O DIREITO COMO MNIMO TICO E COMO MAXIMUM TICO

Mari BROCHADO* RESUMO O texto em questo visa a expor dois momentos de reexo de evidente relevncia no percurso do pensamento tico ocidental. Um deles, clssico, aponta para uma compreenso da ordenao jurdica como uma espcie de estabilizador tico do meio social. Para realizar tal desiderato, traz em sua normatividade coerciva um mnimo tico necessrio e suciente para que a sociedade mantenha-se em ordem dentro de um padro minimamente digno. Trata-se da tese do Direito como mnimo tico de Georg Jellinek. A segunda reexo est presente na obra de maturidade de Joaquim Carlos Salgado, que aps incurses pelas obras de Kant e Hegel, em busca de um iderio de justia peculiares ao momento histrico de cada autor, e ainda pela Teoria dos Direitos Fundamentais (em sua vrias matrizes), consolida sua prpria verso de idia de justia no mundo contemporneo. Segundo sua tese, trata-se de um equvoco entender o direito quantitativamente como um mnimo tico. Pelo contrrio, ele , sim, um maximum tico, dada a sua natureza regulatria qualitativamente diferenciada de valores os mais essenciais e caros experincia jurdica Ocidental. Nesse sentido, as normas jurdicas so realizadores no apenas de um mnimo, mas de um mximo tico na vida em sociedade, porque so o ponto de chegada da dialtica do reconhecimento, manifestao apurada da Razo Prtica.
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Professora Adjunta do Departamento de Introduo ao Estudo do Direito e Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da UFMG. Mestra e Doutora em Filosofia do Direito pela Faculdade de Direito da UFMG. 237

Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 52, p. 237-260, jan./jun. 2008

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PALAVRAS-CHAVE: Direito. tica. Fundamento do Direito. Valores. Justia. Dignidade da pessoa humana. Estado de Direito. SUMRIO: 1- Consideraes iniciais. 2- O direito como mnimo tico. 3- O direito como maximum tico. 1- CONSIDERAES INICIAIS Uma discusso sobre o fundamento do direito aponta para o problema da justicao do sistema jurdico histrico-positivo a partir de uma idia ou projeto de justia que o transcenda e o legitime. Neokantianos e axilogos movimentam-se nesse penoso marnel a procura de algo que esteja alm dessas regras heternomas do agir, e que torne aceitvel sua intrnseca imposio coerciva. Certo que a eccia desse rol normativo - dito jurdico-, da coero depende e da legitimao imprescinde racionalmente, como exigncia da prpria razo prtica de se auto-fundamentar, o que, no caso, implica na busca de um sentido de justia para tal normatividade, seja na forma de justia-virtude, seja na forma de justia-valor. No diversa a preocupao do juslsofo mineiro, Joaquim Carlos Salgado (1939- ), que, aps incurses sobre o fundamento do direito nos sistemas de Kant e Hegel, alcana em seu pensamento de maturidade, o momento de armao radical de que o direito desse tempo, do nosso tempo, est inevitavelmente destinado a realizar o mximo tico possvel dessa sociedade construda sobre os pilares jurdicos da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado e dos Direitos Fundamentais Declarados, realizveis no contexto do Estado Democrtico de Direito. O mestre Miguel Reale (1910-2006) chegou a declarar, numa metfora bastante inspirada, que ... o Direito como o Rei Midas. Se na lenda grega esse monarca convertia em ouro tudo aquilo em que tocava, aniquilando-se na sua prpria riqueza, o Direito, no por castigo, mas por destinao tica, converte em jurdico tudo aquilo em que toca, para dar-lhe condies de realizabilidade garantida, em harmonia com os demais valores sociais. Clara a posio de Reale
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sobre o comprometimento tico do direito. Mas a exposio que aqui se desenvolver pretende mais que armar a destinao tica do direito; quer, sim, registrar a radicalizao desse desiderato, que a destinao tica mxima dessa vis a tergo prpria do jurdico. Para chegarmos a esse ponto de exaltao do comprometimento tico do direito com a realizao da mxima eticidade, no podemos omitir uma tese anterior, mais acanhada talvez, e que tentou chamar a ateno da jurstica do seu tempo - j seduzida irremediavelmente pelo discurso positivista- para o comprometimento do direito no ainda com um mximo tico a ser realizado por sua normatividade peculiar, mas com um mnimo tico: trata-se da conhecida tese do Professor de Teoria do Estado de Heidelberg, Georg Jellinek (1851-1911). sobre esses dois momentos de fundamentao do direito (na verdade, um sucessor e atualizador do outro), que esta exposio versa: da clssica fundamentao do direito como mnimo tico no pensamento analtico de Jellinek moderna fundamentao do direito como mximo tico no pensamento dialtico de Joaquim Salgado. Veremos que Salgado no restringe a anlise do direito como regramento imposto coercitivamente pelo Estado. Jamais. Para o eminente jurista, o direito posto o termo nal de um processo que envolve a atividade poltica, e que decorre de valores jurdicos universalmente construdos pela cultura (universalidade material) que desemboca na declarao universal de direitos (universalidade formal), referida a todas as pessoas, iguais e livres, portanto (enquanto pessoas). O paradigma universal do direito positivo constitui para o autor o ideal de justia de cada momento histrico considerado. Da seus trabalhos anteriores voltarem-se para a investigao da idia de justia em Kant como igualdade e liberdade, e em Hegel, como realizao da dignidade humana pela atribuio de direitos sociais, que visam a tutela da projeo do esprito humano na forma de trabalho. Saliente-se de antemo que essa suposta dignicao jurdica propiciada pela valorizao do trabalho e conseqente atribuio de direitos sociais no consta do sistema hegeliano, no objeto de anlise especco da Filosoa do Direito de Hegel. j uma tese
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de Joaquim Salgado formulada a partir do pensamento de Hegel, com visvel inspirao no pensamento de Henrique Cludio de Lima Vaz (1921-2002), com o qual h um dilogo constante nos textos de Joaquim Carlos Salgado, especialmente em sua mais recente obra A idia de justia no mundo contemporneo: fundamentao e aplicao do direito como maximum tico (Del Rey, 2006), onde o juslsofo visa a um encontro da categoria do sujeito universal de direito com a concepo vaziana de pessoa moral, categoria conclusiva para a qual converge toda a tica Sistemtica de Lima Vaz.1 Para trilharmos a senda do maximum tico, vejamos o seu precursor imediato, o conceito de direito como mnimo tico. Armamos ser um precursor imediato porque acreditamos que entre Jellinek e Salgado no houve na histria da Filosoa do Direito uma proposta realmente jus-losca de anlise e compreenso do fenmeno jurdico. As tentativas de fuga ao normativismo lgico de Kelsen (1881-1973) ou seguem na linha de uma Teoria dos Valores aplicada ao Direito nas suas vrias verses, ou para anlises da Politologia que bitolam a complexidade do fenmeno jurdico na simplicidade da modalizao dogmtica, isto , considerando o direito um simples formalizador final de regras consentidas em instncia poltica, predileo do pensamento comunitarista, como podemos encontrar, por exemplo, nas teses de dois grandes representantes dessas propostas, respectivamente, Nicolai Hartmann (1882-1950) e Jrgen Habermas (1929-). Evidentemente que o velho e seguro kantismo comparece em vrias releituras e adaptaes. 2. O DIREITO COMO MNIMO TICO A conhecida doutrina do minimum tico, angariada por vrios autores do nal do sculo XIX, fora sempre referida ao terico do Estado e Jurista alemo Georg Jellinek, no obstante vrios outros pensadores da poca j terem caminhado em similar direo, como, por exemplo, o lsofo britnico Jeremy Benthan.
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Ver sua obra exemplar de tica contempornea, Escritos de filosofia V. Introduo tica filosfica 2, So Paulo: Loyola, 2000, especialmente as pp. 237- 239.
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A tese de Jellinek se sustenta na concepo social da tica, que dene o direito por sua funo de conservao. O autor inspira-se na teoria orgnica 2 para apresentar seu conceito de Estado, mas ressalta que uma teoria que assinala o Estado como organismo coletivo, espiri- tual, semelhana do organismo humano natural, s se justica pela idia de que o organismo de natureza teleolgica, de modo tal que todas las funciones orgnicas tienen un n en relacin com el todo, y el todo, a su vez, tiene relaciones de nalidad com sus partes.3 Declara o tradutor de Jellinek, Fernando de Los Rios, que no pensamento do referido autor no se verica qualquer distino qualitativa entre moral e direito,
se ofrece el ltimo como concrecin indispensable: primero, para la conservacin de la comunidad: segundo, para la obtencin de los nes ticos. (...) Es incuestionable que la proteccin y la conservacin (y aun dentro de lmites estrechos, el auxilio) de los bienes e intereses humanos mediante acciones u omisiones, son nes que corresponden al Derecho.4

Para Jellinek, compete ao Direito conservar a comunidade por intermdio da preservao do mnimo tico que ela precisa em cada momento da sua vida para continuar vivendo. Decorre disso que o cumprimento das normas jurdicas pelos membros do corpo social que torna possvel a permanncia de uma determinada situao histrica da sociedade, ou desse organismo histrico. Sob o ponto de vista objetivo, o Direito representa as condies de conservao da sociedade, na medida em que essas condies possam depender da vontade humana. Por conseqncia,
De grande influncia no final do sc. XIX, essa tendncia organicista na Filosofia fora seguida por vrios outros autores de expresso como Adolf Friedrich Trendelemburg, Karl Christian Krause, Henri Ahrens, entre outros. 3 JELLINEK, Georg. Teoria general del estado. Traduccin le la segunda edicion alemana y prologo por Fernando de Los Rios. Buenos Aires: Editorial Albatros, 1954, p. 111-112. 4 LOS RIOS, Fernando de. Prlogo. In: JELLINEK, Georg. Teoria general del estado. Traduccin le la segunda edicion alemana y prologo por Fernando de Los Rios. Buenos Aires: Editorial Albatros, 1954, p. XXVII.
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o minimum de existncia das normas ticas demanda dos indivduos (subjetivamente, como membros que so do corpo social) o minimum de atos morais que a sociedade exige de seus membros, considerados deveres jurdicos.5 Tanto quanto a moral, o direito tem por finalidade a conservao social, mas se diferencia por tutelar, conservar e, dentro de limites estreitos, acrescer bens e interesses humanos, a partir de aes e abstenes dos indivduos.6 Mas, como a conservao tambm visada pela moral, ou por quaisquer regras aplicveis atividade humana, como a religio e os costumes, o que diferencia o direito manifestao das suas normas. Uma nota peculiar do pensamento de Jellinek que ele considera o direito fenmeno psicolgico, observvel no ntimo da vida interior; da a sua preocupao em estabelecer que parte do contedo de nossa conscincia deve ser designada como direito.7 Para tanto, discrimina dois elementos psicolgicos, de implicaes recprocas, que possibilitam a existncia da ordem jurdica e do Estado. O primeiro elemento por ele denominado elemento conservador, entendido como a capacidade humana de converter a ao real em norma. Essa potncia humana considerada pela psicologia social o fundamento da formao da convico dos indivduos sobre a existncia de uma ordem normativa, sendo esta capacidade inata dos integrantes do grupo em transformar realidade em normatividade imprescindvel conservao do organismo social. Se somente o real enquanto tal fosse considerado normativo (ou seja, no houvesse uma elevao dele a essa condio pela atitude dos indivduos), chegaramos a um ponto em cada poca histrica em que as transformao das relaes sociais fariam desaparecer o carter jurdico do real, sem que pudesse ser substitudo por algo novo. A conseqncia disso seria a existncia de grandes perodos de anarquia selvagem, o que no se verica historicamente, em razo
Op. cit., p. XXV. Mata Machado, Edgar de Godi da. Direito e coero. So Paulo: Unimarco, 1999, p. 75. 7 Id. Ibidem.
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tambm do segundo elemento, por ele denominado racional. Este seria uma espcie de pendor metafsico, que engendra a representao de um direito superior ao direito positivo. Tal representao referida a um direito ideal, ou o direito natural, que possibilita a evoluo, o progresso das ordens jurdicas histricas, impulsionando a modicao das situaes jurdicas j realizadas. A idia de um direito natural ou racional colabora de maneira enrgica para a legalizao ou juridicizao das transformaes operadas na vida jurdica e estatal; Estabelecidos os pressupostos psicolgicos da experincia jurdica, passa a caracterizar a norma jurdica por dimenses da sua apario, que so quatro: seu direcionamento conduta exterior mtua dos indivduos; o fato de serem emanadas de uma autoridade exterior reconhecida; por gozarem de obrigatoriedade garantida pela fora; e, por m, e principalmente, por serem dotadas de um tipo de validade que ele chama psicolgica. Esta ltima signica a capacidade que a norma jurdica tem de atuar como motivo determinante da vontade, a partir da convico dos seus destinatrios de que so obrigados a conformar suas condutas ao comando normativo. Implica dizer: o que valida a norma a convico subjetiva de cada destinatrio sobre a sua obrigatoriedade, o que expressa a fundamentao psicologista do autor.
La positividad del Derecho descansa, pues, en ultima instancia en la conviccin de su obligatoriedad; sobre este elemento puramente subjetivo, se edica todo el orden jurdico. sta es la consecuencia necesaria del reconocimiento de la comunidad humana y necesita, por tanto, descansar en elementos puramente psicolgicos.8

Este subjetivismo amenizado, no entanto, quando Jellinek especica que a convico deve ser da mdia de uma populao ou do povo, e no de indivduos isoladamente,9 sempre atentando para o carter orgnico-teleolgico do corpo social e ressaltando que sede psicolgica da ao no se deve confundir com capricho individual:
8 9

JELLINEK. Teoria general del estado, op. cit., p. 250. MATA MACHADO. Direito e coero, op. cit., p. 76. Quanto ao paradigma psicologista adotado, o prprio Jellinek adverte sobre sua limitao: Ao se 243

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Es indudable que la obligatoriedad de los principios jurdicos particulares no puede entregarse de ninguna manera al arbitrio subjetivo, pues el hecho fundamental psicolgico de sentirse obligado mediante una norma, no depende, en modo alguno, del capricho individual, sino que ms bien, la norma sale al encuentro de aquel que se opone a sus exigencias y lo somete a la obligacin.10

E segue argumentando que o ladro ou o assassino no contradizem a obrigatoriedade da norma jurdica infringida, pois ainda que no considerem, evidentemente, a punio desejvel, no podem jamais consider-la injusta ou descabida. No negam a obrigatoriedade, apenas no querem suportar as conseqncias dela. Nessa verso psicologista, o autor torna irrelevante a externalidade coerciva do direito que incide sobre os indivduos, haja vista que na perspectiva estritamente do sujeito que sofre a incidncia da fora, ela apenas uma forma de compulso, que no seno mais um meio de criar psicologicamente nos destinatrios motivao para que o direito realize seus ns.11 Mas resgata a importncia da coero na perspectiva da garantia de possibilidades aos indivduos. A fora no direito no fora fsica, ou econmica, mas propriamente jurdica. A essncia dessa fora reside no fato de que o Direito confere, por meio dela, uma parte do poder social aos indivduos do grupo, de modo que ele possa exercer inuncia sobre a conduta dos demais. As foras individuais no autorizadas pelo direito podem limitar de vrias maneiras a ordem jurdica, mas no podem servir de guia para o grupo social. Graas a esta fora jurdica que o Direito desempenha sua funo organizadora das lutas sociais.12 A concepo de Jellinek toma o direito positivo tal como os demais jusnaturalistas, mas d um passo ao acoplar a ele um substrato
fixar a psicologia das massas, deixa-se de ter em conta necessariamente os atos realizados por uma minoria de tendncia oposta. Por isso podem existir conflitos para o indivduo, que no podem ser resolvidos pelos conceitos jurdicos usuais. (Traduo livre). (JELLINEK. Op. cit., p. 250). 10 JELLINEK. Loc. cit. 11 Id. Ibidem. 12 Op. cit., p. 270. 244
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social, construdo a partir de um ideal de direito natural, mas que aponta para uma anlise do direito como realidade mais ampla que o ideal. Saindo pela via da anlise psicolgica, preocupa-se menos com a metafsica jusnaturalista, e inuenciado tambm pelas propostas organicistas da poca, elabora uma doutrina do direito independente do imperativo categrico kantiano. De qualquer forma, o direito ainda tido como parte da tica, mas ontologicamente distinto da moral, e ainda uma espcie de formalizador do contedo dado pelas morais individuais em recproca inuncia na totalidade social. Sob o ponto de vista da tica, esse movimento da conscincia moral individual no seu trnsito para o momento intersubjetivo (possibilitado pelo reconhecimento), na construo do consenso, que produz o momento da objetividade das instituies sociais, entre as quais est situado o direito, pressuposto nesse dilogo social, que o legitima como expresso da vontade popular (Habermas). Nada obstante, a teoria do mnimo tico sinaliza para uma certa autonomia na anlise do direito como realizador da tica social, como uma parcela da moral individual, referido ao todo tico, ocupando papel destacadamente tico na sua composio, o que ser totalmente negligenciado pelas doutrinas posteriores, que se xaro na proposta cientca do direito segundo o modelo vericabilista positivista. 3- O DIREITO COMO MAXIMUM TICO Vejamos, ento, como a proposta de fundamentao do fenmeno jurdico como maximum tico na obra do Professor Joaquim Carlos Salgado, Catedrtico da Cadeira de Filosoa do Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, conecta-se com seu precedente, superando-o, e se desenvolve com intensa lucidez e atualidade, ao tomar o direito contemporneo como manifestao mais elevada da vida tica. Isso porque a teoria do direito como maximum tico, bastante invulgar na clssica abordagem das relaes entre moral e direito, quer ultrapassar a persistente colocao da ordem jurdica como uma normatividade de mnimo tico, como
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um mero realizador da moralidade, jamais um sistema em si mesmo tico, visto que Jellinek segue na esteira jusnaturalista de avaliao moral do direito enquanto ordem posta. Comeamos ponderando que essa noo de direito como mximo tico distancia-se absolutamente da doutrina acima exposta, pois que formulada numa perspectiva essencialmente qualitativa, quer dizer, como momento diferenciado de realizao da totalidade tica da vida humana. Seu idealizador, inspirado na verso dialtica da experincia da conscincia humana (que interage historicamente) apresentada por Hegel, jamais tratou o direito analiticamente em termos de ou direito positivo ou ideal de justia. Veja que, dia- leticamente considerado, um fenmeno apreendido em suas vrias aparies, inclusive no plano das negaes que o delimitam. No seria diferente a anlise do universo jurdico, ainda que recortado como realidade jurdica, dentro das inesgotveis possibilidades co- gnoscveis da innitude ntica. Assim, a ordem jurdica ideal tambm componente do que compreendemos por direito. No tem sentido histrico a Doutrina Jurdica permanecer insistindo num eterno dis- curso de desacoplamento do fundamento tico do direito do prprio direito dito real (desse direito que esta a), que (ou deve ser, ou caminha para ser) o ponto de chegada da mesma (e nica) sociedade que postulou o ideal (de justia) de um direito positivo, referido a ele (o ideal). Este direito posto deve realizar o tal ideal, mediado pela faticidade de uma autoridade que atualiza empiricamete esse projeto, e que representa (ou deve representar) legitimamente toda a sociedade. Nessa perspectiva,
O tico tem um momento de imediatidade que no se mostra com plena racionalidade; o sentimento tico a ser superado na universali- dade racional do direito. Isso se deixa mostrar at mesmo numa sen- tena judicial, em que o juiz avana para alm do mero sentimento de justia para encontr-la na fundamentao racional objetiva do direito. Deixada em si mesma, a moral alcana apenas uma universalidade ou racionalidade formal, como em Kant, ou um bem transcendente, embora se trate de momentos importantes do processo tico.13
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SALGADO, Joaquim Carlos. A idia de justia contempornea: a interpretao

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Admitido o direito como projeto e faticidade, que iro se implicar dialeticamente no curso histrico, temos que o projeto de todo o direito14 (ou do direito como um fenmeno tico na sua inteireza) a realizao (efetiva) de um maximum ethicum e no apenas de um minimum ethicum, como acabam sugerindo Jellinek e seus sucessores. E essa efetivao pressupe uma compreenso do direito do direito como ordem de realizao de direitos, sendo a ordem jurdica o momento (objetivo) de realizao do mximo que se pode estender a uma vida vivida historico-socialmente, e no como um sistema normativo coercivo apontado (para), guiado (por) um ideal moral solipsista. O autor parte da eticidade hegeliana, que compreende o sujeito moral como projeto e como experincia histrica ao contrrio de Kant , mas avana para um momento conceitual s possvel num contexto que Hegel no experimentou historicamente: o do Estado Democrtico de Direito. No momento atual, a partir da experincia desse Estado (tico por excelncia, segundo o autor) h que se redenir o prprio direito, denio esta refratria aos modelos positivistas inadequados a uma experincia democrtica de alto nvel como a que vivenciamos hoje, seja como direito de escolha poltica no plano da elaborao do direito (de se manifestar politicamente - em similitude com a isegoria grega), seja como debate em contraditrio em sede de aplicao do direito (visando deciso imparcial, tempestiva e adequada, ou seja, eqitativa - semelhante noo grega de eunomia). Ambas possibilitam a to festejada - pelas doutrinas jurdicas e
e aplicao do direito como maximum tico. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 7. 14 Em direo similar, significativas as palavras de Habermas: S poderemos avaliar a propagao dos contedos morais pelos canais das regulamentaes jurdicas quando encararmos o sistema do direito como um todo (...) e esse sistema deve contemplar os direitos fundamentais que os cidados so obrigados a se atribuir mutuamente, caso queiram regular sua convivncia com os meios legtimos do direito positivo. (HABERMAS, Jrgen. Bestialidade e humanidade. Uma guerra no limite entre direito e moral,. Uma guerra no limite entre Direito e moral. Trad. Luiz Repa. Cadernos de Filosofia Alem., n. 5. So Paulo: Departamento de Filosofia da USP , 1999, p. 154).
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polticas de nosso tempo- isonomia15. Essa redenio do direito no seio de um Estado democrtico de direito, vem assim sendo proposta pelo Prof. Salgado:
O direito a forma de universalizao dos valores ticos. Com efeito, enquanto tais valores permanecem regionalizados, isto , como valores morais de um grupo e no como valores de toda a sociedade, e como tais reconhecidos, no podem ser elevados ao status jurdico. (...) Numa sociedade pluralista podem e devem conviver sistemas ticos dos mais diversos com as respectivas escalas de valores mais ou menos aproximadas, ou mesmo distanciadas umas das outras. Somente, porm, quando h valores ticos comuns a todos esses grupos ou sistemas, portanto quando se alcanam materialmente categoria da universalidade, como valores de todos os membros da sociedade, e como tais reconhecidos, podem esses valores ticos ingressar na esfera do direito: primeiro, por serem considerados como universais na conscincia jurdica de um povo, a exemplo dos direitos naturais, assim concebidos antes da Revoluo Francesa; depois, formalmente positivados na Declarao de direito, ato de vontade que os normativiza universalmente, isto , como de todos os membros da sociedade e por todos reconhecidos (universalidade formal decorrente da universalidade material). O direito , nesse sentido, o maximum tico de uma cultura, tanto no plano da extenso universal (reconhecido por todos) como no plano axiolgico enquanto valores mais altos ou de cumeada, como tais formalizados. o que marca a objetividade do direito no sentido kantiano (...) Ento, quando certos valores, constituindo um ncleo da constelao axiolgica de uma cultura, alcanam a universalidade material reconhecida na conscincia tico-jurdica de um povo e a universalidade formal pela sua posio e normatizao
15

Sobre as caractersticas da justia no mundo grego, vejamos com Lima Vaz: A experincia da vida na cidade democrtica, tal como aparece por exemplo na lrica de Slon, o legislador de Atenas, conduz afirmao dos predicados da justia, que conotam inequivocamente sua essncia tica: a igualdade perante o nomos (isonomia) que aponta, de um lado, para a universalidade da norma tica e, de outro, para a singularidade do sujeito do nomos, partcipe da justia; a equidade (eunomia) que exprime a proporcionalidade na participao da justia segundo o direito (dikaion, jus) que compete a cada um: unicuique suum. (LIMA VAZ, H. C., Escritos de filosofia IV. Introduo tica filosfica 1. So Paulo: Loyla, 1999, p. 90).
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atravs da vontade poltica desse povo, que adquirem a natureza de direitos.16

O passo seguinte no desenvolvimento do fundamento do direito como mximo tico foi demarcar sua apario histrica, implcita na cultura jurdica romana. Desse modo, Salgado acredita ser legtimo explicitar determinadas categorias universais de pensabilidade do fenmeno jurdico, encontradas pelo autor na jurstica romana, a partir das quais reformula sua prpria concepo de justia jurdica. Ele migra de um conceito de justia identicada como realizao dos valores igualdade e liberdade, inspirada na Filosoa Clssica e no Kantismo e posteriormente do valor trabalho (de inspirao hegeliana) donde conclui que a idia de justia se realiza com a formao de um estado social que promove a igualdade positivamente, ao garantir direitos sociais para uma concepo da idia de justia em si mesma, e no em razo do valor a ser historicamente realizado. No momento em que retrocede sua busca por um conceito de justia na experincia jurdica romana, o autor vislumbra na segunda parte da mxima ulpiniania do neminem laedere um comando negativo de no leso j uma expresso da mxima eticidade do fenmeno jurdico, visto ser esse mnimo exigido do ponto de vista da simplicidade ( a no leso) um maximum do ponto de vista das conseqncias e abrangncia social, pois fundante da prpria existncia da sociedade, atingindo-a como um todo. Esse princpio manda realizar, pois, um minimum enquanto absoluta simplicidade, mas um maximum como postulado necessrio da existncia da sociedade e da sua ordenao.17 Da o autor preferir grafar a palavra mximo em latim, ao considerar que o maximum representa essa idia qualitativamente diferenciada, experimentada na verso pragmtica do
SALGADO, Joaquim Carlos. Contas e tica. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais. Vol. 30, n 1. Belo Horizonte: jan./mar. de 1999, pp. 97-98. 17 SALGADO, Joaquim Carlos. Texto indito concedido pelo autor, e que passou a integrar posteriormente a obra A idia de justia contempornea: a interpretao e aplicao do direito como maximum tico. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, op. cit, pp. 9-10.
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direito romano. No se trata de mximo como quantidade de tutelas, mas como a tutela mais expressiva e inafastvel, que a viabilizada pela experincia jurdica em seu sentido mais amplo, efetivada na forma da actio. Esclarecida essa perspectiva qualitativa de fundamentao, o autor segue explicando que no faz sentido se contrapor tese do mnimo tico, haja vista que ela mesma j traz em si (dialeticamente) sua prpria oposio, a saber:
Dizer que o direito o mnimo tico naquilo que eticamente no pode deixar de ser regulamentado como denominador comum das variantes ticas ou das condutas que podem car fora da sua regulao por no perturbar a conservao da sociedade dizer que o direito regula o que universalmente aceito por todos ou com que todos concordam. Isso dizer que os valores regulados pelo direito so os que no podem deixar de ser regulados ou protegidos por normas jurdicas por serem necessrios (do ponto de vista da regulao). Signica tanto consider-los como o mximo, no sentido de (estar) acima dos outros, e que do unidade ao ethos de um povo, como no sentido de serem mais abrangentes, portanto universais.18 (Grifos nossos).

Entendemos que Salgado separa do conceito de justia os valores que ela deve realizar, e prope uma redenio de justia como valor jurdico formalmente congurado e desdobrado em subcon- ceitos universais, que j estavam presentes na experincia do Direito Romano, e que vem encontrar explicitao na conscincia jurdica do nosso tempo, como expresso maior da essncia do direito, para alm da vontade do legislador emprico. O passo seguinte dado pelo autor a descrio da formao de uma idia de justia autnoma, concebida em elementos estruturais da prpria essncia da justia (jurdica) e no do que ela, por meio do direito (tomado normalmente como o direito positivo pela Jurstica), vem a realizar. O direito abordado como componente tico formador da sociedade, por ser o nico capaz de apresentar-se como a ordem exigida por essa sociedade, ordem esta que se aparelha segundo alguns requisitos, quais sejam:
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Id. Ibidem.
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regras universais postas para todos e idealmente por todos postas, quer impiricamente por atos de vontade, quer por prtica coletiva, capazes de gerar conseqncias idealmente previstas a partir de fatos relevantes para essa ordem, conseqncias que se traduzem em sano, deveres e direitos, cujo elemento formal a exigibilidade assentada no reconhecimento ideal ou formal da bi-universalidade da norma jurdica, e garantida pela irresistibilidade, vez que sustentada pela sociedade com um todo ordenado, por meio da fora aparelhada, e posta em execuo segundo o critrio da neutralidade da deciso objetive e universalmente justicada.19 (Grifamos).

Concluindo o autor que:

Esses so os elementos que integram a estrutura formal da justia e realizam objetivamente a idia ou o projeto de justia material, segundo o momento histrico em que se efetiva. Trata-se de uma idia de justia no mbito das categorias prprias do direito, que o diferenciam da moral co seu momento.20 (Grifamos).

O pensamento do Prof. Salgado marcado por duas fases diversas e complementares, em moldes tpicos de autores que seguem o mtodo dialtico. Na primeira fase investiga o conceito de justia sem diferenar ainda justia como virtude moral enquanto tal, expresso da subjetividade da razo prtica, e que deve tambm ser realizada no plano da objetividade jurdica-, e justia como manifestao prpria do fenmeno jurdico (que se diferencia da realizao subjetiva, moral portanto, dessa idia). Num segundo momento, o autor passa estruturao de uma idia de justia contempornea, propondo-se a dissecar os contornos da compreenso romana da justia real (e no a de ideal moral), atualizada como direito, buscando explicitar algo que j estava contido como vivncia no Direito romano: a autonomizao da idia de justia propriamente jurdica, j diferenciada da justia virtude moral.

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SALGADO, Joaquim Carlos. A idia de justia contempornea., op. cit., p. 29. Id. Ibidem. 251

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Trata-se, segundo nossa interpretao21, de uma tentativa de resgate da essncia do direito como um projeto em si mesmo de justia, afastando a compreenso j consolidada de que o direito nada mais que mero meio ou caminho formal de realizao de um ideal no jurdico de justia (um justo moral). Nada mais jurdico que um ideal de sociedade justa, e nada mais idealmente justo que a Declarao dos direitos do homem. Justia e Direito enm se encontram. Nas palavras de Joaquim Salgado,
a verdade do ser a essncia; a verdade da essncia o conceito; logo, a verdade de todo o processo (ser e essncia) o conceito. A verdade no parcial, ela concreta, ela a totalidade do processo, o ponto de chegada que assume todo o momento anterior. A declarao de direitos toda a verdade do processo tico, o termo real da totalidade tica.22 E O direito a forma avanada e mais elaborada de universalizao dos valores ticos, pois se tais valores permanecem regionalizados como valores morais de um grupo, embora a aspirem, no tm a objetividade de valores de toda a sociedade, no so valores como tais (universais) reconhecidos... por m, efetivados na fruio de todos.23 (Grifamos).

Tal nos autoriza a concluir que a concepo de direito como mnimo tico no sobrevive aos paradigmas jurdicos do sculo XXI. Aqui o direito deve se tornar o realizador do mximo tico, porque a vida jurdica acompanhou os progressos da liberdade humana, de tal modo que, se no se tem, em princpio, um direito de todos e para todos, tal ser alcanado quando (e juntamente com) a conscincia humana torna-se em-si e para-si, o que se reete, evidentemente, sobre a idia de direito. Nos Estados totalitrios, a sociedade no se identica com a gura do sujeito de direitos. Com a virada na idia de deteno do poder experimentada na transio poltica do nal do sculo XVIII, os destinatrios das regras de direito so os legtimos detentores do poder conferido a elas, e a coero passa a ser
Nesse sentido, ver nossa tese sobre a eticidade do direito, em: BROCHADO, Mari. Direito e tica. A eticidade do fenmeno jurdico. So Paulo: Landy, 2006. 22 SALGADO, Joaquim Carlos. Entrevista. Belo Horizonte: julho de 2003. 23 SALGADO. A idia de justia no mundo contemporneo..., op. cit., p. 9.
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compreendida como uma necessidade de manuteno da ordem, em virtude da viabilizao dos exerccios de direitos do todo, que almeja seja essa ordem garantida para si mesmos. dizer:
O sujeito de direito, centralizando a relao de justia e do justo concreto, torna possvel a concepo de justia como idia, ou processualidade, que se desenvolve a partir do momento subjetivo da moral, enquanto devido pelo sujeito moral, e se realiza plenamente, uma vez exteriorizado no direito atravs da norma posta, no sujeito de direito. O comando da realizao da justia concentra-se no mais na pura espontaneidade do sujeito do dever moral, mas se desloca para fora irresistvel do sujeito de direito universal, aparelhada pela actio ou ao do sujeito de direito universal, exerce o comando da relao bilateral de justia pela faculdade de exigir o que lhe outorgado na universalidade abstrata da lei; por isso, o dever de justia no direito passa a ser dever exigvel.24 (Grifamos).

Resta desatualizada qualquer idia que suponha um indivduo fadado eticamente ao recndito espao moral, sua conscincia moral, com toda a carga de responsabilidade que ela traz, o que deve, sim, ser aliviado pelo direito, como sugere Habermas, como componente inafastvel da experincia tica. A idia de autolegislao habermasiana expressa essa virada de concepo do direito, oposta tradio kantiana, ainda que Habermas proceda analiticamente nessa observao, no se preocupando com o processo de realizao tica como um todo. Como registra Jorge Atilio Iulianelli:
Na perspectiva kantiana o direito deve se submeter tica (...) Na formulao kantiana do princpio do direito, a lei universal que o pano de fundo, vale dizer, o imperativo categrico: a forma legtima da lei universal, da qual as liberdades de ao partilham, realizando um teste de universalizao efetivo. Assim, em Kant, a subordinao do direito tica implica uma impossibilidade de autonomia do direito. Nesse passo, Habermas introduz a idia de autolegislao. A autolegislao necessita de um cidado capaz de estabelecer as leis s quais ele se submete. As concepes kantianas de autonomia tica e de liberdade subjetiva impedem isso. E no suciente para a idia de autolegislao a concepo do direito s liberdades de ao subjetiva
24

Op. cit., p. 55. 253

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iguais para todos. Enquanto pessoas morais, podemos nos convencer da validez dos direitos humanos, por exemplo, mas, enquanto legisladores morais, no nos encontraramos como destinatrios desses direitos. Apenas uma perspectiva politicamente autnoma do direito permite aos autores-destinatrios das leis compreenderem corretamente a ordem jurdica. A m de estabelecer a autolegislao como algo comunicativo, e mutuamente vinculante (vincula os cidados como promotores e submissos lei)...25

A autolegislao impronunciada por Kant. A experincia do direito do seu tempo no o permitiu qualicar o cidado como promotor efetivo da lei, como co-autor de um sistema de normas consensualmente estabelecido, como o o direito. Os Estados Democrticos contemporneos so o termo de chegada do processo dialtico de todo o tico,
pois o momento em que se cumpre a auto-inteligibilidade do esprito do Ocidente na sua vertente tica, desenvolvido no tempo histrico, no qual o homem se revela: a) como animal racional na cultura grega; b) como pessoa de direito na cultura romana e pessoa moral na cultura crist; c) como indivduo livre ou cidado e sujeito de direito universal na declarao de direitos das constituies ps- revolucionrias.26

Por outro lado, Salgado ressalta que Hegel reetiu sobre o que era possvel reetir no seu tempo histrico: partiu da polis grega e chegou na encruzilhada do Estado racional de sua poca. E o autor segue armando que necessrio dar um passo para alm do direito privado sem cair estaticamente num estadismo da razo, como fora possvel a Hegel (posio de vanguarda para o seu momento histrico). Para Salgado, o direito privado vivido em Roma tem seu desenvolvimento mximo e ponto de chegada numa forma jurdica totalmente evoluda que so os nossos atuais direitos pblicos fundamentais. Aqui, o Estado reaparece no cenrio jurdico como mero meio instrumental de realizao do Direito, na forma de direitos.
IULIANELLI, Jorge Atilio Silva. tica do discurso, direitos humanos e democracia: cidadania universal contra o mercado total. Revista Sntese. Vol. 30, n. 96. Belo Horizonte: Loyola, 2003, p. 18. 26 SALGADO. Texto indito concedido pelo autor, op. cit.
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Nessa linha de argumentaes, os procedimentos polticos so meros mecanismos de realizao do direito. No tm, segundo Salgado, expresso em si mesmos, aps termos alcanado o momento histrico da considerao do valor realizao de direitos como valor supremo da vida coletiva, o que torna o Estado e seus procedimentos polticos servos desse iderio. Eis a leitura conclusiva do autor sobre a conjuntura atual:
A idia de justia no mundo contemporneo , pois, entendida como a processualidade histrica da inteligibilidade do direito, o resultado dessa processualidade que se acumula no presente histrico do nosso tempo, e se expressa na efetividade do direito na ordem social justa com sentido universal, vale dizer, que efetiva a legitimidade do poder atravs da procedimentalidade democrtica, enquanto esse poder tem origem na vontade popular e se estrutura na diviso da competncia para o exerccio do poder, com vistas ao seu ncleo ( a declarao de direitos) e contedo axiolgico, como processo historicamente revelado, constitudo dos valores fundamentais da cultura, ento for- malizados conscientemente na declarao dos direitos fundamentais, na constituio, com vistas sua plena efetivao.27

J em sede de concluso, acrescentemos que Salgado coloca em questo concepes polticas que habilitam a poltica a funcionar como uma espcie de mediador entre moral e direito. John Rawls (1921-2002), por exemplo, em sua Teoria da justia, ressalta a caracterstica procedimental das instituies polticas estabelecidas em sociedade, alertando que o prprio proceder da maioria (superestimado por Habermas) questionvel como realizao de justia social:
Mesmo que na vida prtica o eleitorado tenha a ltima palavra na escolha do regime, isso s acontece porque esse eleitorado tem mais probabilidades de estar correto do que um governo dotado do poder de se sobrepor a seus desejos. Como, entretanto, uma constituio justa, mesmo em condies favorveis, um caso de justia procedimental imperfeita, o povo pode, no obstante, decidir de forma errada. Causando danos irreversveis, por exemplo, ele pode perpetuar graves danos contra outras geraes que, em outra forma
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SALGADO, Joaquim Carlos. Globalizao e justia universal concreta. Revista Brasileira de Estudos Polticos. N. 89. Belo Horizonte: jan./jun. de 2004, p. 51. 255

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de governo, poderiam ter sido evitadas. Alm disso, a injustia pode ser perfeitamente evidente e demonstrvel como tal pela mesma concepo da justia que subjaz ao prprio regime democrtico.28

Segundo Salgado, concepes polticas desse tipo so in- sensveis evidente relevncia de um vetor inafastvel em sede de anlise do direito nos dias de hoje: o princpio peculiarmente jurdico da realizabilidade - em si- de direitos declarados. Esclarece que o poltico sempre fora tomado como mediao entre o tico e o jurdico, nos modelos tradicionais da Filosoa Prtica. No estgio de desenvolvimento que nossa civilizao se encontra, o poltico no h o que mediar no plano tico, como o fez at o momento da conquista e instaurao de um Estado Democrtico de Direito. Nesse Estado essencialmente jurdico, o poltico torna-se instrumento de um direito em si justo, portanto, em-si e para-si tico; aqui, o poltico instrumento de realizao do jurdico, e no o contrrio. E conclui que estes pensadores (que no so juristas!) fazem, na verdade, uma Filosoa Poltica ou do Estado, e no do Direito, e negam-se a admitir, portanto, que
o poltico j est juridicizado nos direitos polticos e no ncleo consti- tucional dos direitos fundamentais. O poltico permanece na pura procedimentalidade, mesmo quando se trata da legitimidade do poder fundada na vontade popular. A legitimidade fundamenta-se juridicamente numa norma que rege o procedimento da vontade geradora do poder poltico. E a primeira norma em que se fundamenta o Estado Democrtico a da participao igualitria na formao da vontade estatal. Assim, o direito o comeo e o m, isto , d fundamento ao e se pe como nalidade do Estado Democrtico de Direito.29

Esta recolocao da atividade poltica o alcance pragmtico mais expressivo da tese jurdico-especulativa do maximum tico, mas que extrapola os limites dessa exposio. Em linhas gerais objetivamos trazer para esta coletnea uma proposta de fundamentao do direito a partir do direito mesmo, compreendido como fenmeno jurdico
28 29

RAWS, JOHN. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 327. SALGADO. A idia de justia no mundo contemporneo, op. cit., p. 7.
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(concepo mais ampla que a de mero direito posto), aqui considerado como um mximo tico, tese que no se socorre das tradicionais instncias de fundamentao do direito, seja no plano da moralidade, seja nos reducionismos positivistas, que tem como legado mais expressivo a auto-fundamentao jurdico-positivante de Kelsen.

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____________ Entrevista. Belo Horizonte: julho de 2003. ____________ Globalizao e justia universal concreta. Revista Brasileira de Estudos Polticos. N. 89. Belo Horizonte: jan./jun. de 2004, p. 51. RAWS, JOHN. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 327.

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