DESAFIOS NA EFETIVAO DO DIREITO SADE FUNDADO NO PARADIGMA DA DIGNIDADE HUMANA Vander Lima Silva de Gis1

Resumo O presente trabalho tem como objetivo contribuir para a compreenso dos desafios para a efetivao do Direito sade no Direito Brasileiro que se d no precpuo entendimento de que estes so resultados diretos da ineficcia jurdica, no rol dos direitos sociais, os quais deveriam estar efetivados conforme a Constituio Federal. Aprofunda-se o conhecimento sobre o referido assunto da ineficcia na garantia do direito humano sade que est sujeito ordem jurdico-social: na correlao de foras dos demais Poderes da Repblica que se opem gerando a inrcia na concretizao de tais garantias, incrementando o descontrole dos problemas sociais.

Palavras-chave: Humanismo Constitucional; Sade; Desafios.

Ps-Graduado em Direito Civil - Empresarial Faculdade Natalense para o Desenvolvimento do RN FARN, Escritor e Poeta. E-mail: vanderfarn@yahoo.com.br.

1.

Intrito

A Constituio Federal de 1988 inovou ao estabelecer a sade como direito de todos e dever do Estado (art. 196), e ao sinalizar quanto aos direitos sociais que devem ser possibilitados aos cidados brasileiros. Esse o sentido das expresses efetivao, reduo do risco de doena, promoo, proteo e recuperao contidas na Constituio Federal Brasileira, nas Constituies Estaduais e nas Leis Orgnicas dos Municpios Brasileiros. Tais expresses e garantias sero desenvolvidas e analisadas mais adiante, dentro de uma perspectiva crtica dos desafios na efetivao do Direito sade no Direito Constitucional Brasileiro, dando nfase na proteo da sade no Direito Municipal Brasileiro. De fato a injustia passeia pelas ruas com passos firmes e a insegurana a caracterstica da nossa era. Porm, a norma da Constituio nos aponta o caminho a ser seguido. Ademais, como se verifica, no prprio corpo do texto constitucional - e tambm das Constituies Estaduais e Leis Orgnicas Municipais-, existem outras disposies a respeito; Cabe, portanto, neste momento, definir qual melhor sistema de sade possvel de ser aplicada ao caso concreto Brasileiro, bem como as responsabilidades: constitucionais, administrativa, civil e penal do Municpio conjuntamente com os seus gestores pblicos, na efetivao e concretizao deste direito que tericos e estudiosos da cincia jurdica apontam como direito fundamental, mas que entendemos e mais adiante argumentaremos mais profundamente, como sendo a sade o Direito Humano Essencial. Doutrina Canotilho (1998 p. 78): O processo de fundamentalizao, constitucionalizao e positivao dos direitos fundamentais colocou o indivduo, a pessoa, o homem como centro da titularidade de direitos. Entende-se assim que a sade deve ser o Direito Fundamental, entre os fundamentais - Direito Humano Essencial, j que a sade a garantia da vida; sem a sade o ser humano no se integraliza enquanto ser em dignidade. Lembrando-se os ensinamentos de Lus Roberto Barroso em, a efetividade das normas constitucionais: por que no uma constituio para valer? Destacamos que a busca pela efetivao e concretizao da sade uma realidade presente desde os primrdios da humanidade, na existncia de curandeiros, xams e feiticeiros em sociedades ditas primitivas, mas que na verdade, estavam em mais harmonia com a natureza e entre os seres humanos em si, do que na sociedade atual dita ps-moderna. 2

Todos os componentes da sociedade primitivo-comunista eram imbudos de um nico objetivo: a cura dos males que afetavam os seres humanos poca. No plano filosfico tal busca sempre esteve associada ao caracterstico medo inerente dos humanos pela finitude, a morte. O interresse pela sade e valorizao da vida, desta forma, est indissocivel do aspecto sociolgico. Em seu artigo: O princpio constitucional da dignidade humana: Um olhar conforme a epistemologia da complexidade, Lenice Moreira destaca a importncia do Direito como essencial e virtuosa funo-finalidade de humanizar o prprio ser humano; Assim, preciso compreender a Dignidade Humana a partir dessa constante reconstruo ontolgica e cultural, a qual implica em bifurcaes. Ainda destaca:

Observa-se, por outro lado que a dignidade humana exprime tudo aquilo que d qualidade ao ser humano, enaltecendo-o como pessoa, distinguindo-o como espcie por outro lado, a condio humana, no sentido antropolgico, constitui-se no conjunto das caractersticas fsicas e orgnicas, mentais, psicolgicas, afetivas, supostamente comuns a toda espcie. Assim, h uma relao ontolgica entre a Dignidade Humana e a prpria natureza ou condio humana (MOREIRA, 2006, p.149).

Logo, ser humano sem sade um no ser, indigno, violado, restrito e infeliz. Lnio Streck nos alertas em sua hermenutica (em crise), que se revela como obra afetiva de extrema importncia para a seara jurdica:

Do mesmo modo, percebemos a Constituio como Constituio quando a confrontamos com a sociedade para a qual dirigida; percebemos a Constituio como Constituio quando examinamos os dispositivos que determinam o resgate das promessas da modernidade e quando, atravs de nossa conscincia histrica, nos damos conta da falta (ausncia) de justia social; percebemos a Constituio como Constituio quando constatamos, por exemplo, que os direitos sociais somente foram integrados ao texto da Constituio exatamente porque a imensa maioria da populao no os tem [...] (STRECK, 2007, p. 310).

Ainda poca de Hipcrates verifica-se que as cidades e o tipo de vida de seus habitantes ero os influenciadores diretos da sade. Para o grande nome da medicina mundial em seu texto, A doena sagrada, as doenas deveriam ser tratadas de acordo com as particularidades locais. Paracelso, suo do sc. XVI, e Engels, alemo, no sc. XIX, reafirmaram a idia de Hipcrates. Deixa ainda mais lcido a importncia da Constituio Cidad na luta pela efetivao de Direito Humano essencial que a sade; j que cada local, municpio, exige uma ateno individual, especifica, de polticas pblicas para melhorar a vida e a sobrevida dos seus habitantes; entende-se

desta forma que a aplicao da legislao local, municipal, deve ser a direcionadora das polticas pblicas preservacionistas de uma sade digna e verdadeiramente humanizada luz da dignidade da pessoa humana- Princpio Constitucional Basilar, o ncleo cristalino, permanente, do Constitucionalismo Brasileiro. Apesar da cincia ter encontrado a cura para doenas, revolucionando a qualidade de vida de pacientes e aumentando, relativamente, a longevidade da populao, mesmo assim est cada vez mais difcil financiar os to propagados avanos. Com o advento da Industrializao e o avano da globalizao, muitos fenmenos internacionais passaram a estar conectados, interelacionados, o que de qualquer forma aumentou a incidncia dos problemas de sade, ditos mundiais, como pandemias e mistura correlacionada de doenas que antes eram particularidades de apenas um local. O avano tecnolgico desencadeado pela industrializao, tambm trouxe avanos no campo cientfico da medicina, especialmente no tocante ao tratamento em massa de distrbios e problemas de sade agudos e crnicos. Aquilo que antes era resguardado para alguns poucos que podiam pagar; hoje, amplamente difundido, chegando-se algumas vezes a ser at mesmo banalizado, pela indstria farmacutica; entretanto, esse acesso aparente, nos revela uma falsa garantia sade, j que nossa sade ainda no esta livre de sanguessugas e configurada por uma omisso em qualidade; e o remdio que cura diariamente se torna o veneno que mata. Pedro Lenza (2006 p. 530) destaca: O Direito vida, de forma genrica previsto no art. 5. caput, da Constituio Federal, abrange tanto o direito de no ser morto, privado da vida, portanto o direito de continuar vivo, como tambm o direito de ter uma vida digna.. Desta maneira, complementando-o, de ter uma vida com sade, direito este que precede ao direito vida, tendo em vista que sem sade, no existiria vida; outro aspecto importante de uma sobrevida com qualidade e segurana digna, alm de uma boa morte, assunto muito debatido na seara mdica. O que de certa forma trouxe um aparente prolongamento na expectativa de vida da populao mundial e que de qualquer forma, respinga nas populaes ribeirinhas das cidades subdesenvolvidas do Brasil, por exemplo; mesmo sabendo-se que esse alongamento da expectativa de vida, muitas vezes esta dissociada qualidade da vida e da sobrevida.

Como vislumbra Fernndez Secado:

Uno de las rasgas sobresalientes del constitucionalismo de la segunda postguerra es la elevacin de la dignidad de la persona a la categoria de ncleo axiolgico constitucional, y por lo mismo, a valor jurdico supremo del conjunto ordinamental; y ello con carcter prticamente generalizado y em mbitos socio-culturales bien dispares (SECADO, 2004, p. 11-42).

A legislao protetora do Direito sade foi ampliada e muitas vezes at associada e democratizada com acordos internacionais; de qualquer forma, o desafio vivenciado na atualidade de resguardar e concretizar todo o organograma jurdico que avanado para um mundo injusto e cotidianamente ainda medievalizado. Na nossa compreenso os direitos intimamente relacionados com a dignidade da pessoa devem ter um status de direitos fundamentais humanos, neles se inserindo o direito sade que o reflexo do direito vida. Em seu livro Direito Constitucional Econmico, Ivo Dantas destaca com criticidade os aspectos comparativos do Constitucionalismo Liberal para o

Constitucionalismo Social:

Ao contrrio, o rompimento do Constitucionalismo com o Estado Liberal, no significou a sua adeso ao Estado Socialista, acontecendo, apenas e tosomente, que um novo padro ideolgico aceito, intermedirio do Liberal e do Socialista, a que doutrinariamente se tem preferido denominar de Estado Social. Este (o Estado Social)- escreveu Paulo Bonavides em livro-tese intitulado Do Estado Liberal ao Estado Social- representa efetivamente uma transformao superestrutural por que passou o antigo Estado Liberal. Seus matizes so riqussimos e diversos. Mas algo, no Ocidente, o distingue, desde as bases, do Estado proletrio, que o socialismo marxista intenta implantar: que ele conserva sua adeso ordem capitalista, princpio cardeal a que no renuncia (DANTAS, 2007, p.153).

Desta forma, esse o novo paradigma do modelo de transio aparentemente alojado entre o Estado Liberal e o Estado Socialista, passa-se da Democracia Poltica para a Democracia Social, da virtualidade de uma perspectiva ideolgica liberalista a uma ideologia Constitucional Social. Essa correlao entre a luta por um Estado Social, protetor parcial da dignidade da pessoa humana, contra o Estado Liberal, defensor do individualismo privativista, assume papel direto na articulao de uma aplicabilidade concreta do Direito sade e na proteo das vidas dos cidados, consequentemente na harmonia e felicidade da sociedade.

2.

O Direito sade como Direito Humano essencial 5

Analisar a tutela dos direitos sociais luz da teoria dos direitos fundamentais de suma importncia; Abordar o conceito do Direito sade, e o entrelaamento de suas razes e pressupostos com o ideal da razo, requer a priori uma breve reviso histrica e axiolgica. A sade , seno o primeiro, um dos principais componentes da vida, seja como pressuposto de existncia, seja como respaldo para qualidade de vida. Assim, a sade se conecta com o direito vida. Nesse sentido, muitos doutrinadores apontam ser a sade um direito de primeira gerao, direito individual fundamental nascido e garantido mesmo contra a vontade estatal. O Direito vida se associa diretamente ao Direito sade, assim como a Justia com o Direito, Iuris nomen a iustitia descendit. Guimares Rosa, bem diz, as verdades da vida so sem prazo, por certo que o art. 6, da CF/88, reconhece o direito sade como um direito social. Logo, a sade , tambm, direito de segunda gerao. Na insero dos direitos transindividuais, tambm chamados de direitos coletivos e difusos, pode-se concluir que a sade tambm um direito de terceira gerao. Com os avanos cientficos e as discusses em torno do Biodireito e da Biotica nascem os direitos de quarta gerao, com os quais o direito sade se correlaciona de forma evidente. Os direitos de realidade virtual, denominados direitos de quinta gerao so frutos da revoluo ciberntica que levou quebra das fronteiras tradicionais. V-se, portanto que o direito sade tambm um direito de quinta gerao, visto pois, que a qualidade de vida e o bem-estar da ao dos computadores e da Internet podem e devem atuar como um dos fatores de maior contribuio nesse sentido. A sade como elemento de cidadania, como refere o artigo 25 da Declarao Universal dos Direitos Humanos o respaldo que nos d a uma definio de que o Direito Sade um Direito Humano essencial, relativo essncia; que constitui a essncia na natureza de um ser, absolutamente necessrio, indispensvel, o Direito mais importante, o ncleo da vida. Na proteo constitucional do Direito sade, claramente e brilhantemente versa o Professor Doutor Paulo Bonavides que nos alerta: a prioridade absoluta dos neoliberais a de retirar os Direitos Sociais da Constituio, trata-se de uma atitude fadada a provocar uma catstrofe de efeitos irremediavelmente insanveis. No importa se a aplicabilidade do Direito sade seja programtica, plena, reduzida; o que se revela como de essencial relevncia a concretizao do 6

Direito, a humanizao do sistema jurdico. V-se desta forma que h uma preocupao constante da seara jurdica em lutar, pela ampliao dos direitos sociais consagradas pela Constituio Cidad, evitando-se, assim, um colapso social e maior desumanizao, destruio, do homem pelo homem. Modernamente temos o ressurgimento das idias do liberalismo, travestido de neoliberalismo, trazendo nova leitura a uma antiga e cruel realidade: a insuficincia estatal no cumprimento de suas tarefas bsicas, como citado, o Direito sade. assim que divergimos da viso de Juarez freitas em que o caminho para uma atuao estatal dentro da realidade atual, e frente s necessidades dos cidados; Trata-se do princpio da interveno estatal promotora do ncleo essencial dos direitos fundamentais: o Estado essencial, nem mnimo, nem mximo. Tendo em consonncia que em aspectos relativos sade, o Estado deve ser garantidor de polticas pblicas integrais e completas; deste modo, o Estado deve est presente em sua mxima fora, em sua total atuao. O Professor Ivan Lira de Carvalho destaca em seu artigo: A interpretao da norma jurdica, constitucional e infraconstitucional: Na interpretao das normas constitucionais, deve o exegeta utilizar o processo que aflore a maior utilidade social da norma, sem descurar da natureza poltico-institucional do comando. Deste modo, entende-se que de maior importncia a efetividade do Direito sade, visto pois, que as polticas pblicas para a sade so de uma utilidade fundamental sociedade, tendo em vista que garantidora do Direito vida, alm do esclarecimento quanto utilidade social de uma efetivao concreta e completa da garantia constitucional, atravancada de uma interpretao humanizada do Direito em si. Um Estado eficiente e verdadeiramente humano aquele que presta, executa e regula concretamente suas atividades.

Como nos afirma Ingo Sarlet:

A segunda dimenso dos direitos fundamentais abrange mais do que os direitos fundamentais abrange mais do que os direitos prestacionais, mesmo que seja este marco distintivo deles. Tal tarefa, de cunho negativo, exige tambm do Estado investimentos de monta razovel o que parece ser o motivo final de sua insuficincia (SARLET, 2004. p. 56).

A sade deve ser vista como o Direito Humano Fundamental e no como direito prestacional ou como assistencialismo politiqueiro; O mal da sade a inflao mdica, defendida e difundida com unhas e dentes pelo setor privado que trata a sade

como mercadoria, inflacionando as despesas com planos de sade, hospitais, cirurgias e remdios. O Direito sade a essncia do Direito vida e no pode ser tratado desta maneira; a sade no mercadoria um Direito; como nos assevera Jos Afonso da Silva em seu recente livro Direito Urbanstico Brasileiro:

O aspecto social relevante em urbanismo. Este configura um dos meios de buscar a melhoria da qualidade de vida da populao, atravs das transformaes que se impe aos espaos habitveis. Entra no campo de seus objetivos oferecer populao servios de educao, sade e saneamento bsico, habitao, bem-estar social, lazer, recreao, cultura e esporte. A ordenao do solo importa j criar as condies necessrias instituio de equipamentos e prestao dos servios sociais e estabelecer os meios para que a populao possa auferi-los (SILVA, 2008. p. 280, grifo nosso).

3.

O Direito Municipal e a sade

O Direito sade um direito prioritrio, mas no o direito a uma sade qualquer: direito a uma sade com qualidade de direito do ser humano. A qualidade consiste na aceitao tica, cultural e individual, assim como na competncia profissional de todos que lidam cotidianamente com a sade. A Lei Orgnica Municipal de Natal/RN, tambm denominada de Constituio Municipal, trata do Direito sade em seus Artigos 140 a 147, versando que:

A sade direito de todos os muncipes e dever do Poder Pblico, assegurada mediante polticas sociais e econmicas que visem eliminao do risco de doenas e ao acesso universal e igualitrio s aes e aos servios, para a promoo, proteo e recuperao.

V-se claramente que a inteno do legislador de concretizao e no de programao deste Direito Fundamental e Humano. Destaca-se ainda que tanto a Unio, como Estados e Municpios so responsveis pela manuteno e gerenciamento dos recursos destinados a justa efetivao deste Direito. O Fundo Municipal de Sade surge como soluo para a satisfao do direito sade no mbito da competncia de cada esfera do Poder. No se admitindo de nenhuma forma a omisso homicida que tem caracterizado a realidade sanitria brasileira; as filas dos hospitais; as pessoas morrendo e sendo amputadas todos os dias. Desta forma a sade pblica fica condicionada e intimamente relacionada com as condies ambientais dos municpios. Da a necessidade de uma maior preocupao no

sentido de higienizar as cidades, quanto aos servios pblicos de limpeza e coleta dos lixos. A Responsabilidade do municpio tambm voltada a uma Educao para a Sade; na finalidade de orientar a populao na prtica de esportes e alimentao saudvel; incluindo-se campanhas de divulgao para limpeza das residncias, propriedade privada, ainda mais que atualmente se questiona e de amplo conhecimento o carter da funo social das propriedades privadas. O Municpio tem obrigao de complementar qualquer ausncia na legislao de normas sobre a sade e mais ainda, se configura como instncia com maior competncia e responsabilidade na concretizao constitucional e das normas infraconstitucionais; pois o fim do Direito a Justia. Todo Municpio, desta forma, deve definir formas de participao na poltica de sade e de saneamento bsico, interligada aos programas da Unio e do Estado, com o objetivo nico e amplo de preservar a sade individual e coletiva da populao e por fim assegurar o Direito Vida, bem maior e supremo de todos. Como bem assegura o Insigne Doutrinador Paulo Lopo Saraiva: O Direito se faz com luta. O Direito mais que fato, valor e norma, em sua essncia a justia. Ou seja, a justia deve nuclear as relaes administrativas dos municpios, Poder Executivo local, na aplicabilidade e concretizao do Direito sade, o fundamental que os planejamentos para a implementao dos Direitos Sociais, especialmente a sade, seja exatamente adequada realidade do Municpio, que correspondam aos conflitos efetivamente sentidos pela populao e queles que existam objetivamente, ainda que no sejam conscientes na e pela comunidade. O Direito associado ao social e realmente concretizando a justia social, ir com toda a certeza restabelecer a harmonia to desejada.

4. Desafios da efetivao do Direito sade

J.J. Canotilho considera os direitos fundamentais como raiz antropolgica, essencial, que reflete na legitimidade da Constituio impondo ao Poder Poltico uma responsabilidade. Esta dimenso da universalidade e de instersubjectividade reconduznos sempre a uma referncia aos Direitos do Homem. Embora, os desafios para a efetivao do Direito sade so de origens diversas; para se entender como se d o processo de banalizao desse Direito, na atual irresponsabilidade vertente, precisa-se 9

pensar e admitir primeiramente o que se concebe como Direito sade, Direito vida e qual a fixao, ou nuclearidade - essencial destes dois princpios.

Kimura argumenta que:

O Direito vida, elementar e essencial no mbito dos direitos fundamentais, envolve dois enfoques: (a) Direito existncia - refere-se ao direito de sobreviver, de defender, de permanecer vivo. o direito de no ter interrompido o processo vital seno pela morte espontnea e inevitvel; (b) Direito dignidade - corolrio do direito existncia, figura o direito de desfrutar a vida com dignidade (KIMURA, 2005. p. 394).

Deste modo, o Direito vida, Summum ius, est associado ao Direito sade nucleado pelo Princpio da Dignidade da Pessoa Humana; com possibilidade de existncia digna, interpretada luz de uma humanizao concreta, afetiva e eficiente da Norma Constitucional. Entende-se que O esforo de uma Lei , primeiro, ser no-pensamentos para algum, em ficar como h tempos inescrita, ficando no lida, construindo um vazio, palavra por palavra; ocupando e cortando cabeas, republicando a vacncia que dela vaza. O segundo esforo da sombria, nossa, lei, ficando desperta e pronta, escuta, querendo, mas, no querendo, indecisa, em pausas vacilantes, nestas normas que cochilam, piscam nos pobres dedos dos que, concretamente, necessitam; como sorriso proprietrio, se prostituem e fecham-se nas lacunas e no sangue da espada-balana das algemas. O terceiro esforo da lei dar seu hipcrita sermo, virar as costas, suscitando comoo, nas vagens, s margens, onde a lngua vernculo e cruza o olho que morde, no dente que cega; no declarando o verdadeiro pnico, sem cumplicidade, verdade, vontade e bondade; o crcere, o tumulto, a fome, a guerra! A prova de uma lei no dar pistas, nem ser clara e leiga; que sentido restrito e estrito daquilo que deveria ser. O esforo de uma lei, enfim, parecer, tinta e papel primeira e segunda vistas; vestindo capa por capa, paixo com razo; em no se sentir apenas uma lei; na essncia do amor-lei que respira palavras e liberta com a tica da letra viva, endereando tal vivacidade, ao Direito sensivssimo; aos olhos que lem, ser respondida, de imediato, na fora da justia viva e em favor da vida.

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Preleciona Gilmar Mendes que a carta da repblica consagrou os direitos fundamentais com a clusula de imutabilidade e a garantia da eternidade. Quanto ao dos municpios, como expresso constitucional do Estado, (micro-ao), no setor da sade pblica, que pelo prprio conceito determina que deve ser ampla e para todos, entrosar-se-, sempre que possvel, com a da Unio e dos Estados, no s pelo interesse comum das trs esferas, como pela importncia da efetivao e concretizao deste Direito e pelo alto custo dos processos preventivos e curativos a empregar. Esse o grande desafio na efetivao deste Direito; A coordenao e a cooperao das trs esferas faro com que o Direito Sade deixe de ser um discurso vazio eleitoreiro e passe a transcender da norma pura da lei e se revelar nas polticas pblicas para o bem comum, pois no tem fator mais pernicioso para uma cidade, (no sentido amplo da palavra, tanto urbana como rural), do que possuir uma populao doente, intil e carente de si mesmo. Marx em sua obra mxima, O Capital, 1958, j denunciava toda essa omisso e atuao perversa de desumanizao da Sociedade Burguesa:

[...] Soou o dobre de finados da cincia [econmica] burguesa. No interessava mais saber se este ou aquele teorema era verdadeiro ou no; mas importava saber o que, para o capital, era til ou prejudicial, conveniente ou inconveniente, o que contrariava ou no a ordenao policial. Os pesquisadores desinteressados foram substitudos por espadachins mercenrios, a investigao cientfica imparcial cedeu sem lugar conscincia deformada e s intenes perversas da apologtica (MARX, 1958, p.206, grifo nosso).

Como se entende, a sade j no esta centrada na terra dos adultos ou crianas e dos pobres ou ricos, mas projetada no universo dos direitos do ser humano, sujeitos iguais em dignidade e direitos. Deve-se fazer a luta pelo Direito contra todas as intenes perversas na deformada omisso sade. Os hospitais pblicos no devem se transformar em patrimnio de uma minoria com a maquiagem de um processo de privatizao e terceirizao que garantir mais eficincia e produtividade para a sade; como se a sade fosse uma mercadoria e os seres humanos objetos, robs, recursos. O paradigma ora exposto no o de acesso, eficincia; mas sim, de qual sade estamos falando e do nvel de qualidade da sade parcialmente garantida. Atualmente 39 milhes de pessoas possuem algum plano de sade e assistncia mdica no Brasil, um em cada cinco brasileiros, revista Veja, maio de 2008; Pergunta-se: esta garantia defendida pelos planos de sade privada uma garantia real de uma sade de qualidade,

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ou mais uma falcia neoliberal? O IDEC (Instituto de defesa do consumidor) registrou no ano de 2007 que as maiores reclamaes dos consumidores do Brasil giravam em torno da sade privada. V-se que h uma contradio entre o que nos imposto e o que realmente a realidade nos demonstra.

Descreve Boaventura de Souza Santos em seu livro Pela Mo de Alice. O Social e o Poltico na Ps-Modernidade:

A justia civil cara para os cidados em geral, mas revelam sobretudo que a justia civil proporcionalmente mais cara para os cidados economicamente mais dbeis. que so eles fundamentalmente os protagonistas e os interessados nas aes de menor valor, e nessas aes que a justia proporcionalmente mais cara, o que configura um fenmeno de dupla vitimizao das classes populares face a administrao da justia (SANTOS, 2002, p. 168, grifo nosso).

O Cidado deve ter acesso direto ao Poder Judicirio na eficcia do direito sade, j que a sade o Direito Essencial, Fundamental e Humano de todos. Claramente se entende a importncia da proteo sade quando ocorre um surto epidmico ou desastre natural, o quanto importante na preveno e precauo desta, alm da proteo integral ao Meio Ambiente, tendo em vista que este ter influncia direta na qualidade de vida dos cidados. Alexandre de Moraes em seu recente ttulo, Direito Constitucional

Administrativo nos revela uma preocupao quanto continuidade dos servios bsicos e essenciais desempenhados pelo Poder Pblico:

A atividade da Administrao Pblica ininterrupta, e no se admite paralisao nos servios bsicos, cujas funes so essenciais ou necessrias a toda coletividade, como, por exemplo, os servios de sade, justia, segurana pblica, transporte, entre outros (MORAES, 2006, p. 127).

Como

muita

pertinncia

Julio

Csar

De

Rocha

afirma

(1999):

Consequentemente a discusso e a compreenso da sade passa pela afirmao da cidadania plena e pela aplicabilidade dos dispositivos garantidores dos direitos sociais da Constituio Federal .

Verdadeiramente, o Estado deve ser o promotor direto das polticas pblicas sociais e econmicas destinadas a garantir de forma direta e efetiva o acesso universal e igualitrio aos atos administrativos e servios na promoo, recuperao e proteo de 12

uma sade concretamente digna. Isto implica uma viso conceptiva de Estado interventor para melhorar as condies sociais da nao. Posicionamento contrrio a idia de Estado mnimo apregoada pelos neoliberais, neopositivistas; trata-se de uma questo de lugar poltico ideolgico a ser melhor definido e assumido pelos gestores pblicos. A classe proletria tem sido enganada e aleijada desse processo dito democrtico, cidado. A cidadania uma farsa ideolgica; j que com a propagao do Estado Social no assegurou os Direitos devidos e igualmente garantidos pela C.F, como sade, educao, moradia e alimentao de qualidade. Em suma, o paradigma do Direito sade uma nova racionalidade ticojurdica para a ruptura poltica do crculo vicioso de auto-reproduo histrica e psicolgica dos males da sade. A formao do Direito Municipal da sade ainda um captulo novo na Histria do Direito, assim como o o prprio Direito Municipal. Joo Batista Barbosa ressalta que o Direito deve viver em defesa social e que com o surgimento da Escola da Nova Defesa Social houve uma maior preocupao com o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, tendo em concordncia que a Escola, fundamenta-se na poltica que respeite a dignidade da pessoa e resguarde os direitos do homem. Esse o novo desafio da era Ps-positivista, garantir com plenitude a

dignidade da pessoa humana em todo ordenamento jurdico brasileiro, trazendo com afetividade a humanizao constitucional integral. Essa nova viso trouxe uma nova luz na hermenutica constitucional e consequentemente na humanizao da Cincia do Direito, com a oxigenao da Democracia. As normas Municipais da Sade revelam o esprito social garantido constitucionalmente pela Carta Magna de 1988. O Direito sade no direito apenas disponibilidade e acessibilidade de uma sade qualquer, avaliada por indicadores meramente utilitrios e quantitativos. por definio e garantida pela Constituio Federal, pelas Constituies Estaduais e pelas Leis Orgnicas Municipais, de um direito determinado pela qualidade da sade. Entretanto criminosamente os agentes de polticas pblicas se omitem e ignoram os preceitos normativos que asseguram aos cidados este direito humano-fundamental; o que fazer? O cidado lesado dever procurar o judicirio e atravs da Judicializao das Polticas Pblicas para a Sade receber este direito sagrado. Horcio j dizia: Decepimur specie recti, somos enganados pela aparncia do bem. O Poder Judicirio o grande guardio e protetor da garantia essencial, que o viver, fazendo uma fora contrria ao Estado neoliberal que defende e valoriza o 13

privado; importante essa fora em defesa da vida; j que no havendo essa resistncia um dia o prprio judicirio poder ser privatizado; assim como muitos integrantes do Poder Executivo e Legislativo j o foram e esqueceram ou no compreenderam sobre as idias da poltica filosfico-econmica; virando legisladores omissos e burrocratas; agradando em suas polticas aos acordos da Organizao Mundial do Comrcio e ao Fundo Monetrio Internacional; privilegiando poucos sob o sacrifcio e mortandade de muitos.

O Insigne Douto Ingo Wolfgang Sarlet versa:

O que se pretende demonstrar, neste contexto, que o princpio da dignidade da pessoa humana assume posio de destaque, servindo como diretriz material para a identificao de direitos implcitos (tanto de cunho defensivo como prestacional) e, de modo especial, sediados em outras partes da Constitucional. Cuida-se, em verdade, de critrio basilar, mas no exclusivo, j que em diversos casos outros referenciais podem ser utilizados (como, por exemplo, o direito vida e sade na hiptese do meio ambiente, ou mesmo a ampla defesa e os recursos a ela inerentes, no caso da fundamentao das decises judiciais e administrativas) (SARLET, 2004, p. 101).

5. Jurisprudncia, sade e humanizao constitucional do Direito

A interpretao conforme a Jurisprudncia, como bem afirma o professor e Jurista Paulo Lopo Saraiva importante, tendo em vista que descende da interpretao judicial real. por demais dinmica, voltil, j que fornecida a casos concretos postos ao julgamento do poder competente, muito embora passvel de cristalizao, v.g. as smulas dos Tribunais brasileiros e os precedentes da common law. certo que essa interpretao deve ser aguada, de forma que possa preencher as lacunas propositais do Poder Constituinte Originrio que j estava envenenado pelos ideais liberais, a servio do Capital. No Direito sade, entendemos que a Jurisprudncia uma importante fonte de interpretao quando associada a interpretao sociolgica. Como brilhantemente versa o Doutrinador supramencionado, quela que mira adaptar a norma s reais necessidades sociais e econmicas, contemporneas aplicao da lei. Tambm demonstra de mesma convergncia o ensinamento do Douto Jos Augusto Delgado:

Uma metodologia prpria deve ser empregada para bem aplicar a norma constitucional, a fim de que se destaque o aspecto de dinamismo criador que

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ela encerra, na busca de procurar atender ao objeto do Direito Constitucional materializado, positivado, na Lei Maior (

Em concordncia, com o que fora supracitado, reverendia-se a importncia de uma materializao, concretizao do Direito Constitucional, desta forma, saindo da letra fria da lei, voltando-se para a vivificao, da letra concreta e sensvel, voltada vida. A jurisprudncia do STJ tambm destaca a relevncia do Direito sade, do respeito vida e dignidade em primeiro plano, na virtuosidade da norma jurdica, no valor a ser perseguido pela sociedade concretamente humana.

Tendo em vista as particularidades do caso concreto, faz-se imprescindvel interpretar a lei de forma mais humana, teleolgica, em que princpios de ordem tico-jurdica conduzam ao nico desfecho justo: decidir pela preservao da vida. (Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 11183/PR, STJ).

Ainda compartilham deste posicionamento.

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL- AO CIVIL PBLICALEGITIMIDADE - MPF E UNIO FEDERAL. 1. O MINISTRIO PBLICO FEDERAL, est autorizado a ajuizar ao civil pblica na defesa da moralidade pblica e tambm para preservar a sade pblica (CF, art. 129, III). 2. Ilegitimidade da Unio que no integrou a relao processual porque no titular de direito algum. 3. Recurso improvido. (AG 1997.01.00.0500345, TRF1, Quarta Turma, Relatora Juza Eliana Calmom, Data da deciso 04/02/1998, DJU 12/03/1998, Pgina 125).

No mesmo entendimento e preocupado com a dignidade da pessoa humana, revela o Supremo Tribunal Federal que o art. 196 da Constituio Cidad de 1988 deve ser efetivado, de forma que torne a sade, concretamente, o Direito de todos e dever do Estado.

DISTRIBUIO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas portadoras do vrus HIV/AIDS, d efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade. (Recurso Extraodinrio 271.286/RS, STF, Relator Ministro Celso de Mello, Informativo do STF n. 210, p. 3).

Neste sentido, ainda Wolfgand Sarlet citando Vieira de Andrade sustenta que:

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O princpio da dignidade da pessoa humana radica na base de todos os direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, admite, todavia, que o grau de vinculao dos diversos direitos quele princpio poder ser diferenciado, de tal sorte que existam direitos que constituem explicitamente em primeiro grau da idia de dignidade e outros que destes so decorrentes (SARLET, 2006, p. 79).

Em A Era dos Direitos, reportando-se a seu importante ensaio sobre os Direitos do Homem e da Sociedade, Norberto Bobbio destaca a proliferao, obstaculizada por alguns, das exigncias de novos reconhecimentos e de novas projees na passagem da considerao do homem abstrato para aquela do homem em suas diversas fases da vida e em seus diversos estgios. Nesse diapaso, Marlan Weichert dispe que h, pois, um direito prestaes negativas do poder pblico e da sociedade, que devem se abster de praticar atos que ponham em risco sade. Decorre, da, uma outra obrigao do Estado de fiscalizar e controlar atividades que sejam nocivas sade, de modo a proteger o ser humano contra o risco de doenas e outros agravos. Assim, disse Angel Gallardo: Lo primero que debemos encontrar es que el Estado defender nuestra vida para que nadie pueda atentar contra ella. Jos Augusto Delgado ensina que H uma crtica generalizada de que o entregar da prestao estatal via ao administrativa, vem enfrentando uma crise existencial de longa repercusso. A sociedade dita ps-moderna no tem o Direito de obstaculizar, qualquer Direito que seja, muito menos o Direito Fundamental da Vida e da Sade, essncia da vida; j que seria um ato de desumanidade, de amoralidade e de violncia que descontrolaria de maneira brutal o ordenamento jurdico legal, bem como a harmonia social, renunciar tais prerrogativas. Deve-se quebrar em toda radicalidade as correntes conservadoras e dominadoras de interesses elitistas das classes dominantes que desrespeitam descaradamente o Direito

Constitucional, Humano que a sade.

6.

Consideraes Finais

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A sade deve ser preservada e garantida pelo Poder Pblico por ser um Direito de todos e um dever do Estado. Jos Afonso da Silva afirma que:

Poder pblico expresso genrica que se refere a todas as entidades territoriais pblicas, pois uma das caractersticas do Estado Federal, como o nosso, consiste precisamente em distribuir o Poder Pblico por todas as entidades autnomas que o compe, para que cada qual o exera nos limites das competncias que lhe foram outorgadas pela Constituio (SILVA, 2007, p. 75, grifo nosso)

Muito alm do cu e da terra das leis se encontra a justia. Como bem dita o filsofo Blum: Toda sociedade que pretende garantir a liberdade aos homens deve comear por garantir-lhes a existncia. Concorda-se desta maneira que sem a constante luta pelo Direito sade no se pode vislumbrar a sua efetivao e a garantia constitucional do Direito vida; Ainda, Lenio Streck afirma que A noo de Estado Democrtico de Direito est, pois, indissociavelmente ligada realizao dos direitos fundamentais. Desta lio tiramos que Mala publica in plebem recidunt, os males pblicos recaem sobre o povo; Nobre lio de Fedro. Para o neoliberalismo e em sua verso no Direito, neopositivismo, h a clara inteno de fazer da Empresa privada o centro da poltica e da democracia, retomando as rdeas da Economia e do Direito que haviam sido arrebatadas pelo Estado. Para eles o estado s serve para perturbar a ordem natural das leis de mercado, o qual capaz de regular-se a si mesmo; o que de certa forma no se configura, na atualidade, como uma verdade absoluta, e sim, como uma aventura leviana e desumana. O sculo XX e inicio do XXI, ao mesmo tempo em que marcou e marca um perodo de grande progresso na rea da cincia mdica e tecnolgica, viu-se acompanhado e afogado paradoxalmente de muita destruio e crueldade; s violaes ao Direito Sade continuam por ocorrer, nesse sentido os problemas da sade to graves que se vivem em todo o Brasil so produto das leis do mercado que s v como fim a maximizao dos benefcios individuais das empresas privadas e no o objetivo social, garantidor de uma sade para o bem comum; infelizmente, tm-se somado graves discriminaes, principalmente aos usurios dos hospitais pblicos tanto das Capitais meio ambiente urbano, quanto dos Interiores - meio ambiente rural. Para vencer os obstculos que surgem a cada dia, na omisso das polticas pblicas, a educao, informao e o Direito tm se mostrados instrumentos valiosos, do qual no se podem abrir mo. Com muita veemncia destaca Julio Cezar de S Rocha:

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A conceituao da sade deve ser entendida como algo presente: a concretizao da sadia qualidade de vida. Uma vida com dignidade. Algo a ser continuamente afirmado diante da profunda misria por que atravessa a maioria da nossa populao (ROCHA, 1999, p.121).

Isso significa consoante o Professor Jos Afonso da Silva, que sobre tais aes e servios tem ele integral poder de dominao, que o sentido do termo controle. O professor Andr Ramos Tavares complementa e diz que A Constituio esteve extremamente atenta necessidade de presena do Poder Pblico em tais aes e servios de sade, a ponto de minudenciar, no art. 200, uma srie de atuaes que se fazem necessrias nessa seara. As aes e servios pblicos, bem como os suplementados pela rede privada submetem-se ao princpio fundamental do atendimento integral (art. 198, II), que diverso do acesso universal, como fora mencionado anteriormente. Os servios de sade devem abranger todas as necessidades do ser humano relacionadas e direcionadas sade. Tacite quod subintelligitur frusta exprimitur, portanto, que todos tm direito sade, uma sade completa em toda prestao, inclusive uma sade digna, livre de qualquer forma exploratria e imatura. O princpio da dignidade da pessoa humana deve nuclear e atuar diretamente como base dos direitos e garantias dados pela Constituio Federal de 1988 em toda sua amplitude e diversificao. Ainda Wolfgand destaca:

Por derradeiro, parafraseando, desta feita em outro contexto, a famosa e multicitada de Dworkin de que o governo que no toma a srio os direitos no leva a srio o Direito, podemos afirmar que a ordem comunitria (poder pblico, instituies sociais e particulares) bem como a ordem jurdica que no toma a srio a dignidade da pessoa (como qualidade inerente ao ser humano e, para, alm disso, como valor e princpio jurdico - constitucional fundamental) no trata com seriedade os direitos fundamentais e, acima de tudo, no leva a srio a prpria humanidade que habita em cada uma e em todas as pessoas e que as faz merecedoras de respeito e considerao recprocos (SARLET, 2006, p. 145).

Stricto iure, uma sade completa e de qualidade o que determina o Direito, que valorize o sujeito como ser coletivo e que respeite a qualidade de vida e no da sobrevida - conjugada unio de toda a Repblica Federativa Brasileira e dos diversos setores da sociedade civil, torna possvel a instalao de uma verdadeira democracia e da efetivao do Direito sade que a essncia, a base do Direito vida. Em Poesia de minha autoria destaco a dimenso irracional do racional.

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Nossas vidas efmeras Efmera vida Nossas idas e vindas Togado pelo Poder Capital Mandato Irracional Vacncia de sentimentos Efmera Vida... Esses altos e baixos Tipo Trduo: desumano, irracional, sucursal Essa Vida efmera! A vida efmera.

Desta maneira o Judicirio deve se posicionar de forma direta e contundente a favor da vida; suprindo a omisso dos outros Poderes da Repblica e no perpetuando a idia do Manus manum lavat, cada mo lava a outra, garantindo - se desta forma uma vida digna e feliz a todos, sem exceo, os cidados da nao. Por fim, que possamos sair de uma vida efmera para uma vida digna.

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