la existencia o no, o la ocurrencia o no de uno o varios hechos se puede dar de distintas maneras pudindose aportar estos mediante la solicitud de las partes o de oficio por el juez de la Inspeccin Judicial, la experticia, la prueba indiciaria, etc.

La inspeccin judicial, permite la apreciacin de los hechos mediante el contacto directo del juez con ellos, sin embargo el juez debe apoyarse de un profesional tcnico como por ejemplo un Forense Informtico para acceder a equipos (Hardware) archivos etc.

La experticia no aporta hechos al proceso, sino que hace una valoracin de estos desde un conocimiento especial. Los expertos deben tener el nivel de conocimientos acorde a la prctica que se quiere realizar.

La prueba indiciaria, a esta se acudido en algunos casos en el derecho comparado cuando aparecen hechos indicadores que podran probarse mediante prueba directa, en cuanto a indicios obtenidos de las pruebas informticas hay sentencias que han utilizado al indicio como el caso Zndel Vs Comunidad Juda (2005).

La promocin de estos medios informticos segn todo lo expuesto debe seguirse por las reglas que rigen la promocin de los medios de prueba libre.

En cuanto a la admisin, el juez debe utilizar los mismo criterios que emplea para los medios tradicionales, observando cuales son los hechos controvertidos, los admitidos, los notorios, los imposibles, y en consecuencia examinar la pertinencia y conducencia de los medios informticos propuestos.

De igual forma deber examinar todo lo relacionado con la legalidad de la prueba, en primer trmino si ha sido propuesta en los lapsos formalmente establecidos y bajo las formalidades procesales; y en segundo trmino si la misma ha sido obtenida respetando el derecho a la privacidad ya que en atencin al artculo 49 de la CRBV se reputara nula.

Otro criterio que debe observar el juez , seria la posibilidad de practicar la prueba , si se solicita una inspeccin judicial sobre una fuente informtica que ya no existe por ejemplo una pgina web que para el momento de la prctica de la inspeccin judicial ya no exista en la red, en consecuencia deber ser inadmitida.

En cuanto a la evacuacin de la prueba, esta es la realizacin del medio probatorio ante el juez y es en esta etapa donde se manifiesta mas resaltantemente el principio de inmediacin, en esta etapa se pone la fuente probatoria ante el juez para que conozca de ella y la parte contraria pueda alejar las defensas que les parezcan convenientes.

La valoracin, en el caso de Venezuela dado que este medio de prueba no haba sido previsto anteriormente no hay tasacin para el mismo por lo que su valoracin la har el juez en base a la sana critica

PRINCIPIO DE INMEDIACIN Y LOS MEDIOS DE PRUEBAS INFORMATICOS

El principio de inmediacin es aquel mediante el cual el juez presencia la incorporacin (evacuacin) de las pruebas, siendo este principio determinante en incorporacin de los medios informticos en el proceso.

En cuanto a la inmediacin podemos extraer de la sentencia ASODEVIPRILARA de fecha 22/08/ 2001 capitulo V que la inmediacin se puede manifestar en dos grados:

1) Que, el juez presencie personalmente los actos de recepcin de la prueba, en los cuales -de acuerdo a lo que se disponga en la ley- puede intervenir, no slo dirigindolos, sino realizando actividades probatorios atinentes al medio (interrogatorios, etc.). Este grado tiene una variante, cuando en caso de varios jueces, solo a uno de ellos la ley le exige la presencia en el acto probatorio, cual es el supuesto del artculo 359 del Cdigo Orgnico Procesal Penal en materia de inspecciones. 2) Que, el juez no presencie personalmente in situ la evacuacin de la prueba, pero si la dirige de una manera mediata, utilizando tcnicas y aparatos de control remoto, que le permiten aprehender personalmente los hechos mediante pantallas, sensores, monitores o aparatos semejantes (video-conferencias, por ejemplo), coetneamente a su ocurrencia. No atentaran contra la inmediacin, inspecciones judiciales o experimentos que realiza el juez sobre un lugar, utilizando aparatos de video o similares que transmitan o retrasmitan imgenes y sonidos, o solo lo que fuere necesario para la prueba, desde el sitio de los acontecimientos al local del tribunal. Tampoco atentara contra dicho principio, el que pueda recibir en la Sala de Audiencias informaciones directas transmitidas por aparatos all presentes, facilitados por las partes o por el sistema de justicia. La presencia de las partes en el tribunal y en el lugar de los hechos, mediante apoderados, garantiza el principio de control de la prueba, por lo que el derecho de defensa tiene la posibilidad de ejercerse cabalmente, se trata de una forma de implementar la libertad de medios. 3) Que al juez, ambas partes, quienes as han controlado en igualdad de circunstancias la prctica de la prueba, presenten en la audiencia pblica reproducciones de sonidos e imgenes, a fin que el sentenciador aprehenda los hechos mediante estas reproducciones. Tales representaciones seran exhibidas en el tribunal, en la audiencia oral o en el debate oral probatorio, despus que sucedieron, y se captaron, y contendran la evacuacin de un medio de prueba que las partes controlaran con su presencia, en el acto reproducido. La inmediacin, unida a la libertad de pruebas, permite al juez, como director de la evacuacin de los medios, a utilizar asistentes que no solo le permitan comprender mejor lo que se incorpora en su presencia, sino manejar aparatos que aporten datos tcnicos en el sitio. As, la presencia del juez en la prctica de algunas experticias engrosa el mbito de la inmediacin, tal como ocurre con las
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experticias que se puedan evacuar en el local del tribunal, o aquellos segn los procesos- que pueden adelantarse en presencia y bajo la direccin del juez de la causa..

La inmediacin, permite que el juez aprecie los hechos que se quieren probar; en cuanto a los medios informticos, es sumamente importante que esa apreciacin que se realice sea esta mediante inmediacin de primer o segundo grado, coadyuvado con los principios contenidos en el ordenamiento jurdico y en presencia de las partes en pro de mantener otro principio probatorio como lo es la comunidad de la prueba.

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