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La prueba en el proceso civil

J orge Larroucau Torres








Profesor Director Dr. Ral Nez Ojeda




Santiago de Chile
D O C T O R A D O
2

RESUMEN

La prueba en sus dimensiones de actividad y resultado es el tema de esta
investigacin. Bajo el argumento que suscribo, para acreditar en juicio los hechos
operativos de la regla aplicable al caso, es necesario cumplir con exigencias tanto
epistmicas como normativas, que se entrelazan en ambos momentos del discurso
probatorio.
(i) El juicio de hecho supone un razonamiento prctico ceido al esquema
institucional donde se ejecuta. Para delinear este contexto empleo una concepcin
normativa del proceso civil declarativo de primera instancia (una va que equilibra
cuestiones de justicia y eficiencia) y de la funcin jurisdiccional (como discurso de
aplicacin de normas a casos concretos). Dentro de este escenario, la prueba es el
instrumento que emplean los sujetos para conocer la controversia en sus trminos
relevantes, mediante la bsqueda de la verdad de los hechos. Este objetivo plantea
exigencias epistmicas y normativas, las cuales, en mi opinin, se manifiestan con
intensidad (a) al fijar el contenido del objeto procesal (hechos a probar) y (b) al
determinar qu enunciados empricos cumplen con el estndar de prueba (hechos
probados).
La forma de estas instancias sobre las cuales pivota el juicio de hecho-, es
expresin de las estrategias que se adoptan para minimizar los riesgos de error que
envuelven los veredictos y, cuando stos son inevitables, para repartirlos entre los
litigantes.
(ii) La prueba como actividad gira en torno al objeto procesal, un acto que
proporciona a las partes informacin sobre el asunto debatido, as como sobre los
argumentos y las evidencias necesarias para acreditar los hechos operativos. La
contradiccin de partes sirve de hilo conductor para comprender los aspectos ms
importantes de esta fase probatoria, como son, por ejemplo, la clusula de buena fe
procesal, la iniciativa judicial, la inversin del onus probandi y la exclusin de las
evidencias.
(iii) La prueba como resultado aborda una lectura positiva del esquema de
valoracin libre, como razonamiento que respeta los principios de la lgica, los
3

conocimientos cientficamente afianzados y las mximas de experiencia. Este
razonamiento culmina con la aplicacin de un estndar probatorio a los relatos en
competencia.

HIPTESIS

La tesis acredita que el juicio de hecho en un proceso civil declarativo exige
distinguir una faceta epistemolgica y otra normativa, las que se entrelazan en los
momentos claves de la litigacin: al establecer los hechos relevantes del caso (objeto
procesal/hechos a probar) y al evaluar si ellos se encuentran corroborados (estndar de
prueba/hechos probados).

METODOLOGA

Los argumentos relativos a la funcin jurisdiccional y al proceso civil se
corresponden a un enfoque de acento normativo con respecto a nuestra prctica de
adjudicacin civil, en base a la literatura discursiva relevante sobre legitimacin y
aplicacin de reglas comunes a situaciones concretas. Una vez establecido el marco
institucional del juicio de hecho, el anlisis de la prueba abarca sus dimensiones de
actividad y resultado desde un prisma analtico, con el propsito de diferenciar las
demandas normativas y epistmicas que exige un juicio de hecho imparcial. Esta
investigacin toma nota crtica de las posiciones que, tanto en la dogmtica y la
jurisprudencia, se articulan sobre la prueba, as como tambin de las principales
regulaciones comparadas, con los matices que an requiere el Law of Evidence del
Common Law.
INTRODUCCIN













El juicio de hecho comprende una zona de justificacin epistmica (o
desinteresada) y otra cubierta por normas jurdicas (o interesada).
1
Estas instancias del proceso reflejan el desacuerdo que inclina a las partes a
judicializar un conflicto: ello ocurre, por ejemplo, cuando se objeta la narracin del
demandante a travs de una hiptesis que explica el caso de modo distinto; en estas
circunstancias surge la pregunta acerca de qu hechos se deben probar? Lo mismo
acontece al rendir las evidencias, en tanto que ellas dan apoyo a hiptesis que son
incompatibles, emerge la duda sobre qu hechos estn probados? La prueba es la
herramienta jurdica que permite hacer frente a este tipo de incgnitas, tpicas de la
litigacin. Luego, en atencin a que las respuestas ofrecidas por esta disciplina son
Esta pareja
caracteriza a la prueba en todas sus dimensiones, esto es, como medio, actividad y
resultado. En mi argumento, ambas zonas epistmica y normativa- se enlazan con
intensidad en dos momentos del proceso civil declarativo: (i) al consignar los hechos
relevantes de la discusin (objeto procesal/hechos a probar) y (ii) al establecer si se
encuentran o no acreditados a efectos de dictar sentencia (estndar de prueba/hechos
probados).

1
STEIN; 2008a, pp 407-409.
5

permeables al contexto institucional donde se articula el juicio de hecho,
2
Para ejemplificar mi argumento acudo a uno de los desafos bsicos de la
responsabilidad extracontractual, cual es fijar el umbral de diligencia debida. Esta
operacin visibiliza la complejidad del juicio de hecho, pues, en sintona con los
ordenamientos comparados, nuestro Cdigo Civil (1855) seala que el criterio de
imputacin es la culpa (art. 2314);
empleo el
captulo I para estructurar una concepcin del proceso civil y otra de la funcin
jurisdiccional que pienso coherentes con las aludidas zonas que definen al discurso
probatorio.
3
es decir, incorpora una regla creativa,
4
cuyo
predicado fctico alude a condiciones que son vagas e imprecisas. As, la regla de
imputacin interroga sobre qu nos debemos unos a otros? y qu hacer cuando
alguien no cumple lo debido?,
5
Entiendo que un juez civil de primera instancia debe procurar ofrecer a los
ciudadanos una solucin al caso ajustada a derecho; esto es, no discrecional. En una
controversia sobre responsabilidad, entonces, si el actor en virtud de la regla de
disposicin de parte- demanda a quien considera el causante del dao sufrido, para
establecer el umbral de cuidado que ese demandado deba cumplir, el juez necesita
concentrarse, a falta de mayores datos normativos, en los hechos y la regla de forma
entrelazada. Como desarrollo en el captulo II, me parece que este esquema de
razonamiento el ir y venir de la mirada entre hechos y reglas-,
preguntas que invitan a girar la vista hacia la tarea
jurisdiccional.
6
Para deslindar los aspectos normativos de los epistmicos dentro del discurso
probatorio el mapa que esboza Laudan es de utilidad. Segn ste, la prueba jurdica
comprende:
da una buena
descripcin de cmo el juez modela el objeto procesal (hechos a probar) en cada
demandada.

2
TWINING; 1984, p 114.
3
Art. 2314: El que ha cometido un delito o un cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la
indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito; salvo que
especifique otro cuerpo normativo, en adelante las reglas citadas pertenecen al Cdigo Civil chileno.
4
BARROS; 2005a, p 154.
5
RIPSTEIN; 2002, p 656.
6
Lo que la reflexin hermenutica denomina crculo (o espiral) al aplicar una norma al conflicto
(LARENZ, 1960, pp 194-200).
6

(i) La bsqueda de la verdad de los hechos, en tanto que el propsito de la
adjudicacin es reducir (o minimizar) los riesgos de errores que entraan todos los
veredictos;
(ii) La distribucin de los riesgos de error entre las partes, pues, en tanto
observamos que su ocurrencia deviene inevitable, es necesario saber a quin toca
soportarlos. En este sentido, el reparto de riesgos no puede ser discrecional, sino que
corresponder abordarlo, lo mismo que otras materias jurdicas, por medio de reglas
compartidas;
(iii) El respeto de valores polticos no epistmicos (nonepistemic policy values)
diversos de la correccin del fallo, es decir, valores cuyo centro de atencin no es
garantizar que el juicio de hecho escape de incurrir en un falso positivo o un falso
negativo.
7
Este panorama permite, adems, introducir una clasificacin que tambin es
importante para el juicio de hecho, entre reglas probatorias, aquellas que buscan los
objetivos (i) y (ii), o sea, tanto minimizar como distribuir el riesgo de error entre los
litigantes, y las reglas relativas a la prueba, aquellas que ataen al campo (iii), o sea,
comprometidas con valores diversos al juicio de hecho, pero que pueden hallarse en
conexin con ste. As, en estricto sentido, se debe distinguir entre aquellas reglas
intrnsecas al juicio de hecho (por ejemplo, las que buscan lograr un equilibrio costo-
beneficio en la litigacin) y las reglas extrnsecas al juicio de hecho (por ejemplo, las
disposiciones que excluyen evidencias del caso para proteger la privacidad de una
persona).

8
La forma en que se articulan estas reglas definen las posibilidades de lograr
establecer los hechos del caso en forma correcta. Como analizo en el captulo III, el
enunciado probatorio que emite el juez (por ejemplo, est probada la culpa de K) es
consecuencia de un razonamiento de corte inferencial y de aplicar a las evidencias
recopiladas un estndar de prueba concreto. Este ejercicio grafica la circunstancia de
apertura del juicio de hecho, en el sentido que la prueba configura hoy un campo
multidisciplinario,

9

7
LAUDAN; 2006, pp 1-2.
donde cobran fuerza, entre otras canteras, los argumentos que
8
STEIN; 2005, pp 1-3.
9
TWINING y STEIN; 1992, xv; TWINING; 2006, pp 436-456.
7

provienen desde la filosofa poltica y, por supuesto, los aportes del mbito de la
epistemologa.
10
El Law of Evidence luce en la actualidad como el sistema donde ms se ha
sofisticado la reflexin acadmica y prctica sobre la prueba jurdica,

11
pero ello no es
bice para comprender que lo dicho vale tambin en el sistema continental, pues los
problemas normativos y epistmicos son un rasgo definitorio del juicio de hecho en
cualquier marco jurdico.
12
Es por ello que no solo la deuda con Bentham
13
en lo
referente a los estudios procesales, sino que, por cierto, buena parte la experiencia
angloamericana puede ser de utilidad en Chile ante la nocin abierta de prueba que
incorpora la reforma de la justicia civil, a travs de un modelo procesal basado en
audiencias.
14
En trminos generales, mi anlisis se enmarca en la disciplina procesal civil e
incorpora tanto un enfoque analtico como uno dogmtico,

15

10
ROBERTS; 2002, pp 297 ss.
adems de prestar una
consideracin especial a la ptica interna de la litigacin, esto es, a la premisa de
imparcialidad de la posicin del juez. Esta imparcialidad se expresa en una (a) faz
epistemolgica, entendida como aquella actitud (objetiva) de quien presta la misma
atencin a todos los datos y razones que estn en juego, cariz que guarda plena
concordancia un proceso que maximiza el conocimiento del asunto en sus trminos
relevantes, y, adems, en una (b) faz intersubjetiva, comprendida como aquella actitud
11
Sobre el auge de una concepcin abierta de la prueba en el Common Law, desde una postura crtica
JACKSON; 1996, pp 309 ss.
12
DAMAKA; 2003, pp 117-118.
13
PENDS; 1988, p 190.
14
Para analizar esta reforma tengo en cuenta, sobre todo, la discusin que se plasma en el texto del
Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil (APCP); se dispone una sntesis de cmo la dogmtica procesal
chilena mira al proceso civil en el Informe de Foro para la Reforma Procesal Civil; 2008, pp 9-24; en
cuanto al contexto de la reforma legislativa NEZ; 2005, pp 175 ss; TAVOLARI; 2007, pp 35 ss; VARGAS;
2007, pp 17-63, 113-162.
15
En esto sigo la concepcin de dogmtica sugerida por ALEXY; 1978, pp 205 (nota 1), 240-261: una
actividad basada en discusiones que buscan justificar o criticar soluciones para casos jurdicos reales o
imaginarios. Por ello es importante notar que si el estudio jurdico no se limita a la tarea de informar o
describir su objeto de anlisis (en este caso, la prueba jurdica) es porque tambin presenta un aspecto
generativo (as BASCUN; 1989, p 304; BOVINO y COURTIS; 2000, pp 179 ss; PEA; 2004, p 27), una
dimensin que en un discurso contramayoritario y carente de autoridad (en el sentido que no est
resguardado por la fuerza pblica) es afn con el desafo de aplicar el derecho: la dogmtica jurdica
proporciona alternativas a jueces y litigantes de emplear reglas comunes en la resolucin de conflictos
individuales (LARIGUET, 2007, pp 11-18, 125).
8

(subjetiva) de equidistancia e igual consideracin de las partes.
16
La conclusin de este trabajo es que el juicio de hecho caracterstico de la
adjudicacin civil posee (a) un aspecto pblico, el fallo judicial, y (b) un aspecto
deliberativo, el camino transitado por los sujetos procesales hasta concluir con ese
veredicto.
La regla de
contradiccin es una pieza procesal que permite garantizar estas dos caras del juicio
imparcial.
17
(i) Prueba como actividad, atingente a fijar el contenido del objeto procesal
(hechos a probar) y lo que rodea la incorporacin de las pruebas tiles (como, por
ejemplo, la iniciativa probatoria judicial, o bien, los criterios de inversin del onus
probandi);
Este sendero no es otro que el discurso probatorio, el cual, desde una
perspectiva analtica, permite ser analizado bajo cualquiera de las siguientes tres
dimensiones:
(ii) Prueba como resultado (proof), relativa al razonamiento inferencial que
desarrolla en juez a cargo para valorar los medios de corroboracin recopilados (en
conformidad a los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los
conocimientos cientficamente afianzados), mediante un estndar de prueba (hechos
probados);
(iii) Prueba como medio (evidence), alusiva a los elementos concretos que
posibilitan corroborar o refutar las hiptesis sobre los hechos (i. e., las pericias, los
documentos, las declaraciones de testigos, entre otras), cuya premisa en el marco
comparado vigente la resume la regla que establecer para el proceso una libertad de
medios.
18
Segn lo consignado, el objeto de este anlisis es la prueba como actividad y
resultado, mientras que la prueba como medio es aludida de manera tangencial; por
ejemplo, para reforzar ciertas ideas en materia de valoracin, como la necesidad de
implementar una adecuada lexicografa probatoria (v. gr., la declaracin de un testigo


16
TRUJ ILLO; 2007, pp 3-4, 298-304, 380.
17
HO; 2008, pp 1, 12-46.
18
Art. 13.1 ACPC; 2006, p 50: Libertad y oportunidad probatoria. Todos los hechos y circunstancias
pertinentes para la adecuada solucin del conflicto sometido a la decisin del tribunal podrn ser probados por
cualquier medio obtenido, ofrecido e incorporado al proceso en conformidad a la ley; lo cual no es
impedimento para regular de modo expreso algunos medios de prueba (art. 279-322 ACPC; 2006, pp 115-
124).
9

presencial proporciona un elevado grado de confirmacin sobre el enunciado de
hecho), en lugar de una tipologa probatoria (v. gr., el testigo presencial es prueba
directa del hecho).
19

19
TARUFFO; 1992, pp 439-515.

CAPTULO I
J URISDICCIN Y PROCESO CIVIL












1. Los hechos llevados a juicio

Durante mucho tiempo, no se habl de hechos. Como es posible observar en
relacin con la prctica jurdica, la disputa de un caso ha solido concentrarse en las
diferencias normativas que las personas mantienen sobre, por ejemplo, el umbral de
diligencia del conductor, o bien, si el comprador tena un deber de mitigar los daos
sufridos por el incumplimiento del contrato. Los hechos de esas discrepancias, por
contrapartida, se relegan a un segundo plano. Esto, como han mostrado los anlisis
racionales de la prueba, refleja ciertas nociones previas acerca del proceso y de la
jurisdiccin.
Entre las razones para no tomarse en serio los hechos ya desde la enseanza
profesional, Twining identific ciertos argumentos recurrentes:
1

1
TWINING; 1980a, pp 103-109 y 2006, pp 24-30.
(a) la prueba es una
actividad que depende en buena medida del sentido comn y la experiencia, (b) es
practicada mediante el recurso a mtodos persuasivos que pueden agredir nuestros
compromisos ticos, o bien, (c) abre una caja de pandora, pues las mltiples
ramificaciones que ostenta el conocimiento de los hechos suponen un tiempo (y


11

capacidades) que no siempre disponemos. No es sorprendente que estas razones sean
reiteradas por los abogados y jueces, aunque su empleo simultneo en el mbito
jurisdiccional luzca a veces un tanto contradictorio, puesto que la prueba resulta ser
demasiado simple (ella se aprende con la prctica), demasiado compleja (requiere
conocimientos que desbordan el derecho), o bien, inefable (acude a mtodos que
preferiramos no mencionar).
Pero ninguno de estos argumentos es concluyente. Los hechos son importantes
porque de ellos depende fallar el asunto en base a derecho, segn ensea la regla de
resolver en conformidad a lo alegado y probado. La prueba supone una disciplina
compleja, pero que admite un anlisis racional; su funcin en el proceso civil es
proporcionar al juez un conocimiento seguro acerca del conflicto que enfrenta a las
litigantes, de modo que pueda aplicar a ese caso las reglas correspondientes. En la
perspectiva que suscribo, los hechos llevados a juicio imponen exigencias tanto
epistemolgicas como normativas que el juez debe tener en cuenta a la hora de su
veredicto.
Estas dos dimensiones marcan el horizonte del giro racional de la prueba.
2

Establecidos los hechos a probar (objeto procesal), el litigio ofrece instancias para
introducir los medios de prueba relevantes, cuyo peso se ha de consignar durante la
valoracin judicial (estndar de prueba). De este modo, hay dos interrogantes que
caracterizan a la litigacin: cuando desde un punto de vista epistmico no puede
responderse la pregunta sobre qu ha ocurrido?, el proceso entra en el mbito
normativo, para saber quin debe correr el riesgo de un juicio de hecho en potencia
errneo?.
3
La imagen que sigo de la jurisdiccin supone una lectura normativa sobre el
significado de ejercer labores judiciales en primera instancia civil, un discurso de
aplicacin de normas comunes a casos particulares (infra I, 2.1), a travs de las
caractersticas de un proceso basado en audiencias, como opcin pblica que debe
equilibrar cuestiones de justicia y eficiencia (infra I, 3). Considero que estas dos


2
La descripcin de la escuela racionalista de la prueba se halla en TWINING y STEIN; 1992, xvi-xviii;
ANDERSON, SCHUM y TWINING; 2005, pp 78-87; TWINING; 2006, pp 35-98.
3
STEIN; 2005, pp 12-13, 64-65; en el lema de Stein: la moralidad recoge lo que la epistemologa deja
suelto.


12

concepciones calzan de forma adecuada con los tonos epistmicos y normativos que
confluyen en la prueba, pues (i) enfatizan la necesidad de conocer la demanda en sus
trminos relevantes y (ii) la no discrecionalidad judicial al resolver pugnas que son
normativas.
Para analizar este marco institucional de la prueba resulta til la reflexin
discursiva, pues me parece que ella ilumina bien el nexo entre evidencia, proceso y
jurisdiccin, pero entiendo que no es necesario un compromiso con la perspectiva
discursiva en todos sus niveles para poder aceptar una lectura del juicio de hecho que
distingue (o pretende distinguir) sus aspectos normativos (abreviados en la meta de
distribuir los riesgos de errores entre los litigantes) y epistemolgicos (maximizar el
conocimiento del caso), aunque las razones que ofrece logran coherencia entre sus
postulados generales, el marco poltico de una democracia deliberativa, y aquellas
interrogantes no epistmicas que precisan de reglas probatorias; sin ir ms lejos, los
diferentes estndares que utiliza el proceso (admisibilidad de la demanda civil, de la
relevancia del medio ofrecido, el estndar probatorio y el de revisin del veredicto
judicial),
4
o bien, el puente que existe entre el hecho del pluralismo razonable
5
y
problemas internos al juicio de hecho, como el marco operativo de las mximas de
experiencia, donde los diversos puntos de vista dialogan bajo un reparto igual de
credenciales epistmicas.
6
Por este motivo uno de los aportes que mayor rendimiento puede dar a la
investigacin del juicio de hecho es el rescate de una tensin constante, entre dos
momentos del derecho:

7

4
Ntese que una idea bsica de la democracia deliberativa es la idea que positivar el sistema jurdico
demanda fundamentos no sacros para la incondicionalidad del derecho, lo que se traduce en que la
subjetividad da paso a la intersubjetividad en el plano de justificacin de las disposiciones jurdicas
(HABERMAS; 1994, pp 57-62, 363-406), reclamo que sintoniza con la idea del giro racional de la prueba
respecto que la distribucin de los riesgos de errores en sede jurisdiccional debe quedar entregada a
decisiones comunes. Sobre este punto me cio a LAFONT; 2006, pp 3 ss, para la coherencia entre una
democracia y prcticas deliberativas y, en cuanto a una reconstruccin en trminos normativos de la
legitimidad de la democracia deliberativa MART; 2006, pp 133-213.
(i) su fuerza instrumental al crearse por el soberano (Estado
legislador) y (ii) su carcter no instrumental al abordar judicialmente demandas
individuales (Estado adjudicador). Pienso que esta distincin tiene importancia para
5
RAWLS; 1993, pp 57-60.
6
STEIN; 2007, p 533.
7
HABERMAS; 1988, pp 21 ss (lo mismo en 1994, pp 571-587).


13

introducir una lectura del juicio de hecho que distingue aspectos normativos y
epistemolgicos en la prueba, pues ayuda a perfilar los roles que tanto la asamblea
parlamentaria como los tribunales de instancia deben cumplir frente a problemas
probatorios especficos, como, por ejemplo, quin debe determinar el estndar cuya
aplicacin lleva a tener por probada la hiptesis del demandante y descarta otras
narraciones que compiten dentro del proceso civil por explicar aquellas mismas
circunstancias.
Este binomio, por lo dems, sintoniza con nuestra cultura jurdica interna,
consciente que tarea legislativa y judicial difieren.
8
El problema surge cuando el
desempeo del juez en materia de hechos se torna discrecional, en tanto que si la
distribucin de riesgos entre las personas opera en materias como responsabilidad o
contratos en base a reglas, no hay razn para admitir que en este campo la funcin
jurisdiccin deba operar en trminos discrecionales.
9
Stein es crtico a la hora de
argumentar que la libertad de prueba vista en clave epistemolgica es una materia
polticamente idntica a los esquemas que le confieren discrecionalidad al juez en
materias como contratos y responsabilidad; quien no comparta que los jueces sean
discrecionales en estos mbitos debe, por cierto, rechazar esa imagen de la libertad
probatoria. De este modo, como la distribucin de riesgos entre las personas entraa
preferencias de valor y los jueces no tienen un acceso privilegiado a los criterios que
justifican estos repartos, deben abstenerse de hacerlo segn sus propios juicios. Por
contrapartida, estas materias precisan una respuesta desde el ordenamiento jurdico
compartido, pues las reglas son nuestra va para resolver las diferencias sobre estas
disyuntivas.
10
En la primera parte de este captulo me detengo sobre una idea de funcin
jurisdiccional que vadea los problemas recin sealados en materia de prueba: la
adjudicacin como un discurso que permite aplicar reglas a casos. Este enfoque se
corresponde con una idea acotada de la regla de disposicin de parte que sostiene la
litigacin civil y, junto a ello, con una imagen racional del trabajo legislativo como
estamento encargado de proveer soluciones comunes a temas normativos. En esta


8
En esto sigo a SQUELLA; 2000, pp 568-572.
9
STEIN; 2005, pp 10, 133-140.
10
STEIN; 1996a, pp 285-286.


14

perspectiva, indago el aporte que una prctica argumentativa refinada por los sujetos
procesales supone para ambos estamentos: (a) en el plano legislativo, como insumo
epistemolgico a la hora de librar los debates en torno a las reglas probatorias
fundamentales y (b) en sede judicial, como el razonamiento que desplaza a la
discrecionalidad al responder algo que gua a toda la prueba: qu hechos se han
demandado?

2. La distincin entre Estado legislador y Estado adjudicador en el discurso
probatorio

Los mbitos del trfico jurdico que originan desafos nuevos de un modo
persistente como, por ejemplo, la responsabilidad civil- encuentran en la asamblea
parlamentaria, segn afirma Cane, un marco adecuado para afrontarlos de modo
satisfactorio.
11
El juicio de hecho se encuentra atravesado por distribuciones de riesgos en
condiciones de incerteza, las cuales no pueden resolverse desde un punto de vista
epistmico, sino que requieren, lo mismo que otras reas jurdicas, de respuestas
normativas. La prueba jurdica es, entonces, una instancia ms donde las diferencias
razonables se enfrentan de manera cotidiana: por ejemplo, la tpica duda en sede de
responsabilidad civil acerca del umbral de cuidado que debe respetar un periodista que
informa sobre algo que puede afectar la privacidad de un tercero, resulta de ndole
semejante a la pugna que se expresa, en el mbito de la prueba, entre maximizar el
conocimiento del caso (con la declaracin del demandado) y cuidar otros intereses
legtimos (como el secreto profesional). Para ambas la respuesta es normativa. En
consecuencia,
La referida tesis excede, por cierto, tanto al campo puntual de la
responsabilidad (Tort Law), como al del Common Law, ya que tambin encuentra
aplicacin, segn repaso en los siguientes prrafos, cuando se mira hacia la prueba,
comprendida como una disciplina, segn se ha mencionado, que genera desafos no
epistmicos.


11
CANE; 2005, pp 393 ss.


15

[e]l Law of Evidence debe conferir a los litigantes un conjunto de derechos contra los
riesgos, los cuales asumen la forma de inmunidades contra la imposicin judicial del riesgo
de error [] La distribucin del riesgo de error debe, por tanto, considerarse como una
decisin basada en valores de naturaleza distintivamente sustantiva.
12


Esta inmunidades se traducen, por ejemplo, en el reparto de la actividad
probatoria y la exclusin de evidencia, entre las ms relevantes. Por ahora lo que me
interesa explorar es acerca del camino ms propicio para dar una respuesta a estas
interrogantes no epistmicas. Cane, en su anlisis de la imputacin civil, aduce dos
alternativas de produccin normativa, la cuales denomina legislative legalization
(materializada por la asamblea parlamentaria) y adjudicative legalization (la que es
operativa sobre todo en los tribunales superiores). Esta dualidad es un buen punto de
partida para analizar los desafos sealado en materia de prueba, en tanto posibilita
contrastar las formas de un proceso ante tribunales de primera instancia frente a las
deliberaciones en la asamblea parlamentaria. El objetivo del siguiente anlisis no es
inclinarme por alguna de las tesis que compiten sobre la creacin de reglas, sino que
aprovecharme de este debate para trazar las lneas bsicas de lo que considero una
comprensin adecuada del trabajo de un juez ante reas complejas como el discurso
probatorio, as como de las opciones que un marco procesal moderno entrega a los
litigantes.
Cane se pregunta por los criterios normativos a que acude un juez civil al
pronunciarse sobre casos controvertidos, en su ejemplo, la pretensin del actor de
indemnizarse por el nacimiento de un nio no deseado. El peso de esta pregunta es
trasladable de modo sencillo al juicio de hecho: por ejemplo, que nociones deben
esgrimirse cuando se altera la carga probatoria. Cane sostiene que, ante este tipo de
interrogantes, los jueces no deben colacionar categoras inasibles como los valores
comunes o el sentir de la gente corriente, sino su propia concepcin de lo que es
razonable, pues

[t]omarse el desacuerdo en serio significa buscar formas de manejarlo que no dependan de
tornar el desacuerdo en acuerdo [...] Los tribunales pueden contribuir al manejo del

12
STEIN; 1997a, pp 579-580; PORAT y STEIN; 2001, p 55.


16

desacuerdo si las personas estn preparadas a aceptar sus decisiones incluso si no acuerdan
con ellas en otras palabras, en tanto posean razones independientes del contenido para
cumplir con las decisiones del tribunal y las normas del Common Law. Las caractersticas
de los tribunales y los procedimiento legales que disponen para hacer tal contribucin
incluyen la independencia e imparcialidad judicial, el voto de mayora en los tribunales
colegiados (appellate courts) y la posibilidad de revisar las decisiones judiciales que
legalizan normas (norm-legalizing), mediante procedimientos polticos caracterizados por
una investigacin pluralista, deliberacin, debate, compromiso y negociacin (bargaining),
y por votacin mayoritaria en el contexto de grupos extensos.
13


En su argumento, segn entiendo, es la conexin entre tribunales y asamblea
parlamentaria la que, en ltimo trmino, puede justificar que el juez acuda a su
comprensin de lo que es razonable cuando decide en reas de discrepancia. En esta
perspectiva,

[l]a mejor estrategia para el juez individual es elegir abierta y explcitamente (y brindar
razones que justifiquen su eleccin de) la norma que piense genuinamente la mejor [...] y
dejar que procesos tales como la votacin mayoritaria de grupos de jueces en tribunales
colegiados, y los procesos polticos de toma de decisiones, manejen el desacuerdo acerca de
las normas legalizadas por los tribunales [de modo tal de] no imponer sobre los jueces una
obligacin de apoyar sus razones en aseveraciones controversiales y carentes de prueba
acerca de lo que son valores comunes o lo que piensa la gente corriente.
14


Planteado de esta forma su anlisis no est demasiado lejano al esquema que
defiendo, pues, por un lado, tiene siempre presente el rol decisivo de los procesos
polticos y, por el otro, indaga, de buena forma a mi juicio, las caractersticas de los
tribunales y de los procedimientos legales al momento de discutir las posibilidades
judiciales de accin en reas de incertidumbre (propias, repito de nuevo, del juicio de
hecho). Pero hay algo que tie todo su argumento, con lo cual discrepo, pues tiene
repercusiones para toda su propuesta de litigacin civil. Esta diferencia estriba en la
comprensin que maneja Cane del razonamiento judicial y del razonamiento en sede
legislativa. As,

13
CANE; 2005, p 409.
14
CANE; 2005, p 410.


17


[e]l desacuerdo entre los jueces es resuelto por voto de mayora. Los tribunales colegiados
votan sobre decisiones, no sobre las razones para decidir: sus votaciones son conclusion-
driven, no premise-driven.
15


Para Cane esta prctica de los tribunales superiores no puede sino afectar la
tradicin mantenida por el Common Law exitosa, de hecho, por privilegiar la ratio
decidendi o decisin premise-driven-, porque, segn su argumento, las votaciones
practicadas por la asamblea parlamentaria tambin son conclusion-driven (i. e., estn
orientadas hacia los resultados y no hacia las razones).
16
Este modo de ver la tarea
parlamentaria condiciona su imagen de proceso judicial. En efecto, ella lo conduce a
sostener que, ante casos de incertidumbre como los aludidos, debemos procurar que el
proceso permita una mayor discusin (por ejemplo, mediante los special masters),
deliberacin (por ejemplo, con amici curiae) y colaboracin entre los jueces, para
recomponer de este modo la clsica estructura tradica y cerrada que caracteriza a la
adjudicative legalization.
17
Cane, como puede verse, apuesta por ajustar la forma del proceso judicial,
precisamente porque piensa que los procesos polticos son una instancia de razn
insuficiente. Esta conclusin no es ajena al juicio de hecho; es claro que cualquier
fisonoma procesal condiciona al discurso probatorio: as, por ejemplo, un proceso
concentrado, como el estadounidense del da en el tribunal (day-in-court trial),
desincentiva el uso de informaciones de segunda mano (hearsay rule), pues su peso
probatorio arriesga ser menor ya que es menos probable que ese testimonio pueda
contrastarse a tiempo y en forma debida, por la contraparte.

18

15
CANE; 2005, p 403.
Pero es la imagen
proporcionada por Cane la ms adecuada para atender los desafos de la funcin
jurisdiccional? Para abordar esta pregunta considero que es til recordar que una
caracterstica de los procesos civiles modernos refiere a que ellos hacen posible la
deliberacin entre los sujetos procesales (as lo expresa, por ejemplo, la regla de
contradiccin, infra II, 2.2), pero que ese intercambio de argumentos opera en una
16
CANE; 2005, p 403 (nota 41).
17
CANE; 2005, p 404.
18
DAMAKA; 1997a, p 65.


18

fisonoma tradica y cerrada como describe Cane- dispuesta con una funcin
institucional concreta: conocer el caso demandado en sus trminos jurdicamente
relevantes.
Este conocimiento del caso es la llave para cumplir una tarea definitoria de la
jurisdiccin: emitir un juicio de hecho correcto. Entiendo que si este objetivo de la
actividad judicial se visibiliza, la forma del proceso civil debe ser una que ste en
conformidad con las exigencias epistemolgicas y normativas del juico de hecho. La
comprensin del trabajo parlamentario como una instancia de produccin normativa
cimentada en razones, favorece esta idea. La inclinacin del proceso civil hacia las
cuestiones que demandan las circunstancias fcticas es una lectura, en mi opinin,
consistente con un trabajo judicial comprendido como discurso de aplicacin de
disposiciones jurdicas. Explorar por un instante esta idea segn la cual el tipo de
argumentacin que ofrece cada estamento pblico tiene un correlato directo en su
fisonoma institucional, sirve de respaldo para comprender el por qu los desafos
normativos de la prueba se reconducen al mbito legislativo y por qu sus demandas
epistmicas se reflejan en un proceso basado en audiencias que maximiza conocer la
disputa.
19
Es as que la lgica argumentativa del parlamento, como ente colectivo, es
consistente con la amplia representatividad de una asamblea,

20

19
Sobre este punto ATRIA; 2001, pp 143-148, 2003c y 2005a, pp 128-133.
donde pueden ser
deliberadas hiptesis abstractas y generales (v. gr., sobre las causales del estndar de
revisin de los veredictos), a diferencia de un proceso civil donde las hiptesis son
concretas y precisas. Es decir, mientras que en sede legislativa se puede tener en
consideracin una multiplicidad de puntos de vista sobre un tema (v. gr., apreciar las
iniciativas que se ven postergadas por el costo de abrir el acceso a la Corte Suprema
mediante un estndar de revisin amplio), la lgica argumentativa del juez de primera
instancia cubre la demanda en sus propios trminos. Esto explica, por ejemplo, que
determinar el umbral de cuidado por omisin no sea una tarea encomendada al juez
competente, pues zanjar la pugna que lo define entre el deber de informacin y la
solidaridad (mnimo distributivo) exigida por el derecho civil-, requiere de una
20
WALDRON; 1999, pp 61-142.


19

informacin que el juez no suele tener a mano, as como de una enorme carga
argumentativa.
21
Lo recin dicho no supone, con todo, negar ciertas similitudes que entre ambos
estamentos existen a nivel estructural. En efecto, el empleo del corazn del modelo
deliberativo

22
una lectura posible del razonamiento en sede parlamentaria-, permite
graficar de modo ms preciso estas semejanzas. El esquema citado comprende (i) una
dimensin subjetiva, los inputs del tema debatido (i. e., las preferencias parciales y/o
imparciales de los participantes) y (ii) otra objetiva, que comprende el ejercicio de
incorporar los inputs (momento de actividad) y la instancia posterior en que debe
pronunciarse sobre ellos (momento de resultado). Esta imagen del trabajo en sede
parlamentaria, cuando se coteja con la dinmica de la adjudicacin, deja ver una
coincidencia general entre ambas, pues el proceso civil supone un espacio para la
deliberacin sobre los intereses de los litigantes (aspecto subjetivo), basado en la
introduccin del caso (demanda y contestacin) y las evidencias rendidas (fase de
actividad), que luego son valoradas (fase de resultado), lo cual permite emitir el
pronunciamiento judicial (aspecto objetivo). Pero la sintona entre estas reas
institucionales, cabe decirlo, se conserva slo en un plano general, porque la
fundamentacin y la aplicacin de reglas exigen de formas diversas en el mbito
parlamentario y en el judicial.
23

La asamblea parlamentaria funciona como tal,
precisamente por algo que Waldron denomina nuestro instinto constitucional, una
inclinacin
[a] que las visiones deben confrontarse unas con otras directa y explcitamente (como una
cuestin de respeto por la inteligencia de quienes las sostienen).
24



21
BARROS; 2006, Ns 68-74, pp 124-132.
22
MART; 2006, pp 42-52.
23
El empleo de este criterio justificar/aplicar normas jurdicas para indagar prima facie la fisonoma
institucional de tribunales y el parlamento puede ser desplazado por otros criterios en casos que as lo
fundamenten (como podra ser, por ejemplo, al disear un procedimiento ante la Corte Suprema) pero
considero que es adecuado para analizar la prueba en la imputacin civil de primera instancia en un
procedimiento ordinario declarativo.
24
WALDRON; 2000, pp 253, 271.


20

En el marco de la legislatura se formulan discursos para lograr justificar la
correccin de las normas jurdicas al tenor de diferentes intereses que expresan sus
destinatarios; un conjunto de buenas razones que permiten, en ltima instancia, una
autocomprensin en tanto que comunidad. Se trata, para decirlo con brevedad, de
proporcionar un discurso prctico sobre la validez de la regla bajo circunstancias
invariables e independientes de los casos en que ser aplicada (v. gr., justificar una
disposicin z que tiene por verdadero lo afirmado por una parte en relacin con
determinados hechos contenidos en un documento en poder de quien se niega a
proporcionarlo). Por contrapartida, el discurso del juez alude a la adecuacin
(appropriateness) de las reglas (justificadas) segn las circunstancias relevantes del
conflicto debatido (v. gr., resolver que el establecimiento que es demandado no ha
fiscalizado la asistencia de sus trabajadores en los turnos establecidos porque no ha
presentado copia de la nmina de asistencia, solicitada por el juez en virtud de la
disposicin z).
25
Lo dicho hasta aqu puede sonar extrao a quien se muestre escptico ante la
posibilidad de lograr acuerdos racionales en temas de discrepancias. Pero, bajo mi
argumento sobre el juicio de hecho, no requiero mostrar que una discusin de corte
normativa puede obtener algn tipo de respuesta racional, sino que es suficiente con
establecer que la prueba compromete a los sujetos procesales no solo con problemas
epistmicos, sino que, adems, normativos.

26
Ejercer jurisdiccin supone resolver una demanda segn las disposiciones
aplicables. Esto pulsa algo central para una sociedad compleja que busca tratar sus
desacuerdos, por ejemplo con respecto a la distribucin de riesgos en los veredictos
judiciales, de modo razonable: las condiciones para sortear estas disputas normativas
desbordan las posibilidades de un tribunal de primera instancia. La imparcialidad
intersubjetiva del juez lo habilita para considerar el inters de las partes, pero no le
reconoce capacidad para atender las restantes pticas comprometidas. No es necesario
Lo que s espero dejar en claro es la
impertinencia de la discrecionalidad judicial como salida frente a este segundo tipo de
desafos.

25
GNTHER; 1988, pp 15-72 y 1989, pp 279-286; una sntesis en MORAL; 1998, pp 198-199.
26
Como he sealado mi impresin es que estos acuerdos son posibles (NAGEL; 1997, pp 76-79; en una
perspectiva discursiva GNTHER; 1995, pp 1035 ss).


21

suscribir una tesis escptica del trabajo judicial,
27
ni enfatizar que los jueces pueden
inclinarse por algn sello en particular como ocurri con el esquema institucional
estadounidense, que en sus orgenes manifest una tendencia conservadora-,
28
En lo que sigue me cio a esta idea para analizar la tarea judicial frente a una
demanda civil en primera instancia. En el enfoque que suscribo la adjudicacin se
caracteriza porque concede a las personas una peculiar forma de participar en su
resolucin, mediante la oportunidad de rendir evidencias y argumentos razonados en
beneficio sus intereses en el caso.
para
eximirlos de responder las dudas normativas cruciales. El juez competente no debe
distribuir los riesgos de error segn lo que piense que es lo correcto para el caso
demandado, sino que debe aplicar las reglas jurdicas que disponen cmo hacer esa
distribucin.
29

Ntese que esta posibilidad de participar resulta
definitoria no solo de la regla de contradiccin, sino que tambin de otras normas
procesales, como, por ejemplo, declaracin de rebelda, plazos fatales, abandono de
procedimiento. En cuanto a la prueba jurdica, esta forma de apreciar la funcin
jurisdiccional repercute, en primer trmino, en el estndar de admisibilidad de las
demandas, pues, como se ver, uno de sus requisitos es que el actor acompae las
evidencias que acreditan los hechos operativos de una norma jurdica preexistente al
conflicto.
2.1 Labor judicial como discurso de aplicacin

El juez competente debe adecuar la norma aplicable al conflicto que se ha
demandado, pues con ello satisface su obligacin principal: resolver la demanda en
conformidad a derecho.
30

27
Por ejemplo SIMON; 1975, pp 150-162.
Este enfoque, segn se dijo, reconoce que los discursos de
justificacin y aplicacin de reglas operan como formas discursivas que son
complementarias: el de aplicacin (o adecuacin) refiere a una decisin jurdica ya
justificada. Para saber si una regla (prima facie aplicable) es o no adecuada a esta
28
Sobre esto GARGARELLA; 1996, pp 17-58.
29
FULLER; 1978, pp 363-364, 371.
30
HERNNDEZ MARN; 2005, p 16.


22

discrepancia en particular, el proceso debe enfocarse en ese contexto.
31

O sea, para
configurar la situacin de aplicacin es necesario emplear un proceso de corte
epistemolgico, pues
[e]n una aplicacin de normas, que resulte sensible al contexto, la imparcialidad del juicio
no queda ya asegurada porque nos preguntemos qu es lo que todos podran querer, sino
preguntndonos si se han tenido adecuadamente en cuenta todos los aspectos relevantes de
una situacin dada[] Y esto es lo que han de materializar los procedimientos jurdicos
que hayan de institucionalizar la imparcialidad de la administracin de justicia.
32


Bajo este enfoque el veredicto tiene una doble limitacin.
33
Creo que esta idea de discurso de aplicacin conecta mejor con las exigencias
probatorias sealadas, sobre todo, porque resguarda la especificidad que tiene el
razonamiento jurdico, a diferencia de otros candidatos como el caso especial
As, por ejemplo,
cuando un juez imputa responsabilidad extracontractual debe, por un lado, respetar la
regulacin jurdica (Ttulo XXXV del Libro IV, art. 2314 ss del Cdigo Civil), pues
ciertamente el fallo es siempre una decisin legal; pero, por el otro, como dichas
disposiciones no saturan su predicado fctico (i. e., no fijan todas y cada una de las
situaciones que comprende la regla), una segunda frontera para un veredicto judicial
correcto se expresa en las razones dadas por el juez para inclinarse por una de las
alternativas en competencia. En trminos breves, para aplicar una regla a un caso
demandado no es suficiente colacionar los enunciados jurdicos o fuentes de nuestro
ordenamiento, sino que tambin son claves (i) las razones en favor de aplicar esos
enunciados ante otros, aplicables en potencia, (ii) fijar su significado entre varias
interpretaciones rivales, (iii) establecer los enunciados fcticos como hechos probados
frente a las razones que impulsan tenerlos como no acreditados y (iv) elegir una
consecuencia jurdica para el conflicto, entre la pluralidad de alternativas legales a
disposicin. Este segundo lmite, como se puede notar, pone de manifiesto que la
motivacin de cada sentencia expresa un aspecto interno al hecho mismo de ejercer
jurisdiccin.

31
GNTHER; 1989, pp 296-302 y 1993, pp 143 ss; HABERMAS; 1994, pp 293-309, 334.
32
HABERMAS; 1988, pp 36-37 (destacado en el original).
33
ITURRALDE; 2004, pp 119-121.


23

(Sonderfallthese) de Alexy, donde el razonamiento del juez se equipara a un discurso
prctico general,
34
o bien, los que se enmarcan en la llamada nueva cultura de la
jurisdiccin,
35
donde se tiene a girar la mirada hacia el juez por el desencanto que
determinada imagen de el legislador como una entidad racional produjo al abordar
problemas normativos.
36
Desde un punto de vista amplio, el defecto clave de estas
interpretaciones es reducir la aplicacin de reglas a un binomio cerrado: (a) modelo
silogstico (subsumir hechos en la norma) o (b) un juez colaborador de la asamblea
legislativa en la produccin de reglas (la justificacin externa del fallo es base de
legitimidad). En resumen, estas posiciones reducen el trabajo judicial a una visin
formalista, o bien, escptica de las reglas que se aplican para resolver los casos
demandados.
37
Esta simplificacin es crtica en diversos niveles, todos los cuales tienen una
incidencia en la prueba judicial. En un plano terico, como se puede notar, ellas
distorsionan la imagen del trabajo legislativo, tanto al evocar un modelo unitario (el
legislador), como al pretender justificar la autoridad de las normas en una especial
sabidura o razn del debate legislativo.

38
Esto entorpece dar una explicacin que sea
plausible para comprender el derecho moderno como un sistema formal dotado de
autoridad. En el plano de la litigacin, estos enfoques obstaculizan ver a nuestra
administracin de justicia como un servicio encargado de decir y no de formular- el
derecho en cada ocasin.
39

Esto es, en que el proceso supone una alternativa pblica
encaminada a resolver problemas por medio de reglas y que el papel del juez es
significativo para el xito de esta aplicacin. El conocimiento jurdico del juez, que
sintetiza la frmula procesal del iura novit curia (infra II, 2.3.1), persigue poner de
manifiesto

34
ALEXY; 1978, pp 206-240, 311-318, 1992, pp 13-85 y 1993, pp 23-35.
35
Empleo la denominacin a partir de lo argumentado en ANDRS IBEZ; 2007, pp 84-86 (lo mismo en
2005, pp 148-150), lectura que en cierto modo ha sido acogida por los anlisis del derecho privado
patrimonial (por ejemplo GALGANO; 2005, pp 127-168, 211-230).
36
Sobre este desplazamiento SEGURA; 1998, pp 28-72.
37
Sobre el ciclo de la adjudicacin que ambas visiones integran ATRIA; 2004, pp 111-118.
38
WALDRON; 1999, pp 14, 54-58, 123-124.
39
BARROS; 2007.


24

[que] saber derecho significa manejar un canon especial de argumentacin [] Aqu
yace toda la pretensin de autoridad que el juez y, a travs de l, el derecho exhiben frente a
las partes: en que la solucin al conflicto entre ellas ser una solucin ofrecida desde el
punto de vista jurdico, no sobre la base de lo que podramos llamar argumentacin
prctica general. Resolver en derecho no es lo mismo, no puede ser lo mismo, que resolver
en justicia [] Es por eso que, en principio, la persona del juez resulta irrelevante para las
partes.
40


La indiferencia respecto a qu juez emite el juicio de hecho es una de las
caractersticas ms importantes del enfoque racional sobre la prueba. Tal como se
argumentar, para emitir el enunciado judicial est probado p no es importante la
aceptacin del juez civil competente (punto de vista de la primera persona), sino su
aceptabilidad por parte del auditorio de los veredictos judiciales (punto de vista de la
tercera persona). Sin embargo, la misma doctrina procesal chilena que concibe el
desempeo judicial como una tarea discrecional y alienta el binomio formalismo o
escepticismo ante las reglas-,
41
se inclina por la aceptacin del juez como condicin
necesaria y suficiente para tener por acreditados los hechos en un conflicto entre
particulares.
42
En sntesis, el discurso de aplicacin como prctica donde se dirime lo que
corresponde a cada litigante en base a reglas- brinda una imagen sustantiva de la
adjudicacin,

43
donde el acento recae en la idea de funcin o servicio pblico de la
administracin de justicia.
44

40
ATRIA; 2005b, p 24 (destacado en el original).
Para el juicio de hecho ella es importante, pues permite
visibiliza el problema que encierra admitir o no una demanda a tramitacin. Esta
interrogante reclama una respuesta normativa, la cual se traduce en el estndar de
admisibilidad. Si bien esta pregunta excede mi anlisis, es til citarla, pues aqu se
manifiesta, como ya he sugerido, el problema de la distribucin de riesgos entre
particulares.
41
Esta tendencia no es privativa de la reflexin procesal chilena, ya que tambin se manifiesta en la
dogmtica civil (FUEYO; 1966, pp 31 ss), as como en anlisis que adoptan un enfoque histrico (BRAVO
LIRA; 1990, pp 63-66) o de teora general (CORREA SUTIL; 1988, pp 75 ss).
42
Por ejemplo CERDA; 1992, pp 84, 96, 207.
43
ATRIA; 2007.
44
BARROS; 1988, p 115.


25

El objeto procesal informa, como se ver, de los hechos a probar. Una vez
desarrollado el proceso, si no se ha probado el predicado fctico de una regla debe
desestimarse la accin. Esta es la tpica situacin donde el riesgo recae sobre el
demandante. En el mbito civil, salvo los matices que luego se analizarn, resulta
indiferente si el riesgo de error recae sobre el actor o el demandado; ello se grafica
mediante la regla P>0.5 como estndar probatorio, escenario que difiere de la mayor
oposicin que provocan en el contexto criminal los falsos positivos (condenar a un
inocente), frente a los falsos negativos (absolver a un culpable).
45
Esta cuestin reconduce en un nivel terico al problema de las lagunas en el
derecho; es decir, si el juez puede verse enfrentado a un caso donde no hay hechos
operativos porque, en definitiva, no hay una norma que regule el asunto. Entre las
posiciones en competencia, hay dos que estimo sugerente para el juicio de hecho: (a)
rechazar la demanda sin calificar desde un punto de vista dentico la conducta del
demandado,
Pero lo recin
mencionado se refiere a hiptesis donde la accin ha sorteado el (primer) estndar de
admisibilidad; luego, la pregunta que siguiere el discurso de aplicacin es sobre qu
estrategia adoptar ante una accin que no haga referencia al predicado fctico de una
norma?
46
o bien, (b) que el juez establezca una norma (caso genrico) a donde
reconducir esa demanda (caso particular).
47
El acceso al objeto procesal (hechos a probar) busca resguardar la regla de
contradiccin entre los litigantes desde el inicio del proceso, en la medida que ello
garantiza un trato igualitario para ambos (infra II, 2.2). Este objeto se determina en
consideracin a los hechos operativos de la norma que regula el caso. Luego, en
controversias no regladas el juez se encuentra impedido de labrarlo, salvo que en
conformidad a la tesis (b)- l mismo frage los hechos operativos de la regla (i. e.,
establezca el caso genrico). Pero, en mi opinin, optar por este camino equivale a
La eleccin entre estas, o bien otras
alternativas, debe tomar en cuenta el mismo problema que enfrentan las demandas ya
tramitadas: el reparto de riesgos de errores entre las personas que se enfrentan en el
conflicto.

45
Esta lectura es una constante que enlaza desde BENTHAM; 1825, p 330 a LAUDAN; 2006, pp 69-74.
46
ATRIA et al; 2005, p 65.
47
BULYGIN; 2003, p 32 (lo mismo en ATRIA et al; 2005, p 40).


26

introducir un reparto discrecional de los riesgos de error, en tanto el juez no puede
considerar todos los intereses en juego. Para este tipo de equilibrios es que rige un
ordenamiento jurdico. Y si esta distribucin discrecional no se admite durante la
tramitacin de las demandas, no alcanzo a ver cmo ella puede ofrecer una respuesta
aceptable cuando se trata de dirimir si la accin civil sortea o no el estndar de
admisibilidad.
Desde esta ptica, no admitir a trmite una accin no es dar un informe al
demandante (no hay norma que regule su caso), ya que se aplica una regla a su
pretensin; en efecto, la accin se descarta porque ella no supera el estndar de
admisibilidad. Ntese que esto no exige que se deba incorporar como un requisito del
estndar que el actor mencione la regla aplicable al caso, sino que basta con una
argumentacin jurdica; es el juez quien dirime si el asunto se enmarca en alguna
disposicin. De hecho, un rasgo afinado de nuestro ordenamiento es que existen dos
regulaciones diversas, aunque entrelazadas: derecho civil y derecho procesal civil, en
conformidad a los cuales, tiene sentido comprender que los veredictos estimatorios y
desestimatorios no siempre dicen el derecho de la misma manera,
48
En el proceso se juzgan los hechos que son relevantes desde una perspectiva
jurdica. Estos hechos no slo deben ser presentados en el formato de una versin
coherente, sino que, adems, han de ser verdicos.
de modo que la
inadmisin de una demanda, en escenarios como el descrito, es una instancia de
pronunciamiento desestimatorio, en donde el derecho que se dice es el ordenamiento
procesal.
49
Ello, pues, la litigacin como
alternativa para aplicar el derecho supera el enfoque del proceso como solucin del
conflicto; decir que el proceso solo sirve para zanjar una disputa es expresar una
caracterizacin ideolgica del mismo.
50

48
La frase pertenece a HERNNDEZ MARN; 2005, pp 104-108, quien hace una lectura semntica de la
adjudicacin.
La resolucin del asunto que enfrenta a las
personas es el aspecto ms obvio de la tarea judicial; mas, apreciado desde una
49
ANDERSON, SCHUM y TWINING; 2005, p 283.
50
O bien, un fiat definitorio arbitrario (ATRIA et al; 2005, pp 18-22, 53-57, 64-67, 118-121, 170-177).


27

perspectiva no trivial, la adjudicacin entraa una forma de ordenar las relaciones
sociales.
51
Esta forma de comprender el trabajo judicial en primera instancia permite
reformular lo que la dogmtica procesal civil ha denominado como el principio de
disposicin de parte. La versin que defiendo de esta pieza procesal persigue ser
consistente con una imagen de la litigacin como instancia en que se aplican reglas
jurdicas, en tanto soporte de la tutela civil; pero, sobre todo, perfilar una idea de
disposicin de parte independiente de temas procesales puntuales, que analizo en el
siguiente captulo, como, por ejemplo, el derecho a prueba o la iniciativa probatoria
judicial.


2.1.1 La disposicin de parte

El derecho privado emplea clusulas generales como llaves que guan los
intercambios y vnculo que la vida en sociedad genera. La culpa como criterio que
determina la responsabilidad civil por daos configura, en cierto modo, un ejemplo
paradigmtico de estas reglas y sirve, por ello, para analizar el lugar que ocupa la
jurisdiccin y el proceso ante los conflictos que esas relaciones suscitan de forma
sistemtica. Desde el punto de vista que adscribo, la regla de disposicin de parte
representa el correlato procesal de la regulacin civil, en cuanto ella entrega a los
particulares la decisin de accionar un caso por va judicial. Esta eleccin, bajo la
perspectiva que defiendo, agota el contenido de la disposicin de parte como norma
procesal.
Lo recin dicho puede observarse mejor si se toma en cuenta una consistente
reconstruccin del derecho civil en conformidad a la categora de derecho privado de
accin.
52

51
FULLER; 1978, p 357.
Desde este enfoque, la pregunta importante que se formula un juez civil
competente, por ejemplo en el rea de la responsabilidad, se traslada desde debe la
demandada indemnizar los daos sufridos por el actor? hacia se encuentra la parte
demandante autorizada para accionar contra la demandada? Para expresarlo en otros
52
ZIPURSKY; 2002, pp 623 ss.


28

trminos, el art. 2314 es una regla que permite a la persona que ha sufrido de daos,
sostener en presencia de un juez la responsabilidad extracontractual de alguien cuya
conducta califica como la causa culpable de esos daos; es decir, es una norma que
proporciona a quien es vctima de un accidente la oportunidad de decidir presentar una
demanda.
Esto ltimo es un rasgo clave en la descripcin de nuestras prcticas bajo la
regulacin civil. El derecho privado de accin resalta que los derechos que resea el
ordenamiento civil son condicionados y mediados en un sentido preciso: (i) estn
condicionados a la prueba de los hechos en un proceso civil y (ii) mediados a que la
institucionalidad (juez civil) altere, en conformidad a esos hechos acreditados, la
vinculacin jurdica entre el particular demando respecto al particular demandante.
Empleando la clasificacin de Hohfeld, un derecho privado de accin manifiesta una
potestad jurdica (legal power), en tanto que su ejercicio es un asunto discrecional del
titular.
53
Pienso que esta forma de apreciar las interacciones en el trfico jurdico civil
permite sostener la lectura acotada que sugiero para la disposicin de parte, pues en
conformidad a ella nuestra primera instancia judicial representa una va pblica de
autoproteccin (a state-created avenue of self-help), abierta para quienes son
autorizados por la normativa civil a presentar una demanda. De hecho, bajo esta
perspectiva, la regulacin civil cubre las tres dimensiones de los derechos de los
particulares: crearlos, adjudicarlos y cumplirlos.

54

53
HOHFELD; 1913, pp 67-80; la pertinencia de este binomio hohfeldiano para analizar el campo de la
responsabilidad civil tambin es sugerido por MURPHY; 2008, pp 397-398.
Luego, esta forma de aludir a la
disposicin de parte como un poder actuar en contra de otro- exhibe un carcter
intrnsecamente relacional; anticipa la triangulacin de relaciones que define toda la
54
Se puede sostener que esta categora de derecho privado de accin brinda unidad al derecho civil
patrimonial incluso si ste comprende mbitos (como el trust, o bien, la propiedad intelectual) que se
desarrollan como prcticas jurdicas no centradas en la litigacin. Esto es as en la medida que en ellas
tambin se confieren poderes a los particulares para modificar relaciones jurdicas con terceros (ZIPURSKY;
2002, pp 645-648, 652). Por cierto, no es necesario que la intervencin judicial sea idntica en toda la
regulacin patrimonial: as, a modo de ejemplo, los preceptos de la responsabilidad civil precisan una
intervencin para dirimir tanto la titularidad del derecho como su valor, a diferencia de las reglas de
propiedad donde la intervencin del juez en un conflicto solo tiene por objeto establecer lo primero
(CALABRESI y MELAMED; 1972, pp 351, 366-372).


29

litigacin civil, donde (a) se acta (b) en contra de otro (c) por va de un proceso
institucionalizado.
De este modo, en un sentido profundo, la posibilidad de elegir una alternativa
pblica evoca la idea de ciudadana que subyace al titular de un derecho privado de
accin.
55
En la arena procesal, en tanto, la triangulacin se replica entre sujetos los
procesales, ya que la prueba es una actividad que genera vnculos entre el juez y los
litigantes.
56
Las reglas civiles implican escasas barreras para que se ejerzan los derechos
privados de accin, pues las personas gozan de una libertad cuya contrapartida es la
posibilidad de afectar a otros en su autonoma. Por ello se puede afirmar que la
adjudicacin civil
Visto as, entonces, la disposicin de parte configura un tema procesal
independiente, que no cabe esgrimir, por ejemplo, para negar o atenuar la iniciativa
probatoria judicial, o bien, para decidir qu control tienen las partes sobre el caso
demandado.

[e]st permitiendo (y facilitando) una libertad (y poder) cuyo valor est justificado por la
concesin general de una amplia libertad de accin agresiva.
57


Esto es, dado que el derecho civil entrega un amplio margen a las iniciativas
privadas, es que el acceso a los tribunales, para resolver los conflictos que dichas
actuaciones gatillan, tambin debe ser extenso. En el rea de la responsabilidad, por
ejemplo, este acceso no solo se traduce en una demanda por daos sufridos, sino que
tambin se expresa en el mandamiento judicial o tutela anticipada, sobre todo ante
conductas deliberadas, o bien, imprudentes. Entre los casos tpicos de tutela anticipada
(injunction) se cuenta el posible atentado a la honra o privacidad individual, donde la
proteccin de estos bienes se debe equilibrar con el bien que supone no entrabar los
adecuados flujos de informacin que garantiza la libertad de expresin,
58

55
ZIPURSKY; 2002, pp 635-636.
o bien, en
hiptesis donde cabe la tutela quia timet (porque se teme), como acontece si el
demandante se encuentra en una posicin de riesgo que no es justificada dadas las
56
TARUFFO; 1995, pp 789-793.
57
ZIPURSKY; 2002, pp 653-654.
58
BARROS; 2006, N 415, pp 594-597.


30

facultades del demandado.
59
Murphy examina un ejemplo de esto ltimo en la
jurisprudencia civil inglesa, a propsito de un caso en donde la parte demandada no
mantena en buenas condiciones el cerco elctrico de su negocio,
60

anlisis que es
ilustrativo del tipo de razonamiento que emplea el juez para establecer los hechos
controvertidos. As,
[l]a alta probabilidad de dao no es per se suficiente para hacer injustificable el riesgo []
Por el contrario, se sostiene que un riesgo puede ser apropiadamente caracterizado como
injustificable aunque exista slo una probabilidad moderada de dao, en tanto que uno o
ambos de dos factores mayores estn presentes. El primero de ellos es la presencia de
intencin o imprudencia por parte del demandado [] y el segundo es una valoracin
cualitativa (como opuesta a econmica) del inters puesto en riesgo.
61


Este alcance de Murphy es relevante no slo porque recuerda la idea que la
responsabilidad depende de argumentos normativos (intencin o imprudencia;
valoracin cualitativa), sino, como se dijo, porque alude al juicio de hecho (para
determinar si el estado de cosas es o no un estado peligroso) como un ejercicio
probabilstico.
En sntesis, que la disposicin de parte sea la expresin de un esquema de
vulnerabilidad individual (regulacin civil) que conlleva permitir un marco amplio de
poderes de actuacin en contra de otros (derecho privado de accin),
62

posibilita
comprender a la adjudicacin civil como una prctica no instrumental en un sentido
relevante. Esto es as porque, si bien desde un punto de vista valorativo ningn
pronunciamiento es neutral, pues exige aceptar las reglas subyacentes al juicio (por
ejemplo, aceptar que la culpa califica de ilcita a una conducta), lo que describe a la
adjudicacin como ejercicio no instrumental es que el juez civil no califica (a) la
pertinencia de presentar la demanda, (b) ni tampoco toma en cuenta sus posibles
consecuencias.

59
PREZ RAGONE; 2007a, pp 224-229.
60
Spicer v. Smee (1946) 1 ALL ER 489 citado en MURPHY; 2007, p 521.
61
MURPHY; 2007, pp 531-532.
62
ZIPURSKY; 2002, p 651.


31

2.1.2 Efecto de seleccin, prctica argumentativa y normas jurdicas en la
elaboracin de hiptesis

Es razonable que un conflicto sencillo sea resuelto sin acudir a la sede
jurisdiccional, a diferencia de los llamados casos difciles, donde tiene sentido la
intervencin del juez. En efecto, entre lo que hace difcil a un caso se destacan las
discrepancias sobre qu ha ocurrido?, o bien, cmo deben ser calificados estos
hechos?, y lo que el efecto de seleccin aduce es que un sistema jurdico genera
incentivos para que algunas (hiptesis de ciertas) reglas sean elegidas a la hora de
interponer esas acciones judiciales. La litigacin civil, sugiere este enfoque, es la
consecuencia de poseer dos o ms lecturas razonables para explicar una misma
controversia.
63
Este punto es importante para el juicio de hecho, ya que anima a refinar la
interrogante sobre qu ha ocurrido? hacia ha ocurrido H?, en tanto que ambos
litigantes manejan una hiptesis acerca del caso demandado. Como lo sostiene la
perspectiva racionalista sobre la prueba jurdica, en la gnesis de estas hiptesis
divergentes, o sea, al crear o imaginar una respuesta al conflicto, es habitual que los
abogados hagan uso de la abduccin (reconducir un caso hacia una regla); por
contrapartida, para conseguir corroborar (o descartar) estas lecturas, la forma de
razonamiento lgico a que acuden todos los sujetos procesales es la induccin y
deduccin.

64
Si bien lo que se refiere a elaborar hiptesis acerca del caso es un problema
enrevesado que requiere de un anlisis particular, en este punto me aproximo a su
dimensin quizs ms patente en lo que al proceso judicial se refiere: esto es, a la
incidencia que tienen las reglas esgrimidas en la tarea de articular una lectura de la
discrepancia entre partes. Este primer asedio al vnculo entre hecho y derecho ser
concretizado en el captulo II, cuando analice la forma en que se determina el objeto
procesal,


63
SCHAUER; 2009, pp 13 (nota 1), 22-23.
64
ANDERSON, SCHUM y TWINING; 2005, pp 55-60, 98-100.


32

La referencia al efecto de seleccin tiene cabida, entonces, porque es una
perspectiva interesada en racionalizar la tarea judicial. Ella visibiliza un incentivo
importante para que las persona logren acuerdos extrajudiciales y, de ese modo, no
incremente la carga de los tribunales; este incentivo deriva del hecho que las reglas
jurdicas sean capaces de informar a los ciudadanos de manera clara sobre lo que
corresponde a cada quien en un conflicto dado. Resulta interesante notar que esta
metodologa de anlisis puso en sus inicios el acento en la actitud del juez (cualquier
sistema jurdico es eficiente si el juez acoge en cada caso la lectura que maximiza la
eficiencia), pero luego, atendidos los problemas de instrumentalidad que ese acento
provocaba, se desplaz hacia los propios sujetos que compromete la discrepancia (las
personas van a juicio si las normas son ineficientes, o sea, si no permiten prever sus
consecuencias).
65
Lo que este enfoque sugiere es que en una administracin racional solo se
judicializa un caso si hay argumentos razonables a favor de ambas posiciones en el
conflicto. Desde este punto de vista, es sensato que exista litigacin en temas de
responsabilidad civil, por ejemplo, porque en estos casos el equilibrio entre las
consideraciones de justicia correctiva y consecuencias sociales que se necesita para
determinar si hubo o no culpa de una persona, es un ejercicio de tal exigencia que
imposibilita, a primera vista, saber qu es lo que le corresponde a cada uno tras el
accidente. Esta dificultad, con todo, puede superarse gracias al trabajo de anlisis
desarrollado por la prctica jurdica, puesto que la dogmtica civil consciente que
estabilizar un lazo discreto (causante y vctima) con las repercusiones externos a esa
relacin es un ejercicio tpico dentro del derecho privado-

66
Este escenario me permite introducir la idea bajo la cual analizar luego el
establecimiento del objeto procesal en un litigio: el papel que juega una prctica
se preocupa de refinar el
universo de sentidos que prima facie comprende cada precepto que regula nuestras
relaciones.

65
Sobre este efecto de seleccin vase RUBIN; 1977, pp 51 ss; PRIEST; 1977, pp 65 ss; PRIEST y KLEIN;
1984, pp 1 ss.
66
ATRIA; 2006a, pp 221-226: [E]l problema central del derecho civil en el siglo XX ha sido el de la
coherencia, entre una forma de comprender la interaccin entre dos agentes que no mira en principio a
consideraciones extrnsecas a la relacin y una comprensin instrumental del derecho.


33

argumentativa compleja en dirimir el contenido de las reglas.
67
As, estos cnones
interpretativos permiten, por un lado, aumentar las opciones de lograr un acuerdo
extrajudicial; pero, por sobre todo, ofrece un camino para que las demandas que se
interponen seas resuelta segn derecho. La mejor manera de comprender la justicia
correctiva en sede de imputacin, por ejemplo, remarca este punto:
68
Desde este punto vista, las partes que judicializan un asunto deben estar en
conocimiento de la reflexin que gira en torno a las reglas invocadas, a travs del
asesoramiento de sus abogados, para idear sus hiptesis de forma adecuada. Esta
interpretacin es afn, adems, con la idea de proceso civil como equilibrio entre
consideraciones de justicia y eficiencia; esto es, como espacio institucional donde se
resuelve aquello que no tiene otra va pacfica de trmino.
precisar las
expectativas normativas recprocas en un espacio y tiempo determinados exige de un
anlisis refinado del art. 2314, coherente con el tipo de casos que esa rea del trfico
suscita.
69
La idea sealada puede resumirse por medio de la frase que esboza Larenz:
aplicacin del derecho y desarrollo del derecho caminan juntos,
Lo mismo, la prctica
argumentativa provee al juez civil, como analizar en el siguiente apartado, de una
alternativa no discrecional para enfrentar un reclamo que anuda temas fcticos y
normativos.
70
de modo que los
litigantes que buscan informarse del contenido de las reglas que invocan deben
interiorizarse acerca de esta prctica, ya que en tanto no interviene el legislador,
[requerimos] determinados mtodos de pensamiento
71

67
ATRIA; 2002, pp 351-352, 355-359.
para saber si el caso que las
envuelve cae o no dentro de la regla aplicable. En clave terica, esta prctica es
imprescindible, puesto que la regla es ciega como consecuencia de estabilizar las
68
La justicia correctiva es un horizonte comprensivo de las preguntas que plantea la responsabilidad
patrimonial [es decir] la justicia correctiva da forma a una tarea, ms que proveer un listado de conclusiones
lgicamente derivadas (BARROS; 2006, Ns 13-16, pp 40-44; lo mismo en 2005c, pp 9 ss).
69
Por lo mismo, disponer de una [d]efinicin legal de los deberes de cuidado presenta[] el beneficio
adicional de disminuir la propensin a litigar, pues a mayor precisin de los ilcitos menor es el incentivo de
llevar ante el juez la decisin acerca de la conducta debida (BARROS; 2006, N 53, pp 100-103).
70
LARENZ; 1960, p 215: [N]osotros tratamos este proceso en conexin con el enjuiciamiento jurdico del
hecho; lo hubiramos podido tratar tambin en conexin con el desarrollo (inmanente a la ley) del Derecho.
Est en conexin tanto con uno como con el otro.
71
LARENZ; 1960, p 166.


34

expectativas normativas que manejamos en todos los mbitos; esto es, la nocin de
marcadores formales ensea que no todas las dimensiones que a primera vista lucen
importantes para un conflicto, cuentan en un veredicto.
72
Luego, si bien las razones
subyacentes a una norma no se encuentra atrincherada ante la sociedad, la que puede
replantearse esas razones (aunque ello ocurra de forma espordica o residual),
73
lo
atrincherado frente al juez civil cuando conoce una demanda es la regla como
generalizacin.
74
En virtud de esta formalidad las reglas arriesgan ser sub-inclusivas o sobre-
incluyentes, lo cual puede alentar un empleo discrecional de las mismas en la sede
jurisdiccional. Los cnones de argumentacin persiguen impedir que este ejercicio
discrecional tenga lugar,

75

amparado en un reclamo de racionalidad que desde la
codificacin ha sido visible respecto del uso de normas y que, tal como defiende la
perspectiva racional de la prueba, tiene idntica cabida en los aspectos empricos. La
siguiente cita de Larenz es aplicable a los pasos normativos y fcticos de cualquier
veredicto:
[N]o debe discutirse que el Derecho ha obtenido su fuerza, a lo largo de siglos y milenios,
especialmente de lo que era lo tradicional, que como tal fue considerado recto. Mas, en el
continente europeo, desde los tiempos del Derecho natural moderno y de las grandes
codificaciones, el Derecho ya no tiene esa fe en todo caso ya no solamente- en la rectitud
de lo tradicional. El hombre moderno, que no puede dar un paso atrs ms all del
racionalismo, no se contenta, en medida creciente, con que una regla jurdica o una
resolucin estn de acuerdo con lo tradicional, sino que tambin quiere considerarlas
racionales, plenas de sentido, fundamentables de modo racional.
76


Lo sealado hasta aqu persigue enfatizar que las exigencias de los conflictos
litigados deben recibirse por los jueces civiles como un aliciente importante para el

72
ATRIA; 2003b, pp 37-43: [E]l solo hecho de tener que luchar en un contexto jurdico pone en ventaja a
algunos sobre otros; 2005a, p 125: [L]a ceguera y la clarividencia de la ley no son, en otras palabras, sino
una y la misma caracterstica: su formalidad (destacado en el original).
73
TAPIA; 2005, p 392.
74
SCHAUER; 1991, pp 106-112, 173-196.
75
En el argumento de Atria estos cnones responden a una imagen del derecho (un ethos jurdico) que
prevalece dentro de la comunidad, fruto, a su vez, de ciertas polticas que priman en algn momento
especfico (ATRIA; 2002, pp 370-375).
76
LARENZ; 1960, p 166 (destacado en el original).


35

desarrollo de mejores prcticas argumentativas, sobre todo en mbitos como la
responsabilidad que proyecta de forma muy clara esta tensin entre tradicin e
innovacin-, lo mismo que en la dimensin probatoria de un proceso civil donde
nuevamente seguridad y flexibilidad confluyen-, ambos necesitados de respuestas
confiables, pero al mismo tiempo provisorias y susceptibles de revisin crtica. El
establecimiento de un estndar de revisin de los fallos en materia de los hechos
controvertidos tiene, sin dudas, un importante rol que jugar en esta evolucin; la
determinacin de este estndar (lo mismo las dems normas probatorias), exige una
reflexin profunda en torno a las cuestiones normativas que en cada caso estn
comprometidas.
En el mbito del derecho de prueba es necesario, al igual que en las otras
regulaciones, una prctica argumentativa que evale las cuestiones normativas que
amalgama cada veredicto, sin que sea necesario aceptar o rechazar la decisin en
particular.
77
El propio Bentham vio en las pruebas preconstituidas una forma de
contribucin a la estadstica poltica; esto es, un medio que no solo permite un
pronunciamiento en el caso concreto, sino que, adems, ayuda a repensar problemas
comunes.
78
La imagen clsica del Common Law como ordenamiento jurdico que avanza
mediante el fallo de un caso donde se corrige una solucin anterior que ya no es
satisfactoria, genera, de hecho, el peligro de darle a este ltimo caso un exceso de
representacin; es decir, de suponer que ste resulta un fiel ejemplo de los futuros
problemas que se suscitarn sobre este mismo tema.

79

77
Sobre esta distincin HAYEK; 1979, pp 43-47.
Si bien, los lmites de la
disponibilidad heurstica (availability heuristic) del juez demandan ser cautos en
encomendarle esta labor de cambio, en lo que atae al juicio de hecho este tipo de
aprendizaje puede ser de utilidad, ya que si vemos en el proceso un contexto de
investigacin de hechos, existe, por ende, la opcin de leerlo como un sistema de
78
BENTHAM; 1825, pp 196-197: [El] servicio colateral prestado por las pruebas preconstituidas se refiere a
personas desconocidas e indesignables [lo que tiene] grandes ventajas para la estadstica poltica, puesto que
proporciona un conjunto de documentos acerca de los hechos ms interesantes para la comunidad y ms tiles
para suministrar una base a la labor del legislador (destacado en el original).
79
SCHAUER; 2009, pp 110-111.


36

autocorreccin de errores.
80
En mi opinin esta es una lectura adecuada tanto para comprender la actual
litigacin, como las reglas de prueba. En efecto, el proceso civil no solo pretende
proporcionar una solucin al conflicto, sino que, adems, le interesan temas como la
aceptabilidad racional de los preceptos que se aplican. As, puede afirmarse que la
actualidad
O sea, como un mbito en que se pueden identificar los
defectos que se cometen durante el discurso probatorio y repensarlos en la sede
correspondiente.

[el] proceso sirve (al menos) otros dos fines: (1) demuestra la efectividad del derecho y (2)
provee la oportunidad para los jueces de cumplir su funcin de interpretar, clarificar,
desarrollar y, por supuesto, aplicar el derecho.
81


En cuanto a las reglas de prueba, creo que es posible emplear la tesis de
Chamberlayne, formulada a comienzos del s XX, para explicitar este reclamo de
flexibilidad. Si bien su argumento suscribe, en ltimo trmino, eliminar las reglas
probatorias, lo que ataca es su rigidez, dado que forman parte del mbito real de la
doctrina del stare decisis; as, para Chamberlayne, estas reglas son cnones de la
administracin judicial, ya que el Law of Evidence es un modo o mtodo para hacer
algo.
82

Se trata de una propuesta que busca fortalecer la posicin del juez, por
contraposicin a la del jurado, pero que en lo medular rescata un punto que pienso
fundamental: en vista que la zona interesada del juicio de hecho acusa tensiones
normativas, las respuestas que ofrece el ordenamiento deben reflejar los consensos
existentes acerca de cmo conseguir un fallo judicial correcto y/o algn otro objetivo
valioso.

80
LAUDAN; 2006, p 207: [U]n aspecto fundamental de cualquier sistema de investigacin es que se trata de
una obra en marcha (work in progress). Las reglas que el sistema ha adoptado deben ser materia de revisin
en forma constante, precisamente porque las normas actuales pueden ser subptimas para alcanzar las metas
deseadas.
81
JOLOWICZ; 1990, pp 36-43 y 2008; pp 277-278.
82
CHAMBERLAYNE; 1908, pp 764, 772: [V]isto as, las reglas de la prueba, tanto las referidas a la
admisibilidad como a la corroboracin [examination], pueden de forma correcta, en todos los casos, ser
reguladas por la prctica local [] o cambiarse de tiempo en tiempo, como en Inglaterra, por medio de la
adopcin de los jueces de las reglas de los tribunales (destacado en el original).


37

2.2 El razonamiento judicial ante una accin civil

En la medida que cualquier litigio se define por la posibilidad de presentar
argumentos favorables y contrarios a que se aplique una regla, deviene necesario
preguntarse por la forma como el juez civil debe abordar esas razones. Creo que la
inquietud es bsica ya que el debate procesal, si bien se alimenta de las respectivas
hiptesis que articulan las partes, se recorta por el juez en conformidad a reglas
aplicables.
La perspectiva que analizo en este apartado es que el juez debe identificar e
interpretar la regla aplicable a travs de un razonamiento no discrecional. Por esto
considero til la reflexin terica que ofrece una imagen del derecho en donde la
interrogante tpica del juez que conoce un asunto concreto qu es el derecho- no se
divorcia del todo de algo que atae a todos quienes se hallan sujetos a un mismo
ordenamiento qu debe ser el derecho-,
83
porque se trata de una idea que pone en
entredicho una versin del positivismo jurdico donde s se permite al juez cierta
discrecionalidad al conocer una demanda. En lo que sigue me cio al movimiento
positivista en su versin original, esto es, a una empresa neutral respecto de la
identificacin de las fuentes normativas (reglas) aplicables al conflicto, pero no se
compromete con excluir consideraciones evaluativas al interpretar alguna fuente (ya
identificada).
84
De cierta forma la discrecionalidad luce como un buen candidato vista la
imposibilidad de saturar el predicado fctico de nuestras reglas. As, en materia de
responsabilidad extracontractual, por ejemplo, este rasgo de las normas se pone de
manifiesto con sencillez; basta hacer un repaso del s XX en Chile para notar la
transformacin que experimentan las acciones sobre imputacin desde los primeros
accidentes por el choque de trenes, hasta los perjuicios en el mbito clnico-,

85

83
En este sentido ATRIA; 1999a, pp 79-90; la afirmacin no supone, por cierto, llegar a confundir
razonamiento jurdico con razonamiento moral (STEIN; 1993, pp 217-220; ATRIA; 1999a, pp 107-117;
BAYN; 2002, pp 79-81).
para
graficarlo. Pero esta circunstancia no es un argumento concluyente a favor de la
discrecionalidad.
84
RATTI; 2007, pp 276-277.
85
ALESSANDRI; 1943, N 129, pp 134-143; LARROUCAU; 2007, pp 110-117, 211-213.


38

La amplitud de una regla como el art. 2314 no es sinnimo de vaguedad o
indefinicin. Estos dos rtulos (vago e indefinido) son propios de una regla que no
incentiva sus opciones de ser el criterio que resuelva un caso, es decir, de una regla
compleja, lo que, de hecho, se ha esgrimido contra la negligencia como criterio de
imputacin para apoyar como regla general la responsabilidad por riesgo.
86
Por
contrapartida, la prctica argumentativa en torno a esta regla ha demostrado que sus
oportunidades de aplicacin son precisas; de all que su grado de amplitud es mejor
explicado, como sugiere la categora de textura abierta,
87
por una posibilidad de
vaguedad.
88
Esta latencia en el ordenamiento jurdico que regula nuestras expectativas
normativas representa un desafo para el trabajo judicial. En lo que se refiere a la
interpretacin de la regla para saber si ella aplica o no al asunto demandado el
razonamiento del juez no debe ser discrecional.

89
Por el contrario, como sugiere una
alternativa que considero plausible, el juez debe visibilizar aquello que define a la
controversia por ejemplo, la friccin entre libertad (relativa) de accin y seguridad
(relativa) ante el dao, propia de un conflicto de responsabilidad-
90
para ofrecer a los
litigantes una respuesta a la pugna entre certeza y adecuacin que alientan las reglas
jurdicas.
91
Lo que Hernndez Marn denomina discrecionalidad en sentido impropio
92

86
Por ejemplo EPSTEIN; 1995, pp 47-53.

grafica en mi opinin el problema de la tesis discrecional. Con este nombre alude a
hiptesis judiciales donde existe una indeterminacin sobre (a) la ocurrencia del caso
descrito por el supuesto de hecho de la regla y/o sobre (b) la realizacin de sus
consecuencias jurdicas; en ambas situaciones el juez camina un terreno, sin fronteras
87
HART; 1961, pp 155-191.
88
SCHAUER; 2009, p 163 (nota 31).
89
ATRIA; 2003a, p 68: [Con la discrecionalidad] los positivistas contemporneos han abierto la puerta para
una forma irracional de razn artificial (slo los jueces tienen la sabidura de decidir cmo van a emplear su
discrecin) [] Mientras la queja tradicional contra el positivismo contemporneo consiste en que conduce a
una teora formalista de la adjudicacin, en realidad lo opuesto es verdad: conduce al escepticismo
generalizado y a la vulgarizacin.
90
RIPSTEIN; 2002, pp 663, 682-685.
91
ATRIA; 1999a, p 82: [L]a razn por la cual el derecho es incierto en casos difciles (o penumbrales) es no
alguna caracterstica de los lenguajes naturales (incluido el lenguaje del derecho), sino la muy diferente razn
que no es razonable intentar resolver por adelantado, pero tambin a oscuras cuestiones que no podemos
identificar (destacados en el original).
92
HERNNDEZ MARN; 2005, pp 264-317.


39

conocidas, entre la legalidad y la arbitrariedad,
93
donde solo le queda acudir a su
discrecin, puesto que, segn lo ensea esta lectura, se trata de casos donde ningn
veredicto judicial dice el derecho para el asunto demandado.
94

O bien, ms expresivo
todava,
[donde a] la decisin dictada por l no se le podr reprochar queha incumplido su deber
jurisdiccional. [N]o hay posibilidad de acusar al juez de arbitrariedad [aunque] tampoco se
le podr elogiar por haber cumplido ese deber.
95


Esta lectura cancela, como se puede ver, la tarea judicial como solucin de
conflictos en base a reglas. El art. 2314 una tpica forma de regular la libertad y la
seguridad- no hace sino sembrar interrogantes entre dos o ms personas acerca de la
ocurrencia del supuesto de hecho, de forma tal que lo que traslada su debate a la
administracin de justicia ya que el proceso civil opera como ltima ratio-
96
En definitiva, los riesgos de arbitrariedad con que amenazan las respuestas
discrecionales se oponen a la idea misma de codificar reglas.
es la
necesidad de resolver esta clase de dudas; luego, la decisin sobre quin soporta el
accidente no depende de un juicio discrecional, sino de aplicar al caso la regla de
imputacin.
97
La responsabilidad
extracontractual ejemplifica de buena forma cmo evitar este tipo de respuestas: la
comprensin del juicio de negligencia como la desviacin respecto a un modelo de
conducta o estndar,
98
sienta las bases para difuminar aquellas dudas que la regla de
imputacin suele acompaar.
99

93
HERNNDEZ MARN; 2005, p 267.
En esta senda, no se trata de ver hasta qu punto
corresponde calificar al art. 2314 como una regla (seguridad), o bien, un estndar
(flexibilidad), sino que emplear el flujo vaguedad-precisin: cun vaga? o cun
94
HERNNDEZ MARN; 2005, pp 272-273.
95
HERNNDEZ MARN; 2005, p 281 (los ajustes de la frase son aadidos).
96
CABRILLO y FITZPATRICK; 2008, pp 110-111.
97
HASSEMER; 1989, pp 202-208.
98
Por todos DEZ-PICAZO; 2001, p 1017.
99
El propio Hernndez Marn marca la dificultad de saber si la regla de imputacin civil es un enunciado
jurdico primario o secundario, o sea, si es un enunciado dirigido al juez que establece (secundario) o no
(primario) el contenido de su decisin (HERNNDEZ MARN; 2005, pp 21, 193).


40

precisa? es la norma respecto al asunto controvertido se torna, luego, la pregunta
fundamental.
100
La dogmtica civil ha refinado este esquema vaguedad-precisin respecto al
establecimiento del deber de cuidado por la va de la culpa infraccional y los usos
normativos, donde destaca el mbito de la lex artis mdica, as como tambin en la
determinacin judicial, por medio de nociones como el costo del accidente, las
probabilidades de ocurrir y las opciones de prevenirlo,

101
que permiten dirimir, por
ejemplo, que las especiales capacidades y conocimientos tcnicos y fcticos del sujeto
actuante,
102
Esta prctica argumentativa hace posible que el juez emplee el art 2314 en el
comienzo del proceso para informar a los litigantes acera de los hechos que deber
corroborarse. Las lecturas racionalistas del juicio de hecho defienden este punto con
claridad: el recurso legal a conceptos valorativos no impide realizar una lectura
descriptiva del supuesto de hecho.
una compaa minera, le imponan el deber de cuidado de sealizar por
intermedio de balizas, los cables de acero de las torres de alta tensin que se hallan
emplazadas en un terreno de su propiedad, omisin que ha causado la cada de un
helicptero.
103
Desde un punto de vista terico, este nexo entre
normas y hechos no se traduce en una idea particularista del razonamiento basado en
reglas,
104
La regla de inexcusabilidad (art. 10.2 COT) le impide al juez suspender el
pronunciamiento sobre el caso, a pesar de las dificultades que entraa aplicar una
disposicin jurdica. Al tenor de esta regla de juicio, analizo a continuacin las
caractersticas de un diseo procesal que considero adecuado, dadas las demandas
normativas y epistmicas que definen al juicio de hecho, como base de un veredicto
imparcial.
sino que, ms bien, un apoyo al razonamiento hermenutico en la sede
jurisdiccional.


100
SCHAUER; 2009, p 190.
101
BARROS; 2005b, pp 12-20.
102
C. S., 17 abril 2002, RDJ t XCIX, sec. 2, cons. 17 y 20 (redaccin de Sergio Muoz) (tambin en GJ N
262).
103
TARUFFO; 1992, pp 111-113, 128-138; FERRER; 2002, pp 49-53.
104
SCHAUER; 1991, pp 137-160, 197-228.


41

3. El proceso como equilibrio entre justicia y eficiencia

Hay un consenso estable en lo que refiere a reemplazar la autotutela entre
ciudadanos por un derecho a la jurisdiccin, esto es, por un derecho a la tutela
jurisdiccional. Este acuerdo reclama (i) independencia e imparcialidad judicial, (ii)
contradiccin de partes y (iii) racionalidad del proceso, como piedras angulares que
legitiman la entrada en escena del poder pblico frente a un conflicto que atae a
particulares.
105
W. von Humboldt introduce en 1792 las dos piezas que, en mi argumento,
fundamentan nuestra tutela civil: disposicin de parte y contradiccin de litigantes,
categoras que son el punto de partida para abordar la pugna bsica que define al
ordenamiento procesal como un rea que debe equilibrar reclamos de justicia y
eficiencia.

106

Para abrir este anlisis es til recordar la siguiente imagen de W. von
Humboldt:
[L]a seguridad de los ciudadanos en la sociedad descansa, sobre todo, en la renuncia a
tomarse la justicia por su cuenta y en delegarla en el Estado. En virtud de esta delegacin,
el Estado adquiere la obligacin de ejecutar, en adelante, para los ciudadanos, lo que ellos
mismos ya no deben ejecutar, y, por consiguiente, la obligacin de decidir el derecho en
caso de litigio entre ellos y proteger el derecho de quien lo tenga de su parte. En estas
circunstancias, el Estado no hace ms que reemplazar a los ciudadanos, y ello no por inters
particular suyo, pues slo se produce una verdadera lesin de la seguridad cuando quien es
objeto de una injusticia, o cree serlo, no puede resignarse a seguir sufrindola; no se
produce, por el contrario, una lesin de la seguridad cuando la consiente voluntariamente o
tiene motivos para no querer reclamar su derecho. An ms: si la causa de no ejercitar su
derecho ha sido la ignorancia o la desidia, no puede el Estado intervenir por su propia
iniciativa en el asunto. El cumple suficientemente su deber con tal de no ocasionar l
mismo tales deficiencias por culpa de unas leyes enrevesadas e ininteligibles o por no
haberlas dado a conocer como es debido.
107



105
La doctrina procesal chilena reconoce esta triada para definir en trminos formales un acto como
jurisdiccional (HOYOS; 1978, pp 101-103).
106
Por todos CABRILLO y FITZPATRICK; 2008, p 224.
107
HUMBOLDT; 1792, pp 143-144.


42

El pasaje anuda tres ideas claves: (a) el proceso a disposicin de parte, (b) la
necesidad de resolver en conformidad a derecho y (c) un rechazo de las normas
enrevesadas e ininteligibles. Tres ideas que, en mi perspectiva, se encadenan
recprocamente, pues, el proceso civil se encuentra a disposicin de quien no logra
solucionar un problema, motivo por el cual acude al juez competente, para que ste
resuelva mediante la aplicacin de disposiciones cuyas notas normativas deben ser
inteligibles para las partes. Tanto el primero como el ltimo de estos aspectos los he
referido antes, por lo que ahora analizo esta idea de proceso como va para que la
administracin judicial solucione reclamos que engloban exigencias de justicia y de
eficiencia.
Las dos caras de estos reclamos ocupan un punto central en la reflexin
contempornea,
108
sobre todo en el mbito angloamericano donde se traduce en el
enfrentamiento entre los process values y el enfoque de procedural efficiency.
109
Un
ejemplo tpico de la friccin entre justicia y eficiencia dentro de un litigio son las
limitaciones que deben aquilatar los sujetos procesales en la bsqueda de hechos
verdaderos, en aras de un veredicto judicial que, adems de ser correcto, quiere ser
expedito, o bien, en un sentido ms concreto, la eleccin de acompaar demanda y
contestacin por escrito, pues, aunque pudiera mirarse como una estrategia que no
incrementa la celeridad, favorece la correccin del veredicto, ya que los escritos
proporcionan una versin ms confiable del debate, de los argumentos y las pruebas
disponibles.
110
En nuestro ordenamiento jurdico este equilibrio entre justicia y eficiencia ha
modelado la comprensin del proceso civil, al menos desde el s XIX. Esto se halla
reflejado, por ejemplo, en la sntesis que en 1837 publica Bello, donde expone su
perspectiva acerca de las cuestiones bsicas que exige el ejercicio de la funcin
jurisdiccional:



108
PREZ RAGONE; 2006a, pp 291 ss; FIX-FIERRO; 2006, pp 273-290; HERNNDEZ; 2005, p 62: [D]ebe
reconocerse que un nivel mnimamente aceptable de eficiencia es al mismo tiempo un requisito de la
legitimidad de un sistema.
109
Para una sntesis STEIN; 1988, pp 659-660.
110
TARUFFO; 2008c.


43

[T]res elementos debe reunir una buena administracin de justicia: rectitud en las
decisiones, celeridad, economa; elementos tan esenciales, que la falta de uno de ellos
reduce a nada los otros dos.
111


Lo mismo que en el Mensaje de 1893 con el cual se presenta el Cdigo de
Procedimiento Civil:

[E]n las leyes de procedimiento, se hace preciso conciliar el inters de los litigantes, que
exige una pronta solucin de los pleitos, y el inters de la justicia, que requiere una
concienzuda y acertada apreciacin del derecho sobre que debe recaer el fallo.

En el contexto comparado este equilibrio define a los principales modelos
procesales vigentes, en especial tras las reformas que en buena parte del mundo
experiment la justicia civil en la ltima dcada del s XX. El objetivo predominante
(overriding objective) que instaura el proceso ingls en 1998 resume este punto con
claridad. Este objetivo busca resolver los problemas claves de la justicia civil que
identificara el reporte de Lord Woolf: el alto costo de la litigacin, su retraso y
complejidad.
112
Dado este panorama, el proceso debe calibrar una decisin judicial
correcta, con la rapidez del procedimiento y la proporcionalidad entre los recursos
empleados y el caso;
113
pues tratar de forma justa una accin incluye, en tanto se
practicable:
114
(a) Litigantes en pie de igualdad;
(b) Ahorro de gastos;
(c) Abordar el asunto de manera proporcional a factores como
(i) el monto de dinero envuelto,
(ii) la importancia del caso,
(iii) la complejidad de los hechos, y
(iv) la posicin econmica de cada parte.

111
BELLO; 1837, p 221: [P]ara obtener la rectitud, se requieren conocimiento de la lei, conocimiento del
hechos a que se aplica, integridad e imparcialidad de parte del majistrado.
112
ANDREWS; 2003, pp 31-39.
113
PASSAMONTE; 2000, pp 1362-1363; ZUCKERMAN; 2007a; pp 3-5.
114
Rule 1.1 (2) CPR inglesas.


44

La misma lnea sigue el proceso civil estadounidense, cuyas reglas deben ser
interpretadas y administradas de modo que aseguren la justicia, rapidez y bajo costo en la
determinacin de cada accin y trmite,
115
y el proceso civil austraco.
116
La reforma
noruega, vigente desde 2008, seala en su 1.1 como funcin bsica asegurar que el
conflicto se falle de modo justo, confiable, rpido, eficiente y seguro, en un proceso
pblico, ante un tribunal que es independiente e imparcial;
117
lo mismo que la
reestructuracin japonesa, vigente desde 1998, resume mediante la frmula justa y
expedita.
118
Este soporte normativo del equilibrio entre eficiencia (gasto de los recursos
pblicos) y justicia (resolucin del caso) es el punto de apoyo para medidas que
contrarrestan la racionalidad estratgica de un litigante que dilata el proceso:

119
La demanda por un veredicto que sea justo se traduce en la demanda por un
veredicto que resuelva el caso segn derecho. Esta es una posicin extendida en la
dogmtica procesal
por
ejemplo, para que no se incremente el costo del procedimiento (eficiencia), ciertas
conductas procesales (como interponer de manera reiterada los incidentes) pueden
tipificarse como actos inadmisibles en la medida que infringen la buena fe procesal
(justicia).
120

y defendida por el anlisis racional de la prueba, donde segn
Twining,
[c]asi todos los escritores angloamericanos desde Gilbert a Cross han compartido
esencialmente la misma asuncin bsica acerca de la naturaleza y fines de la adjudicacin y
acerca de los que envuelve probar hechos en este contexto [] Puede ser repetido
simplemente en los siguientes trminos: el fin primario de la adjudicacin es la rectitud de
la decisin, esto es, la correcta aplicacin de las reglas del derecho sustantivo a los hechos
que han sido probados mediante el estndar acordado de verdad o probabilidad.
121

115
Rule 1 FRCP estadounidenses.

116
RECHBERGER; 2005, pp 179 ss.
117
VALGUARNERA; 2008, pp 888-890.
118
Art. 2 MS japons: El tribunal debe procurar asegurar que las demandas civiles sern conducidas de
manera justa y expedita.
119
CABRILLO y FITZPATRICK; 2008, pp 2-7.
120
Entre otros JOLOWICZ; 2003, pp 281 ss; ZUCKERMAN; 2007a; pp 2-3, 2008a, p 151 y 2008b, pp 120 ss;
TARUFFO et al; 2009, pp 27-28.
121
TWINING; 1984, pp 118-119.


45


Este nfasis por conseguir un veredicto justo adquiere carcter excluyente en
Bentham, quien resume las metas del proceso en (a) rectitud en las decisiones, (b)
celeridad, (c) economa y (d) eliminacin de los obstculos superfluos, donde slo la
rectitud del fallo (justicia) es una finalidad directa de la litigacin, mientras que las
restantes (eficacia) son propsitos colaterales que el proceso judicial puede o no
satisfacer.
122
El enfoque monista del proceso judicial que se defiende en la perspectiva
benthamiana goza de buenas razones a su favor. En efecto, una disminucin de los
veredictos errneos no solo incrementa la correcta aplicacin del derecho, sino que
incentiva la disuasin (por ejemplo, no incurrir en actos ilcitos), en la medida que
disponemos de mejor informacin acerca de las consecuencias jurdicas de nuestros
comportamientos (por ejemplo, sabemos que por omitir informar sobre los efectos
secundarios de una pldora debemos pagar 100). De igual forma, hay tendencia a
informarse gracias a la confianza que genera saber que el contenido de los veredictos
judiciales es correcto, de modo tal que el beneficio de informarse acerca de las
consecuencias de nuestros actos excede el costo de adquirir ese conocimiento.

123
En
idntica senda, la correccin de las sentencias tambin inhibe que se desarrolle un
mercado secundario de pruebas, esto es, un espacio donde transar la informacin
necesaria para litigar, lo que afecta al mercado primario relativo a los bienes y
servicios.
124
Si bien este acento es correcto, existe un relativo acuerdo en que la idea
benthamiana debe flexibilizarse, de modo tal que la visin monista ceda ante la
multiplicidad de valores que estn en juego dentro. Esta lectura pluralista puede ser
resumida en la resea que el juez Weinstein hizo a mitad del s XX del proceso
norteamericano, en cuanto a que las normas procesales y las normas de prueba son
preceptos



122
BENTHAM; 1825, p 5.
123
KAPLOW; 1994, pp 312-320.
124
PORAT y STEIN; 2001, p 27; STEIN; 2001, pp 1212-1213.


46

[que] adems de establecer la verdad [] deben procurar satisfacer una economizacin de
recursos, inspirar confianza, apoyar polticas sociales independientes, facilitar la prediccin
y aplicacin, contribuir a la eficiencia de todo el sistema jurdico, y tranquilizar a los
litigantes.
125


De esta manera, la solucin justa del asunto y una serie de otras cuestiones
igualmente valiosas se mezclan a la hora de disear el proceso y de establecer qu
preceptos jurdicos integran la prueba. Sobre esta lectura pluralista regreso luego, a
propsito del problema de la verdad en el proceso; en lo que sigue, ahondar en el
postulado ms extendido dentro de la tradicin racionalista de la prueba: un veredicto
judicial es justo en la medida que el juez aplica el derecho al caso. Lo que ya he
argumentado sobre el desempeo judicial como un discurso de aplicacin de reglas a
demandas concretas tiene cabida aqu, en especial, ante dos estrategias distintas que
denomino por exceso y por defecto-, pero con una pretensin similar: entender el
proceso judicial de una forma que sea independiente del ejercicio de aplicar reglas
jurdicas.
Esta ideas en competencia son (a) la litigacin estructural (por exceso), en
conformidad a la cual un juez emplea el proceso para intervenir el diseo pblico
esgrimiendo valores del ordenamiento constitucional,
126
Esta propuesta de financiar un proceso civil con el objetivo de zanjar las
controversias entre particulares, sin prestar atencin a si ello ocurre o no segn el
lectura que, tal vez, puede
funcionar en el plano de los tribunales superiores (Corte Suprema), en tanto se les
reconozca una dimensin poltica, pero que es ajena al objetivo de un proceso civil
declarativo de primera instancia; en trminos de Damaka, ella asemeja una va de
implementacin de polticas. Y, por contraste, (b) la resolucin de conflictos (por
defecto), una tesis que postula comprender el proceso judicial como un marco donde
terminar las diferencias entre personas, sin que sea relevante si ello ocurre con o sin
aplicacin del derecho; dada su difusin, solo me detengo sobre ste en los prrafos
siguientes.

125
WEINSTEIN; 1966, p 241.
126
As, para Fiss [e]l proceso judicial o de adjudicacin es el proceso social mediante el cual los jueces
confieren un significado a nuestros valores pblicos (FISS; 2003, p 23).


47

ordenamiento (un proceso no hace sino resolver un conflicto) tiene afinidad con el
escepticismo epistemolgico y manifiesta cierta cercana con tesis capitalistas e
individualistas sobre la sociedad, no obstante ninguna de esas vinculaciones le sean
necesarias.
127
Si bien esta lectura del proceso civil ha sido criticada desde diversas
bandas,
128
Es cierto que todo proceso supone una forma codificada de conflicto entre
particulares,
mi objetivo no es solo resumir sus principales debilidades sino que,
paralelamente, orientar sus puntos fuertes a favor de una resolucin alternativa de
conflictos (RAC).
129
pero de ello no se sigue la manera en que debe ponrsele trmino.
Establecido esto, lo cierto es que hay buenas razones para no aceptar la lectura por
defecto del proceso civil. De hecho, basta notar que la presencia de un juez puede
entrabar, ms de favorecer, la solucin de un caso,
130

para comenzar a repensar esta
propuesta. En dicho sentido, visto en una perspectiva terica, poner el acento en la
resolucin del problema deviene de cierta manera afn con la tesis que define la tarea
judicial como un (caso especial de) discurso prctico, pues asemeja al proceso a una
instancia
[e]n el que las partes mismas (esto es, sin intervencin de no-partes, tales como el juez)
intentaran resolver sus conflictos de accin surgidos en su prctica comunicativa
cotidiana.
131


Si las personas estuvieran interesadas en resolver el caso sin considerar la
regulacin envuelta, el proceso judicial sera redundante dado que existen mtodos
alternativos de resolucin de conflictos (RAC), alternativos, hay que recordar, a la
litigacin. En la imagen fraguada por Damaka, el proceso como solucin de casos
pretende que las partes tengan el control del debate, as como de la posibilidad de
proporcionar las cuestiones de hecho y derecho frente a un tercero (juez civil) que se

127
DAMAKA; 1986, pp 130-132; FISS; 2003, p 86.
128
En una ptica kelseniana REQUEJ O; 1989, pp 46-54.
129
RICOEUR; 1995, pp 183-189.
130
CHRISTIE; 1977, pp 157-182.
131
TUORI; 1988, p 62.


48

presenta como tabla rasa hbil en zanjar el caso.
132
Esto es lo que, en mi opinin,
difumina las diferencias entre un proceso y la RAC, cuyos caminos (negociacin,
conciliacin y mediacin) estn pensados de modo expreso para que las partes que
discrepan controlen el desarrollo y trmino del caso, amparados en que los vnculos
comprometidos son privados; o sea, son disponibles, en tanto se resguarden ciertos
lmites.
133
Esta confusin del proceso con la RAC se expresa de varias formas. As, por
ejemplo, si en la mediacin el tercero decide (a) sin alianzas con las partes, (b) sin
justificarlo en los valores personales de ellas, (c) ni valorar tampoco sus razones, (d)
respetando la igualdad de oportunidades (absoluta o relativa segn se admita o no la
correccin de asimetras) y (e) basado en la autonoma de las partes,

134
A diferencia de estos mtodos, los tribunales son un servicio pblico para la
aplicacin y el cumplimiento de los derechos y deberes civiles, ya que una misin
demandante (aplicar el derecho) es compatible con otra menos exigente (resolver el
conflicto). Esta lectura, segn argumento, repercute en la prueba como actividad y
resultado, puesto que si un veredicto correcto exige aplicar derecho, (a) los hechos a
corroborar sern aquellos que las reglas jurdicas hagan relevantes y (b) los hechos
acreditados sern aquellos que puedan satisfacer el correspondiente estndar de prueba
civil.
los grados de
neutralidad del mediador no difieren de los de un juez tabla rasa hbil en resolver
problemas.
La RAC se distingue del proceso civil porque privatiza el debate.
135

132
DAMAKA; 1986, pp 169-252.
Esto, por
supuesto, no la hace menos valiosa para el trfico jurdico actual; de hecho, en la
elaboracin de una salida al problema del acceso a la justicia, la RAC como va de
negociacin estratgica para una solucin de compromiso, resulta, por una parte,
consistente con la tendencia que existe de terminar los debates en mbitos previos al
proceso y, por otra, coherente con la propuesta de incentivar la desjudicializacin de
conflictos en determinados sectores (por ejemplo, en las controversias que originan las
133
Por ejemplo, la integridad de los derechos fundamentales (BORDAL; 2004, pp 180-181).
134
CALVO SOLER; 2006, pp 133 ss.
135
ANDREWS; 2007, pp 837-838, 845.


49

relaciones de vecindad), en aras de lograr mayor eficiencia en la administracin de
justicia.
136
Taruffo ha criticado la presencia de la RAC como (parte de) una crisis de
racionalidad funcional de nuestra ley procesal; esto es, como una expresin de la
inefectividad que puede llegar a tener en nuestras sociedades la promesa de tutela
jurisdiccional.

137
Pero, en ltimo trmino, lo que Taruffo acusa como huida de la
jurisdiccin es la obligatoriedad de la RAC, o bien, el que ella pueda ser la nica
alternativa de solucin a los conflictos jurdicos de los ciudadanos.
138
Luego, la
interpretacin de la RAC como una opcin compatible con la va judicial resulta
beneficiosa porque, como se adelant, permite que los casos difciles donde la
probabilidad de presentar una demanda judicial es mayor-, dispongan de una
administracin de justicia ms eficiente. En el caso chileno esto es deseable dado el
incremento de causas que, en atencin a diversos factores, exhibe nuestro sistema
judicial.
139
Por este motivo no es extrao el auge que tiene en el contexto comparado la
RAC.

140
La citada ley procesal civil inglesa, por ejemplo, incorpora como parte
fundamental del deber que tiene el juez de administrar el caso (case management),
incentivar el uso de la alternative dispute resolution (ADR), cuando el juez, de propia
iniciativa, lo considere apropiado
141
y donde el rechazo injustificado de las partes a
considerar esta propuesta incide en las costas del litigio.
142
Por esto la jurisprudencia
inglesa ha sealado que rechazar una sugerencia de ADR es una estrategia de alto
riesgo.
143
En ltimo trmino, cabe recordar que la faz epistmica del juicio de hecho
trasciende al proceso civil, ya que apela a un razonamiento inferencial, esto es, a un


136
PREZ RAGONE; 2006b, pp 155 ss; en la doctrina civil chilena llama la atencin sobre este punto
RODRGUEZ; 2002, p 10.
137
TARUFFO; 2002, pp 49-51; para una crtica desde la litigacin estructural FISS; 2003, pp 127-145.
138
TARUFFO et al; 2009, pp 104, 113.
139
MERY; 2001, pp 45-54 seala entre ellos: (a) desarrollo y crecimiento econmico, (b) conciencia y
democratizacin ciudadana, (c) explosin demogrfica, (d) modernizacin del Estado y (e) aumento del
nmero de abogados y abogadas.
140
As, en el sistema de adjudicacin civil estadounidense CHASE; 2005a, pp 100-113; en el francs
JOLOWICZ; 2008, p 274; un estudio comparado en NEZ; 2009.
141
Rule 26.4 (2) (b) CPR inglesas.
142
Rule 44.5 CPR inglesas.
143
Hurst v. Leeming (2002) EWHC 1051 citado en CABRILLO y FITZPATRICK; 2008, p 219.


50

razonamiento prctico de aplicacin general, por lo que las habilidades y destrezas
desarrolladas por los litigantes tambin pueden aplicarse en la RAC, en tanto que se
manifieste en dicho contexto la preocupacin de proporcionar un juicio de hecho
correcto.
144
En tanto que la prueba se compone de reglas jurdicas, resolver un caso en
conformidad a derecho requiere internalizar este punto: los riesgos de error que la
incertidumbre del caso genera, deben ser repartidos entre las partes segn lo que
determinen las normas probatorias aplicables. Para ejemplificar esto, considrese una
demanda de responsabilidad civil donde la narracin del actor dice que una entidad
financiera autoriz la apertura de una cuenta corriente a nombre de alguien que solo
acompa el documento de identidad del actor (robado previamente), cuestin que le
provoca perjuicios como titular de ese documento.

145
En qu sentido este veredicto resuelve segn derecho? Podemos acordar sin
mayores dificultades que, desde el punto de vista de la regulacin civil, dicha
indemnizacin procede, pues la omisin de la entidad financiera fue negligente (la
sentencia aplica la regla de imputacin). Pero, si lo que inclin la balanza hacia el
demandante tener probada su hiptesis, en desmedro de la que sostuvo la entidad
demandada-, fue la conducta de no colaboracin de la entidad bancaria, desde la
perspectiva de los preceptos de la prueba, el juicio de hecho tambin es correcto (la
En su fallo el juez declara la
obligacin de la entidad financiera de indemnizarle los daos por ser negligente en
corroborar los antecedentes de quien pidi la apertura de dicha cuenta. Ahora bien,
considrese que para tener por acreditada la hiptesis que sustenta el actor ha sido
determinante el que la parte demandada no acompaare a la audiencia de juicio la
documentacin en su poder en donde se detallan las exigencias que hizo al tercero
implicado, cuando ste abri la cuenta corriente; en base a esa omisin de la entidad
financiera, que es la parte que tiene acceso a la mejor evidencia del caso, el juez
considera ciertos los hechos afirmados por el actor, esto es, que no se pidieron ms
antecedentes y que la entidad financiera se conform con mirar un solo documento
(robado).

144
KIRKPATRICK; 1992, pp 847-852.
145
C. A. Santiago, 22 agosto 1996, GJ N 194, p 69, cons. 1.


51

sentencia aplica la regla sobre inferencias procesales, infra II, 3.2). As, para ambas
interrogantes (quin soporta los daos por la apertura de la cuenta corriente?, quin
soporta los riesgos de un juicio de hecho errneo?) la respuesta del juez apela a
disposiciones jurdicas (regla de imputacin: la parte negligente; regla de inferencia
procesal: la parte que tiene mejor acceso a las pruebas y no colabora con el proceso
judicial).
El proceso es una alternativa pblica a la que se confa la conquista de una
multiplicidad de metas como, por ejemplo, que un nmero Z de acciones civiles se
resuelvan en un lapso Y, o bien, evitar las dilaciones, vejmenes y gastos de la
tramitacin judicial,
146
finalidades que pueden entran en tensin con el objetivo de
proporcionar a las partes un fallo correcto. Pero, sea cual sea el conjunto de metas
delineadas, comparto que en lo que atae a los hechos el proceso civil se propone
minimizar o reducir los riesgos de errores y, adems, cuando esos riesgos resultan
inevitables, procurar distribuirlos entre las partes del caso. Desde un punto de vista
epistemolgico, como analizo ahora, la reduccin es el ncleo duro de las reglas
procesales, mientras que el reparto de riesgos constituye el ncleo blando de esa
regulacin;
147

pero, desde la cara normativa del juicio de hecho, es el reparto no
discrecional de estos riesgos de errores la pregunta ms acuciante para nuestro
ordenamiento.
3.1 La funcin de minimizar y distribuir los riesgos de error mediante reglas
procesales

El proceso es un juego terriblemente serio
148

146
BENTHAM; 1825, p 403: [E]ntiendo por vejmenes generales todas las fatigas o tareas intiles que pueden
recaer en las diferentes clases de personas interesadas en la causa.
porque permite desestimar
cuestiones valiosas en aras de otra que se asume como preponderante en un caso
determinado. En el juicio de hecho esto se traduce en la pugna entre incorporar
informaciones adicionales, con el beneficio de aumentar el conocimiento del caso y
minimizar los riesgos de error (justicia), o bien, acotar la base cognitiva a aquellos
147
LAUDAN; 2006, p 117.
148
CARNELUTTI; 1964, p 8.


52

elementos que hagan menos oneroso el juicio (eficiencia).
149
Por ejemplo, si el juez ordena un nuevo peritaje para dirimir el nivel de
confiabilidad de los testimonios expertos, logra, por un lado, reducir el riesgo de
equivocarse (justicia), pero, al mismo tiempo, incrementa los costos para las partes
involucradas (eficiencia). Esta lectura es correcta en tanto que la mirada recae en la
demanda que este juez conoce; pero si valoramos este peritaje bajo el prisma de la
litigacin como prctica, esa imagen puede variar. As, en el ejemplo dado, lo que
prevalece es el reclamo de la justicia sobre la eficiencia en esta demanda, pero si
observamos que puede haber un conjunto de pretensiones similares (por ejemplo, X
personas que accionan contra el mismo laboratorio por haber ingresado un frmaco
peligroso en el mercado), el hecho de haber fijado el nivel de confiabilidad de los
testimonios expertos sobre este frmaco, dado que es un argumento que los nuevos
litigantes pueden aducir en sus propios casos, hacen del primer peritaje (costoso) una
decisin eficiente, en vista de las futuras demandas que enfrentar la administracin
judicial.
Con todo, como es til
remarcar, tanto los reclamos de justicia y eficiencia dependen de la ptica en que se
esgrimen.
La rectitud del fallo descansa en aplicar nuestras reglas, pues, en trminos
benthamianos, ellas regulan los temores y esperanzas de los ciudadanos.
150

149
COOTER y RUBINFELD; 1989, p 1088.
La
interrogante por las funciones del proceso civil (qu hace un litigio civil?) debe
responderse de un modo que resulte coherente con esta meta; esto es, ella debe
reformularse como la pregunta por cul es el mejor camino para obtener que un
pronunciamiento resuelva segn derecho? Un ingrediente sobre el que no existe
discrepancia es que los hechos del caso deben establecerse; pero es sobre cmo
establecemos los hechos que los anlisis de la prueba discrepan. Para expresarlo en
trminos sencillos, las posiciones se han bifurcado entre quienes enfatizan la faz
epistemolgica (probar la verdad de los hechos) y quienes acentan la dimensin
normativa (evitar los riesgos de errores). Tal como he dicho, pienso que ambas
150
BENTHAM; 1825, p 5.


53

perspectivas no se excluyen en el juicio de hecho, sino que, por el contrario, se
complementan.
Basados en que la verdad no es algo que un proceso pueda garantizar a los
litigantes, quienes marcan la va normativa niegan que la verdad pueda definir a la
fisonoma procesal:

[E]l objetivo de buscar la verdad, cuando se es consciente de la falibilidad de los
procedimientos que usamos para ello, se traduce de inmediato en el objetivo de minimizar
el riesgo de error.
151


Esta lectura tiene sintona con quienes adoptan el punto de vista prctico
(litigante), donde es habitual recordar que la verdad, as como la certeza, no pueden
alcanzarse en las disputas judiciales. Pero, como la propia nocin de ideal regulador
pregona,
152
de esto no se sigue buscar la verdad no califique como meta central del
proceso.
153

De all que en las versiones ms sofisticadas del anlisis epistmico sea
enfatizado que una lectura verdadera de los hechos es, en la prctica, aquello que
proporciona a los sujetos procesales la mejor forma de minimizar estos riesgos en la
litigacin. As,
[d]ecir que acordamos reducir el error en el proceso es slo otra forma de decir que nos
tomamos en serio la bsqueda de la verdad.
154


Parece correcto pensar, entonces, que al hablar de hechos verdaderos y de
minimizacin de errores, se trata de dos formas de enfatizar un mismo desafo
jurisdiccional: la decisin de los hechos de la demanda en condiciones inferiores a la
certeza. Tan equivocado est quin piense que el proceso civil s ofrece garantas
epistemolgicas completas (la verdad), como quien niegue este potencial de
conocimiento de los hechos que da la litigacin y ponga nfasis en el grado de

151
BAYN; 2008 (destacado en el original).
152
TARUFFO; 2002, p 187.
153
TWINING; 2006, p 105.
154
LAUDAN; 2006, p 2.


54

incertidumbre de la decisin para reclamar respuesta de corte normativo (repartir
riesgos).
Por lo dems, como se ver, referirse a los hechos en trminos de verdad
reconstruye con mayor fidelidad nuestra prctica de adjudicacin, puesto que las
intuiciones de las personas que comparecen a juicio es que el juez considera en sus
veredicto solo los hechos verdaderos.
155
As, por ejemplo, cuando se afirma desde un
enfoque de eficiencia (como viene a ser el anlisis econmico del derecho) que los
perjuicios sufridos por un derrame de petrleo deben ser indemnizado por la parte
involucrada que soporta de manera menos inconveniente todos los costos de la
indemnizacin (deep pocket), el proceso judicial se concibe como la instancia para
determinar quin asume (verdaderamente) de modo menos oneroso ese costo. La
perspectiva del juez, por ltimo, tambin calza con el uso de la verdad como un
fundamento para su creencia; segn de ver, la verdad es el criterio o estndar de
correccin mediante el cual se evala el veredicto, pues, recabadas las pruebas, la
posibilidad de justificar la sentencia como un veredicto correcto estriba en que las
proposiciones materiales en que se apoya la creencia del juez competente sean
verdaderas.
156
Considero que el mejor examen al encuentro entre reclamos epistmicos y
normativos lo ofrece Stein cuando analiza lo que ha denominado como tesis de la
separacin. Bajo este nombre caen los esfuerzos de una buena parte de la escuela
racionalista de la prueba por defender un juicio de hecho centrado en criterios
epistemolgicos, en donde se prescinde (separado) de reglas que diriman sobre la
asignacin de los riesgos de error que no pueden ser evitados.

157

155
GASCN; 2004, p 305.
Para elaborar su
argumento Stein saca a relucir una de las enseanzas fundamentales del enfoque
epistmico: la adicin o sustraccin de pruebas puede modificar el juicio de hecho
establecido, pues el cambio en la base cognitiva aumenta o disminuye el grado de
probabilidad de los hechos. En base a esto, Stein concluye que ese mismo carcter
relacional de la prueba supone reconocer que los jueces deciden en condiciones de
informacin incompleta, carcter incompleto de la prueba que provoca un riesgo
156
HO; 2008, pp 68, 76.
157
STEIN; 1996a, p 296.


55

informacional.
158

La pregunta contrafctica que ronda los anlisis epistmicos es la
siguiente:
Puede la decisin ser diferente si ms evidencia (y, as, ms informacin) estuviese
disponible, o si la informacin existente fuese objeto de un examen ms riguroso y extenso?
Cuestiones como sta nunca pueden recibir una respuesta determinada. Esto es as porque
se trata de generalizaciones que descansan sobre un razonamiento contrafctico que puede
obtenerse, no del mundo actual, sino de uno posible. La aplicabilidad de tales
generalizaciones a un caso individual puede abrir un cuestionamiento incesante dirigido a
destruir, construir y reconstruir inferencias judiciales. Tal indagacin debe terminar en un
punto. Pero concluirla en cualquier punto equivale a formular una decisin estratgica, no
epistmica, acerca de los lmites, ms que de los contenidos, de la tarea judicial [] Esto
slo puede justificarse sobre fundamentos morales y polticos.
159


En base a esta enseanza, Stein ofrece como mapa del juicio de hecho dos
interrogantes:

[P]ara abordar un caso en forma apropiada, el juez necesita responder correctamente dos
preguntas fundamentales. Primero, qu posibilidades tienen de ser ciertas las alegaciones
de hecho de los litigantes? Secunda, es suficientemente slida la base probatoria sobre las
cual esas posibilidades se determinan.
160


El enfoque de Stein es endgeno, puesto que busca un criterio autoritativo y
preferente desde dentro de la prctica de adjudicacin, para conseguir delinear la
distribucin de estos riesgos. Este criterio debe traducirse tanto en derechos como
inmunidades especficas para los litigantes, porque si el problema fuera epistmico, la
mejor solucin ante los riesgos de error sera reservar el juicio de hecho hasta que se
dispusiera en el caso de suficiente informacin. Pero este es justo el camino que la
normativa del non liquet (i. e., regla de inexcusabilidad) ha clausurado para el juez
competente.

158
STEIN; 2008b, pp 96-97.
159
STEIN; 1996a, pp 286-287.
160
STEIN; 2005, p 121.


56

Esta exigencia normativa que la decisin sea emitida por el juez limita las
posibilidades epistmicas de algunas de las reglas probatorias. Por ejemplo, aunque
aceptamos informaciones de segunda mano en nuestra vida cotidiana, existen
restricciones en juicio para los testimonios de referencia (hearsay rule), dado que
compartimos la idea que los hechos del caso debe establecerlos el juez; as, una
consecuencia de este deber judicial es que toda informacin que se recaba debe ser
evaluada por el juez competente, no por un tercero, como ocurre con el testigo de
referencia), en la medida que si R (testigo de referencia) declara sobre un hecho en
conformidad a lo que D (testigo directo) le ha comentado, como no se examina la
declaracin que entrega D, sino la de R, el resultado es que aceptar testimonios de
referencia en juicio hasta cierto punto equivale a aceptar que los hechos no los fija el
juez.
161
Desde un punto de vista epistmico, entonces, el proceso debe satisfacer dos
demandas:


(a) Las reglas del proceso deben ser diseadas para optimizar la probabilidad que el
juzgador [] reciba la informacin que lo habilite a formular desde la evidencia inferencias
vlidas sobre la culpabilidad del acusado. (b) Las reglas del proceso, vistas como un todo,
deben crear un sistema de auto-correccin para controlar que si errores serios son
cometidos en el curso del litigio, ellos sean probablemente descubiertos y rectificados.
162


Desde el punto de vista normativo, adems, el proceso debe contemplar
disposiciones (derechos e inmunidades) para distribuir los riesgos que devienen
inevitables. Estas reglas son necesarias para el juico de hecho, pues, como afirma un
veredicto clsico de la Supreme Court norteamericana, donde existen dos visiones
permisibles de la evidencia, el juez escoger la que claramente no pueda ser errnea,
163

161
Lo que subyace en esta lectura de la hearsay rule es una tradicin de individualismo epistmico
explorada en HO; 2008, pp 259-263.

pero, por cierto, cuando las pruebas no permiten escoger claramente a una de las
hiptesis, los riesgos que entraa inclinarse por una de ellas no pueden repartirse
discrecionalmente, sino que a travs de reglas (= estndar de prueba). De hecho, lo
162
LAUDAN; 2006, pp 141-142 (destacado en el original).
163
Anderson v. Bessemer City, 470 U. S. 574 (1970) citado en GEEROMS; 2003, p 276.


57

claramente errneo del fallo recin citado aplica la regla que autoriza en el caso
norteamericano revisar el juicio de hecho;
164
o sea, aplica un estndar de revisin
judicial.
165
En tanto enfrentan cuestiones normativas, las reglas probatorias pueden ser
diferentes segn si el mbito es civil o criminal, en la medida que dependen de las
cuestiones que en cada escenario se estimen relevantes para este reparto.

166
Lo que s
identifica a las reglas de prueba en ambos contextos es una tradicional reticencia a
introducir respuestas normativas en los aspectos claves de la prueba: admisibilidad,
relevancia y peso. Bentham, como se sabe, es un claro exponente de este recelo con
respecto a las reglas probatorias; sus dudas son la consecuencia en cierto modo
paradjica-, de un escepticismo epistemolgico en el sede normativa. Para Bentham,
escptico en lo que dice relacin con las reglas (rule-sceptic), pero no en cuanto al
conocimiento de los hechos (fact-sceptic), carecemos de aquellos soportes objetivos
suficientes como para fijar reglas que puedan garantizar un juicio correcto, por lo que
cualquier intento de formular normas en materia de prueba deviene un ejercicio de
arbitrariedad.
167
Pero esta perspectiva, en lugar de cerrar las puertas a normas que regulen la
distribucin de riesgos, puede emplearse para distinguir dos cuestiones que no cabe
confundir cuando se trata de analizar la prueba de los hechos: el escepticismo y la
subjetividad. La reticencia de Bentham es un claro ejemplo de cierto escepticismo
epistemolgico que no cae en subjetivismo, pues la crtica que articula contra las
disposiciones en materia de corroboracin no desconfa de la razn, sino que, por el
contrario, se afianza en la posibilidad (aunque sea mnima) de apelar a criterios
racionales.

168

164
Rule 52 (a) (6) FRCP estadounidenses.

165
ANDERSON, SCHUM y TWINING; 2005, pp 244-245.
166
ZUCKERMAN; 1984, pp 132-133; ANDERSON, SCHUM y TWINING; 2005, p 294.
167
Para esta lectura POSTEMA; 1982, p 37; TWINING; 1982, pp 67, 75-81.
168
NAGEL; 1997, p 94: [E]l escepticismo epistemolgico tradicional depende de la objetividad de la razn:
Es siempre el resultado de llegar a la conclusin de que varias posibilidades alternativas incompatibles entre
s son todas igualmente compatibles con nuestra situacin epistmica real, y de que es imposible, en
consecuencia, decidir entre ellas sobre bases racionales. Por consiguiente, el escepticismo radical tiene que
confiar en algunos pensamientos que no son puestos en duda y cuyo contenido objetivo se asume.


58

La pugna entre escepticismo y racionalismo atraviesa el debate actual sobre
acreditacin de hechos,
169
pero en lo que parecen concordar todos es en negar que se
distribuyan los riesgos de forma azarosa o discrecional. Los lmites del conocimiento
humano no impiden defender que el proceso entrega un juicio de hecho del que la
judicatura puede predicar una sincera precisin (honest accuracy),
170
pues no siendo
infalible, el diseo procesal ha procurado minimizar los errores y, al mismo tiempo,
distribuirlos entre las partes de manera racional. El propio Bentham recuerda que
descuidarse de las formas procesales incrementa los riesgos de perjuicios para los
demandantes, en un doble sentido: (a) desde un punto de vista jurdico, esto les
desincentiva a llevar sus legtimas pretensiones a juicio y, adems, (b) desde una
perspectiva vista social, repercute de manera perniciosa en la opinin que los dems
ciudadanos pueden concebir en cuanto a la legitimidad que le corresponda a su
pretensin.
171
Las reglas del proceso civil incentivan o desincentivar la presentacin de
informaciones relevantes a travs de controles indirectos sobre elecciones que son
practicadas por los litigantes.

172
Por ejemplo, la regla que excluye a los testigos de
referencia (hearsay rule), as como la norma que exige presentar solo los documentos
originales, permiten resguardar la confiabilidad de las evidencias, aunque tambin
intensifican los costos de recopilar dichas pruebas, lo cual podra conducir a un
desincentivo de las partes. En atencin a este ltimo peligro, la litigacin civil
norteamericana acepta como verdadero el contenido de las copias de los registros
pblicos,
173

169
Sobre este punto STEIN; 2005, pp 56-63.
y no demanda otras medidas que, si bien garantizaran la calidad de la
informacin, incrementan los costos de litigar, como puede ocurrir cuando se exigen
documentos originales (regla de la mejor evidencia), o bien, uno o ms testimonios
170
La expresin es de VANDERVORT; 1985, p 251.
171
BENTHAM; 1825, pp 326-327: [E]l perjuicio contra los demandantes, generalmente ha prevalecido en el
mundo y la razn es fcil de encontrar. Cuanto ms abusivo y vejatorio ha sido el procedimiento, ms se han
temido los procesos [y, adems,] el ciudadano que ha padecido una primera injusticia se expone, si quiere
tener razn, a sufrir la segunda en la estima de sus conciudadanos. La opinin pblica est siempre dispuesta
a volcarse de parte del agresor que se mantiene tranquilo, contra el oprimido que turba su tranquilidad y mete
ruido.
172
KAPLOW; 1994, pp 338, 344.
173
Rule 803 (8), 902 (1-5) y 1005 FRE estadounidenses.


59

adicionales sobre la veracidad de un documento que ha sido proporcionado por un
litigante.
174
Las normas que regulan el proceso y la prueba impiden que se dae de forma
ilegtima a los litigantes en el reparto de los riesgos. Los desniveles que estas
disposiciones instauran no rompen el trato igualitario que se merecen los litigantes.
Zuckerman destaca que, entre otros escenarios, un proceso civil puede tildarse de
discriminatorio si no justifica el hecho de exigir un estndar de prueba mayor en
determinados casos. Por ejemplo, si un proceso usa un estndar ms intenso en las
demandas por daos personales, afecta a quien acciona esta clase de perjuicios, por
contraste a quien ha demandado por daos patrimoniales, ya que impone de manera
institucional un mayor riesgo de error (en el mbito de daos no patrimoniales) al
demandante (falso negativo) que al demandado (falso positivo), de forma tal que se
privilegian los intereses de estos ltimos, en desmedro de la vctima de los daos
personales:


[U]n proceso como ste no trata a las partes como iguales en el sentido que decidir
errneamente en contra de una sea tan malo como decidir errneamente en contra de la
otra.
175


Pero el empleo de un estndar de prueba civil ms o menos exigente en un
determinado mbito del trfico jurdico solo desemboca en un trato parcial si no
proporciona razones que le apoyen. Es as que, una vez que las diferentes reglas de
desempate (tie-breaking rules), lo mismo que las restantes disposiciones del discurso
probatorio (por ejemplo, las de exclusin de evidencias, las que invierten la carga
probatoria), ofrecen un adecuado fundamento normativo, el desnivel que supone la
distribucin de los riesgos que ellas avalan no deviene sinnimo de arbitrariedad o
discriminacin en el trato judicial; ellas solo responden al riesgo que genera el
establecimiento de hechos debatidos en contextos de incertidumbre. Por eso que, en
definitiva, tanto las normas procesales como las normas probatorias no hacen sino

174
STEIN; 2005, pp 136-137.
175
ZUCKERMAN; 1994, pp 358-359.


60

manifestar a los litigantes en la configuracin del proceso no todo trato desigual es
parcial.
176


3.2 Estructura del proceso civil y conocimiento de la demanda en sus trminos
relevantes

Para recapitular las ideas seguidas hasta aqu bastara con sostener que las
interrogantes sobre el proceso civil apuntan a la justicia y eficiencia de una decisin
elaborada bajo incerteza, pues la arena judicial es una instancia de justicia procesal
imperfecta:

[e]xiste un criterio independiente para el resultado correcto [pero] no hay ningn
procedimiento factible que asegure conducir hasta l.
177


Las reglas jurdicas son el criterio de correccin externo al fallo judicial; la
aplicacin de las normas a los hechos permite sostener un veredicto correcto. En
conformidad al esquema esbozado por Taruffo, para que una sentencia judicial sea
calificada de justa es necesario:
178
Para disear un proceso civil es necesario tener en cuenta, como he dicho,
consideraciones de justicia y eficiencia. Desde este ltimo enfoque, por ejemplo, la
perspectiva econmica ensea que los costos envueltos en un proceso judicial se
corresponden con dos fuentes: (a) los que arroja el resultado, es decir, una decisin
(i) elegir e interpretar de forma adecuada la regla
aplicable, (ii) comprobar de manera fiable los hechos del caso y (iii) emplear un
procedimiento vlido. O bien, ledas en sentido inverso, (iii) un proceso adecuado
(vlido) permite (ii) dirimir los hechos relevantes del caso, lo que, a su tiempo (i)
posibilita aplicarle una regla jurdica. La pregunta por la fisonoma procesal es, en
consecuencia, elemental si lo que se pretende obtener de la litigacin es un veredicto
correcto.

176
ZUCKERMAN; 1994, p 377: [E]l proceso civil debe, por lo tanto, proveer a los ciudadanos con las
facilidades para minimizar las consecuencias de la incerteza [respecto de sus derechos], especialmente cuando
sta es causada por la litigacin misma.
177
RAWLS; 1971, p 75.
178
TARUFFO; 2002, pp 141-158, 199-212.


61

incorrecta (costos de error) y (b) los que derivan del proceso empleado para emitir
sentencia (costos directos). Bajo este punto de partida, un proceso ptimo consigue
minimizar ambos tipos de costos, mediante una frmula en que los costos de error y
directos (CE + CD) se equilibren;
179
Este enfoque utilitario, como se ve, asume que ambos tipos de costos son
conmensurables. Por ello, desde una perspectiva de justicia, se puede cuestionar su
equiparacin, en la medida que los costos que una persona debe soportar por los
pronunciamientos equvocos (CE) son ms graves que los costos que invierte la
administracin judicial para evitarlos (CD). Desde un punto de vista de justicia, ese
litigante puede reclamar una justificacin de por qu asume l los CE, en vez de
incrementarse los CD.
es decir, donde los recursos invertidos para
pronunciarse sobre el caso igualan el costo de equivocarse (falsos positivos + falsos
negativos).
180
La pugna entre CE y CD evoca el problema del acceso a la justicia, en lo
relacionado con dirimir el carcter pblico o privado del bien justicia, para poder
determinar quin debe financiar su administracin. Pero en lo que sigue no preciso
detenerme en estos temas.
Esta justificacin se proporciona mediante los estndares
procesales.
181
El examen de un proceso judicial se traduce en el anlisis de sus mltiples
formas.
Lo sealado en los prrafos anteriores da un marco de
referencia para analizar cmo la estructura procesal puede favorecer o entrabar el
conocimiento de los trminos relevantes de la disputa sobre la cual el juez debe
pronunciarse.
182

179
BAYLES; 1986, p 197.
En este sentido, la justicia del veredicto no es un criterio para afirmar la
correccin del proceso, pues un proceso vlido puede arrojar, como es sabido, una
180
STEIN; 2005, pp 214-219.
181
En la dogmtica procesal chilena se han dado buenas razones para comprender a la administracin de
justicia como un servicio pblico que entrega bienes privados (los veredictos que sealan cules son los
derechos de los litigantes), el cual puede ser gratuito en la medida que se subsidia con rentas generales
(VARGAS; 2006, pp 139 ss); desde la perspectiva del anlisis econmico del derecho, en tanto, se han
discutido argumentos a favor de asumirla como servicio que brinda a los ciudadanos bienes privados con
externalidades positivas (por ejemplo, el efecto disuasivo de los veredictos, ya que no slo adjudican la
demanda sino que tambin permiten confiar en la vigencia del Estado de derecho) y bienes pblicos (por
ejemplo, una jurisprudencia que informa a la comunidad del contenido y lmites del sistema normativo)
(GARCA y LETURIA; 2006, pp 348 ss).
182
BONET; 1977, pp 197-212.


62

sentencia incorrecta; de hecho, dentro de la prctica jurdica se remarca el enfoque
contrario, ya que una parte de nuestra confianza en que el fallo es correcto viene
determinada por la confianza que entrega el proceso usado.
183
Pues bien, en esta
perspectiva de los litigantes, no cabe hablar de un derecho a un veredicto judicial
impecable, sino, como aduce Dworkin, de un derecho a que por va legislativa se
implementen procesos judiciales que evalen de una forma correcta los riesgos de
perjuicios en nuestra dignidad (moral harm).
184
Esta lectura del proceso es compatible tanto con el enfoque instrumental la
finalidad del litigio solo es obtener un veredicto correcto-, como con la ptica que
interpreta el juicio como algo que contiene algn valor intrnseco por ejemplo, un
adecuado trato mediante las reglas de contradiccin de partes y de motivacin del
veredicto-.
Es decir, tenemos derecho a una
distribucin legtima de los riesgos de error que entraa zanjar un asunto en sede
jurisdiccional.
185
El punto es que el proceso civil debe configurarse de modo tal que
proporcione a los litigantes una respuesta legtima respecto de los riesgos que deben
soportar. Esto se consigue, como he adelantado, mediante una litigacin de corte
epistemolgico, que brinde al juez competente un conocimiento adecuado del caso
concreto.
186
La idea de un proceso que permita conocer el caso en sus rasgos relevantes
determina la fisonoma del litigio. Incluso normas que suelen explicarse en base a
compromisos morales como el derecho a ser odo en juicio- encuentran una buena
justificacin en nuestra falibilidad epistmica se debe or a los litigantes porque al
contrastar ambos testimonios se depura la informacin disponible-.

187
Bajo esta
interpretacin, el proceso debe proveer un debate oral, pblico, con inmediacin y
concentracin, que permita al juez valorar todas aquellas pruebas tiles para la
corroboracin del caso.
188

183
ZUCKERMAN; 1994, pp 355-356.
Estas garantas epistmicas pretenden asegurar un juicio
184
DWORKIN; 1981, pp 92-93.
185
ALLAN; 1998, pp 497 ss.
186
En la prctica chilena una de las primeras referencias al sello epistmico de los procesos judiciales
corresponde a CERDA; 1992, p 155.
187
Lo sugiere Stein (STEIN; 1997a, pp 574-575 [nota 6]), en cuya tesis no hay derechos probatorios
independientes (STEIN; 2005, pp 11, 31-33)
188
De manera detallada GASCN; 1999, pp 42-53, 115.


63

imparcial los hechos, como base para un veredicto justo. As, lo que atae a las
circunstancias empricas, ellas pueden refinarse del modo que sigue: (a) buscar el
establecimiento de (la verdad de) un hecho, (b) gracias al respaldo de evidencias
recopiladas en su favor, mediante (c) un debate donde los litigantes defienden sus
pretensiones y pueden controvertir la hiptesis de la parte contraria, y donde (d) la
valoracin de todas las evidencias disponibles (d1) rechaza como no probados los
enunciados que carecen de apoyo suficiente y (d2) acepta al que cumple un estndar
probatorio.
En una perspectiva amplia, esta concepcin del proceso se halla teida de
consideraciones culturales y polticas (de cierta ideologa)
189
que subyacen a la
comprensin que manejamos del trabajo judicial. Desde el punto de vista de la
administracin de justicia, entonces, las formas que nuestra sociedad suscribe para
solucionar las diferencias entre particulares estn en relacin de interdependencia e
influencia recproca con las caractersticas culturales prevalentes;
190
no se trata de
cuestiones tcnicas.
191
De all que en el contexto procesal comparado, si bien las
diferencias entre los procesos tienden a difuminarse en los rasgos generales, en sus
mltiples detalles predominan decisiones propias de sociedades desarticuladas y
heterogneas. En las condiciones actuales, el proceso judicial vive una tensin entre
globalizacin y particularismo, que neutraliza las posibilidades de una completa
uniformidad.
192
Damaka puso de manifiesto que las divergencias entre modelos procesales
subsisten como expresin de distintas opciones polticas, aunque me parece que su
contrapunto entre dos enfoques extremos del poder pblico (Estado de laissez faire v.
Estado benefactor), que apoyan dos modelos de proceso (solucin de conflictos v.
implementacin de polticas) con finalidades diversas (competicin v. investigacin),

193

189
TARUFFO et al; 2009, pp 17-21, 43-46.

clausura el debate sobre la fisonoma procesal donde ste debera comenzar, cuando
sostiene
190
CHASE; 2005a, pp 125-137.
191
Lo que Palomo llama criterios tcnico-polticas al disear un proceso puede comprenderse en este
mismo sentido, pues su argumento pretende ser una alternativa al esbozo ideolgico (entendido como
irracional) de la litigacin civil (PALOMO; 2008, pp 15, 32-36).
192
TARUFFO; 2002, pp 5-44.
193
DAMAKA; 1986, pp 125-168.


64


[que] la pregunta no es slo qu tipo de procedimiento queremos, sino tambin qu tipo de
organizacin del Estado poseemos.
194


Damaka no elabora ningn argumento o criterio para sostener un trato
diferenciado de nuestro poder pblico cuando el enfoque es de ndole particular
(procedimiento/queremos), por contraste de uno general (Estado/poseemos). La
pregunta que sugiere es correcta, pero en mi opinin el ltimo verbo debe ser
reemplazado por el primero, ya que deliberar sobre el proceso es debatir sobre la
institucionalidad que queremos. De esto no se sigue que el diseo procesal deba
reflexionarse siempre desde los cimientos, sino hacer visible que ambas cuestiones
corresponden a preguntas normativas. Esto se puede ejemplificar mediante la regla
disposicin de partes, que se postula por la dogmtica procesal alemana W. von
Humboldt, entre otros-
195
como una reaccin liberal frente a una poltica prusiana
instaurada en las postrimeras del s XVIII, que entregaba amplio poder a las cortes
judiciales con la finalidad de conseguir superar los retrasos y elevados costos de la
litigacin.
196
Por lo dems, la taxonoma de Damaka (Estado reactivo o activista) es
bastante amplia y su misma amplitud no le permite recoger todos los matices que
diferencian a los modelos procesales. Para quienes suscriben las ideas bsicas de la
tradicin racionalista de la prueba, por ejemplo, esas diferencias procesales pueden
comprenderse como desviaciones respecto de un modelo ideal; es decir, como
diferencias no polticas, en el preciso sentido que no evocan un entramado pblico
reactivo o activista, sino que, ms bien, son fruto de polticas determinadas: por
ejemplo, una asignacin de recursos diferente que modifica el reparto del riesgos de
equivocarse en los veredictos. Expresado en otros trminos, los cambios en sede de
adjudicacin son medidas cuya pertinencia se mide en conformidad a dicho esquema
Esto es, como ensea la experiencia alemana, la regla que define la
adjudicacin civil proviene de una poltica concreta acerca de los poderes de la
administracin.

194
DAMAKA; 1986, p 86.
195
HUMBOLDT; 1792, p 143.
196
GEEROMS; 2003, p 33.


65

ideal;
197
as, como lo ensean las investigaciones sobre la prueba, el modelo ideal
articulado por el giro racionalista goza de aceptacin tanto en pases que mantienen
polticas de laissez faire como en otros que cultivan polticas benefactoras. En esta
perspectiva, entonces, creo que el vnculo entre fisonoma procesal y las polticas
imperantes se explica mejor en el contraste de la clusula del debido proceso de la
Constitucin,
198
con cada una de reglas procesales ideadas ya que la ausencia de
condiciones de validez elimina la idea misma de proceso-,
199
y con las normas
probatorias propuestas tanto las que rigen la participacin de partes, el ingreso de
evidencias y la toma de decisiones-, pues ellas dirimen el reparto de riesgos entre
litigantes.
200
La convergencia de garantas epistmicas como las reglas de contradiccin y
valoracin libre de las evidencias en el proceso civil declarativo que rige en primera
instancia,

201
permite notar cierta constante estructural dentro de los movimientos de
armonizacin y unificacin de los modelos procesales.
202
La fisonoma de audiencia
principal (main hearing), sobre todo, calza con los postulados bsicos del enfoque
racionalista de la prueba, en la medida que permite maximizar el conocimiento de la
demanda. Bajo este modelo, que reemplaza en Chile a la figura escrita del CPC, la
litigacin civil descansa en dos actos procesales complejos: la primera audiencia (=
preparatoria del juicio), donde se establece el objeto procesal, es decir, los hechos a
probar y las evidencias admisibles;
203

197
STEIN; 1988, pp 669-670.
y la segunda audiencia (=de juicio), donde se
corroboran o desacreditan todas las hiptesis ofrecidas por los litigantes (hechos
probados). Por ello, aunque la dialctica entre globalizacin y particularismo ya
mencionada impide hablar de una completa identidad entre los procesos el trial
estadounidense, por ejemplo, equivale a una first instance, pero que difiere de la
198
Art. 19 N 3.5 CPR: [T]oda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento
y una investigacin racionales y justos.
199
TAVOLARI; 2000, p 665; BORDAL; 2003, p 258.
200
Stein desarrolla este argumento en el sistema jurdico norteamericano (STEIN; 2008b, pp 65 ss).
201
STRNER; 2007, pp 435 ss.
202
ZEKOLL; 2006, pp 1337-1355; GOTTWALD; 2005, pp 33-35; en el marco de la comunidad europea
STORME; 2005, pp 87 ss.
203
Art. 267 ACPC; 2006, pp 111-112; art. 301 N 6 CPCI: En la audiencia preliminar se cumplirn las
siguientes actividades: Fijacin definitiva del objeto del proceso y de la prueba.


66

continental-,
204
puede afirmarse que el modelo de audiencias prevalece en el orden
comparado.
205
Este acento en la dimensin epistmica del proceso civil sirve de apoyo al
establecimiento de los hechos en clave de verdad, como estrategia que hace posible
minimizar los riesgos de error. Dicha apuesta cognitiva en el juicio de hecho es
consecuencia, repito, de asumir la tarea judicial como una aplicacin de reglas; por
contraste, si el proceso solo busca solucionar el conflicto, la verdad de los hechos
controvertidos no slo pierde sentido, sino que podra ser inconveniente para la
jurisdiccin.

206

En lo que resta de este captulo analizo la relacin que hay entre la
perspectiva interna del proceso civil sobre todo el punto de vista del juez- con su
dimensin externa la espina realista de la prueba-, en cuanto al juicio de hecho
demandado.
3.2.1 La verdad de los hechos

Dentro del lenguaje judicial hablar de la verdad de un hecho es una manera
elptica de decir que se tiene por verdadera la afirmacin del enunciado sobre ese
hecho.
207
Las pretensiones de las partes se ofrecen desde el primer momento como
narraciones que el juez debe confrontar con una realidad exterior al proceso. Esta
caracterstica de las hiptesis en competencia sugiere que la justicia del fallo no solo
La verdad opera, segn se dijo, como ideal regulativo del proceso. Esta
disposicin a debatir sobre hechos verdaderos refleja la confianza que depositan los
participantes en la litigacin en una realidad externa al proceso. El juicio de hecho
establecido por el juez civil no solo deber ser coherente, sino que, adems, debe
corresponderse con lo que es el caso. Las pruebas son el puente judicial con estas
circunstancias.

204
CHASE; 2005a, p 142.
205
Por ejemplo art. 426-429 LEC espaola (PALOMO; 2005a, p 280 y 2008, pp 239-256).
206
DAMAKA; 1997a, p 121: [P]arafraseando al Eclesiasts, un mayor conocimiento puede conducir a un
mayor pesar.
207
La obra de referencia es TARUFFO; 1992, pp 21-87, 167-183, cuya tesis es compartida en nuestra
dogmtica procesal (COLOMA; 2002, pp 551-557; NEZ; 2005, p 180 [nota 19] y 2008a, pp 208-209;
ACCATINO; 2006a, pp 48-50; MENESES; 2008, p 62; CERDA SAN MARTN; 2009, pp 11-14, 71-77).


67

depende del respeto de las formas procesales,
208
sino que, al menos en cuanto a la
determinacin de los hechos, la sentencia tambin apela a criterios externos. Para
Zuckerman, por ejemplo, la objetividad de la adjudicacin se manifiesta en este
contraste:
209
el juez se apoya en un soporte fctico anclado en cierta medida en la
realidad.
210
Esta intuicin realista ha recibido un consistente apoyo por los enfoques
epistemolgicos de la prueba judicial, los cuales han demostrado con detencin las
debilidades de (a) las teoras del conocimiento que niegan la opcin de calificar de
verdadero un hecho, (b) las tesis circulares de verdad (= toda decisin sobre las
circunstancias del asunto es verdadera por definicin) y (c) los enfoques que (sin
rechazarla) miran como irrelevante fijar la verdad de un hecho. De igual modo, la
perspectiva epistmica hace hincapi en que la verdad es una categora relativa y
contextual.

211
La verdad como correspondencia tiende a prevalecer en el examen de la
acreditacin de hechos. Bajo este prisma, un enunciado (no) es verdadero si (no) se
corresponde con un hecho del mundo. Para intentar avalar la plausibilidad de esta
concepcin, el primer paso ha sido abandonar su versin ingenua el hecho probado
constituye un espejo que refleja la realidad-, para comenzar a pensarla como una
correlacin (match) entre el enunciado judicial (est probado que el accidente tuvo
ocurrencia en el da) y los hechos conocidos,

212
Desde una ptica realista interna, por ejemplo, se observa que las evidencias
pretenden acreditar hechos que no son independientes de los marcos conceptuales que
manejar los sujetos procesales, de modo que los enunciados, ms que estar en
correspondencia con el mundo, son adecuados al estado de cosas.
idea relacional que se ha seguido
refinando.
213

208
Para un modelo de justificacin del contenido del veredicto judicial basado solo en los actos
procedimentales SNCHEZ y SELEME; 2001, pp 285 ss.
Dado que las
aseveraciones de las partes suelen recaen sobre aspectos cuya construccin social es
209
ZUCKERMAN; 1986, p 487: [L]os hechos del caso individual no son creados por el derecho, sino que
existen en el mundo que yace ms all del derecho.
210
COLOMA, 2006, p 37 (destacado en el original).
211
TARUFFO; 2003b, pp 174-177; GASCN; 2003, pp 43 ss.
212
VIOLA; 1991, p 212: [L]a verdad es una relacin entre dos cosas en tanto una de ellas juega el rol de
criterio y control de la otra.
213
OLIV; 1995, pp 114-119.


68

indesmentible, por ejemplo, una declaracin de ilegalidad de lo actuado por el
funcionario,
214
En esta lnea, que el saber judicial no sea objetivo en un sentido fuerte
(independiente de creencias compartidas) no hace que su veredicto sea una sentencia
parcial.
esta idea de adecuacin entre el enunciado y el hecho cobra mayor
visibilidad.
215
De hecho, un juez debe conocer lo que forma parte de nuestro stock de
conocimientos, si pretende tener xito en la valoracin de las pruebas rendidas: por
ejemplo, lo que enfatiza el realismo interno que un hecho no posee un contenido
semntico independiente del que acuerda la mente humana-, en tanto es un rasgo
compartido por la ciencia y la tarea judicial,
216
La relevancia prctica de la verdad es que informa al juez a cargo de las
circunstancias que debe considerar para emitir su veredicto: lo probado, en tanto
mecanismo de seleccin de los hechos del veredicto, es tenido por verdadero.
sirve, segn se analizar, como un
argumento a favor que el juez pueda dirimir entre dos o ms testimonios expertos
contradictorios
217

Su
operatividad en sede civil conecta con la regla de disposicin de parte; as, W. von
Humboldt:
[e]l principio ms elemental de todo ordenamiento procesal debera ser necesariamente no
buscar la verdad en s misma, sino slo en la medida en que lo demande la parte que est
realmente legitimada.
218


Dentro de nuestra prctica civil la verdad como criterio ocupa un espacio
fundamental. De hecho, es bastante ilustrativo tomar nota que apenas vigente el
ordenamiento de 1903 el proceso es visto como sencillamente la investigacin de la
verdad.
219

214
C. S., 20 julio 1992, RDJ t LXXXIX, sec. 1, p 90, cons. 8.
En esta misma orientacin, la terminologa que emplea el CPC aborda
215
Algo puede ser subjetivo desde un punto de vista ontolgico, pero objetivo desde un prisma
epistemolgico (DAMAKA; 1998, pp 289-292, 296-301, GONZLEZ LAGIER; 2005, pp 94-107).
216
BALEKJ IAN; 1983, p 185.
217
COLOMA; 2006, pp 32-35.
218
HUMBOLDT; 1792, p 144.
219
YEZ; 1903, p 74.


69

problemas claves del juicio de hecho en trminos de verdad,
220
lo que se replica con
intensidad en el modelo procesal que le reemplaza.
221
En lo que respecta a la
jurisprudencia, en tanto, el uso de frmulas como hechos verdaderos,
222
o bien,
bsqueda de la verdad,
223
La verdad como criterio de justificacin del juicio de hecho en los procesos
judiciales interesa a una multiplicidad de enfoques diversos, desde la perspectiva
narrativista
tambin gua la seccin dedicada a los hechos en los
veredictos.
224
hasta el giro epistmico. La pugna, en pocas palabras, enfrenta a las
justificaciones de consenso (la verdad depende de buenos argumentos), con las que
enfatizan la realidad externa al proceso civil (la verdad es lo que es el caso). Para
ejemplificarlo es til considerar el desafo lanzado por un sector de la perspectiva
pragmtica en contra de la idea de correspondencia (adecuacin) de los enfoques
epistemolgicos, en cuanto a que esta nocin de verdad es incapaz de aquilatar la
duplicidad interna de los hechos.
225

220
Art. 428 CPC: Entre dos o ms pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los
tribunales preferirn la que crean ms conforme con la verdad, art. 384 N3 CPC: Cuando las declaraciones
de los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de la otra, tendrn por cierto lo que
declaren aquellos que, an siendo en menor nmero, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de
los hechos, o por ser de mejor fama, ms imparciales y verdicos, o por hallarse ms conformes en sus
declaraciones con otras pruebas del proceso.
La referida duplicidad se traduce en que: (a)
cualquier hecho en el mundo depende del enunciado que se formula de l, (b) ese
enunciado, en tanto, depende que se pueda predicar verdad del mismo y, en ltima
221
Art. 27 N 4 ACPC: Facultades del tribunal. El tribunal est facultado para: 4) Ordenar las diligencias
necesarias al esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de
las partes, en la oportunidad establecida en la ley, art. 71 ACPC: Requisitos de los actos procesales.
Adems de los requisitos que en cada caso se establezcan los actos debern ser lcitos, pertinentes y tiles. (2)
Habrn de ser realizados con veracidad y buena fe y tener por causa un inters legtimo, art. 262.1 ACPC:
La carga de controvertir los hechos afirmados en la demanda y los documentos acompaados por el actor y
su sancin. En la contestacin de la demanda deber el demandado pronunciarse categricamente sobre la
veracidad de los hechos alegados en la demanda y sobre la autenticidad de los documentos que a ella se
hubieren acompaado y cuya autora le fuere atribuida, art. 300.3 ACPC: Juramento o promesa. (3) El juez,
si lo estimare necesario, instruir al testigo acerca del sentido del juramento o promesa y de su obligacin de
ser veraz, as como de las penas con las cuales la ley castiga el delito de falso testimonio.
222
En el mbito laboral, por ejemplo Juzgado de Letras de Santiago, 18 abril 2001, N identificador LP:
25925, cons 1 (redaccin de Mara Tapia Varas).
223
En materia de responsabilidad mdica C. S. 29 septiembre 1998, MJCH_MJJ1123, cons. 16: [l]a sana
crtica es una forma de apreciar la prueba que conduce al descubrimiento de la verdad (redaccin de
Fernando Castro).
224
Por ejemplo CALVO GONZLEZ; 1998, pp 7 ss.
225
ALEXY; 1978, pp 110-114.


70

instancia, (c) la verdad de dicho enunciado se encuentra condicionada al hecho en el
mundo.
Para quienes acentan la coherencia del relato en los veredictos judiciales el
establecimiento de la verdad de un enunciado discutido no depende de la relacin
enunciado-mundo sino de su justificacin, es decir, de las razones que puedan ser
esgrimidas a su favor. Luego, desde este punto de vista, la idea de verdad como
correspondencia nada aportara al juicio de hecho. La incapacidad de esta idea sera
evidente al recordar que los enunciados (por ejemplo, la nieve es blanca) pueden ser
problematizados, esto es, pueden ser abordados como hiptesis (por ejemplo, cuando
reformulamos una teora de los colores). En la perspectiva discursiva de Alexy, por
ejemplo, tanto los enunciados empricos como las proposiciones normativas son unas
proposiciones que se fundamentan en un plano discursivo; as, como la carga de
justificacin es idntica, Alexy alude a la proposicin normativa como un hecho
normativo.
226
Lo interesante de esta lectura es su intento de conectar las dos dimensiones
comprometidas en un proceso judicial: normativa y fctica, pero su exceso resulta
manifiesto, pues desdibuja la lnea entre algo justificado de forma apropiada y algo
verdadero.

227
Por ello que en las mejores lecturas pragmticas de la verdad, si bien estn
conscientes de una realidad siempre impregnada lingsticamente, se reconoce a la
verdad como correspondencia un rol que jugar en la aprehensin de hechos. As,
Habermas:
Por lo dems, la litigacin no brinda espacio para problematizar los
enunciados sobre hechos como hiptesis, pues el mbito judicial es un espacio de
resultados prcticos, no tericos; todas las hiptesis que se ventilan en juicio son
especficas.

[aunque] dentro del paradigma lingstico, la verdad de un enunciado ya no puede
concebirse como la correspondencia con algo en el mundo, pues entonces tendramos que
poder salirnos del lenguaje con el lenguaje [] el concepto de correspondencia poda dar
cuenta, a pesar de todo, de un aspecto significativo esencial del predicado verdad []

226
ALEXY; 1978, p 116.
227
DAMAKA; 1998, pp 294-296.


71

mientras que las afirmaciones bien justificadas pueden acabar mostrndose falsas,
entendemos la verdad como una propiedad que los enunciados nunca pueden perder.
228


En otras palabras, como no podemos salir del crculo mgico del lenguaje,
definitorio de seres reflexivos, pareciera a primera vista que la verdad de cualquier
enunciado,

[s]lo puede estar garantizada por la coherencia con otros enunciados [pero, cuando se
aprecia con detalle] la verdad est ligada a una pretensin que apunta ms all de todas
las evidencias potencialmente disponibles. Esta espina realista nos impide abrazar un
idealismo lingstico que reduce la verdad a la aseverabilidad justificada.
229


De todos modos, la diferencia entre un enunciado emprico y una proposicin
normativa sirve para distinguir dos epistemologas diversas que se emplean en la
adjudicacin: (a) constructivista, la cual aplica a los argumentos jurdicos, cuya
plausibilidad depende de su justificacin; y (b) cognoscitivista, aplica a los hechos
controvertidos. Si bien el proceso como espacio de deliberacin permite un cierto
acercamiento entre ambas, (a) la discusin jurdica se caracteriza por acudir a una
perspectiva externa (coherencia y consenso), mientras que el debate de los hechos
controvertidos emplea un prisma externo (correspondencia o adecuacin).
230
Creo que el enfoque discursivo ofrece un marco til para deslindar ambas
metodologas:
Este
acercamiento de metodologas se puede ejemplificar mediante una hiptesis de
responsabilidad, en donde la negligencia es un hecho verdadero/falso (externa); mas,
afirmar la negligencia de la parte demandada, es un aspecto justificado/injustificado
(interna).

[L]a verdad contina siendo dependiente exclusivamente de lo que es el caso. Pero para
nosotros, tiene el carcter de una pretensin que se hace valer en las aserciones, de manera

228
HABERMAS; 1999, pp 238, 275.
229
HABERMAS; 1999, pp 276, 279: [E]n este sentido, el concepto discursivo de verdad debe complementarse
a fin de que pueda dar cuenta de las dbiles connotaciones ontolgicas que, incluso despus del giro
lingstico, asociamos con la aprehensin de hechos (destacado en el original).
230
Sobre este punto PINTORE; 1997, pp 284-293; RUIZ; 2002, pp 475 ss; GASCN; 2002, pp 489 ss.


72

que predicar la verdad de p significa sostener que las condiciones de verdad de p estn
satisfechas. No obstante, ya que no tenemos un acceso directo a condiciones de verdad no
interpretadas, ser slo en el curso de una argumentacin en la que, con las razones ms
adecuadas, interpretamos aquellas condiciones- donde podremos juzgar y decidir si
efectivamente aquellas condiciones de verdad de p estn satisfechas o no.
231


La imagen de un veredicto que aspira a un consenso racional se encuentra
relacionada con esta labor del juez de fijar las condiciones de verdad de p. Para
profundizar en este ejercicio creo que conviene emplear el punto de partida de la
perspectiva discursiva, o sea, que todo acto de habla anuda:
232

(a) un contenido
proposicional o cognitivo (lo que es el caso) y (b) una relacin pragmtica entre el
hablante y el oyente (la expresin lingstica depende del contexto de accin del
lenguaje). Bajo este esquema la duda que surge frente al juicio de hecho es qu
pretensin de validez compromete el enunciado est probado que p? Para intentar
responder a esta pregunta la propia reflexin pragmtica ofrece otra de sus nociones
fundamentales: el concepto formal de mundo. En base a este esquema hemos de
comprender
[que] la propia estructura del habla abre simultneamente tres conceptos diferentes de
mundo - el mundo objetivo de la realidad externa, el mundo intersubjetivo de las
relaciones interpersonales y el mundo subjetivo de la realidad interna de cada
individuo.
233


De este modo, a cada uno de los conceptos analticos de mundo objetivo,
intersubjetivo y subjetivo-, escenarios donde articulamos nuestros actos de habla, se
corresponde una pretensin de validez verdad, correccin y verosimilitud-.
234

231
FABRA; 2008, p 360 (destacados en el original).
En
conformidad a este panorama, los hechos en un proceso caen en la primera idea de
232
Lo analiza desde una posicin crtica FABRA; 2008, pp 100-105.
233
FABRA; 2008, pp 117-124 (sobre este concepto formal de mundo pp 317-322); asimismo HABERMAS;
1999, p 94: [Se trata de] sistemas de referencia puramente formales que hay que suponer o mundos [los
cuales se utilizan como] un marco de referencia no definido en cuanto a contenidos sustantivos-, ya sea para
objetos posibles, acerca de los cuales en actitud objetivadora enunciamos hechos, o para posibles relaciones
interpersonales y normas, para los cuales en actitud performativa pretendemos obligatoriedad.
234
HABERMAS; 1999, p 109.


73

mundo (objetivo de la realidad externa); el enunciado est probado que p
compromete al juez, entonces, con una pretensin (de validez) de verdad para dicha
asercin.
Resumido en trminos habermasianos: (a) un acto de habla constatativo (por
ejemplo, afirmar en juicio que los perjuicios provienen de la ruina de un edificio no
habitado) da lugar a una accin comunicativa dbil (orientada al entendimiento); por
contraste, (b) un acto de habla regulativo (una regulacin jurdica especial para la
construccin de edificios, por ejemplo), se caracteriza por articular una accin
comunicativa fuerte (orientada al acuerdo), ya que en este segundo escenario s es
importante la forma como los actores seleccionan y persiguen las finalidades de sus
acciones. Las reglas jurdicas, entonces, apelan a la segunda dimensin de mundo
(intersubjetivo de las relaciones interpersonales) y originan para el hablante una
pretensin (de validez) de correccin normativa, por lo que, visto en una ptica
institucional, ellas no se tematizan en los tribunales sino que en nuestra asamblea
parlamentaria.
235
Lo dicho hasta aqu ensea que los lmites entre hechos y normas no deben
difuminarse en el proceso judicial, confusin que resulta patente cuando se hacen
intercambiables verdad y justicia.

236
(i) Los hechos son debatidos en trminos de
verdad/falsedad: por ejemplo, si el actor afirma que fue retenido dentro de un local
comercial acusado de robar productos, ese hecho debe ser establecido como falso o
verdadero en el veredicto, sin perjuicio que en el mismo documento se realice una
calificacin normativa de la conducta de la parte demandada como negligente o
diligente.
237
(ii) El compromiso del juez al enunciar que est probado que p es
fundamentar su pretensin (de validez) de verdad de ese enunciado; esto es, debe
corroborar que se cumplen las condiciones de verdad de p frente al auditorio del
veredicto.
238

235
HABERMAS; 1999, pp 117-120 (destacados aadidos).

236
Por ejemplo CERDA; 1992, pp 158, 200, 215 y 1995, p 802.
237
C. S. 07 junio 2000, RDJ t XCVII, sec. 5, p 105, cons. 3.
238
HABERMAS; 1999, pp 103-104: [C]onocemos hechos y tenemos un saber de ellos slo cuando sabemos, al
mismo tiempo, por qu los juicios correspondientes son verdaderos [de modo que] el expreso saber que va
ligado implcitamente al saber por qu y remite por tanto a justificaciones potenciales [pues] pertenece a la
gramtica de la expresin saber el que todo lo que sabemos pueda ser criticado y fundamentado
(destacado en el original).


74

En este sentido, el juicio de hecho aspira a un consenso racional sobre su
contenido:
239


[p]reguntar qu es la verdad? es preguntar por una traduccin de la sentencia (la
proposicin) p es verdadera [en tanto] decir que una creencia, un enunciado o un juicio
es verdadero es siempre una manera elptica de atribuir verdad a una proposicin que se
cree, se enuncia o se juzga.
240


Para cumplir con esta traduccin de la sentencia el juez apela a una idea
relacional de prueba. Las evidencias que se recaban son elementos que le permiten
respaldar su enunciado est probado que p. En estricto sentido, entonces, dichas
evidencias no son una cosa fsica, sino, ms bien, son un conjunto de argumentos o
inferencias que se practican a partir de una cosa (testimonio o documento).
241

En esta
perspectiva,
[l]o que transforma una fuente probatoria en prueba es un argumento que va ms all del
contenido asertivo de la fuente. Cuando el testigo W depone sobre el hecho H, el contenido
asertivo de su testimonio ser W dice H. Por s solo esto no es una prueba de H. Es
nicamente W dice H, por lo tanto H lo que supone una prueba [] Los argumentos que
transforman las fuentes probatorias en evidencia asumen la forma de inferencia
inductiva.
242


Este razonamiento es ampliativo, en tanto la transformacin de argumentos
amplifica la informacin existente ms que reiterarla (en el sentido trivial de su
enumeracin). Por ello se enmarca dentro de los mismos problemas de la incerteza
inductiva, pues su resultado es probabilstico.
243

239
AGERO et al; 2007, pp 655 ss.
En el captulo III sobre prueba como
resultado analiz los principales problemas que depara en el juicio este tipo de
razonamiento.
240
AYER; 1936, p 118.
241
AGERO et al; 2007, p 659.
242
STEIN; 1996a, p 307 (destacados en el original).
243
STEIN; 1996a, p 309; PORAT y STEIN; 1997, p 1900.


75

Esta preocupacin por el contenido del juicio de hecho permite rescatar los
diferentes puntos de vista que admite el veredicto judicial: primera persona (juez
competente) y tercera persona (auditorio), pticas que, a su vez, explican mejor la
perspectiva interna del juicio de hecho: (a) por un lado, la creencia (verdadera) en
determinados hechos y (b), por otro, el acto (justificado) de creer esos hechos. Ho
proporciona el siguiente ejemplo para distinguir un enfoque de otro al evaluar cada
sentencia:

[L]a justificacin epistmica interna se vincula con la racionalidad del proceso por el cual
una persona arriba a su creencia a la luz de la evidencia que dispone [en tanto que] la
justificacin es independiente de la verdad o falsedad de la creencia. [As,] es irracional
juzgar que un testigo dice la verdad, y, consecuentemente creer su testimonio, sobre el mal
razonamiento que el testigo tiene el cabello oscuro y toda persona con el cabello oscuro es
completamente honesta.
244


En otras palabras, si la creencia del juez se basa en unos hechos que no son
verdaderos (por ejemplo, en lo que declara un testigo que miente), lo nico que puede
justificar ante los terceros es (i) el acto de creer en esos hechos (por ejemplo, cree
establecido el caso, no porque el testigo tiene el cabello oscuro, sino porque ha
presenciado los hechos, su testimonio es coherente con otras piezas del juicio y las
respuestas que entrega al interrogatorio cruzado son consistentes y plausibles); sin
embargo, (ii) su creencia, como se basa en hechos que no son verdaderos, no est
justificada.
De aqu la importancia del punto de vista desde el cual se examina el
establecimiento del hecho debatido: (i) la primera persona (juez) se articula sobre la
racionalidad de su creencia en p; (ii) la tercera persona (litigantes y comunidad de
referencia), en tanto, se articula sobre la verdad de p.
245
Esta diferencia explica la
obligacin del juez respecto de los hechos como un deber de buscar la verdad del
conflicto.
246

244
HO; 2008, p 77
Para ello se cie en todo momento a un proceso racional y emplea
245
HO; 2008, pp 71, 77.
246
CELANO; 1991, 144: [El juez debe buscar la verdad del hecho] tanto como pueda [as best he can] y
decidir a la luz de lo que cree conocer como el resultado de sus esfuerzos (destacados en el original).


76

razonamientos que puedan resistir los escrutinios del auditorio al que se plantea su
sentencia.

3.2.2 El binomio prueba y verdad: est probado que p

La prueba cumple una funcin sustantiva en el litigio, ya que permite un
conocimiento del caso a todos los sujetos procesales. Este papel cognoscitivo o
demostrativo no suprime, pero s acota, su dimensin retrica o persuasiva.
247
Las
principales lecturas sobre el vnculo entre prueba y verdad de los hechos son las
siguientes:
248
(a) Relacin conceptual, donde la verdad de la proposicin (p) es condicin
necesaria, pero insuficiente para afirmar que p est probada. O sea, donde p est
corroborada si, adems de verdadera, en el proceso se recaban elementos de juicio
suficientes en su favor. Bajo esta lectura, el enunciado judicial no es un enunciado
relacional, sino que absoluto, dado que siempre un hecho probado es un hecho
verdadero. De all que la relacin conceptual entre prueba y verdad no pone ningn
obstculo para entender establecido p, aunque no dispongamos de elementos que la
corroboren.

(b) Relacin teleolgica, donde la verdad de p no define la prueba, sino que
constituye el objetivo de la misma. En esta segunda perspectiva se cultiva una idea
relacional de prueba: p est acreditada gracias a que en el proceso existen elementos
suficientes en su favor. Para resumirlo en un ejemplo, bajo la tesis conceptual una
escritura pblica es prueba del dominio del actor porque es verdad que el actor es
propietario del inmueble; bajo la tesis teleolgica, en cambio, la escritura pblica
constituye prueba del dominio del actor porque permite establecer la verdad de la
titularidad del inmueble. El enunciado est probado que p expresa esta lectura
relacional.
En este sentido, cuando el juez establece que est probado que p =la falta de
estudio tcnico llev a ejecutar los trabajos de pavimentacin en las calles elevndolas

247
TARUFFO; 1992, pp 349-357.
248
FERRER; 2002, pp 55-56, 68-73.


77

innecesariamente de nivel, lo que determin que las casas vecinas quedaran como
enterradas,
249
Los enfoques epistmicos demuestran que este matiz entre un hecho que es
verdadero, o bien, que es tenido por verdadero reconstruye mejor la prctica de
adjudicacin, cuando declara probado un hecho que no ha ocurrido, que la oferta
tradicional de distinguir entre verdad material y verdad formal.
lo que sostiene es que el proceso rene elementos para hacer dicho
enunciado aceptable como verdadero. Las evidencias, en otras palabras, apoyan al
enunciado como una descripcin de p que, a efectos del veredicto, es tenida por
verdadera.
250
De este modo, aceptar como verdadero al enunciado probatorio es un acto
compatible con la falsedad de p.
Ello, pues, como
establece la tesis relacional, el enunciado probatorio solo dice que en el proceso hay
elementos a favor de p (est probado que p =hay evidencia que la falta de estudio
tcnico llev a ejecutar los trabajos de pavimentacin en las calles elevndolas
innecesariamente de nivel, lo que determin que las casas vecinas quedaran como
enterradas).
251
El enunciado probatorio es una descripcin no
constitutiva del hecho. En otros trminos, descripcin y hecho son cuestiones
independientes; el enunciado se limita a aportar informacin sobre el hecho.
252
La
introduccin de este marco de anlisis permite tener un veredicto vlido (pues sus
inferencias de apoyo son todas correctas), pero falso (pues el hecho inferido no se
corresponde con lo que es el caso demandado), lo que desde un punto de vista
epistemolgico no deja de ser un error del sistema jurdico.
253
Esto es as porque tener por verdadero un hecho supone condiciones de
aceptabilidad menores que las exigidas para sostener que la misma proposicin es
verdadera. Las barreras para lograr la verdad son (a) procesales, como las normas
contraepistemolgicas (por ejemplo, las reglas que excluyen la evidencia, las que
Luego, aunque esto
representa un error en el conocimiento del caso, puede bastar para que se emita la
sentencia.

249
C. S., 23 julio 1963, RDJ t LX, sec. 1, p 205, cons. 16.
250
Sobre este punto FERRER; 2002, pp 61-68.
251
FERRER; 2002, pp 73-78 y 2006b, pp 31-40.
252
GASCN; 1999, p 65.
253
LAUDAN; 2006, pp 10, 13-14.


78

establecen plazos fatales) y (b) no procesales, donde se destaca, sobre todo, la
disponibilidad de recursos pblicos y privados que se comprometen,
254
pues debe
recordarse que, si bien la bsqueda de la verdad en sede judicial es una decisin
institucional, la actitud o ethos de quienes participan incide a favor o en contra de
alcanzarla.
255
En base a todos estos ingredientes no resulta extrao que donde ms se han
sofisticado los anlisis probatorios sea en la ptica interna del juicio de hecho. La
comprensin no subjetiva, sobre todo, desplaza el eje desde la conviccin del juez
(creencia) hacia la aceptacin de p,

256
como un acto voluntario, pragmtico y
contextual.
257
Ntese que este paso desde la creencia hacia la aceptacin se mantiene en la
perspectiva de la primera persona (juez), por lo que, en un segundo paso, dicha
preocupacin puede girar desde la aceptacin del enunciado probatorio hacia la
aceptabilidad del enunciado. O sea, moverse hacia la ptica de la tercera persona
(integrantes del auditorio). Pero, cualquiera sea el punto de vista seleccionado, un
interrogante es comn a todos: cundo es aceptable el enunciado judicial? Lo que
proporciona respuesta a dicha cuestin, como se analizar, es un adecuado estndar
probatorio.
Bajo este prisma, todo enunciado probatorio se caracteriza por (i) su
relatividad con respecto a las evidencias del proceso y por (ii) expresar una actitud
proposicional voluntaria, que puede provenir de razones epistmicas (el caso rene
elementos de juicio en su favor) o normativas (una regla obliga a su aceptacin),
mientras que la creencia del juez en los hechos solo tiene lugar debido a razones
epistmicas.
Para indagar esta ptica interna del juicio de hecho, segn dije, puede ser
provechoso mirar al enunciado que emite el juez (est probado que p) como un
determinado acto de habla, que posee un contenido cognitivo y genera una relacin
pragmtica. Bajo este marco de anlisis, aunque el sentido y fuerza del enunciado
probatorio dependern, en ltimo trmino, de la instancia de uso, lo que s puede

254
Sobre este punto GASCN; 1999, pp 125-137; FERRER; 2002, pp 56-61; NEZ; 2008a, pp 206-207.
255
FERRER; 2002, pp 31, 56 y 2006b, pp 3-4.
256
STEIN; 2005, pp 38-39.
257
FERRER; 2002, pp 79-96 y 2006c, pp 293 ss.


79

diferenciarse son dos dimensiones:
258
(i) La dimensin locutiva de est probado que p se refiere al contenido
proposicional o cognitivo. La forma como leemos esta faz es deudora de cmo
interpretamos el nexo entre prueba y verdad. De este modo, existen al menos tres
alternativas para responder a la interrogante por el sentido (qu se dice?) de este
enunciado:
una (i) locutiva (sentido) y otra (ii) ilocutiva
(fuerza).
(a) como sinnimo de la verdad del enunciado (=es verdad que p), si
cultivamos la tesis conceptual (p est corroborada en el proceso slo cuando p es
verdadera);
(b) como parte del razonamiento que desarrolla el juez (= el juez ha
establecido que p), en tanto que entendamos a los enunciados probatorios como
constitutivos de los hechos (son circunstancias del caso porque el juez las ha
establecido).
259
Estas dos lecturas, como se puede observar, niegan la falibilidad del juez
competente (los hechos acreditados no pueden diferir de los hechos ocurridos y
verdaderos);

(c) como respaldo de la hiptesis que el enunciado expresa (= hay
elementos de juicio suficientes en favor de p), si adoptamos la tesis de la conexin
teleolgica entre prueba y verdad (el enunciado alude a pruebas recopiladas en el
proceso).
(ii) La dimensin ilocutiva sealiza la relacin pragmtica que existe entre el
hablante (juez) y los oyentes (auditorio de la sentencia), comprometida por el verbo
probado que usa el enunciado. Lo mismo que el caso anterior, la forma en que
comprendemos el binomio prueba y verdad moldea las posibles respuestas a este
interrogante por la fuerza (qu se hace?) del enunciado probatorio que contiene el
veredicto:
(a) constitutiva, su fuerza es realizativa (el fallo establece todos los
hechos);

258
FERRER; 2002, pp 19-38; tambin hacen alusin a estas dimensiones LPEZ y NIETO; 2000, pp 81-89;
desde un enfoque interno las explora HO; 2008, pp 12-32.
259
As, en una lnea kelseniana VARGA; 1995, pp 131-136, 181-186.


80

(b) normativa, porque (b1) el criterio del juez no es falible en el
establecimiento de los hechos (l determina los hechos probados), o bien, (b2) se
encuentra obligado a imponerles una consecuencia jurdica. Esta segunda tesis es
importante, por ejemplo, para la responsabilidad extracontractual, en tanto alude al
problema de la fuerza del enunciado est probada la culpa de X. Bajo este prisma
normativo, la fuerza de este enunciado judicial se leera del siguiente modo: la
corroboracin de la culpa de X expresa la obligacin del juez de conceder la
indemnizacin;
260
(c) descriptiva, el enunciado informa de la existencia en el caso de
evidencias en favor de p, lectura que, repito, ensea el enfoque relacional de este
enunciado.

Hasta cierto punto este aparato conceptual puede hace ms compleja la
investigacin de los nexos entre prueba y verdad, as como las diferencias entre una
creencia, una aceptacin y la aceptabilidad del enunciado probatorio. Pero en mi
perspectiva este es un ejercicio necesario si lo que se pretende es una adecuada
comprensin del juicio de hecho. La mayora de las estrategias, como se dijo, se
confeccionan sobre la aceptacin del enunciado, para dar una imagen objetiva (o
intersubjetiva) de la prueba. Con todo, como sostengo en esta ltima parte, una
reconstruccin subjetiva del nexo entre verdad y prueba basada en la creencia del
enunciado probatorio-, tambin puede ofrecer una explicacin que sea racional del

260
FERRER; 2002, pp 24-25: [Una razn para sostener que el enunciado est probado que p tiene una
fuerza normativa] radicara ahora en el uso de conceptos institucionales (definidos por el propio sistema
normativo) como asesinato, nacional o culpable. Esto es, dado que los enunciados que forman parte de
las declaraciones de hechos probados contienen, adems, calificaciones jurdicas, stos no seran susceptibles
de verdad o falsedad. Ahora bien, en primer lugar, no es verdad que todos los enunciados que declaran hechos
probados incluyan calificaciones jurdicas. Es cierto que algunos de ellos declaran probado, por ejemplo, que
la empresa X despidi a Pedro o que en el hecho Y concurre la circunstancia agravante Z; pero tambin lo es
que se declara probado o no probado que Mara mat a Esteban o que Pablo cruz la calle C el da 6 a las 14
horas. Y en estos ltimos enunciados no est implicado ningn concepto institucional. En segundo lugar, en
mi opinin, el emisor del enunciado (sea una autoridad normativa o no) o la pertenencia de ese enunciado a
un sistema dado no resultan determinantes a los efectos de establecer la fuerza del mismo [] una cosa es la
fuerza que haya que atribuir al enunciado que expresa la definicin y otra muy distinta la fuerza que deba
atribuir a los enunciados que contengan el trmino definido [Por ltimo], una cuestin es cmo se procede a la
determinacin del significado de las disposiciones jurdicas (y si esa determinacin es constitutiva o no, o si
hay aqu interpretaciones correctas e incorrectas), otra la determinacin de si ese hecho h es un caso
individual del hecho genrico individualizado por la norma de acuerdo con la interpretacin adoptada y otra,
finalmente, la determinacin de la ocurrencia en unas coordenadas espacio-temporales especficas del hecho
h.


81

establecimiento del caso. Para ello es necesario que la creencia se apoye en hechos
verdaderos.
De lo expuesto, la aceptacin del juez es un hecho social, mientras la
aceptabilidad de su fallo es una pretensin normativa, o sea, un reclamo judicial
respaldado por buenos argumentos,
261
pero qu ocurre con su creencia en este
veredicto? Para responder a esta cuestin es necesario toma nota que la autoridad
epistmica que el juez tiene sobre su fallo descansa, en primer lugar, en el carcter
desinteresado sobre el resultado que arroje el debate. Gracias a esta actitud de
imparcialidad el juez que conoce la demanda ofrece una toma de posicin (believer)
justificada sobre el caso, que no es lo mismo que su creencia (belief) se encuentre
justificada. Los litigantes, en cambio, aunque tienen capacidades epistmicas que no
difieren de la que ostenta el juez, no pueden ofrecer a los dems participantes la
justificacin de sus creencias, pues las razones autointeresadas son, en principio,
intransferibles.
262
Para que las razones de apoyo a una creencia puedan ofrecerse a otros es
imprescindible que esgriman hechos verdaderos. En este sentido, la autoridad de la
primera persona sirve para examinar los alcances de la subjetividad de los sujetos
procesales: ambos litigantes pueden formular el enunciado s lo que conozco,
proposicin que, a efectos de ser enunciada, no necesita apoyo de ninguna prueba
disponible,


[p]ues existe la presuncin de que lo s, ya que no tiene sentido suponer que de manera
general estoy equivocado sobre lo que mis palabras significan
263


Lo que no pueden hacer las partes (ni tampoco el juez) es intentar romper esa
asimetra, o sea, tratar de transmitir lo [que] saben de un modo en que los otros no lo
saben, sin apelar a dichas evidencias. En conformidad con este modo de ver la
subjetividad,

261
HO; 2008, pp 59-60.
262
STEIN; 2008a, pp 402, 405.
263
DAVIDSON; 2001, pp 27, 85, 108-109: [L]a autoridad de primera persona [es el] hecho de que las personas
por regla general saben sin recurrir a inferencias a partir de las evidencias lo que ellas mismas piensan,
quieren y pretenden, y por tanto lo saben de un modo en que los otros no lo saben (destacados en el original).


82


[e]l nico objeto que se requiere para la existencia de una creencia es la de un sujeto que
crea algo. Tener una creencia no es como tener un gato favorito, es estar en un estado, y
estar en un estado no requiere que haya una entidad llamada estado en el que uno est. Lo
nico que se necesita para la verdad de una atribucin de una actitud es que el predicado
que se emplee sea verdad respecto de la persona que tiene esa actitud.
264


Pero cuando el objetivo es transmitir esa creencia se debe recordar que el
pensamiento es necesariamente parte de un mundo pblico comn;
265
por ejemplo,
judicializar un caso exige tomar una posicin acerca de los hechos debatidos, en
conformidad con dicho mundo compartido.
266
Ho demuestra que la primera persona es un punto de vista racional en el
establecimiento de los hechos. Ello, en tanto la creencia del juez no es una actitud
psicolgica ni voluntaria, como, en la misma lnea, ella no depende de una buena
justificacin, sino que alude a la verdad del caso; descansa siempre sobre hechos
verdaderos,
Por ello, las creencias de los sujetos
procesales deben acudir a los hechos verdaderos para que puedan plantearse frente a
terceros.

[pues] mientras creer p envuelve aceptar p, uno tambin acepta p cuando asume o imagina
o supone p. La creencia difiere de estas actitudes proposicionales cognitivas porque slo
una aceptacin que es, al menos en algn sentido, regulada por la verdad es una
creencia.
267


Por ello es que el juez no puede creer p, incluso cuando existen ciertas
consideraciones pragmticas a favor de ello, si es que en el proceso las evidencias

264
DAVIDSON; 2001, p 117 (destacado en el original).
265
DAVIDSON; 2001, pp 48, 54, 69, 90, 154, 174-175, 277-278: [E]s evidente que las personas tienen
creencias, deseos, dudas, etc.; pero admitir esto no significa sugerir que las creencias, los deseos y las dudas
son entidades en o ante la mente (destacado en el original).
266
Para el mismo Davidson [e]l hecho de que los estados de la mente, incluyendo lo que un hablante
significa, se identifiquen por sus relaciones causales con objetos o acontecimientos externos es esencial para
que sea posible la comunicacin y hace que una mente sean en principio accesible a otra (DAVIDSON; 2001,
p 89).
267
HO; 2008, pp 100-101.


83

recopiladas se orientan en contra de p. Dicho de forma breve: se cree p solo si p es
verdadera.
Ho habla, en este sentido, de una creencia categrica (no parcial), que no es
sinnimo de certeza: la creencia categrica supone preferir p, por encima de otras
proposiciones en competencia (rechazadas o desestimadas) y confiar en p como una
proposicin perfectamente posible. En este sentido, es un ejercicio comparativo y
eliminativo, de manera que la fortaleza de la creencia en p no hace sino reflejar
inversamente el grado de posibilidad (menor) que se concibe al peso de sus
competidores.
268
Estos rasgos hacen del asedio interno al juicio de hecho (creencia)
compatible con las aproximaciones epistemolgicas (mayoritarios) ancladas en la
probabilidad (de la verdad del hecho);
269
en ambas aceras se puede apreciar, en
contrapartida al sello subjetivo impreso por nuestra prctica (infra III, 2.1), una
preocupacin menor por la persona que desempea en concreto el cargo de juez
competente,
270
Para cerrar este apartado es necesario responder una pregunta abierta por la
concepcin relacional de prueba, dado que si el enunciado est probado que p es
equivalente a sostener que existen elementos en favor de p, an resta saber cmo
entendemos p? Ho inspecciona tres posibles respuestas. La asercin p puede ser
comprendida como una: (a) proposicin de hecho, (b) proposicin de prueba (de un
particular hecho), o bien, (c) proposicin de probabilidad (de la verdad de un hecho
determinado). Y, desde el enfoque interno, donde la creencia en p es una creencia
categrica basada en hechos verdaderos-, responde que p debe entenderse como
proposicin de hecho.
en tanto que el juicio de hecho apunta hacia afuera del contexto
jurisdiccional.
Dos buenos argumentos apoyan esta lectura: (i) comprender a p como una
proposicin de hecho es consistente con nuestra prctica de adjudicacin, es decir,
mantiene la integridad del trabajo judicial, pues un juez no emite una sentencia
desestimatoria o estimatoria porque el demandado sea probablemente culpable de
perjuicios, sino porque cree en el hecho de su conducta negligente; (ii) en igual

268
HO; 2008, pp 143, 151.
269
HO; 2008, pp 108-109.
270
Sobre este punto MALEM; 2001, 379 ss; PEA y AUSN; 2001, p 124.


84

orientacin, la idea de p como una proposicin de hecho sintoniza mejor con la
aproximacin de todo o nada que, de manera habitual, emplean las sentencias
judiciales.
271
Para sintetizar este apartado: (a) la aceptabilidad del juicio de hecho es una
perspectiva importante de todo veredicto; (b) la verdad de un hecho depende de las
evidencias que se recopilan en su favor; (c) est probado que p es un enunciado
probatorio que afirma la existencia en juicio de esas pruebas; (d) p se lee como una
proposicin de hecho; y (e) la creencia del juez es significativa si apela a hechos
verdaderos.


271
HO; 2008, pp 87, 121-124, 127-129.
85

CAPTULO II
PRUEBA COMO ACTIVIDAD












1. Los momentos de la prueba

En una perspectiva analtica la prueba del proceso civil declarativo puede
fragmentarse en tres momentos: (i) establecer los elementos de juicio (prueba como
actividad), (ii) valorar los hechos (prueba como resultado) y (iii) resolver el caso
demandado (motivacin y control de la prueba).
1
Ya que el arte del proceso no es
esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas,
2
La frase de Bentham no hace sino recordar la importancia de una perspectiva
integradora al abordar el discurso probatorio. Desde esta ptica, el juicio de hecho
involucra la existencia de normas jurdicas (ya sea que la prueba se entienda como
actividad, medio o resultado) que dan forma a la bsqueda de la verdad de hechos
irrepetibles, el cual debe respetar lmites temporales y apoyarse en elementos de
no sorprende que los
rasgos de los tres momentos sean permeables al contexto donde opera el discurso
probatorio.

1
FERRER; 2006a, pp 174-180 y 2007, pp 41-49.
2
BENTHAM; 1825, p 4.
86

corroboracin; sin perjuicio de una posible revisin, este juicio de hecho goza de
autoridad.
3
Para graficar esta imagen de la prueba sirve como ejemplo una accin de
responsabilidad extracontractual, en tanto es una hiptesis que abre un horizonte
probatorio amplio.

4
El vnculo entre el hecho principal (operativo) y los hechos secundarios
(probatorios) que justifican la calificacin normativa de una determinada conducta,
sintetiza, en mi opinin, el nudo de problemas que la prueba como actividad debe
desenredar. Los dos conceptos que emplea la perspectiva racional de la prueba para
reflexionar sobre este vnculo son: materialidad (qu hechos se deben probar?) y
relevancia (qu circunstancias hacen probable el establecimiento de los hechos
operativos?).
La prueba de la culpa en especial acenta lo que todo proceso
declarativo persigue: (a) fijar una situacin individual y (b) calificarla en base al
ordenamiento jurdico. As, en el caso de la negligencia, primero es necesario (a)
determinar qu hecho se cometi, esto es, qu conducta (accin u omisin) libre y
voluntaria realiz el demandado y, como segundo paso, (b) acreditar todas aquellas
circunstancias fcticas que permitan al juez a cargo dirimir si esa conducta es o no
negligente.
5


2. El objeto procesal

La prueba es una actividad que se gua por los hechos descritos en el objeto
procesal, el cual informa de las circunstancias que son relevantes para el asunto
demandado. Es decir, de los hechos operativos o principales. El juez ofrece esta
informacin en base a las narraciones que introducen los escritos de demanda y
contestacin. Para esto el juez debe ceirse a las normas aplicables al caso; su
conocimiento jurdico le permite neutralizar las posibles muestras de racionalidad
estratgica, en tanto lo que persigue un abogado en esta fase inicial del proceso es

3
En esto sigo de cerca a FERRER; 2006a, pp 164-174 y 2007, pp 29-41.
4
BARROS; 2006, N 84, p 140.
5
Para un glosario de los trminos ms importantes en materia de prueba ANDERSON, SCHUM y TWINING;
2005, pp 379-386.
87

consolidar un objeto procesal que se incline hacia las pretensiones de la parte que
representa. Por ejemplo, al conductor de un vehculo demandado en un juicio de
responsabilidad le interesa que ciertas circunstancias del caso una espesa niebla al
momento del impacto- integren el objeto procesal, porque su prueba incide en la
calificacin normativa de la discrepancia esa niebla incrementaba para todos los
conductores las posibilidades de colisin, o sea, desde un punto de vista jurdico
demandada tambin de quien fue vctima del dao un manejo de su vehculo ms
cuidadoso-.
En mi argumento, el objeto procesal informa sobre dos puntos: (i) el debate
normativo y (ii) la presentacin de las evidencias; esto es, entrega a los litigantes
informacin acerca de (i) los hechos operativos de la regulacin aplicable a esta
controversia (por ejemplo, la negligencia en sede de imputacin) y (ii) los hechos
probatorios (substanciales controvertidos)
6
Para comenzar este anlisis considero necesario tomar nota de la siguiente
clasificacin:
sobre los cuales recaen los medios de
corroboracin.
7
por una parte (a) los hechos a probar del caso (facta probanda) no
constituyen un objeto en sentido estricto (por ejemplo, un documento que se ha
publicado sin la autorizacin de su autor), sino que aluden a un objeto; de modo ms
preciso todava, ellos sostienen la existencia de un objeto (por ejemplo, que este
documento se public sin la autorizacin del autor).
8
Por otra parte (b) los hechos
probados del caso, aluden a una situacin individual que origina una calificacin
normativa: por ejemplo, que al no asegurar una rejilla de proteccin de un ducto de
desage, que se encontraba suelta
9

6
Art. 318.1 CPC: Concluidos los trmites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestacin
expresa del demandado o en su rebelda, el tribunal examinar por s mismo los autos y si estima que hay o
puede haber controversia sobre algn hecho substancial y pertinente en el juicio, recibir la causa a prueba y
fijar en la misma resolucin los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deber recaer.
(situacin de hecho corroborada), la persona
demandada incurri en una conducta negligente (una omisin en la accin en los
trminos de la dogmtica civil), por lo que procede aplicar a este caso la regla de
imputacin.
7
VARGA; 1995, p 26; GONZLEZ LAGIER; 2003a, pp 18, 23-24 y 2005, pp 20-22.
8
C. S., 7 junio 2000, RDJ t XCVII, sec. 5, p 105, cons. 3.
9
C. S., 7 marzo 2003, GJ N 271, p 96, cons. 3.
88

En el juicio de hecho las aserciones probadas se enlazan con evaluaciones
normativas. Estos dos pasos acotan la prueba: (a) la actividad probatoria alude a una
situacin individual y, una vez dirimido este escenario, (b) procede una calificacin
normativa del caso, es decir, una interpretacin de segundo nivel o ms
10
En un primer asedio es posible notar que el objeto procesal se encuentra
estructurado por un conjunto de enunciados particulares hipotticos referidos a las
circunstancias demandadas. En base a este punto de partida, el giro epistmico (o
racionalista) ha demostrado la posibilidad de conocer esos hechos mediante la
judicializacin del asunto, pero, a mi juicio, an est pendiente indagar cmo estos
enunciados (particulares hipotticos) son seleccionados al tenor de las disposiciones
aplicables.
de las
circunstancias debatidas. Bajo este marco de anlisis, la duda que apremia a la
investigacin del juicio de hecho es qu grado de nitidez tienen estos pasos en la
adjudicacin?
La prueba como actividad permite ir desde un estado de incerteza sobre los
enunciados hacia un conocimiento cada vez ms completo de ellos. Las hiptesis
formuladas por los litigantes (o por el juez), cualquiera sea la instancia en que se
introducen, debe estar respaldadas por una base probatoria suficiente. Esto es, ser
consistente con una inferencia o cadena de inferencias de anclaje seguro (safe
anchoring), segn el conjunto de evidencias disponibles: por ejemplo, si el estndar
probatorio del proceso es uno de probabilidad prevaleciente (P>0.5), entonces cada
veredicto debe acoger la hiptesis que ostente, una vez recabados todos los datos
cognoscitivos disponibles, el mayor grado de probabilidad (prevaleciente sobre las
hiptesis en competencia), o sea, la lectura ms confiable del mosaico de hechos
debatidos.
11
Pero, como se adelant, la pregunta por el objeto procesal es previa a este
mecanismo de corroboracin. La duda que, en mi opinin, gatillan los enunciados
formulados por las partes en sus escritos es por qu discutir (y, luego, adquirir
conocimiento de) estos hechos y no sobre otros hechos? Este punto fue notado


10
DAMAKA; 1975, p 1087; GONZLEZ LAGIER; 2000, pp 70-71.
11
TARUFFO; 2002, pp 214-217, 293-296.
89

tempranamente por el enfoque realista, en especial por Frank.
12

Las partes tienen
desacuerdos no solo de ndole normativa (es o no negligente la conducta de la
demandada?), sino que, adems, sobre los hechos ocurridos. Bajo la premisa que las
circunstancias empricas dependen siempre de las narraciones que entregan las partes
litigantes, mi anlisis ahora se detiene en el rol que cumple el juez competente en la
seleccin de los enunciados (particulares hipotticos) que integran el objeto procesal,
ejercicio que se gua por las reglas aplicables al caso. Para indagar este aspecto es
ilustrativo tomar nota de lo que Frank expresa sobre el juicio de hecho. As, en su
argumento,
[u]n tribunal, al determinar los hechos de un caso, cumple dos tareas: primero debe
establecer si ocurrieron ciertos hechos en el pasado; segundo, el tribunal debe extraer aquel
sector de estos acontecimientos as establecidos- que es relevante, esto es, que posee
significacin jurdica de conformidad a la norma aplicable[] Esta primera tarea implica el
ejercicio de la discrecionalidad en cuanto a los hechos del tribunal de primera
instancia.
13


Lo que Frank identifica como la primera tarea del juez civil, establecer si
ocurrieron ciertos hechos, es lo que abre mi interrogante sobre cules hechos en el
pasado deben probarse? Para responder esto, lo primero que cuenta es rechazar la
sugerencia de Frank, en cuanto a que el juez cumple esta primera labor de modo
discrecional. Es sabido que Frank cultiv una actitud crtica (radical) sobre nuestra
capacidad tanto para establecer hechos del pasado como de predecir la correcta
determinacin de hechos en el futuro. Este recelo se apoya, sobre todo, en la
preponderancia que Frank asigna al elemento personal en este tipo de elecciones y
decisiones.
14
Pero, visto con mayor detalle, sus anlisis son ms bien crticos que
escpticos.
15
Descartada la va discrecional para fijar los hechos, el siguiente paso es
proporcionar un criterio que permite seleccionar los hechos en el pasado que se


12
FRANK; 1951, p 26.
13
FRANK; 1951, pp 79-86.
14
CAHN; 1957, p 828.
15
TWINING; 2006, pp 116-119.
90

sometern a prueba. Esta seleccin es necesaria dadas las limitaciones que tiene la
jurisdiccin como un espacio de debate. No todos los hechos pueden litigarse; en
consecuencia, cules son los que se sujetan a prueba? Creo que la segunda tarea
identificada por Frank indica el camino correcto para avanzar una respuesta que sea
satisfactoria: el juez debe establece los hechos relevantes, esto es, los que poseen
significacin jurdica de conformidad a la norma aplicable. Esta segunda tarea
jurisdiccional, como se observa, equivale a la calificacin normativa de los hechos,
ejecutada por el juez con posterioridad a la prueba en el proceso de una situacin
individual.
En mi perspectiva, el criterio empleado en esta segunda labor para medir la
relevancia de los hechos la regla aplicable- es el mismo criterio que sirve en el
establecimiento del objeto procesal. Esto es, para saber qu enunciados hipotticos
particulares (hechos en el pasado) sern debatidos y sujetos a prueba el juez debe
orientarse por la regulacin que aplica al asunto. En otros trminos, la calificacin
normativa no es algo exclusivo de la clausura del proceso, sino que tambin de su
inauguracin.
Por esto en la individualizacin de la situacin de hecho es importante el
conocimiento jurdico del juez (infra II, 2.3.1) frente a las narraciones de las partes
litigantes. El rea de la imputacin permite ejemplificar esta dinmica ya que la
responsabilidad exhibe una reflexin sofisticada en torno a las notas normativas
comprometidas en la aplicacin de sus reglas. Esta prctica argumentativa, como se
analizar, juega un papel clave en la relacin entre hechos principales y hechos
secundarios.
Para refinar este argumento a propsito de la imputacin civil es de utilidad
detenerse un momento en la descripcin que hace Cane sobre los hechos en la
responsabilidad extracontractual. En base a la distincin entre (a) hechos primarios
(primary facts)
16

16
CANE; 1993, pp 28-31: [Q]u sucedi realmente; cmo ocurri el accidente; si el demandante hizo esto o
el demandado aquello; qu rol jugaron los terceros y as todas stas son cuestiones de hechos primarios.
e (b) inferencias o evaluaciones, idntica a la mencionada con
anterioridad, esto es, al trnsito desde una situacin individual probada hacia una
91

calificacin normativa, Cane ofrece la siguiente imagen de la prueba de los hechos
controvertidos:

[U]sualmente el juez decide lo que piensa [what he or she thinks] son los hechos primarios
del caso despus de or la evidencia. A veces no hay disputas acerca de los hechos
primarios: todos acuerdan acerca de lo que ha sucedido.
17


En su primera asercin, como se puede observar, coincide con Frank: el juez
determina los hechos relevantes despus de rendida la prueba. Pero en la segunda
afirmacin se aleja del reclamo realista: ella pone en duda una forma elemental de
desacuerdo en el proceso, cual es la diferencia entre litigantes acerca de lo que ha
sucedido.
Una de las razones que existen para judicializar un asunto es que las partes
discrepan sobre la forma cmo ocurrieron los hechos y no solo respecto de las
calificaciones normativas que ellos merecen. La situacin individual los hechos
primarios de Cane- son parte de lo que hace a un caso difcil. En mi opinin, las
diferencias acerca de cmo ocurri el accidente; si el demandante hizo esto o el
demandado aquello; qu rol jugaron los terceros deben sintetizarse por el juez al
determinar el objeto procesal. Por ejemplo, ante una demanda por daos que una
fumigacin area provoca, el juez debe estudiar las narraciones de las partes en
conformidad al art. 2314 para saber qu enunciados deben probarse (el avin de la
demandada fumig un predio P, a una distancia W de la propiedad de D, bajo
condiciones C),
18
Frente a una accin judicial pienso que el demandado no slo dir en su
contestacin que esos hechos no califican como culpables (por ejemplo, porque la
probabilidad de daos es baja, no obstante las condiciones C), sino que parte de su
es decir, qu hechos probatorios permiten establecer los hechos
operativos del art. 2314 (dao +causalidad +culpa), para resolver en conformidad a
derecho.

17
CANE; 1993, p 29.
18
C. S. 27 noviembre 1965, RDJ t LXII, sec. 1, p 445, cons. 26: [L]a recurrente, encargada de practicar la
fumigacin, la efectu mientras soplaba viento sur, el cual, de escasa velocidad, fue suficiente para propagar
el lquido, y adems se hizo a una distancia muy corta 70 mts.- del predio del actor, sabiendo o no pudiendo
menos que saber que estaba contraindicado y era peligroso para los huertos vecinos.
92

estrategia probatoria ser negar esos hechos (controvertir que las condiciones de la
fumigacin eran C). En mi opinin es posible restringir una prctica usual que se
materializa en el escrito de contestacin, y que se replica durante la apertura de la
audiencia, donde la demandada dice de modo escueto que esta parte rechaza toda
circunstancia que se opongan a los hechos aqu afirmados; una lectura en clave de
colaboracin de la clusula de la buena fe procesal, por ejemplo, podra llegar a
desincentivar estas conducta. Pero, si bien este camino me parece deseable, lo que
argumento aqu no alude a este artilugio, sino a que una defensa atenta de la parte
demandada se har cargo tanto de los aspectos normativos como de los fcticos del
conflicto.
En este sentido, la distincin procesal entre defensa, como una estrategia que
comprende puntos normativos y excepcin, como reclamo de aspectos de hecho, en
ocasiones empleada por la jurisprudencia chilena,
19

representa, a mi juicio, una idea
estrecha de la teora del caso que presentan los litigantes. Que las excepciones se
construyan sobre hechos que el actor no seal, no es un argumento para confinar la
defensa del demandado a temas legales, sobre todo si buena parte del proceso se ha
confeccionado para debatir sobre hechos. En la resea de Cane, por ejemplo, esta
posibilidad de un desacuerdo sobre los hechos a debatir no es considerada: se pasa
directamente desde la hiptesis del consenso entre partes (a/situacin individual a
corroborar) hacia el tema de la calificacin normativa del caso (b/inferencias o
evaluaciones):
[C]uando todos los hallazgos de hecho que son necesarios o relevantes han sido
realizados, el juez da paso al segundo nivel de la pregunta por la negligencia, el cual
implica formular un juicio: dados los hechos resultantes fue negligente el demandado?.
20


Pero, qu hechos son necesarios o relevantes para su hallazgo? Esta es la
pregunta que el juez civil debe hacerse, a mi juicio, en base a las narraciones de los
litigantes y en consideracin al mbito del trfico jurdico donde se enmarca su
controversia.

19
Por ejemplo C. A. Santiago, 22 enero 2008, N Rol 9139-2003, N Identificador LegalPublishing: 38262.
20
CANE; 1993, p 29.
93

Damaka, uno de los pocos que se detiene sobre esta fase, da cuenta de la
vinculacin que existen entre las atribuciones probatorias en un modelo de proceso
adversarial (quin presenta las pruebas?) y la injerencia para consignar los aspectos
discutidos (qu hechos se prueban?), pero gua su anlisis hacia los acuerdos de los
litigantes sobre los hechos, lo que en la dogmtica continental se denomina hecho
pacfico (infra III, 3.1.3.1).
21
En sntesis, este examen apunta al trasfondo institucional de los hechos
controvertidos, es decir, a que toda descripcin presupone un contexto, aunque ese
contexto no siempre est mencionado con claridad por dicha descripcin.
Mi anlisis, en cambio, explora el uso judicial de
disposiciones jurdicas para acotar los mrgenes del debate entre demandante y
demandando.
22
Para
confeccionar el objeto procesal en base a relatos de las partes se deben tener en
consideracin, en primer lugar, que ellos buscan establecer en juicio hechos ya
acontecidos
23
y, en segundo trmino, el tipo de hecho que reclaman: en el rea de
responsabilidad, por ejemplo, para orientarse por el art. 2314 en la seleccin de los
enunciados empricos es necesario distinguir entre accin u omisin y entre dolo y
negligencia.
24


2.1 Quaestio facti: sobre el establecimiento judicial de los hechos jurdicamente
relevantes

En enfoque clsico para delinear las cuestiones de hecho y derecho ha sido
estructural, esto es, en el Common Law para dirimir entre la competencia que le
corresponde al juez y al jurado, mientras que, en el derecho continental, entre la
competencia del tribunal superior y el juez de primera instancia.
25

21
DAMAKA; 1997a, pp 103-105.
En mi caso, la
perspectiva no es orgnica, sino que basada en la prueba, dado que las evidencias
22
ANSCOMBE; 1958, p 71.
23
Entre los casos donde se corroboran hechos futuros estn, por ejemplo, los ilcitos contra la libre
competencia (BARROS; 2004).
24
TARUFFO; 1992, p 116 y 2008a, p 261.
25
GEEROMS; 2003, pp 13-14.
94

recopiladas tienen como finalidad central corroborar la dimensin fctica de la
controversia.
La ptica probatoria es, quizs, la ms adecuada para intentar hacer esta
delimitacin, sobre todo cuando la presencia del jurado en los juicios civiles
angloamericanos ha decado de modo ostensible; su rol es ms ornamental que
funcional.
26

As, en su lugar de origen por ejemplo, el jurado es un derecho de los
ciudadanos slo en cierta hiptesis y cumpliendo ciertas condiciones; en las otras
circunstancias el jurado es una eleccin discrecional, aunque no arbitraria, del juez
competente; de hecho, es interesante notar que en Inglaterra, en materia de daos
personales,
(c) el jurado debe emplearse en casos civiles slo en circunstancias excepcionales, como
aquellas donde existe una disputa sustancial acerca de los hechos.
27


En el sistema continental, como se dijo, el nfasis recae en las instancias
culminantes del litigio, lo que se puede observar en la amplia literatura que busca
diferenciar entre hecho y derecho a propsito de la motivacin del veredicto y su
consecuente revisin en segunda instancia.
28
Para saber qu hechos son relevantes a efectos de la prctica probatoria es
imprescindible, en mi opinin, tener acceso al contenido normativo de las normas
aplicables. Este acceso, como he reseado, se obtiene por medio de una prctica
argumentativa refinada que permite a los sujetos procesales identificar los hechos
operativos de la regulacin aplicable. El cotejo de dos reas del derecho civil, una
poseedora de esta prctica a nivel sofisticado imputacin/art. 2314- y otra a nivel
Bajo mi enfoque, la questio facti es
fundamental desde el inicio del proceso; los hechos a probar son algo que tiene
repercusin en las restantes fases probatorias. Por ejemplo, cuando se valoran las
evidencias, un requisito del estndar de prueba es que la narracin establecida sea
consistente con todos los hechos relevantes del caso (i. e., con los hechos del objeto
procesal).

26
DAMAKA; 1997a, pp 126-129.
27
Ward v. James (1966) 1 QB 273, CA citado en INGMAN; 2008, pp 302-306 (destacado aadido).
28
Por todos NIETO; 2000, pp 75-91.
95

incipiente familia/art. 222.1-,
29
(i) En la responsabilidad civil, como es sabido, hay mltiples sectores donde
establecer la culpa o el dolo del demandado es un ejercicio arduo. Entre ellos, para
desarrollar mi argumento, considrense las prdidas econmicas (economic loss) a
propsito de una afirmacin errnea, que se emite de forma negligente (negligent
misstatement). Aqu, si un tercero T sufre perjuicios porque asume una apuesta en
conformidad al informe de un auditor A, debe A indemnizar a T? Si T presenta una
demanda contra A en base al art. 2314 cules son los hechos a probar? Una parte
fundamental del debate ser, para sujetos procesales que conocen el sentido de la
disposicin invocada, la existencia de un deber de cuidado de A respecto de T por la
correspondiente apuesta que tom. Luego, qu hechos deben probarse para negar o
corroborar la existencia de ese deber de cuidado y su umbral de intensidad?, lo que es
equivalente a determinar qu enunciados hipotticos particulares integran el objeto
procesal?
me permite graficar este argumento en los siguientes
prrafos.
La reflexin jurdica en torno a las prdidas econmicas identifica criterios
normativos especficos para fijar la culpa del informante. As, por ejemplo en la
adjudicacin inglesa, se articula un test de tres niveles previsibilidad, proximidad y
poltica (policy)-
30

29
Art. 222.1: La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual
procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades.
donde la previsibilidad se concentra en una persona (el agente
idealizado en la posicin del demandado) y la proximidad en la relacin entre dos
individuos (el demandado vis--vis el actor). Esta ltima es la nocin clave para
establecer la diligencia del informante y se refina en una serie de consideraciones
normativas ms precisas como, por ejemplo, que T haya pedido la informacin a A
(directamente o a travs de un tercero), que el informe sea hecho en un contexto de
negocios, lo que supone, por contraste a pedirlo en un mbito informal, acceso a los
antecedentes (y al tiempo) necesarios para emitir el informe, la condicin de experto
ostentada por A, su conocimiento de T como receptor del documento (o bien, como
perteneciente a la clase de personas que incluye al receptor), y, en especial, de los
30
Caparo Industries plc v. Dickman (1990) 1 ALL ER 568; 2 AC 605 analizado en WITTING; 2005, pp 33,
54-55.
96

propsitos por los cuales T requiere de A que evacu el informe en las condiciones
sealadas.
Todos estos criterios, decantados desde la idea de proximidad, se refieren a la
situacin concreta que envuelve a T y A. Por ello las opiniones se inclinan hacia la
proximidad como nocin para fijar el deber de cuidado en el mbito de las prdidas
econmicas, en desmedro de los criterios de poltica (policy), los cuales conducen a
especular sobre las posibles repercusiones sociales que derivan de reconocer un
determinado deber de cuidado en estos casos, lo cual abre espacio para un disenso
normativo mayor y, por sobre todo, ampla en cuanto a los hechos sus grados de
incertidumbre.
31
Cul es el objeto procesal en la demanda de T contra A? Segn la idea que
sostengo, si un punto controvertido es la diligencia de A, el juez debe tomar en
consideracin los criterios normativos que hacen operativo el art. 2314. O sea, a la
proximidad entre T y A segn los diversos factores que la prctica argumentativa
desarrollada en esta rea del trfico identifica como parte de ese criterio. En esta
perspectiva, frente a la accin de T, son enunciados empricos sujetos a prueba los
siguientes: es A experto en el tema que inform?, conoca A el destino de su
informe? y as.

Las reglas obran como restricciones artificiales para guiar la seleccin de los
enunciados sujetos a corroboracin. Esto es, la norma aplicable permite recortar las
circunstancias que se indagan en el proceso. Creo que es razonable dudar de esta
potencialidad al esgrimir una regla amplia un estndar jurdico difuso (fuzzy legal
standard)-, como el art. 2314, pero, visto en detalle, ellas son una barrera ante la
multiplicidad de puntos de vista desde los cuales se pueden abordar los hechos
demandados.
32
(ii) La estrategia sugerida dentro del derecho de familia, a propsito de la
determinacin del inters superior del nio (art. 222.1), mediante el esquema que


31
WITTING; 2005, pp 36-38, 42: [A]l ampliarse el mbito de consideraciones polticas tomadas en cuenta por
el juez, se incrementa la probabilidad de un error emprico mayor en el veredicto; as tambin MULLANY;
1992, pp 436-437.
32
TARUFFO; 1992, pp 128-138; DAMAKA; 1998, p 293.
97

diferencia entre concepto y concepcin,
33
Bajo el punto de vista citado, el inters superior del hijo es un concepto que
necesita de una concepcin para ser operativo; esta ltima es impresa por el juez
competente. Por ejemplo, si el juez de familia adopta para el caso una concepcin
utilitarista que le permita determinar lo que el inters superior del hijo, entonces los
enunciados descriptivos del objeto procesal sern del siguiente tenor: qu progenitor
tiene un mayor ingreso econmico?, quin puede matricularlo en un colegio de
excelencia?, y as. En un sentido laxo, como se aprecia, el juez de familia puede
confecciona el objeto procesal bajo el mismo modelo reseado para las prdidas
econmicas; la diferencia, con todo, es que este segundo escenario se alienta la
discrecionalidad del juez. La base de esta diferencia, segn se ha mencionado, es
contingente, la relativa ausencia de una reflexin jurdica que refine las tensiones
normativas envueltas en la frmula del inters superior del hijo, pero como una
consecuencia que alienta es la discrecin del juez, pienso que este camino debe
abandonarse.
impide, a mi juicio, hacer uso de las
disposiciones aplicables como formas racionales de acotar el debate procesal. Por
contrapartida, los defectos de esta propuesta refuerzan el papel que tiene una
argumentacin comn que refine el contenido normativo de las reglas que las partes
invocan.
Lo mismo que en la imputacin no es el juez quin determina el umbral de
diligencia debida, en materia de familia no puede entregarse el caso a la particular
concepcin de lo bueno del juez. En una sentencia relevante de la jurisprudencia
norteamericana, se dej el cuidado del hijo al padre y no a la madre, porque en la
concepcin de la Supreme Court de New J ersey dicho precepto persigue crear un
individuo bien integrado de quien pueda creerse de forma razonable que ser feliz en la
vida. Este razonamiento suele criticarse por utilitarista y no porque responda a una
interpretacin judicial que no tiene apoyo dentro de la prctica jurdica donde el
pronunciamiento se ha dictado.
34

33
Sobre esta estrategia HUNTER; 2008a, pp 78-84.
Prez Vsquez, por ejemplo, sostiene que en estas
situaciones,
34
El veredicto es Beb M. 537 A.2d 1227 (1988) analizado en PREZ VZQUEZ; 2006, pp 38-44.
98


[e]l nico lugar en que puede encontrarse respuestas justificadas a problemas difciles de
resolver judicialmente, es en el razonamiento moral. Desde mi punto de vista, un juez no
puede justificar sus decisiones simplemente diciendo que est siguiendo lo que dice la ley.
Al utilizar un argumento semejante, el juez slo valida una decisin especfica, pero no la
justifica. La justificacin como procedimiento pertenece, en forma casi natural, al
razonamiento moral.
35


Pero, en mi opinin, los mismos fallos que analiza Prez Vzquez ponen de
manifiesto los problemas de la idea que suscribe. As, por ejemplo, cuando critica la
decisin de la Supreme Court estadounidense donde se les niega a las personas
homosexuales un derecho constitucional para protegerse de la legislacin estatal que
considera a sus actividades sexuales un crimen, Prez Vzquez no puede evitar la
conclusin

[que] si la Corte quiere justificar su decisin en trminos morales, antes debe desarrollar
toda una teora moral que enmarque sus pretensiones.
36


El proceso de primera instancia (sea civil o de familia), como seal con
anterioridad, es un espacio pblico para dar respuestas prcticas; las hiptesis en
competencia son concretas y el objeto procesal debe acoger los hechos que son
jurdicamente relevantes para la actividad probatoria. No es sta la instancia para
desarrollar toda una teora moral para abordar el caso y resolver las pretensiones
ventiladas.
Lo que distingue al argumento de Hunter cuando aborda el art. 222.1 con el
esquema de concepto y concepcin es que, a diferencia de otras posiciones afines
articuladas en la dogmtica chilena,
37

35
PREZ VZQUEZ; 2006, p 36.
su eje es la accin probatoria necesaria para
conseguir un juicio de hecho correcto. Hunter niega el presupuesto fctico de las
36
Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986) citado en PREZ VZQUEZ; 2006, p 47 (nota 46).
37
Por ejemplo DUCCI; 1977, p 77: [El] dolo, culpa, buena fe [] son condiciones psquicas de los
interesados que el juez debe tratar de establecer y valorar sin tener medida exacta que le permita hacerlo. En
estos casos el juez no valoriza hechos [] Estos juicios de valor no son en el fondo de naturaleza jurdica y
hay que recurrir con frecuencia a criterios de naturaleza econmica, tcnica, social o moral u otros para
establecerlos.
99

disposiciones amplias (son conceptos) con una meta procesal especfica: vadear la
existencia de la carga probatoria como regla de actividad (= la carga de introducir
evidencias) y, por ese conducto, avalar la iniciativa probatoria del juez de familia
competente.
Si bien comparto la preocupacin por minimizar los riesgos de error en las
sentencias que luce esta estrategia, creo que es inadecuada, primero, porque puede
justificarse la iniciativa probatoria del juez sin negar el predicado fctico de las
disposiciones aplicables (infra II, 2.3.2) y, segundo, porque lee al veredicto como
constitutivo de los hechos (los hechos del conflicto son aquellos que determina la
sentencia) y no como descriptivo, que es la idea suscrita, al menos, dentro de la
interpretacin racional de la prueba (supra I, 3.2.2). Por lo dems, si la concepcin
demandada al juez se traduce en una discrecin judicial, entonces este enfoque falla
tambin en satisfacer la restriccin subjetiva del razonamiento basado en normas
jurdicas (i. e., donde las razones invocadas en el fallo son independientes del juez
competente).
38
En nuestra prctica judicial se reconoce que las reglas aplicables poseen un
predicado fctico que debe corroborarse en juicio; lo mismo, de modo expreso, la
legislacin procesal civil.

39
La posibilidad de identificar los enunciados empricos
relevantes para la actividad probatoria (donde relevante es aquello cuya ausencia
modifica la calificacin normativa del caso),
40

exige tomar nota de la controversia
normativa que enfrenta al actor con el demandado. En este sentido, como varias
investigaciones sobre el juicio de hecho resaltan, las preguntas sobre los hechos
controvertidos se moldean por las diversas cuestiones jurdicas en juego. En esta
orientacin,

38
REDONDO; 2008.
39
Art. 284.2 ACPC; 2006, p 116: Carga de la prueba. (1) Corresponde a la parte a quien beneficie la
aplicacin de una norma jurdica acreditar sus supuestos fcticos.
40
FRANK; 1951, p 80.
100

[a]ntes que podamos dar una respuesta a la pregunta cules son los hechos?,
necesitamos saber con respecto a qu materia o problema la interrogante ser
respondida.
41


Esta intuicin tambin vale para el objeto procesal: cules son los hechos a
corroborar?, es un interrogante que depende del contexto normativo del conflicto
demandado, como lo revela un anlisis de los hechos desde la ptica analtica y
hermenutica.

2.2.1 Los perros de Hohfeld y Larenz: la vinculacin entre hechos operativos y
probatorios

Los hechos operativos (prtasis o predicado fctico) de la regla aplicable se
interpretan como una hiptesis: por ejemplo, el art. 2314 dice que si (los perjuicios
provienen de la culpa del demandado), entonces (se deben indemnizar).
42

Para la
identificacin de este predicado el proceso debe ser sensible al caso debatido. En
conformidad a lo indicado, los hechos a probar son enunciados que sostienen la
existencia de un objeto (u objetos), seleccionados por el juez en atencin (i) a las
narraciones de las partes lo que, en cierto modo, es consecuencia de la regla de
disposicin-, y (ii) al contexto jurdico donde se libra el debate. En el enfoque
hermenutico,
[e]l hecho en cuanto enunciado efecta siempre una seleccin de la inabarcable profusin,
del constante fluir del acontecer fctico; el que enjuicia encuentra ya esta seleccin en
punto a la posible relevancia jurdica de los hechos particulares. El hecho en cuanto
enunciado no est, por tanto, dado de antemano al que enjuicia, sino que tiene que ser

41
JACKSON; 1982, p 87; en trminos casi idnticos expresa el punto IGARTUA; 1992, p 56: [a]ntes de
responder a la cuestin cules son los hechos? hay que conocer la materia o el problema respecto de los
cuales se enuncia esa pregunta; ANDRS IBEZ; 1994, p 867; MIRAUT; 2001, pp 49-52; desde una
perspectiva donde el juez constituye los hechos del caso VARGA; 1995, pp 69, 99-106: [el derecho]
predetermina desde el comienzo qu tipo de hechos y configuraciones de hechos pueden ser indagados y
establecidos.
42
SCHAUER; 1991, pp 81-86: [E]l predicado fctico de una regla consiste en una generalizacin percibida
como causalmente relevante respecto de alguna meta que se persigue o de algn mal que se busca evitar. La
prescripcin de esa meta o la proscripcin de ese mal constituyen la justificacin que determina qu
generalizacin conformar el predicado fctico de la regla.
101

primero formado por l, por un lado, atendiendo a los hechos que ha llegado a conocer, por
otro lado, atendiendo a su posible significacin jurdica. La actividad de los juristas no
empieza, de ordinario, en el enjuiciamiento jurdico del hecho que se le presenta terminado,
sino ya en la formacin del hecho accesible a su enjuiciamiento jurdico.
43


La formacin del hecho demanda la atencin del juez desde los primeros
momentos del litigio. Para analizar este ejercicio se debe tener en cuenta una dada
elemental, que ya Bentham aconsejaba a las partes litigantes tener siempre en
consideracin:

[T]oda prueba comprende al menos dos hechos distintos: uno, que se puede llamar el
hecho principal, o sea aquel cuya existencia o inexistencia se trata de probar; otro
denominado hecho probatorio, que es el que se emplea para demostrar la afirmativa o
negativa del hecho principal.
44


Esta clasificacin entre hecho principal (operativo) y hecho probatorio
(secundario) ha recibido mltiples nombres,
45
no obstante lo cual creo que la
terminologa benthamiana sirve para un anlisis de la quaestio facti que cubre el
razonamiento probatorio desde su apertura, mediante un horizonte amplio, hasta su
conclusin, con el enunciado est probado que p que gua la respuesta a la quaestio
iuris.
46
Pero esta distincin es insuficiente para separar los temas empricos de las
cuestiones normativas, si se mantiene en un plano esttico. En cambio, desde una
dimensin dinmica la convergencia entre hechos operativos (ultimate facts) y
probatorios (evidential facts)-,

47

43
LARENZ, 1960, p 272.
segn analizo aqu, s permite comprende ambas
dimensiones de la formacin del hecho. Esta convergencia se traduce en el objeto
procesal (qu debaten las partes?, qu enunciados deben probarse?) y supone una
44
BENTHAM; 1825, p 15 (destacados en el original).
45
As, por ejemplo, un enfoque tripartito que distingue (a) un hecho del caso (fact in issue) o factum
probandum, (b) un hecho relevante para un hecho del caso o factum probans y (c) un hecho colateral
(collateral fact); una hiptesis tpica de estos ltimos son los hechos que permiten dar cuenta de la
credibilidad de un testigo (CHOO; 2009, p 2).
46
HERNNDEZ MARN; 2005, p 204.
47
ZUCKERMAN; 1986, pp 489-490; asi tambin HO; 2008, pp 10-12.
102

aproximacin en este momento inaugural del caso entre las pticas analtica y
hermenutica.
(i) Hohfeld, un fiel representante del enfoque analtico, cree que los hechos
operativos invocados en los escritos judiciales, poseen un carcter ms o menos
genrico.
48
Pero esta conclusin es inadecuada y, segn se dir, contraria a la fisonoma
establecida por los procesos modernos. Para demostrarlo, el mismo ejemplo que
proporciona Hohfeld para articular su posicin resulta de utilidad; dicho relato es el
siguiente:
Desde una cornisa esttica, como los hechos probatorios (que guan la
actividad probatoria) son distintos de los hechos operativos (que permiten aplicar el
precepto jurdico), Hohfeld concluye que el conflicto entre los particulares no exige
plantearse en los primeros escritos de demanda y contestacin de un modo que sea
detallado.

[Cuando] A alega en su demanda que, debido a la falta de cuidado de B, fue mordido por
el perro del ltimo, el hecho invocado posee carcter genrico, y no importa si fue el perro
Jim o el perro Dick el que mordi al actor. Aun si suponemos, en consecuencia, que el
perro que mordi a A fue Jim, y no Dick, no podra decirse que este hecho especfico fue
articulado como litigioso en los escritos de demanda y contestacin.
49


Como es sabido, en un juicio de imputacin civil se deben examinar las
circunstancias de hecho para establecer, en lo que se refiere a la culpa de la parte
demandada, (a) la existencia de un deber de cuidado, (b) su nivel o umbral y (c) su
infraccin en el caso concreto.
50

48
HOHFELD; 1913, pp 40-42: [L]os hechos reales y especficos que en definitiva se tienen en cuenta, por lo
comn no son articulados como litigiosos en los escritos de referencia (destacados en el original).
Si este esquema es correcto, el ejemplo de Hohfeld
muestra, a mi juicio de manera clara, que s es relevante para A sealar en la accin
presentada que el perro atacante fue J im (y no Dick), en tanto J im es un perro de pelea
adiestrado por B para su entretencin, incluso susceptible de considerarse un animal
49
HOHFELD; 1913, p 41: [D]el mismo modo, y en forma ms obvia, las alegaciones de hecho contenidas en
los escritos iniciales en una accin ordinaria que involucre la llamada negligencia son habitualmente de
carcter muy genrico.
50
Por todos MCBRIDE; 2004, p 424.
103

bravo
51
y, con ello, reconducir el caso hacia una hiptesis de responsabilidad
extracontractual estricta-;
52
En efecto, el xito o fracaso de una accin de responsabilidad depende de la
combinacin de diversos criterios normativos, como la probabilidad de padecer los
perjuicios (mayor si el perro es bravo) y los beneficios de la accin que los provoca
(menores si es un animal de pelea, que si es un perro de pastoreo). En base a esta
perspectiva, explayarse sobre el perro que mordi a A coloca al juez en posicin de
identificar desde un comienzo los hechos operativos (por ejemplo, culpa de B = la
probabilidad de sufrir la mordida, el beneficio obtenido de mantener a ese perro, la
magnitud o intensidad de dichos perjuicios) y los hechos probatorios (por ejemplo,
enunciados como es el perro (J im) un animal bravo? con qu fin tiene B este
animal?, y as).
mientras que Dick puede ser un animal que vive con B,
mantenido como compaa, o incluso que emplea en su trabajo dado que B es un
campesino que tiene a Dick para las labores de pastoreo-. Si los hechos reales y
especficos del accidente son estos que ejemplifico, entonces A debe decirlo en su
demandada y B controvertirlo en su contestacin, ya que son estos hechos los que
posibilitan al juez formarse una imagen del caso y articular el contenido del objeto
procesal.
La exposicin analtica de Hohfeld puede servir para expresar de modo ms
explcito esta distincin entre hechos operativos y probatorios con respecto al objeto
procesal: (i) Los hechos operativos (genricos) apelan a categoras normativas, los
preceptos ms relevantes de la regulacin civil (buena fe, inters superior del nio,
diligencia) ejemplifican este punto. Por tanto, los hechos operativos no requieren
evidencias en su favor, sino de buenos argumentos que les respalden; en trminos
discursivos, ellos tienen pretensin de correccin, no de verdad. (ii) Los hechos
probatorios, por su parte, s son hechos concretos que precisan elementos de

51
Art. 608: "Se llaman animales bravos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del
hombre, como las fieras y los peces; domsticos los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo
la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas; y domesticados los que sin embargo de ser bravos
por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
(2) Estos ltimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la
regla de los animales domsticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales bravos.
52
Art 2327: El dao causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de
un predio, ser siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser
odo.
104

corroboracin y, en este sentido, son el objeto de las evidencias rendidas. En la
terminologa discursiva, ellos adelantan una pretensin de verdad; en la expresin
hohfeldiana, ellos son los hechos reales y especficos que en definitiva se tienen en
cuenta.
Desde el punto de vista procesal la imagen de Hohfeld provoca algunos
comentarios. Primero, (a) si los preceptos hacen posible recortar los aspectos de la
realidad a discutir en el proceso, no basta con enfatizar el rasgo genrico de las
disposiciones invocadas por las partes, sino que es necesario explorar cmo obra ese
recorte. Segundo, (b) la tendencia de pensar que las diferencias entre las partes
nicamente versan sobre la calificacin normativa de los hechos se ve replicada en
Hohfeld, para quien un hecho especfico [o real] no es articulado como litigioso.
Tercero, (c) la regla de contradiccin exige que los litigantes sean informados, por
intermedio del objeto procesal, de los aspectos normativo y fcticos que acotan el
intercambio de argumentos y pruebas disponibles desde los primeros momentos de la
litigacin.
Estas observaciones, claro est, aplican a cualquier anlisis interesado en el
establecimiento de los hechos. Y, por cierto, comparto que en un sentido profundo
corresponde decir que lo articulado como litigioso es normativo (genrico), pues
entiendo que a cada litigante no le interesa el hecho mismo si este animal es o no
peligroso-, sino como un antecedente de la posterior lectura normativa que el juez
materializa, al tenor de la cual su pretensin es acogida o desestimada. Pero esta
instrumentalidad del juicio de hecho no cancela la importancia que tiene para la
articulacin del debate en el proceso especificar los hechos probatorios (reales y
especficos), que guan en adelante los esfuerzos relativos a la recopilacin de las
evidencias.
Bajo este marco, la mejor evidencia es la que permite al juez alcanzar el
probadum en el menor nmero de pasos inferenciales.
53

53
STEIN; 1996a, pp 331, 339: [A]l decir esto, me refiero no slo al grado de vinculacin (directness) lgica
de la evidencia vis--vis el probandum, sino tambin, y, de hecho, primeramente, a la extensin de su examen
(testability).
Dicha evidencia goza de
preeminencia respecto de los dems elementos probatorios, de manera tal que si
105

disponemos de una prueba que apunta hacia los hechos probatorios, (a) hemos de
prescindir de evidencias secundarias y, (b) si quien controla la mejor evidencia
entorpece su ingreso al proceso, las inferencias judiciales operarn en contra de su
pretensin.
(ii) El enfoque hermenutico, en tanto, aborda esta formacin del hecho
preocupado de la relacin dinmica entre hechos operativos y probatorios; lo que
Kaufmann llama un abrirse, que acontece sin solucin de continuidad, del hecho a la
norma y de la norma al hecho.
54

Desde esta vertiente, un razonable detalle en las
narraciones de los litigantes incrementa las posibilidades de conseguir una correcta
composicin del objeto procesal. Para evidenciar esto sirve un ejemplo similar al
hohfeldiano:
[L]a mujer, que fue mordida en la mano por el perro del vecino al ofrecerle un hueso,
contar, tal vez, que el perro le dio lstima, porque estaba flaco; que ella no se haba
apercibido de la reaccin del perro, porque el perro la conoca; que, con frecuencia, le haba
ya dado algo; y cosas semejantes. Pero no contar que el vecino le haba advertido que no
deba darle nada al perro, porque ste era todava pequeo y un poco rebelde. Esta
circunstancia puede ser jurdicamente importante, porque de ella puede resultar una parte de
culpa de la mujer, en el sentido del 254 del BGB. Otra circunstancia, cuya posible
importancia jurdica resulta del 833 del BGB, es si el vecino tena el perro por aficin o
por motivos profesionales o de lucro.
55


Como se puede observar, esta mirada dinmica presta mayor atencin a la
racionalidad con que las partes enfrentan el conflicto. As, como relata el ejemplo
transcrito, puede ocurrir que la actora refiera con precisin el accidente pero omita
estratgicamente una informacin clave a la hora de calificar su exposicin a los
perjuicios.
56

En el acento hermenutico, los escritos de referencia imprimen cierta
calificacin jurdica al asunto, por lo que tiene sentido que las partes se explayen al
respecto:

54
KAUFMANN; 1965, p 85.
55
LARENZ, 1960, p 273.
56
Art. 2330: La apreciacin del dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a l
imprudentemente.
106

[E]l hecho contiene incluso ya una, aunque tambin slo vagamente indicada, relacin
jurdica, en las palabras: el perro del vecino. Pues, con estas palabras, se dice que el perro
pertenece a la economa domstica, a la esfera de dominio del vecino; con esto se insina
ya, aunque esto haya de ser examinado an ms concretamente, que el vecino ha de
considerarse poseedor del animal.
57


Por ello,

[e]l hecho acaecido tiene, en cierto modo, un ncleo, que da motivo a plantear en torno a
l una cuestin jurdica [] el ncleo lo forman aqu el mordisco del perro y los dolores
ocasionados a la mujer debido a ello y otros perjuicios, como, por ejemplo, gastos mdicos,
prdidas de ganancias [] La cuestin jurdica, que el caso da motivo a plantear, es la de si
la mujer puede exigir indemnizacin por dao, del poseedor del perro o de otro, por estos
perjuicios.
58


Bajo este marco es que, a mi juicio, cobran importancia los cnones de
interpretacin utilizados por el juez para evaluar los casos; cnones que, segn he
mencionado, son fruto de una imagen ms o menos definida que la prctica jurdica
desarrolla en cada rea del trfico social.
59
As, dentro del mbito especfico de la
responsabilidad, lo primero que el juez debe considerar es que el umbral de cuidado
recproco apela, en nuestro derecho, a la culpa: emitir una sentencia que imputa
responsabilidad civil equivale a formular un juicio de ilicitud sobre la conducta del
demandado, juicio que es objetivo en tanto la culpa se presenta como una categora
independiente de todos los motivos internos que tuvo la persona cuya conducta es
evaluada.
60
Que la imputacin no es un ejercicio subjetivo, ya que obvia los aspectos
psicolgicos o internos del agente,

61

57
LARENZ, 1960, p 273.
es algo que nuestra dogmtica y jurisprudencia
acuerdan en sus anlisis de la figura del buen padre de familia (art. 44), al dar como
58
LARENZ, 1960, p 274 (destacado en el original).
59
ATRIA; 2002, pp 366-369.
60
BARROS; 2006, Ns 39-44, pp 75-82.
61
CANE; 2000, pp 536-537.
107

conclusin que la culpa se aprecia in abstracto.
62
En esta senda, el acuerdo en cuanto a que la imputacin no es un juicio de
subjetividad se difumina si se le deja discrecin al juez al determinar el umbral de
cuidado.
Pero, a pesar de este acuerdo, la
inclinacin hacia una lectura subjetiva reaparece en sede judicial, ya no desde la
perspectiva del sujeto demandado, sino desde la posicin del juez como encargado de
emplear un estndar objetivo (el buen padre de familia) para cotejar la conducta
cuestionada.
63
Para evitar este ejercicio discrecional, repito una vez ms, la prctica
argumentativa generada en torno al art. 2314 adquiere relevancia. Los cnones de
interpretacin que ella provee al juez a cargo mantienen al juicio de ilicitud en una
dimensin objetiva (o, al menos, intersubjetiva). Esto es, sin dudas, un propsito
importante, ya que la objetividad del estndar de cuidado permite afirmar que nos
encontramos protegidos unos de otros en nuestros actos sociales, segn una idea de
igualdad.
64
Esta objetividad del estndar congenia con una constante preocupacin de la
responsabilidad por los hechos concretos. El papel que juega el contexto puede ser
rastreado desde el derecho romano, donde el tipo escogido para dirimir si existe
responsabilidad es el padre de familia puesto que, entonces, los suis iuris nicas
personas que podan comerciar y actuar en la vida jurdica- eran los paterfamilias,
expresin que por s misma ya denota una posicin social un tipo objetivo- que debe
tomarse en consideracin.

65

En la actualidad, el enfoque de los deberes de cuidado
materializa esta misma lnea de pensamiento tipolgico de la idea romana. Bajo esta
orientacin,

62
DUCCI; 1936, p 30; TAPIA SUREZ; 1941, p 157-158; ALESSANDRI; 1943, p 173; CORRAL; 2003, p 212;
respecto de la jurisprudencia, por ejemplo C. S., 02 mayo 1963, RDJ t LX, sec. 1, p 59, cons. 5.
63
MACCORMICK; 2000, p 399: [E]n mi juventud me pareca que una evaluacin de esa naturaleza envolva
un grado muy alto de subjetividad. Sin embargo, quienes tenan ms experiencia que yo estaban de acuerdo en
que el estndar en cuestin era [] objetivo. Esto me intrigaba, y hasta cierto punto todava me intriga. Sin
ir ms lejos, en el anlisis que realic como trabajo de licenciatura acerca de la jurisprudencia chilena
publicada con posterioridad a 1940 en materia de culpa, mi impresin fue que ella le abra un flanco
importante a la subjetividad del juez (LARROUCAU; 2007).
64
RIPSTEIN; 2002, pp 671-677.
65
Sobre este punto ROSSO; 2002, pp 3 ss.
108

[e]l deber concreto de cuidado slo puede ser determinado sobre la base del contexto de la
conducta (lugar, medios, riesgos, costos, naturaleza de la actividad emprendida, derecho e
intereses en juego); en general, de todas las circunstancias externas que se puede esperar
que sean tomadas en consideracin por una persona razonable y diligente [L]a manera
como es entendida la culpa en un determinado sistema jurdico slo secundariamente se
infiere de las justificaciones ms o menos generales que enuncian los jueces. Lo
determinante es ms bien la calificacin jurdica de los hechos.
66


Entre los cnones normativos que la reflexin jurdica ha identificado como
relevantes para la imputacin civil, se destacan:
67
(a) la intensidad del dao, que en
determinado grado puede configurar una presuncin de culpa (art. 2329), (b) la
probabilidad de los daos (variante de la previsibilidad), que suele concurrir con el
elemento anterior, (c) el valor de la accin que provoca los daos, que en s mismo
reproduce la deliberacin entre intereses contradictorios que supone todo juicio de
responsabilidad (por ejemplo, entre la libertad de informacin y la proteccin a la
privacidad), (d) los costos de evitar el accidente, (e) el tipo de relacin entre el agente
causante y la vctima, (f) que el perjuicio provenga de una actividad de experto, entre
otros.
68
La combinacin de estos criterios para determinar el umbral de cuidado le
corresponde, en primer trmino, al poder pblico;

69
mas, como se sabe, una situacin
habitual en la prctica de adjudicacin civil es que dicha seleccin de razones deba
efectuarla el juez frente al caso concreto, como ocurre con la mordida que sufre un
transente. Con todo, un argumento a favor que el juez competente se encargue de
reflexionar sobre cul hubiese sido la seleccin ideal alcanzada, por ejemplo, en la
asamblea parlamentaria- de esos criterios es, precisamente, que los hechos ya han
acontecido.
70
Para emplear por ltima vez al ejemplo de Hohfeld y Larenz, el juez civil
competente debe, en mi opinin, utilizar la accin de A y la respuesta de B como


66
BARROS; 2006, N 46, p 86.
67
BARROS; 2006, Ns 59-64, pp 107-119.
68
Estas categoras son, como aade Barros, puntos de vista, pues [l]a construccin de los deberes de
cuidado especficos tiene ms de prudencial que de exacto, pues importa ponderar los bienes e intereses
jurdicos en conflicto en el contexto de la accin (BARROS; 2006, N 65, p 120).
69
BARROS; 2006, N 50, p 95.
70
MACCORMICK; 2000, pp 402-409, 426.
109

narraciones que, al explicar la discrepancia con razonable detalle, lo habilitan para
identifican los criterios normativos que definen al hecho operativo de este caso
(negligencia/art. 2314). Dichos criterios, segn lo expresado con anterioridad, se
corresponden con (a), (b), (c) y (d): as, debatir la culpa de B es discutir sobre la
probabilidad e intensidad de la mordida, los costos de evitar que se produjera aquel
accidente y el valor de la accin de B; luego, es al tenor de esos cnones que se
confeccionan los enunciados empricos sujetos a corroboracin: por ejemplo, dicho
animal es tranquilo o bravo?, haba atacado a otra persona antes?, presta algn
servicio a su dueo?, poda el propietario tenerlo amarrado?, y as. Como puede
observarse, mi argumento sobre el contenido del objeto procesal evoca la intuicin
wigmoriana que el ultimate probandum (por ejemplo, B es culpable) es un juicio
compuesto, de modo el primer desafo probatorio del juez consiste en dividir esta
afirmacin en proposiciones simples, aquellas que Wigmore denominaba penultimate
probanda.
71
El predicado carcter objetivo del juicio de culpa es extensible al juicio de
imputacin dolosa. Es decir, si A demanda a B por incitar dolosamente a su perro a
morderle, el demandante no precisa hacerse cargo de los aspectos psicolgicos de la
conducta del dueo del perro, sino que, lo mismo que la negligencia, recurre a la
comparacin con un estndar. Este punto recibe apoyo desde varias perspectivas,
incluyendo la epistemolgica, ya que incluso en condiciones ideales los modelos
psicolgicos se muestran infructuosos cuando se aplican a un juicio, pues adems de
cuestionarse el que podamos establecer conexiones entre comportamientos y estados
mentales, si logramos hacerlo de modo fiable, de ello no se infiere que en el caso
demandado esa conexin exista. Por ello, cualquier hiptesis acerca de la intencin
psicolgica de B puede servir solo como una generalizacin que intenta explicar su
conducta.

72
En efecto, lo mismo que la culpa, el dolo se materializa mediante un juicio
normativo.

73

71
ANDERSON, SCHUM y TWINING; 2005, pp 90-91.
Este carcter formal del dolo es ms claro en ciertos ilcitos: en los
72
PAREDES; 2001, pp 85-88.
73
CANE; 2000, pp 542-544; GONZLEZ LAGIER; 2004, pp 47-49 y 2006b, pp 185-186: [T]ambin podemos
servirnos en nuestras atribuciones de intenciones de cierta lgica de la intencin derivada igualmente del
110

denominados ilcitos contra la dignidad (dignitary tort), por ejemplo, como el acoso
(trespass) a una persona, o bien, provocar a otro (con un acto intencional) un shock
nervioso (no deseado). En estos casos basta la intencin de la conducta, no de las
consecuencias, para entender que se configura el ilcito,
74
La hiptesis de conducta dolosa es un buen punto para avanzar un esquema
fundamental del juicio de hecho: la distincin entre hecho externo, percibido e
interpretado.
pues, a diferencia de los
economics torts, enfocados en la figura del demandado, los dignitary torts miran a la
vctima: su propsito bsico es dar proteccin contra las manipulaciones y conductas
abusivas de personas que, al perseguir sus propios fines, toman a los dems como
instrumento.
75

Distinguir las relaciones que se producen entre estos hechos puede
proporciona un mapa ms claro del discurso probatorio: por ejemplo, si C abalanza su
mano sobre la cara de Y (hecho externo) a la vista de un tercero T (hecho percibido),
generando entre ambos hechos (externo y percibido) un vnculo causal (la mano de C
provoca el dao de Y), obtenemos que cuando Y demanda a C que le indemnice los
perjuicios en su rostro y rinde a T como testigo, la declaracin que haga T ser del
siguiente tenor: observ una agresin fsica de C a Y (hecho interpretado). Esta
interconexin pone al descubierto que el lazo entre los diversos hechos es de corte
inferencial; es decir, mediado siempre por una base conceptual o normativa. En
consecuencia,
[l]o que llamamos hechos institucionales son hechos interpretados o, dicho de otra manera,
una determinada interpretacin de un hecho externo. Su objetividad descansa en realidad en
la intersubjetividad de un conjunto de convenciones y reglas que se incorporan al
Transfondo [sic] y su existencia debe explicarse en funcin de la aceptacin de esos
patrones de interpretacin. Estas reglas son reglas constitutivas cuya estructura, como

PRM [principio de racionalidad mnima]. Algunos de sus principios podran ser los siguientes: a) Si un agente
tiene la intencin de hacer A, y B es incompatible con A, no tiene la intencin de hacer B (Principio de no
contradiccin de las intenciones). b) Si el agente cree que la accin B se sigue necesariamente de la accin A,
no puede tener la intencin de A y no tener la intencin de B (Principio de transmisin de la intencin a las
consecuencias necesarias o previsibles). c) Si el agente tiene la intencin de hacer B y cree que A es el nico
medio para dar lugar a B, tiene tambin la intencin de hacer A (Principio de transmisin de la intencin a los
requisitos causales o convencionales.
74
BERNS; 2001, pp 162, 180.
75
GONZLEZ LAGIER; 2000, pp 73-75; en la dogmtica civil chilena este mismo punto es notado por
PEAILILLO; 1989, p 76.
111

seala Searle, es la siguiente: X (un hecho natural) cuenta (debe interpretarse) como Y
(hecho interpretado). Aunque son relativos a un sistema de reglas, se nos imponen como si
fueran objetivos si pertenecemos a una comunidad que acepta tales reglas.
76


Esta constatacin es importante porque deja en evidencia que tanto las
consideraciones jurdicas como fcticas poseen un trasfondo de reglas, las cuales
compartimos de forma consciente o inconsciente; de hecho, este trasfondo de ideas
comunes explica que un mismo factor opere en la prctica judicial, a veces, como
motivacin, en otras ocasiones como razn consciente de justificacin y, en ltimo
trmino, como causa del fallo con el cual se resuelve el asunto en conformidad a
derecho.
77
Ahora bien, este marco de anlisis sirve para comprender mejor el rol que
desempea el objeto procesal en el juicio de hecho. Llevadas estas ideas al lenguaje
tradicional del proceso civil, se obtiene que: (a) el tema decidendi ana los hechos
operativos, pues contiene la pretensin del actor y las (posibles) excepciones de la
demandada, mientras que (b) el tema probandum informa de hechos probatorios cuya
corroboracin es necesaria para que el juez aplique un precepto jurdico al asunto
demandado.

El objeto procesal delimita el juicio, pues, como adverta Guasp, existe la
posibilidad que la demanda no determine todo el tema decidendi;
78

lo mismo puede
afirmarse del tema probandum. Por eso, para informar desde el comienzo sobre las
cuestiones normativas y fcticas del debate, es clave la perspectiva del juez civil
competente:
[L]a funcin del Juez en la configuracin del tema decidendi debera delimitarse de una
doble manera, con un carcter positivo mediante la inclusin de aquellos hechos sobre los
que la sentencia definitiva debe pronunciarse, siempre que no alteren el objeto del proceso,
y de otra con carcter negativo, delimitando cules de todos los hechos que se hacen valer

76
GONZLEZ LAGIER; 2000, p 85.
77
Para un anlisis de las posibilidades que depara la nocin de contexto, desde una ptica crtica de la
distincin humeana entre ser y deber JABBARI; 1999, p 213.
78
GUASP; 1943, p 35: [N]o hay precisin lgica ninguna de que a la necesidad procesal de que exista una
demanda vaya unida la condicin de que esta demanda contenga todo el material del thema decidendum.
112

por las partes, tienen la virtualidad de provocar la trascendencia jurdica que se pretende y
por tanto deben ser objeto de la resolucin judicial.
79


Lo que Daz Cabiale nombra como carcter positivo se refiere a los hechos
operativos o tema decidendi, es decir, sobre [lo] que la sentencia definitiva debe
pronunciarse. Esta parte del objeto procesal, como he defendido, se refiere a
consideraciones normativas en juego y respecto de ella el juez debe cultivar un
comportamiento positivo acotado en el aforismo iura novit curia (infra II, 2.3.1)-;
mientras que el carcter negativo de su actividad hace referencia a los hechos
probatorios o tema probandum, es decir, a los hechos que tienen la virtualidad de
provocar la trascendencia jurdica que se pretende, donde los relatos de las partes
prevalecen.
Ntese que es la descripcin del caso entre las partes, no su posterior
corroboracin, lo que reclama una actitud pasiva del juez, por lo que esta lectura no
excluye su iniciativa probatoria (infra II, 2.3.2). Ahora bien, una vez que se han
identificado ambas caras del objeto procesal, el mismo Daz Cabiale se encarga de
visibilizar el problema de la interaccin entre factores normativos y empricos, al
manifestar

[que] en la conformacin del th. p. [thema probandum] el momento ms delicado se
produce respecto de los hechos secundarios que sirven de soporte a los hechos principales.
Parece claro que la determinacin de la posible relevancia del hecho secundario supone la
formacin de otro juicio hipottico esta vez ms difcil de resolver, ya que se trata de inferir
si al estimar probado el hecho secundario se reforzara la existencia del hecho principal, por
lo que muchas veces dicho juicio se basar nicamente en la probabilidad y no en la
certeza.
80


El razonamiento del juez civil no slo es probabilstico en el momento de la
valoracin de las evidencias recopiladas, sino que tambin al seleccionar los hechos
probatorios en el objeto procesal. El criterio de relevancia en ambos instantes es la
disposicin jurdica que aplica al conflicto. Este vnculo entre hechos operativos o

79
DAZ CABIALE; 1996, p 177.
80
DAZ CABIALE; 1996, p 189.
113

principales (material facts) y probatorios o secundarios (evidentiary facts) no es una
concesin a la denominada falacia naturalista, puesto que no habla de una fuerza
normativa de lo fctico,
81

sino de la dialctica que ambos mantienen dentro de la
adjudicacin:
[E]l ir y venir de la mirada entre el hecho y la norma jurdica no debe imaginarse como
si el que contempla variara slo la direccin de su mirada; ms bien se trata de un proceso
de pensamiento en cuyo curso el hecho bruto ser transformado en un hecho definitivo
(en cuanto enunciado) y el texto de la norma (en cierto modo, la norma en estado bruto) en
la norma suficientemente concretizada para el enjuiciamiento de este hecho.
82


Esta lnea de anlisis ha sido notada por los mejores enfoques sobre la
corroboracin de los hechos.
83
Taruffo, en particular, entiende que, al dirimirse en
conformidad a normas jurdicas, los hechos principales (operativos) son hechos
institucionales; mientras que los hechos secundarios, en tanto, son meros hechos
probatorios [] no necesariamente estn cargados de derecho.
84

As, en su
perspectiva:
[E]l derecho define y selecciona los hechos que pueden ser considerados en litigio
[aunque ello] no implica que los hechos brutos no puedan llegar a considerarse en el
contexto judicial [ya que] a veces los hechos brutos son significativos en la toma de
decisiones.
85


Esta seleccin es problemtica, segn se ha observado, cuando se trata de
preceptos cuyo predicado fctico es amplio. Eliminada la expresin a veces, la
advertencia de Taruffo se enmarca en el camino correcto: los hechos brutos son
significativos en la toma de decisiones. En otros trminos, los hechos brutos
(secundarios o probatorios), aquellos que no necesariamente estn cargados de
derecho, permiten que el litigio progrese en determinar los hechos operativos o

81
GARZN VALDS; 1970, p 55.
82
LARENZ; 1960, pp 200-203, 275.
83
En este sentido TARUFFO; 1992, pp 89-113 y 2003e, pp 3-4; HO; 2008, pp 7-10.
84
TARUFFO; 1992, pp 119-128 y 2008a, pp 17-18.
85
TARUFFO; 2008a, p 17.
114

principales. El mismo Taruffo enfatiza que, ante un precepto amplio, la distincin
elemental entre hecho principal y hecho secundario entra en crisis.
86

As, en estas
situaciones,
[e]n un cierto sentido, se puede decir que el conjunto indeterminado y residual de las
circunstancias irrelevantes es, en realidad, una especie de reserva de hechos
potencialmente relevantes, a la que se puede recurrir (o que, en cualquier caso, entra en
juego) en el momento en que se da un cambio en el criterio de relevancia, es decir, en la
norma que se usa como sistema de referencia para el anlisis del caso concreto.
87


Esta reserva de hechos depende, como he dicho, de las narraciones de los
litigantes y del conocimiento jurdico del juez competente. Sobre estos pilares la
vinculacin entre hechos operativos y hechos probatorios determina el contenido
(normativo y emprico) del objeto procesal, como primer paso dentro del discurso
probatorio.
La aludida porosidad entre hechos primarios y secundarios justifica que los
ordenamientos procesales contemplen, ya sea en una instancia especfica como es la
audiencia preparatoria de juicio, o bien, de modo abierto dentro del proceso como
expresan los modelos italiano,
88
portugus
89
y francs-,
90
la posibilidad que el juez
demande de las partes una mayor precisin sobre los hechos. Esta es una atribucin,
facultativa (proceso espaol)
91
u obligatoria (proceso alemn),
92

86
TARUFFO; 1992, p 126.
que se ampara con
87
TARUFFO; 1992, p 124; como resume Fuller, [l]o que comienza como un hecho probatorio puede
gradualmente devenir, por medio de la aplicacin explcita o implcita de presunciones, en un hecho
dispositivo (FULLER; 1966, p 1615).
88
Art. 117.1 CPC italiano: El juez, en cualquier estado o grado del proceso, est facultado para ordenar la
comparecencia personal de las partes en contradiccin entre ellos para interrogarles libremente sobre un
hecho de la causa.
89
Art. 266.2 CPC portugus: El juez puede, en cualquier momento del proceso, or a las partes, sus
representantes o mandatarios judiciales, convidndolos a dar esclarecimiento sobre una materia de hecho o de
derecho que estime pertinente y dando conocimiento a la otra parte de los resultados de la diligencia.
90
Art. 8 CPC francs: El tribunal podr solicitar de las partes que le proporcionen cuantas explicaciones de
hecho estime necesarias para resolver el litigio.
91
Art. 426.6 LEC espaola: [En la audiencia preparatoria de juicio] el tribunal podr tambin requerir a las
partes para que realicen las aclaraciones o precisiones necesarias respecto de los hechos y argumentos
contenidos en sus escritos de demanda o contestacin. Si tales aclaraciones o precisiones no se efectuaren, el
tribunal les advertir de que puede tenerlos por conformes con relacin a los hechos y argumentos aducidos
de contrario.
115

incentivos suficientes (multas y/o inferencias adversas) para garantizar que haya
colaboracin de los litigantes. Este correctivo procesal busca hacer frente a aquellas
narraciones que introducen el debate en forma genrica, lo cual dificulta al juez
determinar el objeto procesal: por ejemplo, en la reforma del proceso ingls se ha
establecido como parte del manejo activo que debe ejecutar el juez, la pronta
identificacin de los hechos e indicar cules de ellos exigen una investigacin
completa.
93
La complejidad de la formacin del hecho sugiere regular en trminos no
restringidos el objeto procesal, como hace, por ejemplo, la LEC espaola,

94
y,
especialmente, que la demanda y su contestacin anoten con razonable detalle las
circunstancias del caso. En este ltimo sentido se pronuncia la tendencia procesal
comparada; en efecto, los Principles of Transnacional Civil Procedure de UNIDROIT
acuerdan que las partes sealen en sus peticiones con razonable detalle los hechos
relevantes;
95
igual senda es la que sigue el modelo de Cdigo Procesal Civil para
Iberoamrica, en tanto sostiene que la accin contenga la narracin precisa de los
hechos.
96
En el mbito angloamericano, en especial, este punto tiene reconocimiento
normativo. As, en el caso estadounidense, la accin que alega fraude o error debe
presentarse en forma detallada.

97
En el proceso civil ingls, en tanto, se ampla esta
exigencia respecto de todas las acciones, cada una de las cuales debe contener una
presentacin concisa (concise statement) de la naturaleza del reclamo,
98
lo cual es un
requisito de mayor precisin que la clsica alegacin o defensa (pleading), que
demandaba el proceso ingls. Es ms, la presentacin que hacen del caso debe ser
verificada por una declaracin de verdad (statement of truth)
99

92
141.1-3 ZPO alemn: El tribunal debe ordenar la comparecencia de ambas partes cuando ello aparezca
necesario para la aclaracin de los hechos (3) En caso de incomparecencia de la parte, el tribunal puede
ordenar que se le imponga una multa de la misma manera que lo previsto para el caso de incomparecencia de
un testigo para deponer en una audiencia.
que en el sistema
93
Rule 1.4 (2) (b) (c) CPR inglesas.
94
Art. 281.1 LEC espaola: La prueba tendr como objeto los hechos que guarden relacin con la tutela
judicial que se pretenda obtener en el proceso.
95
Rule 11.3 PTCP.
96
Art. 110 N 4 CPCI.
97
Rule 9 (b) FRCP estadounidenses.
98
Rule 16.2 (1) (a) CPR inglesas.
99
Rule 22.1 (1) (a) CPR inglesas.
116

continental puede reconducirse a la clusula de buena fe procesal-, pues la reforma
introducida en 1998 incorpora un deber para las partes de asegurar que todas las
informaciones que se introducen, se orienten hacia la consecucin de un veredicto
correcto.
100
Es sabido que este ejercicio de preparar en detalle el caso constituye una
caracterstica de la litigacin en el Common Law; por ello, en su repaso del sistema
continental Merryman hace hincapi en la falta de concentracin y de celeridad que
manifiesta un proceso donde no existe la presin de preparar todo el caso desde el
comienzo.

101
Con todo, como he sostenido, la adopcin del modelo de audiencias
difumina estas diferencias entre sistemas y deja a los abogados en la necesidad de
reflexionar sobre su teora del caso antes de presentar sus escritos.
102
Esto, para
mencionar un solo punto clave, queda de manifiesto con la carga que impone el
ordenamiento procesal de acompaar todas las evidencias disponibles en los escritos
introductorios del debate,
103
lo cual, como es sencillo ver, solo tiene sentido si el
representante estudia con antelacin el caso tanto en sus aspectos normativos como
fcticos.
104

100
GEEROMS; 2003, pp 15-16.

101
MERRYMAN; 1969, p 194.
102
Sobre este punto ANDERSON, SCHUM y TWINING; 2005, pp 315-324.
103
Esta es la lnea que sigue el ACPC: art. 242 N 4 ACPC; 2006, pp 105-106: Contenido. La demanda
deber contener: 4) La narracin de cada uno de los hechos que configuran la pretensin, sealando los
medios de prueba pertinentes con los cuales pretenden acreditarse, y el derecho en que se funda; art. 243
ACPC, p 106: De la rendicin de prueba documental. El actor deber acompaar con su demanda en la
forma prevista en la ley toda la prueba documental que se intente hacer valer. (2) Si no se dispusiera de
alguno de esos instrumentos, deber resear su contenido e indicar con precisin el lugar en que se encuentra,
solicitando las medidas pertinentes para su incorporacin al proceso; art. 244 ACPC; 2006, p 106: El
ofrecimiento de prueba testimonial y pericial. El actor deber indicar en la demanda el nombre, profesin u
oficio y domicilio de los testigos y de los peritos que presentar a declarar en juicio y los hechos sobre los
cuales recaer cada una de sus deposiciones; art. 245 ACPC; 2006, p 106: Sancin a la falta de rendicin
de prueba documental y ofrecimiento de prueba testimonial y pericial. Slo las pruebas sobrevinientes o las
referidas a hechos nuevos o a los mencionados por la contraparte al contestar la demanda o la reconvencin,
podrn ser propuestas posteriormente; art. 263 ACPC; 2006, p 111: De la prueba en la contestacin. El
demandado deber acompaar a su contestacin en la forma prevista en la ley toda la prueba documental que
se intente hacer valer. (2) Si no se dispusiera de alguno de esos instrumentos, deber resear su contenido e
indicar con precisin el lugar en que se encuentra, solicitando las medidas pertinentes para su incorporacin al
proceso. (3) Asimismo, el demandado deber indicar en la contestacin el nombre, profesin u oficio y
domicilio de los testigos y de los peritos que presentar a declarar en el juicio y los hechos sobre los cuales
recaer cada una de sus deposiciones. (4) Slo las pruebas supervinientes o las referidas a hechos nuevos,
podrn ser propuestas por el demandado posteriormente.
104
En la doctrina civil chilena destaca este punto RODRGUEZ; 2002, p 13.
117

En un proceso civil de corte epistmico este requisito es coherente con la
perspectiva de un juez que articula un discurso probatorio con medios racionales y
controlables, sobre la aceptabilidad de las hiptesis que compiten, en los diferentes
momentos del litigio.
105
El juez civil puede, incluso, rechazar de plano la demanda
presentada mediante una primera valoracin en donde considera los elementos que
introducen las partes en sus escritos.
106
Estas normas se apoyan en razones de justicia y de eficiencia. La regla de
acompaar todas las evidencias en los primeros escritos, por ejemplo, pretende
desincentivar la racionalidad estratgica de las partes por ejemplo, que acompaen
elementos conocidos despus de iniciar el debate-, por lo que aumenta el crdito
epistemolgico del proceso judicial.
Los criterios para rechazar la accin deben
contemplarse en el respectivo estndar de admisibilidad, el cual es un tema cuya
investigacin excede este anlisis, aunque no est de ms recordar que uno de los
propsitos de la regla de disposicin de parte como fundamento de la tutela civil es
neutralizar que los jueces de primera instancia articulen su propia agente de asuntos
litigados.
107

En este mismo sentido, la jurisprudencia
estadounidense, por ejemplo, entiende que esta norma permite saber de antemano si el
litigante tiene o no un caso que disputar. Por ello es que esta evaluacin est
condicionada, como he dicho, a la aplicacin de un estndar especfico sobre la
admisibilidad de las acciones; as, en casos como Conley v. Gibson la judicatura
norteamericana ha empleado para esta instancia inaugural el mismo estndar que se
establece para la valoracin final de las pruebas (ms all de toda duda). As, ha
sentenciado,
[que] al valorar la suficiencia de la demanda seguimos, por cierto, la regla que una accin
no debe ser descartada por insuficiencias en la presentacin a menos que aparezca ms all

105
TARUFFO; 1992, pp 295-298.
106
La propuesta de legislacin procesal civil en discusin contempla (junto a causales especficas) una
categora amplia para rechazar in limine la demanda: [cualquier] otro defecto manifiesto que impida la
existencia, validez o eficacia del proceso, art. 248, ACPC; 2006, pp 106-107. El modelo procesal para
Iberoamrica incluye esta misma figura pero con una frmula amplia, art. 33 CPCI: El tribunal est
facultado: 1) para rechazar in limine la demanda, cuando ella fuere manifiestamente improponible.
107
FERRER; 2007, p 72: [Esto es] paradjicamente, la ratio de esta regla de exclusin es enriquecer el
conjunto de elementos de juicio desde el inicio del procedimiento.
118

de toda duda que el demandante no puede probar ningn conjunto de hechos en apoyo de su
peticin.
108


Esta carga de introducir pruebas en el Common Law tiene una explicacin
estructural: que el jurado considere las tcticas probatorias de las partes y sepa si el
demandante posee o no un caso.
109

El mismo criterio, como he argumentado, es
extensible al sistema continental. Este escenario permite comprender la regla de
contradiccin entre litigantes referida al intercambio de argumentos y evidencias
disponibles- como una norma que sostiene esta necesidad de preparar el caso con
antelacin, por medio de historias que no solo sean coherentes, sino que, adems,
articuladas con apegado a los hechos ocurridos. La forma en que se ofrezcan estas
narraciones repercute en el discurso probatorio visto tanto como actividad y como
resultado.
2.2 La contradiccin de partes

El reparto de papeles entre los litigantes y el juez define en cierto modo una
litigacin moderna.
110
Para analizar este reparto es preciso considerar la ausencia de
modelos procesales puros (adversarial e inquisitorio):
111
vivimos en un mundo de
hbridos,
112
donde el proceso traduce un equilibrio entre rasgos adversariales y no
adversariales. Dentro de este panorama, con todo, es sencillo ver que la regla de
contradiccin de partes tiene una vigencia de siglos (audiatur et altera pars),
113
La regla asegura una igualdad (formal) ante la ley, pues el juez resuelve la
controversia en base a reglas comunes, con independencia de quien es beneficiado o
como
resguardo a la imparcialidad del proceso judicial, pues se compromete con un trato
igualitario para los dos participantes que desarrollan un intercambio de intereses
contrapuestos.

108
355 U.S. 41, 45-46 (1957) citado en GEEROMS; 2003, p 24 (nota 68).
109
TARUFFO; 2008a, p 150; sobre el estndar aplicable en la relacin abogado-cliente vase ANDERSON,
SCHUM y TWINING; 2005, pp 231-237.
110
STRNER; 2007, pp 454-457.
111
Sobre este punto JOLOWICZ; 2003, pp 281-286; DAMAKA; 2003, p 120.
112
TWINING; 2006, p 196.
113
PICARDI; 2003, pp 7 ss.
119

perjudicado por su aplicacin. La contradiccin asegura a las partes un igual trato
procesal;
114

as, como remarca W. von Humboldt, la forma de un proceso civil se
caracteriza
[porque] en la indagacin del derecho litigioso, el juez se encuentra situado, por as
decirlo, entre ambas partes; de ah que su obligacin consista en impedir que ninguna de
ellas se vea entorpecida, o privada incluso, en la consecucin de su propsito por culpa de
la otra.
115


Desde la ptica del juez la contradiccin de partes obra, entonces, como una
alternativa para canalizar los intereses rivales de los litigantes: un espacio donde ellas
planteen las defensas de sus posiciones de forma tal que los posibles excesos puedan
neutralizarse entre s.
116
En el mbito comparado es un deber del juez velar por su
materializacin.
117
En lo que entiendo como su mejor lectura, la contradiccin brinda un control
procedimental preventivo de las partes. O sea, un mecanismo que puede asegurar la
posibilidad de discutir tanto los hechos (jurdicamente) relevantes del asunto, como la
fiabilidad (lgica) de las evidencias. En este sentido, la regla de contradiccin se
materializa en:

118
(i) controlar la identificacin del material ofrecido mediante un
pronunciamiento acerca de su admisibilidad y relevancia; (ii) velar por el proceso de
formacin de estas evidencias, sobre todo cuando su recopilacin tiene un sello
adversarial:
119
por ejemplo, durante el interrogatorio de los testigos;
120

114
ZUCKERMAN; 1983, p 145 y 1994, p 358.
y, adems, (iii)
equilibrar la influencia que ambos litigantes, en sus alegatos de clausura, pretenden
115
HUMBOLDT; 1792, pp 144-145.
116
Segn hace notar CARNELUTTI; 1964, p 81, [s]i la colaboracin de una parte es parcial o, en otros
trminos, tendenciosa, este defecto se corrige con la colaboracin de la parte contraria.
117
Art. 16.1 CPC francs: El tribunal deber observar y hacer observar en todo caso el principio de
contradiccin; art. 3 CPC portugus: El tribunal debe asegurar, a lo largo de todo el proceso, un estatuto de
igualdad sustancial de las partes, especialmente en el ejercicio de facultades, en el empleo de medios de
prueba y en la aplicacin de conminaciones o de sanciones procesales.
118
TARUFFO; 1992, pp 427-435; FERRER; 2007, pp 86-90.
119
DAMAKA; 1997a, p 79.
120
Art. 278 ACPC; 2006, p 115: Dispositivo y contradictorio. (1) Corresponder a cada una de las partes
determinar el orden en que rendir las pruebas determinadas en la resolucin que cita a las partes a juicio
como interrogar a los testigos y peritos que presenten, teniendo siempre la contraparte el derecho de
contrainterrogarlos.
120

imprimirle a la prueba, en forma individual (enfoque analtico) o conjunta (enfoque
holstico).
La contradiccin permite cargar de razn al proceso.
121
En las hiptesis de
responsabilidad extracontractual, por ejemplo, ella es el correlato procesal de las
consideraciones de justicia correctiva atender a la relacin discreta entre actor y
demandado- desde una ptica imparcial, puesto que la prueba en un proceso de
responsabilidad es un dilogo entre partes.
122
Lo que Taruffo llama perspectivas de
involucramiento y distanciamiento respecto del objeto procesal es un buen punto de
partida para guiar la distribucin de roles en el litigio: la situacin particular de los
litigantes es tpica del involucramiento (guiada por su inters en el objeto debatido),
mientras que la perspectiva del juez se caracteriza por una lectura imparcial de la
controversia. Esta doble consideracin ensea que las partes suelen formular sobre los
hechos del caso hiptesis parciales, en tanto que (a) ellas no comprenden todas las
circunstancias potencialmente relevantes para la discusin y (b) abarcan slo los
enunciados fcticos que resultan (o puede ser) favorables a las pretensiones de su
posicin.
123
Bajo este marco de anlisis, el distanciamiento del juez o sea, su posicin
institucional respecto del objeto procesal- permite afirmar que el proceso abre una
reconstruccin tendencialmente completa, verdica e imparcial de todos los hechos
relevantes de la demanda. Frente a una racionalidad estratgica o instrumental de los
litigantes que funciona en trminos horizontales, como acciones dirigidas a metas
especficas,

124

121
REQUEJ O; 1989, p 182.
la tendencia contempornea se inclina, mediante la buena fe, a evitar
comportamientos estratgicos en sentido fuerte, esto es, que agredan la verdad de los
acontecimientos. No hay una obligacin estricta de intervenir en el proceso con
afirmaciones verdaderas sobre los hechos, pues la verdad obra como una categora
contextual (supra I, 3.2.1) y, en el mbito procesal, ella se establece por sentencia
definitiva. Con todo, cada discurso debe expresarse como si fuera verdadero. La
satisfaccin de esta exigencia favorece la eficiencia del proceso civil, pues permite
122
BARROS; 2006, N 85, pp 141-142.
123
TARUFFO; 2002, pp 217-229.
124
CALVO SOLER; 2003, p 21.
121

prescindir de filtros adicionales para asegurar la fidelidad de las informaciones
proporcionadas.
125
Desde la ptica de los litigantes la contradiccin est en lnea con poner a
disposicin de las personas un proceso civil que permita resolver el conflicto en
conformidad a derecho. Ella materializa el derecho a prueba de cada parte: o sea,
emprender una defensa judicial de su relato sobre los hechos y, en especial, aportar
evidencias en su favor. Esta afirmacin es importante porque supone compartir una
determinada imagen de la litigacin civil, en cuyo tenor el derecho a prueba en la
dimensin de prueba como actividad se traduce en la posibilidad de cada parte de
incorporar al proceso las evidencias que favorecen su posicin donde la no admisin
injustificada de un elemento de evidencia debe estar contemplada por el estndar de
revisin-, lectura que, por cierto, coincide con la inclusin de todas las evidencias
relevantes para establecer los hechos discutidos. Desde la ptica de la prueba como
resultado, este derecho a la prueba se interpreta en favor de aplicar las reglas de
epistemologa normas de racionalidad general-, cuando se valoran las evidencias
recopiladas.

126
Bajo este enfoque, cuando hablamos del derecho a prueba bajo la regla de
contradiccin, aludimos a la opcin que tienen los litigantes de introducir elementos de
prueba al caso,

127
lo cual permite al actor acreditar (y a la demandada desmentir) la
efectividad de su pretensin procesal. Considero que este camino explica mejor la
adjudicacin civil que, por ejemplo, la alternativa estructural. Un ejemplo de la
jurisprudencia norteamericana sirve para ilustrar esta afirmacin: en Martin v. Wilks se
acoge el reclamo de un grupo de bomberos de Birmingham respecto de un veredicto
alcanzado en un proceso civil donde, segn esta parte, no se satisfizo su derecho a
participacin.
128

125
COLOMA, 2006, pp 37-41.
El fallo fue redactado por el presidente de la Supreme Court, juez
Rehnquist, cuyo razonamiento pone el acento en la (no) participacin de las personas
afectadas por dicho proceso judicial. Fiss critica este enfoque (individual) en tanto que
entiende al proceso como una instancia que exige una representacin de intereses
126
FERRER; 2007, pp 52-59.
127
FERRER; 2003, pp 151-153; el mismo punto observa la dogmtica procesal clsica, por ejemplo
ROSENBERG; 1951, pp 53-54.
128
490 US 755 (1989) analizado en FISS; 2003, pp 147-167.
122

(colectivo), algo propio del enfoque estructural que, en mi opinin, logra sus mejores
resultados cuando razona bajo hiptesis de acciones colectivas; pero, el caso de los
bomberos de Birmingham es el tpico caso donde los miembros de cada partes son
identificables, lo cual es la tnica en la litigacin civil, y donde el camino del juez
Rehnquist es correcto, con la nica precisin que lo garantizado es la posibilidad de
participacin y no una intervencin efectiva de las personas a quienes les atae este
proceso. Es la posibilidad de participar en el proceso lo que permite justificar la
representatividad de las partes litigantes en las hiptesis donde hay complejidad
subjetiva.
129
La regla de contradiccin asegura la apertura de un dilogo y el intercambio de
argumentos entre los sujetos procesales. Las mismas audiencias en base a las que se
estructura el proceso moderno se muestran como instancia de debate orientadas a una
aplicacin correcta del derecho.

130
De este modo, aunque las partes no se encuentran obligadas a buscar
cooperativamente la verdad dentro del proceso, todos los implicados en l realizan
contribuciones a un discurso que desde la perspectiva del juez sirve para un juicio
imparcial.
En un sentido profundo, esta fisonoma pone de
manifiesto una particular concepcin de libertad como no dominacin, puesto que las
personas no slo disponen de un espacio relativamente libre de interferencias para
resguardar sus intereses legtimos (un espacio que tambin puede otorgar un proceso
escrito), sino que donde la inmediacin del juez sirve para neutralizar los actos que
distorsionan la tarea judicial como, por ejemplo, rendir prueba testimonial frente a
funcionarios subalternos, dilatar la resolucin de una peticin concreta relativa al objeto
procesal, entre otras (que s resultan caractersticos de los procesos escritos). Este
intercambio de argumentos entre litigantes contribuye a depurar la informacin (en el
sentido de capturar los posibles errores lgicos) e impedir la manipulacin de las
narraciones, lo cual incrementa las opciones de un mejor desempeo desde el plano
epistmico.
131

129
PREZ RAGONE; 2006a, pp 325-326.
Esta contribucin es visible para el enfoque racional de la prueba, por
130
ACCATINO; 2007a, pp 588-590; en esta misma orientacin CALAMANDREI; 1952, pp 129-149; DE
OLIVEIRA; 2004, pp 18-19; DO PASSO; 2005, pp 449 ss.
131
HABERMAS; 1994, p 303; tambin marca este punto HO; 2008, p 64.
123

ejemplo, cuando repara en la generacin de hiptesis que explican el conflicto,
132
un
terreno a veces secuestrado por los anlisis narrativistas.
133
En este campo queda de
manifiesto, sobre todo, el importante papel que cumplen los abogados, tanto en la
observacin de datos reales para elaborar hiptesis de la controversia, mediante un
razonamiento de abajo hacia arriba (bottom-up), as como al determinar nuevas
potenciales evidencias a partir del manejo de dicha hiptesis, en lo que supone un
razonamiento de arriba hacia abajo (top-down).
134

La tarea del abogado expresa el
contenido de la regla de contradiccin: defender un punto de vista del caso y rendir
evidencias a favor de esa posicin; ambos aspectos aportan a una mejor sentencia
definitiva,
[pues] la institucin de la abogaca no es una concesin a la fragilidad de la naturaleza
humana, sino una expresin del ingenio humano en el diseo de una estructura social dentro
de la cual la capacidad de cada persona para un juicio imparcial pueda obtener su mxima
realizacin.
135


Los papeles que cumplen los abogados y el juez son bien retratados por
MacCormick, quien ilustra las interconexiones que operan al establecer los hechos
relevantes. As,

[l]a tarea del abogado es relativamente ms fcil que la del juez, en el siguiente sentido: la
conclusin por la cual ha argumentado, dentro de los lmites y materias aconsejadas, ha
sido fijada por su cliente. Un ciudadano dispone de una accin para reclamar por daos que
otro le ha infligido. La tarea de su abogado es, entonces, construir un argumento que pueda
mostrar que el dao es en realidad legalmente imputable al otro ciudadano y que, por ello,
justifica la peticin de indemnizacin de su cliente. El demandado que consigue, si puede,
su abogado, argumentar el caso opuesto que por alguna razn el dao no es imputable a
l de modo tal que no tiene la obligacin de indemnizar. Para cada uno de los abogados
como representantes la conclusin a argumentar se haya predeterminada, la tarea se
encamina en favor de la conclusin mediante los mejores argumentos jurdicos que su
ingenio pueda concebir. Para el juez, por otro lado, la conclusin a ser alcanzada est lejos

132
ANDERSON, SCHUM y TWINING; 2005, pp 153-158; TARUFFO; 2007, pp 231 ss.
133
Por todos CALVO GONZLEZ; 2001, pp 30-33.
134
ANDERSON, SCHUM y TWINING; 2005, p 4.
135
FULLER; 1978, pp 383-384.
124

de hallarse predeterminada es cuestin suya determinarla mediante su propia apreciacin
de los argumentos ofrecidos y tratando de resolver cul entre las conclusiones rivales
sugeridas se encuentra mejor justificada en derecho.
136


La posicin del abogado es, como lo aduce MacCormick, relativamente ms
simple que la del juez. Pero a qu se refiere con que su tarea sea ms simple solo
relativamente?

[Q]u es lo que el abogado debe hacer? Primero, debe tratar de obtener una imagen de los
hechos del caso, luego, del conjunto completo de hechos y eventos debe seleccionar
cualquiera que pueda ser relevante, y el juicio de relevancia se halla, en mi opinin, basado
en lo que el abogado entiende argumentable en derecho [] Pero de dnde deriva ese
entendimiento? De su experiencia prctica y, entre todas aquellas experiencias, de los
argumentos que los jueces han aceptado como justificaciones correctas [] Los jueces, a
su turno, cuando presentan la justificacin de sus decisiones estn de hecho (al menos en
parte) replicando los argumentos que el abogado le ha proporcionado. Hay una obvia y
marcada reciprocidad de estilo entre la argumentacin de abogados y jueces en nuestros
sistemas [Common Law].
137


MacCormick captura con precisin, a mi juicio, los puntos de contacto entre
manifiestan los sujetos procesales en la determinacin de los hechos relevantes de la
discusin, mediante una idea de relevancia que apunta hacia los argumentos que se
intercambian dentro de un contexto de comunicacin (lo que antes he referido como
prctica argumentativa compleja). Generar una hiptesis del asunto es algo bsico del
trabajo del abogado. ste debe seleccionar qu fragmentos del relato del cliente son
relevantes para abordar su problema. En esto debe tener presente que al esgrimir un
argumento existen diversos candidatos para completar el espacio en blanco de x es
relevante para _,
138

136
MACCORMICK; 1978, pp 169-170.
por lo que el xito de este ejercicio depende, como hace notar
MacCormick, de la tendencia que exhiben los trabajos profesionales (abogaca) para
enfrentar de manera rutinaria situaciones que un lego (cliente) recibe como crisis. Un
conflicto es ledo por un abogado, entonces, como la expresin individual de un tipo
137
MACCORMICK; 1978, p 170.
138
HOLDCROFT; 1983, pp 130-131, 134.
125

general de caso. Por contrapartida, este mismo rasgo es importante para analizar el
desempeo de un juez profesional, pues su aproximacin a los hechos puede leerse en
forma negativa: el cumplimiento desapasionado de una tarea rutinaria. Por ello, para
impedir que esto se traduzca en un desconocimiento de los hitos relevantes del caso
demandado, es que sirven los esquemas epistemolgicos de un discurso probatorio
moderno.
139
Los mtodos de anlisis a que acuden los abogados para enfrentar esta fase del
proceso tienen en comn preguntas bsicas como qu hechos probar?, o bien, qu
elementos son tiles en el proceso? Es por ello que, sea cual sea el escogido,

140

su
efectividad depender de no obstruir el intercambio de argumentos y de evidencias
disponibles.
2.3.1 La buena fe procesal como lmite a la racionalidad estratgica de las partes
litigantes

El involucramiento de los litigantes en el asunto no les exime de respetar la
clusula de obrar de buena fe. Esta regla, presente en la amplia mayora de los
ordenamientos vigentes,
141

139
DAMAKA; 2003, p 119.
tambin alcanza a quienes intervienen en el proceso como
terceros.
140
Vase, a modo de ejemplo, el protocolo de siete pasos que desarrollan ANDERSON, SCHUM y TWINING;
2005, pp 114-122, 149-153.
141
138.1 ZPO alemn: Deber de declaracin sobre los hechos; deber de decir la verdad. 1) Las partes
deben hacer sus declaraciones sobre cuestiones de hecho en forma completa y adecuada a la verdad; art.
247.1 LEC espaola: Los intervinientes en todo tipo de procesos debern ajustarse en sus actuaciones a las
reglas de la buena fe; Rule 3.4 (2) (b) CPR inglesas, el juez puede eliminar una afirmacin del caso si
considera que implica un abuso del proceso o de alguna forma obstruye la justa disposicin del proceso; art.
88 CPC italiano: La parte y su abogado tienen el deber de comportarse en juicio con lealtad y probidad;
Rule 11 (b) (1) (2) (3) (4) FRCP estadounidenses, las alegaciones sobre los hechos deben formularse de
manera razonable y con el respaldo de evidencias; art. 266 A CPC portugus: Las partes deben actuar de
buena fe y observar los deberes de cooperacin resultantes de lo preceptuado en el artculo anterior. La
misma lnea se suscribe en los modelos procesales: art. 11.1 PTCP, los litigantes y sus abogados deben
conducirse con buena fe respecto del juez y de la contraparte; art. 73.2 CPCI, es requisito de los actos
procesales el ser realizados con veracidad y buena fe. Esta regla preside el esquema de proceso en
discusin: art. 8 ACPC; 2006, p 48: Buena fe procesal. Las partes, los terceros, y general, todos quienes
deben acudir ante los tribunales deben ajustar su conducta a la dignidad de la justicia, al respeto de los
derechos fundamentales de la persona humana y a la lealtad y buena fe procesal. (2) El tribunal, de oficio o a
peticin de parte, podr adoptar durante el desarrollo del proceso todas las medidas que estime pertinentes
para impedir o sancionar toda conducta u omisin que importe un fraude procesal, colusin o cualquiera otra
conducta ilcita o dilatoria.
126

En el proceso civil existen cargas cuya insatisfaccin supone una eventual
consecuencia desventajosa, en relacin al asunto discutido, para quien incumple. Por
ejemplo, la conducta dilatoria de no rendir prueba sobre un hecho habilita al juez para
inferir que el punto est acreditado contra los intereses de quien dilata (infra, II, 3.2).
Luego, la pregunta que surge es si en situaciones donde no existe una carga procesal
especfica, hay o no un deber de colaboracin con el proceso y, de haberlo, cul es su
extensin. Esta es una duda que, en buen grado, depende de lo que se entienda por
jurisdiccin.
En una primera aproximacin desde el marco comparado la respuesta parece
afirmativa. Esta es la lnea que a fines del s XX ha introducido la reforma procesal civil
inglesa
142
y que sigue, por ejemplo, la reforma chilena.
143

142
Rule 1.3 CPR inglesas: Las partes deben ayudar al juez a conseguir el objetivo primordial (overriding
objetive) [del proceso]; en esta misma orientacin, art. 266.1 CPC portugus: En la conduccin e
intervencin en el proceso, deben los magistrados, los mandatarios judiciales y las propias partes cooperar
entre s, concurriendo para as conseguir, con brevedad y eficacia, una justa composicin del litigio
(FERREIRA DA SILVA; 2005, pp 448-454); 380 ZPO alemn, obrar de buena fe involucra un deber de
colaboracin cuyo incumplimiento deja al tercero expuesto a sanciones extraprocesales de ndole civil y/o
penal, as, la incomparecencia de un testigo debidamente citado implica que ste asume los costos
ocasionados por su ausencia y, adems, existe la posibilidad de imponerle multa o sustitutivamente la
privacin de libertad (PREZ RAGONE; 2005, pp 402-404); art. 11 CPC francs: (1) Las partes tienen la
obligacin de colaborar en la prctica de las pruebas; el tribunal operar las consecuencias oportunas en caso
de que se abstengan o rechacen hacerlo. (2) Si una parte tuviera en su poder un elemento de prueba, el
tribunal, a peticin de la parte contraria, podr requerirle para que lo aporte, bajo apercibimiento de multas
coercitivas. El tribunal tambin podr, a peticin de una de las partes, solicitar u ordenar, bajo idntico
apercibimiento, la aportacin de todos aquellos documentos que estuvieran en poder de un tercero, si no
existe impedimento legtimo.
Se trata de un deber de
colaboracin que opera con intensidad en la prueba como actividad, en tanto que sus
objetivos son (a) incentivar la resolucin alternativa de la controversia, o bien, (b)
incrementar las probabilidades que su resolucin judicial sea apropiada, para lo cual
apuesta por un aumento de la base cognitiva del caso. La colaboracin permite conocer
mejor los argumentos de la parte contraria y las evidencias que existen, por lo que es
143
Art. 319 ACPC; 2006, pp 123-124: Colaboracin para la prctica de la medida probatoria. Los terceros
y las partes tienen el deber de prestar la mxima colaboracin para la efectiva y adecuada realizacin de las
inspecciones, reconstrucciones y pericias. En caso de injustificado rehusamiento (sic) de los terceros a prestar
la colaboracin, el tribunal adoptar las medidas conminatorias apropiadas remitiendo, si correspondiere,
testimonio de lo actuado a la justicia penal a los efectos pertinentes. (2) Si la colaboracin referida causare
gastos u otro menoscabo patrimonial a los terceros, el tribunal fijar en forma irrecurrible las cantidades que
las partes debern pagar a ttulo de indemnizacin. (3) Si quien debiera prestar colaboracin fuera una de las
partes y se negara injustificadamente a suministrarla, el tribunal le intimar a que al preste. Si a pesar de ello
se persistiera en la resistencia, el tribunal dispondr se deje sin efecto la diligencia, debindose interpretar la
negativa a colaborar en la prueba como una confirmacin de la exactitud de las afirmaciones de la parte
contraria respecto del hecho que se quiere probar, salvo prueba en contrario.
127

consistente con las metas delineadas para toda litigacin civil. Es as que existen
determinados sectores, como la responsabilidad civil de los directores y gerentes de
sociedades, donde su reconocimiento es implcito.
144
Strner acota a dos las alternativas frente a un escenario de intereses en
contraposicin:
El camino de las reformas es
posicionar este deber de colaboracin como cimiento para abordar la pugna de intereses
contradictorios.
145
(i) un modelo de autoayuda, donde solo se considera el material
probatorio que dispone la parte que tiene el peso de la prueba, por extensin de la
prohibicin de autoincriminacin al mbito civil (aforismo: nemo tenetur contra se
accusare), o bien, (ii) un deber de colaboracin de las partes y terceros con el
esclarecimiento de los hechos debatidos, salvo excepciones que posean fundamento
plausible. Esta segunda idea goza de un prstino reconocimiento en la dogmtica
continental, al menos en lo que se refiere al deber de los terceros de proporcionar
colaboracin en base a lo que Micheli llama un principio de solidaridad social.
146

Respecto de los ordenamientos procesales, en Chile, por ejemplo, el CPC de 1903
contempl para litigantes y terceros un deber de colaboracin, con medidas para
desincentivar su incumplimiento, aunque referido en forma concreta a la prueba
documental.
147
Por mi parte, considero que un deber de colaboracin en el intercambio de
argumentos y evidencias integra la clusula de buena fe, en vista que la litigacin
comprende un equilibrio entre justicia y eficiencia: la colaboracin amplifica las
posibilidades de un juicio de hecho correcto. Por ejemplo, las declaraciones juradas
(affidavits) acerca de lo que depone un testigo en juicio,

148

144
Art. 42.2 Ley N18.046: Los directores no podrn: Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a
establecer su propia responsabilidad o la de los ejecutivos en la gestin de la empresa (BARROS; 2006, N
637, p 861).
permiten obtener un
145
STRNER; 2008, pp 244 ss.
146
MICHELI; 1942, p 156.
147
Art. 349 CPC: Podr decretarse, a solicitud de parte, la exhibicin de documentos que existan en poder de
la otra parte o de un tercero, con tal que tengan relacin directa con la cuestin debatida y que no revistan el
carcter de secretos o confidenciales [] Si se rehsa la exhibicin sin justa causa, podr apremiarse al
desobediente en la forma establecida por el artculo 274 (multa o arresto); y si es la parte misma, incurrir
adems en el apercibimiento establecido por el artculo 277 (perder el derecho de hacerlos valer
despus).
148
Art. 200.1 CPC francs: "Los informes testificales escritos se aportarn por las partes o a instancias del
tribunal, art. 202.1: El informe escrito contendr el relato de los hechos presenciados por su autor o que ste
128

conocimiento previo al proceso judicial acerca de los hechos concretos que all se
discutirn.
El mbito anglosajn se ha caracterizado por aunar instancias previas a la
presentacin de la demanda para el intercambio de informacin sobre los medios
probatorios en poder de cada parte, ejercicio que favorece cumplir en juicio la
contradiccin entre partes debatir argumentos y rendir pruebas-. Dicho acceso se
materializa, por ejemplo en el caso ingls, mediante nueve protocolos previos a la
judicializacin del asunto (pre-action-protocols), dos de los cuales aluden a daos
(personal injury) y a negligencia mdica (medical malpractice),
149
y por la va del
disclosure, cuyas finalidades legales son (a) preparar de modo imparcial el caso, (b)
minimizar los costos e (c) incentivar la resolucin alternativa del conflicto.
150
En la
litigacin estadounidense, por su parte, est la prohibicin de usar pruebas que no se
revelan (disclosed) de manera oportuno, lo que, para Damaka, supone una efectiva
sancin para as mantener la integridad de la competencia en la empresa de establecer los
hechos.
151
El mbito del discovery estadounidense es amplio
152
y se define por la
colaboracin entre partes: por ejemplo, en Pavlinko v. Yale-New Haven Hospital, una
demanda por negligencia mdica, la jurisprudencia impidi usar en juicio el historial
clnico del hospital porque el actor se haba negado a explicar la prdida de dicho
registro.
153
Este deber de colaboracin como parte de la buena fe procesal es, entonces,
consistente con la idea de proceso como ltima ratio, pues si las partes muestran
colaboracin en las fases previas a una demanda judicial, en el caso de llegar a la


haya comprobado personalmente; art. 203: El tribunal siempre podr acordar que se practique un
interrogatorio para tomar declaracin al autor de un informe escrito; Rule 32.4 CPR inglesas, permite a la
parte acompaar la prueba testimonial va documento al proceso (witness statements); Rule 22.4 (1) el juez
puede requerir de oficio la declaracin de verdad de un documento; 377.3 ZPO alemn: El tribunal puede
ordenar que las preguntas sean respondidas en forma escrita cuando, en virtud de su contenido y de la persona
del testigo, ello aparezca como suficiente. El testigo debe ser advertido de que puede ser citado para declarar.
El tribunal ordena la citacin del testigo cuando ello se considere imprescindible para la aclaracin
subsiguientes de preguntas con relacin a la prueba, 378.1: En tanto aparezca como adecuado para
facilitar la declaracin, el testigo puede traer a la audiencia y leer anotaciones y otros documentos cuando se
lo autorice y sea razonable para facilitar la declaracin.
149
ANDREWS; 2003, pp 7-8; CABRILLO y FITZPATRICK; 2008, pp 130-133.
150
Rule 31.16 (3) (d) CPR inglesas (JOLOWICZ; 2008, pp 274-275).
151
DAMAKA; 1997a, p 85.
152
Rule 26 (b) (1) FRCP estadounidenses.
153
192 Conn. 138 (1984) citado en DAMAKA; 1997a, pp 85-86 (nota 23).
129

judicializacin de su conflicto, aumentar las posibilidades de conseguir una sentencia
correcta. El caso ingls, como he dicho, expone mltiples manifestaciones de estos
incentivos para colaborar: por ejemplo, cuando se rechaza de modo injustificado una
propuesta judicial de RAC, hay consecuencias econmicas importantes, pues entre los
factores para establecer las costas se cuentan los esfuerzos hechos, antes y durante el
proceso en orden a tratar de resolver la disputa.
154
Por ello, cuando un litigante no
colabora con una salida alternativa, se le privar, aunque sea la parte que gana la
controversia, del derecho a las costas.
155
Lo mismo en cuanto a las evidencias: si un
documento se encuentra en posesin de una de las partes,
156
ella debe emprender una
bsqueda razonable
157
a efectos de colocarlo a disposicin de los dems.
158

En
conformidad a estas expresiones de colaboracin antes del proceso, la jurisprudencia
inglesa
[ha] recordado a los abogados que es deber del representante acompaar informacin
(authority) relevante a la presencia del juez incluso si este conocimiento es adverso a los
intereses de su cliente.
159


La experiencia japonesa, segn explica Omura,
160
entrega un ejemplo de la
necesidad de incentivar con medidas concretas la colaboracin entre partes, pues ella
introduce la obligacin de litigar de buena fe,
161

154
Rule 44.5 (3) (a) (ii) CPR inglesas.
pero no vislumbra mecanismos que se
orienten a evitar o preparar ese caso, como las pre-action-protocols y el disclosure del
sistema angloamericano. Esta reforma, vigente a partir de 1998, aunque permite una
comparecencia sin representacin de abogado, impone a las partes la obligacin de
incorporar al caso los antecedentes que solicite el juez, sin las instancias recin
155
Dunnett v. Railtrack plc (2002) 2 ALL ER 850 citado en CABRILLO y FITZPATRICK; 2008, p 218 (nota 60).
156
Rule 31.8 (1) CPR inglesas.
157
Rule 31.7 (2) CPR inglesas.
158
CHOO; 2009, pp 59-60.
159
Capeland v. Smith (Practice Note) (2000) 1 WLR 1371, CA citado en ANDREWS; 2003, p 46.
160
OMURA; 1998, pp 730-732.
161
Art. 2 MS japons.
130

mencionadas como ejemplos de lo que puede garantizar que esa colaboracin no sea
ilusoria.
162
Lo que este anlisis sugiere es que la buena fe procesal no se reduce a una
concepcin mnima, esto es, una obligacin de suprimir las conductas dolosas. La
discrepancia que existe en la dogmtica continental respecto de esta clusula como
fundamento para la colaboracin entre las partes mediante un deber general o por
intermedio de deberes especficos-, o bien, como lmite negativo ante conductas que
defraudan la contradiccin entre partes, es un debate que repercute en el discurso
probatorio. Para quienes siguen una concepcin mnima, la buena fe comprende la
exclusin de conductas dolosas o abusivas: por ejemplo, ocultar o destruir pruebas
relevantes para el asunto. Por contraste, una idea robusta de la buena fe postula esta
clusula como una suerte de filtro de moralidad, por medio del cual controlar la
litigacin.

163
De estas lectura, considero que la ltima representa una interpretacin muy
problemtica, en tanto que las personas que discrepan no actan orientadas a un
entendimiento en trminos morales, sino que jurdicos.

164
La buena fe como freno a
expresiones abusivas de la racionalidad estratgica que emplean las partes da una
perspectiva ms adecuada de esta clusula,
165

162
Art. 220 MS japons: En los siguientes casos el poseedor de un documento no podr rechazar su
presentacin: (i) cuando una parte personalmente posee el documento que ha sido citado en la demanda (ii)
cuando la parte que ofrece la prueba puede hacer una solicitud al poseedor del documento para la entrega o
inspeccin del documento (iii) cuando el documento ha sido preparado en inters de la parte que ofrece la
prueba o en virtud de la relacin jurdica entre sta y el poseedor del documento.
aunque todava insuficiente. En mi
perspectiva, como dije, la buena fe envuelve un deber de colaboracin que permite
incrementar las opciones de un veredicto justo y eficiente, en tanto que favorece la
contradiccin entre partes el intercambio de razones y pruebas-. Esta lnea puede
denominarse como una concepcin menos que mnima de la buena fe, en donde la
colaboracin ha de ser garantizada a travs de un conjunto de incentivos que el
ordenamiento estime apropiados: por ejemplo, inferencias procesales, la prohibicin de
163
Por ejemplo ROMERO; 2003, pp 169-170.
164
CACHN; 2006, pp 222-223.
165
Esta visin mnima es suscrita en nuestra dogmtica procesal BORDAL y MARN; 2005, pp 254-256;
HUNTER; 2008b, pp 151 ss.
131

acompaar pruebas no ofrecidas de manera oportuna, o bien, perder las costas
procesales.
166
Entendida la litigacin civil como la posibilidad de un dilogo, lo que debe
incentivarse es que la participacin de los sujetos dentro de ese dilogo permita la
aproximacin a un juicio de hecho correcto. Es en esta lnea que medidas como la
contestacin ficta de la accin donde el silencio del demandado supone tener por
rechazada la accin-, son un desincentivo a la actitud de colaboracin que pide el
proceso.

167
Ello, pues, si la demandada civil se notifica y el demandado decide no
comparecer, lo que toca es seguir la tramitacin del caso en su rebelda (o sea, la
participacin ficta), evaluar las pruebas y fallar, para lo cual no hace falta tener por
rechazados los hechos.
168
Esta es una medida aceptada dentro del panorama procesal
comparado
169
y que, por lo adems, tambin tiene acogida en nuestro ordenamiento
interno.
170
La colaboracin, repito, se traduce en instancias especficas acotadas por la
regulacin procesal, la cual debe proveer al juez con medios para hacer frente a las
infracciones de la buena fe; opciones que varan segn si el infractor es litigante o
tercero.

171

166
Art. 17.2 PTCP: Las sanciones deben ser razonables y proporcionales a la seriedad de la materia
respectiva.
Para imponer multas u otras medidas que puedan ser comprendidas como
167
ORELLANA y PREZ RAGONE; 2008, pp 11 ss.
168
La crtica va dirigida al proyecto de reforma procesal civil: art. 254.2 ACPC; 2006, p 108: En los
procesos declarativos, la rebelda del demandado impondr una negacin de los hechos afirmados por el actor
en su demanda.
169
Art. 405. 2 LEC espaola: En la contestacin a la demanda habrn de negarse o admitirse los hechos
aducidos por el actor. El tribunal podr considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como
admisin tcita de los hechos que le sean perjudiciales (PALOMO; 2008, p 157); en lo que refiere a los
modelos de proceso civil, art. 299.1 CPCI: Transcurrido el plazo para contestar la demanda sin que el
demandado, emplazado en su domicilio, hubiere comparecido, podr pedir el actor la declaracin de su
rebelda; art. 299.4: La rebelda del demandado determinar que el Tribunal deba tener por admitidos los
hechos alegados por el actor, en cuanto no resultaren contradichos por la prueba de autos, la que deber
igualmente ser diligenciada, en todo lo que el Tribunal considere necesario.
170
Art. 453 N 1 inciso 7 CT: Cuando el demandado no contestare la demanda, o de hacerlo no negare en
ella algunos de los hechos contenidos en la demanda, el juez, en la sentencia definitiva, podr estimarlos
como tcitamente admitidos.
171
Lo mismo es necesario distinguir entre un deber de colaboracin y una carga; as, en el derecho
comunitario europeo PREZ RAGONE; 2007c, pp 82-84, 93-94; en cuanto a nuestro proceso civil, con
referencias jurisprudenciales CARRETTA; 2008, pp 118-120.
132

sancin, se requiere norma expresa.
172
Esta va sigue, por ejemplo, el proceso civil
espaol.
173


2.3 Juez civil

La litigacin civil no precisa limitar los poderes del juez para garantizar su
imparcialidad. De hecho, si analizamos la imparcialidad del juez en su dimensin
epistemolgica (dar la misma atencin a todos los datos y argumentos) y en su faz
intersubjetiva (prestar igual consideracin a las partes) los poderes del juez pueden
comprenderse, en mi perspectiva, como atribuciones que juegan a favor de su
imparcialidad.
La imagen de un juez con escasos poderes sirve si la colaboracin entre los
litigantes y terceros est asegurada; pero, como se indic, el empleo de racionalidad
estratgica puede distorsionar el acceso que tiene el juez competente al caso. En
consecuencia, puede afectar la imparcialidad de su juicio, desde un punto de vista
epistemolgico e intersubjetivo. Por el contrario, lo desinteresado de la posicin
institucional del juez incentiva sus mayores atribuciones: los poderes del juez son
correctivos procesales que minimizan los riesgos de errores en sus sentencias. Esta
iniciativa toca los dos aspectos fundamentales de la prueba como actividad: (i) el
establecimiento de los hechos relevantes sujetos a prueba y el desarrollo del proceso
(atribuciones adjetivas), y (ii) la prctica probatoria til para acreditar esos hechos
(atribuciones sustantivas).
En cuanto al primer tipo de iniciativa, la tendencia en Chile y el contexto
comparado es confiar en el juez civil la gestin del proceso.
174

172
CACHN; 2006, pp 225-243.
Esta postura puede
graficarse mediante el CPC holands de 2002, en donde se especifican las diferentes
instancias que demandan la injerencia judicial. As, ste dispone de facultades para
controlar que las partes hagan referencia en el primer escrito procesal a los medios de
prueba que disponen (art. 22, 111 y 120), evitar dilaciones innecesarias dentro de la
litigacin (art. 20, 132 y 134), disponer la comparecencia personal de las partes en
173
PIC I J UNOY; 2006, pp 358-360.
174
PALOMO; 2007a, pp 165 ss.
133

cualquier momento para aclarar alguna de sus alegaciones, o bien, para presentar
documentos (art. 22) y, adems, procurar conseguir un acuerdo en cuanto al objeto
procesal.
175
Esto mismo reflejan de manera categrica los poderes y deberes que
caracterizan al juez ingls, encaminados a que ste realice un manejo activo del
proceso.
176
En base a la difundida tipologa de Damaka puede caracterizarse a la prctica
judicial chilena, hasta comienzos del s XX, como un esquema reactivo, que luego
incorporar rasgos propios de un modelo activo. As lo aprecia nuestra doctrina

177
y
jurisprudencia.
178
Esto es, el progresivo aumento de la presencia del juez durante la
tramitacin del asunto. El modelo basado en audiencias hace an ms visibles estas
atribuciones, con la meta de fortalecer la eficiencia en el empleo de los recursos
procesales.
179

175
TOMBE-GROOTENHUIS; 2005, pp 332-333, 347-348.

176
Rule 1.4 CPR inglesas (deberes del juez en el manejo activo de la litigacin), Rule 3.1 (poderes de la
gestin judicial) y Rule 3.10 (poder general para ordenar que se rectifiquen las materias donde se han
cometido errores durante la tramitacin del proceso).
177
En esta orientacin RUIZ-TAGLE; 1990, pp 141-142; SALAS; 1996, pp 7 ss; NEZ; 2008b, pp 33-34;
HUNTER; 2009, pp 265 ss.
178
C. A. Santiago, 09 noviembre 1961, RDJ t LVIII, sec. 2, p 119, cons. 3: [Q]ue, a la vez, el avance de las
normas procesales, especialmente en el concepto doctrinario, ha hecho que con el tiempo se concedan a los
jueces mayores atribuciones, que les permitan tomar parte, con cierta relativa actividad, en el adelanto,
correccin y eficacia en la tramitacin de la ritualidad de los juicios.
179
Art. 6 ACPC; 2006, pp 47-48: Direccin e impulso procesal. La direccin de procedimiento se encuentra
confiada al tribunal, quien podr tomar de oficio todas las medidas que considere pertinentes para su vlido,
eficaz y pronto desarrollo, de modo de evitar su paralizacin y conducirlo sin dilaciones indebidas a la justa
solucin del conflicto. (2) El tribunal deber adoptar, a peticin de parte o de oficio, todas las medidas
necesarias que resulten de la ley o de sus poderes de direccin, para prevenir o sancionar cualquier accin u
omisin contrarias al orden o a los principios del proceso y lograr el ms pronto y eficiente ejercicio de la
jurisdiccin, as como la mayor economa en su desarrollo. (3) El tribunal dirigir el debate, ordenar la
prctica de actuaciones judiciales y admitir la rendicin de las pruebas lcitas, tiles y pertinentes ofrecidas,
exigir el cumplimiento de las solemnidades que correspondieren y moderar la discusin, segn
correspondiere en la audiencia respectiva. Podr impedir que las alegaciones se desven hacia aspectos no
pertinentes o inadmisibles, pero sin coartar el ejercicio del derecho de defensa. (4) Tambin podr limitar el
tiempo del uso de la palabra a las partes que debieren intervenir durante el juicio, fijando lmites mximos
igualitarios para todas ellas o interrumpiendo a quien hiciere uso manifiestamente abusivo o impropio de su
facultad. (5) Adems, ejercer las facultades disciplinarias destinadas a mantener el orden y decoro durante el
debate y, en general, a garantizar la eficaz realizacin del mismo; art. 275 ACPC; 2006, p 114: Actuacin
de oficio. Promovido el proceso y en cualquier estado del mismo, el juez deber adoptar, de oficio, todas las
medidas necesarias para llevarlo a trmino con la mayor celeridad. (2) El juez dirigir el debate, determinar
el abogado de la parte que pudiere hacer uso de la palabra o intervenir en el juicio si tuviere ms de uno,
ordenar la rendicin de pruebas, exigir el cumplimiento de las formalidades que correspondieren y
moderar la discusin. Podr impedir que las alegaciones e intervenciones de las partes y terceros se desven
hacia aspectos inadmisibles o impertinentes, pero sin que ello pueda coartar el derecho de defensa. (3)
Asimismo, el juez podr limitar el tiempo del uso de la palabra a las partes y terceros que debieren intervenir
durante el juicio, fijando lmites mximos igualitarios e interrumpiendo a quien hiciese uso manifiestamente
134

Las atribuciones sustantivas del juez, en tanto, se refieren a la posibilidad de
introducir evidencias de oficio (infra II, 2.3.2). En lo que sigue abordo un problema
determinado del desempeo judicial, es decir, de la gestin del juez en el primer
momento de la prueba: la formacin de los hechos y el saber jurdico de un juez
profesional.

2.3.1 Iura novit curia

Para ofrecer un objeto procesal que informe a los litigantes sobre el debate
normativo que les ocupa, as como de los enunciados empricos que deben ser
corroborados, el juez competente efecta una primera evaluacin de los hechos sus
narraciones. La mxima iura novit curia acua la imagen de un juez provisto de
preparacin jurdica y habilidades adquiridas como funcionario de la administracin de
justicia, para conseguir, no solo esta lectura inicial, sino que, en ltimo trmino, la
resolucin del conflicto segn derecho. O sea, ella no supone que el juez conoce el
contenido de todas (o buena parte) de nuestras leyes vigentes, sino que sabe cmo
seleccionar, interpretar y aplicar normas jurdicas frente a un debate entre actor y
demandado.
La especializacin del juez no slo hace ms expedito un proceso, sino que
incrementa en todos los niveles de la litigacin las probabilidades de una solucin
correcta.
180

abusivo de su facultad. (4) Los asistentes que infringieren las medidas dispuestas por el tribunal durante la
audiencia podrn ser sancionados conforme a lo previsto en los artculos 530 y 532 del Cdigo Orgnico de
Tribunales. (5) Finalmente, el juez podr expulsar a los infractores de la sala, debiendo procederse a su
reemplazo si fuere el abogado de una de las partes, suspendindose en tal caso la audiencia por el tiempo
necesario para que se proceda a su reemplazo si no interviniere ms de un abogado en su representacin.
Una vez dadas las hiptesis, el juez confecciona el objeto procesal en
conformidad a los hechos relatados por las partes; segn se indic, en esta etapa le
corresponde la facultad y, a veces, el deber- de pedir a los litigantes que vuelvan a
explayarse sobre los hechos. Incluso en el caso angloamericano, donde las partes
proporcionan los hechos y las reglas que les amparan, la tesis del judicial notice, en
principio referida solo a aquello que en el mbito continental se denominan hechos
notorios (infra III, 3.1.3.1), ha sido interpretada en el sentido que el juez conoce el
180
CABRILLO y FITZPATRICK; 2008, p 63.
135

derecho domstico, lo cual, en Inglaterra, por ejemplo, incluye los tratados de la
Comunidad Europea, lo publicado en el Official Journal of the Communities y las
decisiones y opiniones que en las materias de su competencia pronuncia la Corte
Europea.
181
En el sistema continental, en cambio, hay procesos civiles como en Grecia y
Alemania, por ejemplo- donde se exime al demandante del deber de consignar los
argumentos jurdicos en su accin,

182
en tanto lo que se espera de las partes son las
narraciones de los hechos. Con todo, como es el caso chileno, lo habitual es que los
litigantes deban sealar en sus escritos las reglas que apoyan su pretensin. Esta
calificacin normativa, en especial la interpretacin que hace el demandante en la
perspectiva de las reglas que esgrime,
183
Por lo menos desde finales del s XIX la dogmtica procesal continental ha
defendido esta idea de la no vinculacin del juez con las calificaciones que hacen los
litigantes. Para F. Stein, por ejemplo, quien manifiesta una fuerte confianza en el
desempeo judicial,
no vincula al juez. Las razones de esta
independencia son, en mi opinin, resumidas por la mxima iura novit curia ahora
analizada.

[p]roporcionar los fundamentos jurdicos es tarea especfica del juez y [si bien] el
conocimiento jurdico de las partes supone un apoyo satisfactorio y deseable [] no puede
nunca vincular al tribunal.
184


El estndar de admisibilidad de una accin civil requiere, como dije, una
investigacin especfica. El punto aqu solo es que el iura novit curia hace posible
determinar, desde el inicio, si la cuestin presentada por el demandante posee o no
relevancia jurdica y cul es el rea del ordenamiento en que se enmarca; esto es
importante, entre otras razones, porque en la actualidad se traba la litis desde la
presentacin de la demanda. As lo resume, por ejemplo, el Cdigo Procesal para

181
GEEROMS; 2003, pp 23-25.
182
LEIPOLD; 2008.
183
GONZLEZ LAGIER; 2005, pp 41-52.
184
STEIN; 1893, p 168.
136

Iberoamrica,
185
lnea que, entre otros, sigue nuestro ACPC,
186
y la jurisprudencia
mexicana.
187

Pues bien, esta calificacin es, como lo ha dicho F. Stein, un apoyo
satisfactorio y deseable, pero, aunque sea suficiente para iniciar el litigio, es al
conocimiento jurdico del juez que se confa el contenido del objeto procesal. Esta
perspectiva (la tesis normativa de la parte no compromete al juez) se discute en la
dogmtica continental a propsito de la causa de pedir (causa petendi), donde las
posiciones en competencia debaten si ella comprende (a) solo los hechos, o bien, (b)
conjuntamente los hechos y las reglas sealadas en el escrito. Resumida en trminos
procesales:
[p]ara algunos (teora de la individualizacin), ser precisa la indicacin por el actor de los
hechos que den fundamento a la demanda, pero slo en cuanto basten para delimitar la
accin, es decir, para identificarla de modo que no quepa duda sobre cul es genricamente
la ejercitada. Segn otros (teora de la substanciacin), todo el supuesto de hecho fijado
en la norma debe ser precisado por el actor.
188


Mi argumento es que una modificacin judicial de la calificacin normativa
esbozada por el litigante no afecta la causa de pedir porque sta slo refiere a las
circunstancias de hecho. Hacia esta tesis se inclina, por ejemplo, la jurisprudencia
espaola.
189

185
Art. 115 CPCI: La demanda formalmente idnea determina la litispendencia desde la fecha de su
presentacin.
En efecto, el juez emplea su pensamiento tipolgico para identificar el
conflicto (genrico) entre las partes, a partir de los hechos que ellas relatan. Por
contrapartida, la tesis (b) recuerda el sistema ingls medieval, pues la teora de la
substanciacin, al exigir en el primer escrito todo el supuesto de hecho fijado en la
norma, distorsiona la idea misma de proceso civil: saber si concurre o no todo el
supuesto de hecho es el resultado de tramitar el asunto, no su lnea de partida. La
similitud con el writ system ingls (abolido en 1852) radica, precisamente, en que ste
186
Art. 249.1 ACPC; 2006, p 107: Efectos de la presentacin de la demanda. La demanda formalmente
idnea determina la litispendencia desde la fecha de su presentacin; art. 163 ACPC; 2006, p 86:
Prohibicin de retiro de la demanda. El actor no podr retirar la demanda una vez que se haya presentado al
tribunal
187
DE SILVA; 2004, pp 157-158.
188
GUASP; 1943, p 109; sobre esto DE LA OLIVA; 2005, pp 52-66.
189
MARN; 1997, pp 512-522.
137

demandaba del actor sealar, en su primer escrito, los hechos e invocar el derecho
aplicable, bajo la idea que los puntos de derecho preceden a los de hecho (remedios
preceden derechos). El nexo entre derecho material (civil) y formal (procesal) es
indivisible, ya que acceder a la justicia depende de un writ en donde se contemple el
derecho que se pretende hace valer (no writ, no right); bajo el modelo anglosajn
medieval, entonces, todo original writ invocado en juicio debe contener las reglas en
conformidad a las cuales el juez sentencia los hechos.
190
La causa de pedir es la excusa para discutir sobre la extensin de los roles
procesales de cada sujeto. En mi opinin, la regla de disposicin de parte no debe
interpretarse como un acuerdo de dejar las decisiones importantes del proceso a los
litigantes, sino como la opcin que tiene cualquier persona para demandar del juez
competente una respuesta en conformidad a derecho (supra I, 2.1.1), donde basta la
presentacin de un relato con relevancia jurdica para entender activada la funcin
jurisdiccional. En Chile, la causa de pedir se ha analizado a propsito de una parcela
importante de la imputacin civil, la negligencia mdica y, en particular, acerca del
problema del cmulo u opcin de responsabilidades, sugerido por nuestra dualidad de
estatutos vigentes (Ttulo XII, Libro IV, art. 1545 ss y Ttulo XXXV, Libro IV, art. 2314
ss).
Si bien el debate acerca del
fundamento de la accin civil tambin es uno de esos temas que necesita un estudio
especfico, la referencia histrica puede servir para ver cmo la teora de la
substanciacin sigue los pasos del antiguo modelo ingls, al exigir al actor la
determinacin a priori de la norma aplicable para afirmar que su demanda posee
efectivamente una causa de pedir. Pienso que si algo se puede aprender del modelo
medieval ingls es su idea que a la arena jurisdiccional no debe ser sometida una
controversia entre particulares que no puede ser resuelta segn reglas jurdicas
preexistentes.
191
Para quienes siguen la tesis (b), presentar una accin que aduce un rgimen
inadecuado al caso supone incumplir la causa de pedir,
192

190
Sobre el modelo anglosajn medieval PREZ RAGONE; 2007b, pp 333 ss.
puesto que el fundamento
inmediato del derecho, frmula usada tanto por la regulacin de 1903 como por el
191
Este debate es analizado por ALONSO; 2006, pp 334-360.
192
RAMOS; 2003, p 23.
138

ACPC,
193
dira relacin con las normas jurdicas que apoyan la pretensin: su
incumplimiento habilita a la demandada para cuestionar las normas citadas por el
demandante (art. 254 N 4 CPC) mediante una excepcin dilatoria (art. 303 N 4 CPC),
siendo invisible la alternativa que sea el juez quien enmiende esa calificacin. Por
contrapartida, para quienes adoptan la postura (a) no es problemtica una incorrecta
eleccin del estatuto de responsabilidad, en tanto el juez puede evaluar si ella se
corresponde o no al caso.
194
La jurisprudencia nacional tiende a suscribir (a) en esta
discusin sobre la causa de pedir,
195
aunque hay sentencias en donde se reconoce la
alternativa (b).
196
La tesis (a) encaja mejor con la idea institucional de imparcialidad
(distanciamiento) del juez a la hora de consignar el objeto procesal. Con todo, al
interpretar la causa de pedir, por ejemplo en una accin de responsabilidad, como una
relacin de hechos con relevancia jurdica, ello no supone sostener que dicha
responsabilidad se funde en el dao sufrido y no en un precepto (art. 2314).

197
La dialctica entre hecho y derecho pone a prueba el conocimiento del juez
competente. Por ejemplo, un paciente demanda a una clnica e invoca una (inexistente)
vinculacin contractual con ella; si el juez reconduce esa discusin hacia la sede
extracontractual (sea por el hecho propio o ajeno) desaparece (al menos) un hecho
especfico el contrato- del objeto procesal. Ha sido precisamente en este tipo de
situaciones donde la jurisprudencia chilena ha apoyado la tesis (a) y afirmado la
preponderancia de la calificacin jurdica del juez. As, en una demanda contra un
Los
perjuicios son la razn para pedir al juez que determine si la demandada es o no
responsable; en los trminos legales, el dao sufrido es el fundamento inmediato del
derecho deducido en juicio, no de la responsabilidad del demandado; es la razn para
ejercer un derecho privado de accin que permita al juez el establecimiento de esa
responsabilidad.

193
Art. 177 inciso final CPC: Se entiende por causa de pedir el fundamento inmediato del derecho deducido
en juicio; asimismo art. 208 inciso final ACPC; 2006, p 97.
194
DOMNGUEZ; 1993, pp 162-163.
195
Pueden consultarse fallos del Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, t I, Cdigo de
Procedimiento Civil, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1983, p 315.
196
Vase la jurisprudencia referida en ALONSO; 2006, p 357 (nota 957).
197
Parece sugerirlo DOMNGUEZ; 1993, pp 159 ss.
139

establecimiento educacional por el dao que sufre una nia por actividades fuera del
colegio,

[s]i bien es cierto que el actor ha invocado en apoyo de su pretensin, disposiciones
legales no atinentes especficamente a la materia debatida, tal situacin no puede
constituirse en determinante para resolver sobre su improcedencia, pues toda accin que se
interpone jurisdiccionalmente no se califica por las disposiciones legales que se aducen
sino por la causa de pedir, la que se basa siempre en un hecho jurdico o material cuya real
calificacin corresponde al sentenciador efectuar.
198


La forma en que nuestra Corte Suprema comprende el iura novit curia puede
resumirse, en mi opinin, mediante la cita de la siguiente sentencia donde seala
expresamente

[que] es deber del juez fallar conforme a derecho por lo que, establecidos los hechos en
forma legal, es libre para razonar y aplicar, como juez letrado, las normas jurdicas
pertinentes, sin que, por apartarse de los fundamentos dados por las partes, incurra en ultra
petita.
199


Esta cita merece dos comentarios. Por un lado, la Corte realiza una lectura
apropiada de la regla de congruencia procesal, segn la cual toda sentencia debe
pronunciarse sobre lo que las partes han debatido. Esta es la obligacin judicial de
sentenciar segn lo alegado y probado (secundum allegata et probata).
200

198
C. A. Santiago, 03 noviembre 2000, GJ N 246, p 73, cons. 13 (destacado aadido).
Pero, por
contrapartida, el fallo exhibe una tendencia a simplificar la primera tarea judicial la
configuracin de la situacin individual a discutir y acreditar-. En efecto, la frase
establecidos los hechos en forma legal no toma suficiente nota de las dificultades
existentes en el binomio hecho y derecho, porque, en mi opinin, la Corte reduce el
conocimiento del juez al momento de la decisin. No considera que en esta labor de
establecer los hechos a probar, el juez tambin es libre de razonar y aplicar las
199
C. S., 25 septiembre 1996, RDJ t XCIII, sec. 1, p 124, cons. 12.
200
Art. 160 CPC: Las sentencias se pronunciarn conforme al mrito del proceso y asimismo art. 195
ACPC; 2006, p 94: Congruencia o competencia especfica. Las sentencias se pronunciarn conforme el
mrito del proceso.
140

disposiciones adecuadas al caso. O sea, fallar conforme a derecho no supone algo
exclusivo del momento de emitir veredicto, sino que tambin compromete al juez
competente en la primera calificacin de los hechos y, en definitiva, durante toda la
litigacin.
El conocimiento jurdico del juez civil permite que la prctica argumentativa
compleja que refina las reglas pueda servir para tratar la vinculacin entre hechos
operativos y probatorios. Pero, como he mencionado, esto no suele ser visto por la
jurisprudencia chilena cuando aborda los alcances del iura novit curia. As, para el
establecimiento del objeto procesal es igual de relevante que el juez prefiera cierto
argumento normativo (v. gr., la pericia del demandado) y no otro, lo mismo que si
selecciona una norma en lugar de otra (v. gr., el estatuto contractual en lugar del
extracontractual). Pienso que el iura novit curia tiene su mejor aplicacin a nivel de
argumentos normativos, en la medida que son ellos los que, en definitiva, permiten
enmarcar el asunto dentro de un precepto civil. Quizs el hbito de concentrar el
desempeo del juez en la sentencia definitiva, en lugar de diseminarlo por todas las
instancias del proceso, extrava este punto. Esto es lo que se puede observar en la
jurisprudencia chilena, en donde se ha negado al juez la posibilidad de modificar la
calificacin jurdica del actor (alterar la accin intentada), en el sentido puntual de
cambiar la norma esgrimida, pero se le ha permitido, al mismo tiempo, allegar
fundamentos jurdicos no invocados por los litigantes, sin percibir la conexin entre
ambos:

[S]i bien el derecho lo conoce el juez, ese adagio [iura novit curia] puede aplicarse para
allegar fundamentos jurdicos no invocados por los litigantes, pero no para alterar la accin
intentada. Si as ocurriere, no solamente se violentara un postulado tcnico sino que se
dejara a una de las partes en la indefensin.
201


Este problema puede apreciarse mejor, nuevamente, en una hiptesis de
responsabilidad: por ejemplo, segn el veredicto citado el juez puede conservar la
referencia normativa de las partes (art. 2314) pero aducir fundamentos jurdicos no
considerados por ellas (v. gr., la especialidad de la demandada) de modo tal que sea

201
C. A. Concepcin, 17 junio 1993, RDJ t XC, sec. 2, p 84, cons. 13.
141

relevante, a efectos del debate y de la prueba a rendir, el hecho que el demandado,
propietario de la caera que ocasion la inundacin que afect al domicilio del
demandante, sea un tcnico que repara caeras. En esta hiptesis, no comunicar la
incorporacin de ese razonamiento judicial (fundamento jurdico) supone un riesgo
similar de indefensin para la parte demandada que no comunicar un cambio de
calificacin normativa (regla aplicable). Los anlisis de la opcin o cmulo de
responsabilidad recogen mejor este punto, en la medida que las acciones por va
extracontractual y contractual suelen contener la misma pretensin (o sea, una
indemnizacin de perjuicios), pero sus condiciones de admisibilidad, o sea, (i) la
determinacin de los hechos relevantes y (ii) la carga de argumentacin necesaria, se
diferencian precisamente debido a que son distintos los preceptos que justifican esas
acciones. El iura novit curia ensea que un cambio de regla es posible en tanto se
comunique a la partes en forma adecuada, del mismo modo que un cambio en la
argumentacin jurdica debe informase a tiempo, ya que puede modificar hechos
considerados relevantes y la carga argumentativa que se le exige a los litigantes. En
consecuencia,

[t]odo indica que el principio iura novit curia debe ser aplicado cuando no produce
indefensin para el demandado [autorizando] al juez para cambiar la calificacin jurdica
invocada slo si los hechos que sta supone son los mismos que los alegados y procesados
por las partes de modo que no se prive al demandado de una argumentacin jurdica que
podra haber invocado bajo la calificacin que el juez estima correcta [regla de
congruencia].
202


La clave, una vez ms, descansa en respetar la regla de contradiccin de los
litigantes, de modo que el debate se corresponda con el conflicto de las partes y las
evidencias rendidas sean tiles para dicha discusin. As lo entiende la dogmtica
procesal
203
y el derecho comparado.
204

202
BARROS; 2006, N 848, pp 1065-1066 (destacados en el original).
Un deber judicial bsico es garantizar esta
203
GEEROMS; 2003, pp 35-36; DE OLIVEIRA; 2004, pp 25-26; MEROY; 2007, pp 386-390.
204
Art. 16.3 CPC francs: [El juez] no podr fundar su decisin en fundamentos jurdicos que l mismo haya
apreciado de oficio sin haber ofrecido previamente a las partes la oportunidad de pronunciarse al respecto;
139.2 ZPO alemn, Impulso procesal material: 2) En tanto exista un punto de vista que no haya sido
reconocido por una parte o que haya sido considerado como irrelevante, el tribunal puede considerar su
142

deliberacin y, en cuanto a la instancia para efectuar el comunicado, la perspectiva
comparada ensea que puede darse en cualquier momento, sobre todo durante las
audiencias: por ejemplo, el ZPO alemn permite que se haga en la vista o juicio oral
(mndliche Verhandlung), o bien, en la audiencia inicial (frhen ersten Termin).
205

Respetar esta regla permite a la sentencia definitiva no incurrir en la causal de ultra
petita.
206
Esta imagen de un juez que conoce el derecho es coherente, como seala
Ormazabal, con la idea de jurisdiccin como servicio para resolver conflictos entre
particulares al tenor de reglas dadas por el ordenamiento vigente.

207
Por ello estimo
deficiente el modo en que el ACPC aborda este punto, en tanto contempla la misma
posibilidad vigente bajo el CPC, o sea, que la parte demandada oponga una excepcin
previa por defecto en el modo de proponer la demanda,
208
sin reconocer la iniciativa
judicial, como hacen los ordenamientos vigentes, por ejemplo, el proceso alemn,
209

espaol,
210
francs,
211
portugus
212
y holands,
213
donde se confa al juez de oficio la
correccin de los fundamentos legales de la accin, sea que el demandante no haya
invocado normas, sea que las sealadas no sean adecuadas al caso. Buena parte de la
dogmtica procesal suscribe, adems, esta misma lnea.
214

resolucin sobre l siempre que advierta de ello a las partes y les otorgue la posibilidad para que se expresen
al respecto y no se trate de un crdito accesorio.
La idea de prstamo
205
ORMAZABAL; 2007, pp 25-29.
206
ROMERO; 1998, p 451.
207
ORMAZABAL; 2007, pp 81-85.
208
Art. 258 N 3 ACPC; 2006, p 109.
209
139.1 ZPO alemn: Impulso procesal material: 1) El tribunal tiene que esclarecer la relacin de hecho y
la litis y, en tanto ello sea necesario, con las partes en las cuestiones de hecho y de derecho aclarndolas y
realizando preguntas. l tiene que lograr que las partes en forma oportuna y completa declaren sobre los
hechos relevantes, en especial aclaraciones insuficientes que hacen a los hechos invocados a los efectos de
completarlos para describir los medios de prueba y para interponer las peticiones que se adecuen a la causa
(ROSENBERG; 1951, p 252; PFEIFFER; 2005, pp 90-91).
210
Art. 218.1 LEC espaola: Exhaustividad y congruencia de la sentencia. Motivacin. (2) El tribunal, sin
apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes
hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido
acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.
211
Art. 12 CPC francs: (1) El tribunal ha de resolver el litigio conforme a las normas jurdicas que resulten
aplicables. (2) Deber dar o restituir a los hechos y actos litigiosos su calificacin exacta, sin atenerse a la
denominacin que las partes hubieran propuesto.
212
Art. 664 CPC portugus: El juez no est sujeto a las alegaciones de las partes en lo tocante a la
indagacin, interpretacin y aplicacin de las reglas de derecho.
213
Art. 25 CPC holands (TOMBE-GROOTENHUIS; 2005, p 331).
214
Por todos GUASP; 1943, p 37: El rgano jurisdiccional es per definitionem un conocedor del derecho y
de su tcnica, que est, por tanto, obligado a conocer en cada caso la norma objetiva aplicable a la situacin
143

(borrowing), en su sentido tcnico, puede servir para enfrentar este problema. Los
esquemas procesales civiles exhiben, considerado a nivel comparado, una relativa
homogeneidad (supra I, 3.1), por lo que apoyar el ingreso de una regla como las
mencionadas no ha de verse como el trasplante de un cuerpo extrao, pues nuestra
fisonoma procesal civil comparte fundamentos y propsitos con los ordenamientos
citados.
215
El xito o fracaso de una regla que entrega al juez recabar ms detalles a los
litigantes sobre los hechos discutidos, afinar su calificacin jurdica, o bien, como a
continuacin se analiza, que sostiene su iniciativa probatoria, no depende tanto de los
trminos en que ella se encuentra redactada, sino que, en definitiva, del ethos judicial
vigente.


2.3.1 Iniciativa probatoria judicial

Las atribuciones para gestionar un proceso eficiente y justo desde la primera
actuacin de las partes no cancelan el papel del juez civil. Una vez acotado el objeto
procesal, la prueba como actividad se define por la recopilacin de todos los medios
relevantes y disponibles de corroboracin del caso. Este ejercicio, segn pienso, se
encuentra abierto a todos los sujetos procesales, en la medida que un objetivo de la
litigacin es establecer una versin verdadera de los hechos. La iniciativa probatoria
judicial es interesante como debate porque opera como caja de resonancia de varios
argumentos y concepciones que giran en torno a la adjudicacin civil, de modo que
defenderla o rechazarla supone asumir o desechar posiciones que marcan el discurso
probatorio.
Segn ensea el estado comparado del proceso civil, la cuestin no es si
corresponde atribuir al juez civil una iniciativa en las pruebas, sino cules son los
presupuestos operativos de estas atribuciones? En la ptica que sigo, un necesario
equilibrio entre la iniciativa del juez y de las partes respecto a la recopilacin de

concreta que se le plantea. Sguese de aqu la consecuencia procesal de que las partes no vinculan al Juez en
cuanto a las alegaciones que formulen sobre la existencia o interpretacin de determinados preceptos.
215
Rosenkrantz, por ejemplo, defiende en base a este criterio los prstamos en el derecho privado
patrimonial (ROSENKRANTZ; 2003, p 283 [nota 63]).
144

evidencias explica mejor esta faceta de la prueba como actividad.
216
Esta iniciativa
probatoria (facultades materiales), dicho en pocas palabras, resulta coherente con la
minimizacin de riesgos de error en el juicio de hecho. El juez no interviene en la
determinacin de los hechos a probar; lo que su iniciativa busca es aumentar las
probabilidades de resolver ese conflicto segn derecho, por la va de fijar los hechos
probados. Tal como defenda Bentham, las atribuciones del juez pueden resultar ms
importantes para el juicio de hecho, que el debate en torno a los elementos que son
aceptados en el proceso.
217
Entre las crticas habituales a la iniciativa probatoria del juez una apunta al
entramado histrico. El aforismo iudex iudicare debet secundum allegata et probata ha
sido esgrimido en la jurisprudencia civil y en buena parte de la dogmtica procesal
continental para restringir la presentacin de las pruebas a las partes; mas, como ha
investigado Pic y Junoy, el propsito exclusivo de este aforismo, desde su primera
elaboracin por los glosadores de la Escuela de Bolonia segn el Digesto 1, 18, 6, 1, fue
aislar al veredicto del conocimiento privado del juez,
Zanjado el debate a favor de la libertad de medios de
corroboracin, la reflexin en el marco de un proceso que matiza caractersticas
adversariales y no adversariales debe centrarse en los poderes del juez. Abordar este
problema supone evaluar el peso de razones vertidas desde diferentes ngulos de la
litigacin.
218

216
PIC I J UNOY; 2007, p 20.
no marginar a ste de la
recopilacin de las pruebas. Desde una perspectiva procesal, esta frase latina tambin
acompaa interpretaciones excluyentes del derecho a prueba del litigante: si la parte
presenta pruebas, el juez se encuentra excluido de hacerlo. Pero, como se dijo, esta
comprensin hipertrofia el derecho a prueba, el cual, segn entiendo, se refiere a la
posibilidad que tiene cada parte de rendir pruebas en apoyo de su hiptesis, como
manifestacin de su derecho a defensa (probar en juicio sus afirmaciones), pero esa
alternativa no es la nica va de acceso a material relevante para dirimir los hechos
probados. El derecho a prueba no brinda, por tanto, un argumento contra la iniciativa
judicial.
217
BENTHAM; 1825, p 517: [C]ualesquiera sean los medios proporcionados por la ley para la obtencin y la
presentacin de las pruebas, su eficacia depender en mucho de la manera como estn establecidos los
tribunales, es decir, de los poderes que posean los jueces y de las obligaciones que les sean impuestas.
218
PIC I J UNOY; 2007, pp 23-24, 35-36, 55, 71.
145

Especial cuidado amerita la postura que enfatiza el carcter privado de las
pretensiones que se ventilan en el proceso civil,
219
El juez con poderes puede (a) retrasar la tramitacin de las causas civiles;
Monteleone afirma que ello habra ocurrido en el caso italiano.
porque ella, a mi juicio, ofrece un
argumento que extrava el blanco del debate. En efecto, una cosa es que exista
disponibilidad del objeto procesal, en el sentido que un litigante puede declinar en su
pretensin al renunciar a su derecho (art. 12) y, otra distinta, el deber judicial de
proporcionar un juicio de hecho correcto. En mi opinin, no hay relacin entre la
posibilidad de renunciar al inters particular y acertar en el juicio de hecho. Estas dos
cuestiones no pueden confundirse. Por lo dems, si los incentivos extraprocesales y
procesales no evitan que un asunto se judicialice, lo que sugiere un proceso es la
imposibilidad de las personas de zanjar sus diferencias en forma privada; luego, un
argumento que busca darle primaca en sede judicial al carcter de los intereses en
conflicto, es un argumento que, en mi opinin, trasluce una idea de proceso como
resolucin de conflicto no como aplicacin de reglas a casos concretos-. Lo que no
conviene pasar por alto, con todo, es el aire de desconfianza que subyace a esta
interpretacin, respecto de lo que sera un juez con atribuciones en la prueba. Esta
desconfianza se manifiesta, al menos, en tres aspectos negativos para la actividad
probatoria.
220
Por otro lado, al
requerirse la bsqueda de hechos verdaderos el juez puede (b) usar su poder de modo
ilimitado: su tirana en el proceso civil sera una consecuencia inevitable.
221
Las
advertencias reflejan una desconfianza a priori injustificada en el trabajo del juez y,
apreciado desde el punto de vista epistemolgico, no toman en cuenta que negar su
iniciativa puede llevar a un juez que no se equivoca menos, [sino que] se equivoca
ms.
222

219
Por todos PALOMO; 2005a, p 294 y 2005b, p 180.
La probabilidad que el juez falle segn derecho aumenta (o, al menos, no
disminuye) porque el juez tenga iniciativa probatoria, es decir, porque disponga de la
facultad de incrementar el conocimiento del caso en sus trminos relevantes. Si
220
Pero Monteleone no consigna razones ni acompaa informacin emprica para justificar el nexo de
causalidad que aduce entre las atribuciones probatorias del juez y el retraso en la litigacin declarativa
(MONTELEONE; 2006, p 278).
221
Por todos MONTELEONE; 2007, pp 865-866.
222
BRAVO HURTADO; 2008.
146

compartimos que un proceso civil debe minimizar los errores en el juicio de hecho,
entonces, en mi opinin, debemos aceptar que la participacin del juez durante la
recopilacin de pruebas puede contribuir a un juicio correcto, en tanto aumenta la base
cognitiva del litigio. Esto no supone desconocer que el juez puede utilizar en forma
desviada cualquiera de sus atribuciones (por ejemplo, al dilatar y/o tiranizar el caso
demandado), pero esta no es una razn para negarle dichas facultades, sino que para
ocuparse de sus presupuestos operativos, de modo que los usos inapropiados puedan
suprimirse.
La tercera manifestacin de este recelo del juez civil se materializa en (c) la
supuesta esquizofrenia de las reformas que restan poderes probatorios al juez penal
mientras dotan de ellas al juez civil.
223
Esta lnea expone los mismos defectos que las
anteriores advertencias: esgrime el carcter disponible (renunciable) de los derechos
patrimoniales en un tema de diverso el juicio de hecho- y, desde el punto de vista
epistemolgico, olvida que ha sido el inters desarrollado en el contexto penal por
garantizar que la absolucin y, sobre todo, la condena del acusado respondan a las
circunstancias del caso, que las reformas modernas han optado por una institucin
destinada de forma exclusiva al establecimiento de los hechos (Ministerio Pblico); se
descarga al juez penal de iniciativa probatoria, entonces, porque ese poder ha sido
reconducida a otro sujeto pblico.
224

En definitiva, creo que frente a este tipo de
argumentos basta recordar lo dicho por Guasp, a mitad del s XX, ante inquietudes
similares:
[L]a ley puede crear garantas para evitar el excesivo ardor y apasionamiento que se tome
el juez por mantener una opinin espontneamente formada en un litigio, puede combinar
los rganos jurisdiccionales en la forma que crea ms conveniente, pero no necesita
sacrificar la verdad de una situacin real que no es distinta de la verdad de una situacin
jurdica- en aras de aquella serenidad que puede ser, en efecto, la impasibilidad olmpica de

223
Por todos ALVARADO; 2009, p 38.
224
En lo que aqu importa el art. 83.1 CPR dispone que [u]n organismo autnomo, jerarquizado, con el
nombre de Ministerio Pblico, dirigir en forma exclusiva la investigacin de los hechos constitutivos de
delito, los que determinen la participacin punible y los que acrediten la inocencia del imputado.
147

quien est por encima de las contiendas de los hombres, pero puede ser tambin la ablica
pereza de quien se despreocupa de la misin que le ha sido confiada.
225


Hay dos cuestionamientos a la iniciativa probatoria del juez civil que, en mi
perspectiva, reflejan una errada comprensin de la prueba jurdica en dos aspectos
fundamentales: carga probatoria y conviccin judicial. Los cuestionamientos son los
siguientes: (i) el juez que ordena la incorporacin de pruebas hace el trabajo de los
abogados y (ii) el juez ordena una prueba cuando no est convencido de los hechos
discutidos, por lo tanto, cuando requiere una evidencia lo hace inclinado hacia alguna
hiptesis en competencia. Si bien ambos temas se ven en forma especfica en esta
investigacin, ahora exigen una mnima alusin que muestre que las crticas estn
extraviadas.
Para explorar (i) se debe anticipar una distincin bsica cuando se trata de
reflexionar sobre la carga de la prueba: regla de actividad y de juicio (infra II, 3).
Comprendida como (a) regla de juicio, la iniciativa probatoria judicial obra con
indiferencia de las hiptesis de las partes, pues la carga opera en el momento de la
valoracin de las evidencias, de modo que cualquier medio (ya sea introducido por un
litigante o por el juez) busca el mismo objetivo (conocer el caso en sus trminos
relevantes). Por tanto, si el juez ordena un peritaje desconoce (dentro de una libre
valoracin) cul ha de ser su resultado; lo mismo acontece cuando aquel perito es
presentado por una parte: su testimonio puede no favorece la narracin de quien lo
presenta, o bien, incluso puede fortalecer la hiptesis de la contraria.
226

225
GUASP; 1943, pp 51, 62: [N]o se comprende por qu se ha de negar a priori la concesin de una
facultad que se reputa conveniente por la mera posibilidad no cabe hablar de riesgo- de que se haga de ella
un uso inconveniente (destacados en el original).
Desde esta
perspectiva, el juez que ordena una prueba no hace el trabajo del abogado, sino que
desempea su propia labor. En tanto (b) regla de actividad, por contrapartida, el
cuestionamiento parece ms agudo: si una parte tiene la carga de introducir pruebas,
cualquier acto judicial en ese camino suplanta o, por lo menos, solapa- la tarea del
litigante.
226
Este punto ha sido resaltado en MARINONI; 1994, pp 93-101 y en la dogmtica procesal chilena por
HUNTER; 2007, pp 219-225.
148

Entiendo que esta ltima objecin sera irreprochable si la iniciativa judicial
estuviera fijada como deber. No obstante, como lo demuestra el panorama procesal
comparado, su iniciativa es una facultad. Bajo este punto de vista, las evidencias
introducidas por el juez competente no liberan a aquel litigante que posee la carga
probatoria (como regla de actividad) de aportar elementos al juicio. Dicho en otros
trminos, como la facultad del juez siempre persigue un objetivo preciso dictar una
sentencia correcta-, su ejercicio no cancela las tareas de los litigantes. Esto es, al
incrementar la base cognitiva del proceso, podra decirse que el juez opaca con su
desempeo los vaco epistmicos que provoca respecto de los hechos del caso una
representacin que no se esmera (o no es exitosa) en lograr un nivel suficiente de
informacin; pero es muy distinto decir que el juez hace el trabajo del abogado, a
sostener que el trabajo del juez evit que los cabos sueltos se tradujeran en un
pronunciamiento errado. Me parece que nadie podra aducir esto ltimo como un
argumento serio en contra de la iniciativa probatoria judicial. Por lo dems, ha de
recordarse que los escritos de los litigantes deben hacer mencin a todas las pruebas
disponibles con las cuales piensan acreditar sus hiptesis: por lo tanto, la iniciativa
probatoria del juez nunca obra a falta de prueba, sino que en escenario de pruebas
insuficientes.
En su estudio clsico sobre la carga de la prueba Micheli reclama que no se
confundan dos estadios del juicio que, especialmente en el proceso actual, es necesario
mantener bien distintos: uno es el conjunto del material, y, el segundo plano, la
aplicacin de la regla de juicio. Se trata de la misma clasificacin sealada con
anterioridad; lo relevante es notar cmo en base a ella Micheli no observa ningn
obstculos

[para] la asuncin espontnea de la carga de la prueba, o mejor el cumplimiento de
determinadas actividades, dirigidas a persuadir al juez, por parte de quien no estara
obligado a ello, puede entrar en la primera fase mencionada, pero no puede importar
modificacin en la regla de juicio.
227



227
MICHELI; 1942, p 237.
149

El argumento de Micheli es que la actividad (de las partes) no afecta el juicio
(emitido por el juez). Esto, pues, incorporar pruebas al proceso es una actividad
independiente de la regla de juicio. Para Micheli esto habilita quien no tiene la carga
probatoria (como regla de actividad) a rendir pruebas; aunque nada dice sobre la
participacin del juez, su mismo argumento hace posible, como he sealado, dicha
inclusin.
Pero lo que reposa en esta cita es una idea bastante extendida en la doctrina
continental del s XX sobre la regla de juicio. Micheli resume este enfoque como el
persuadir al juez: la regla de juicio se cumple cuando el juez se convence. Si esta
persuasin es interpretada en clave subjetiva o psicolgica, entonces parece que el
cuestionamiento (ii), es decir, que el juez ordena pruebas cuando no se encuentra
convencido de los hechos y, por lo tanto, su decisin favorece y/o perjudica alguna
hiptesis en competencia, pone en jaque la iniciativa probatoria judicial. Ello, pues,
permitir que su actuacin en el primer estadio de la carga probatoria (recopilar el
conjunto del material) se guie por un sesgo que es incontrolable desestabilizara el
equilibrio entre las partes. Pero nada exige caminar por esta ruta. La debilidad del
argumento no es leer la regla de juicio como conviccin judicial, sino en asumir esa
conviccin del juez civil como una actitud (primera persona) incontrolable desde la
perspectiva de los litigantes (tercera persona). Segn se ha dicho, dentro de las
explicaciones centradas en el punto de vista interno de la adjudicacin, la conviccin
judicial puede reconstruirse de forma racional (supra I, 3.2.2), lo cual desmonta esta
objecin.
Las inquietudes que exponen estas crticas y advertencias se decantan en la
imparcialidad del juez. La piedra de toque de las reticencias ante estas facultades
probatorias es que la imparcialidad judicial se resienta.
228
Pero lo cierto es que su
imparcialidad no se arriesga al ordenar pruebas sino que, al contrario, el juez tiene
atribuciones probatorias en tanto posee imparcialidad.
229

228
Por todos ALVARADO; 2007, pp 283 ss.
En base a los sentidos de
imparcialidad ya mencionados (supra Introduccin), me parece que las facultades
cuestionadas no hacen sino fortalecerla (a) en tanto que una actitud (objetiva) de
229
SILVA; 2005, p 25.
150

proporcionar la misma atencin a todos los datos y razones que estn en juego, al
consolidar el enfoque epistemolgico del proceso; en lo que dice relacin con la
imparcialidad del juez (b) como una actitud (subjetiva) de equidistancia e igual
consideracin de las partes, por su parte, considero que su rol probatorio tambin
contribuye de un modo positivo al respeto de los intereses de ambos litigantes,
especialmente si recordamos que la forma de considerar en juicio dos posturas
controvertidas es a travs de la aplicacin de reglas jurdicas, y que las evidencias
introducidas por el juez slo buscar hacer probable esta aplicacin, gracias al
establecimiento de los hechos operativos de esos preceptos. Lo mismo que otras
disposiciones en materia de prueba (como la alteracin de la carga probatoria, por
mencionar una de las de mayor trascendencia), estas facultades no perjudican a su
imparcialidad.
230
La iniciativa probatoria del juez es coherente con una fisonoma procesal que
demanda valorar de modo constante los antecedentes del caso. El compromiso con la
prueba que ordena es similar al que tiene con el elemento que admite, es decir,
relativamente dbil. En ambas hiptesis el juez civil debe realizar una valoracin
preliminar, una suerte de conjetura o pronunciamiento prima facie, en cuanto a su
relevancia.

231
En relacin con sus presupuestos operativos, existen dos condiciones
necesarias para su ejercicio: (i) limitarse a las circunstancias del objeto procesal y (ii)
resguardar la contradiccin de partes.
232

230
DAZ CABIALE; 1996, pp 450-458; en nuestra doctrina procesal civil comparte la direccin de este
argumento BORDAL; 2003a, pp 267-275 y 2007a, pp 188-203.
Un estndar de revisibilidad de la sentencia
definitiva debe contemplar como hiptesis, la infraccin de cualquiera de estos dos
presupuestos. El cumplimiento de estas condiciones bloquea, al menos desde mi
perspectiva, las opciones de un uso perjudicial. Ntese que la mayor o menos
disponibilidad de las partes sobre las evidencias no es un requisito, pues la iniciativa
probatoria del juez tiene un objetivo especfico: minimizar los riesgos de error en la
sentencia, por lo que es indiferente cul sea el escenario respecto a las pruebas y su
disponibilidad.
231
NIEVA; 2007, p 50.
232
En esto sigo a PIC I J UNOY; 2007, pp 117-118.
151

El reconocimiento de iniciativa probatoria judicial es amplio en el contexto
comparado. As lo exhiben, tanto los documentos que buscan conseguir una cierta
uniformidad en las reglas procesales, como el modelo de 1988 para el marco
iberoamericano
233
y el esquema de UNIDROIT,
234
como el giro obrado en los
ordenamientos procesales a contar a finales del s XX. El esquema que es, quizs,
paradigmtico de esta reforma las Civil Procedural Rules inglesas de 1998-,
235
se
caracterizada por otorgar al juez atribuciones en la direccin del proceso (case
management) desde su inicio, por ejemplo, para dirimir la pista procesal (track) de la
demanda,
236
as como atribuciones probatorias: el juez tiene poderes para controlar la
prueba en relacin con (a) la materia sobre la cual se precisa, (b) la naturaleza de la
evidencia requerida y (c) el modo de rendirla.
237

Esta misma tendencia a fortalecer la
perspectiva del juez en materia probatoria tiene correlato en la evolucin del modelo
estadounidense. La actividad del jurado, como se dijo, no slo es casi nominal en la
actualidad, sino que, adems, no siempre ha sido vista como razn para negar al juez
atribuciones en materia probatoria. La posicin de Chamberlayne al respecto resulta
elocuente, en tanto defiende la iniciativa judicial desde el mismo ngulo usado para
fundamentar el rol del jurado: el carcter democrtico de EEUU. Es as que, en su
argumento,
[l]a consecucin de los objetivos que el moderno derecho de prueba [Law of evidence],
como lo concibo, pretende servir, me parece incompatible con la relacin inversa del juez y
el jurado [] Si esos intereses [de la sociedad por hacer justicia] han de ser bien servidos,
es esencial que el [estamento] judicial sea revestido con poderes adecuados y en ningn
sentido subordinado en importancia a un tribunal casual como el jurado, el cual [] se
siente completamente irresponsable por las amplias consecuencias de la litigacin.
238



233
Art. 33 CPCI: El tribunal est facultado para: 4) para ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la
verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes; 5) para disponer en
cualquier momento la presencia de los testigos, de los peritos y de las partes, para requerirles las
explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito.
234
Art. 22.5 PTCP: El tribunal puede designar un experto para que rinda prueba sobre algn aspecto
relevante para el cual el testimonio experto es apropiado.
235
JOLOWICZ; 2002, pp 1266-1272; VARANO; 2002, pp 766-769; GEEROMS; 2003, p 21.
236
Part 26-29 CPR inglesas.
237
Rule 32.1 (1) CPR inglesas.
238
CHAMBERLAYNE; 1908, p 771.
152

La intuicin de Chamberlayne es que los poderes del juez se precisan para un
pronunciamiento adecuado sobre el caso. En la actualidad, la idea del juez passive
umpire
239
se ha desplazado hacia un managerial judge.
240
Segn informa Resnik, es
interesante notar que este cambio en la comprensin del papel del juez comienza a
propsito de una accin de responsabilidad civil, Parsons v. General Motors Corp.: el
choque de un vehculo produjo la explosin inmediata de su tanque de gas con lesiones
para su conductor, lo que dio paso a una propuesta de discovery formulada por los
abogados de las partes que resultaba extensa y costosa, y que pudo ser evitada, en
definitiva, gracias al desempeo del juez a cargo.
241
De este modo, el proceso civil
estadounidense se caracteriza por confiar en la gestin del juez desde las etapas
preparatorias, por ejemplo, ante peticiones de discovery o disclosure (en las pre-trial
conferences) y una vez iniciado el juicio principal,
242
as como por reconocerle una
iniciativa probatoria. El juez civil puede de oficio decretar una prueba testimonial e
interrogar a los testigos,
243
as como disponer que se presente un juicio testimonio
experto.
244
La misma evolucin exponen otros procesos de marcado sello adversarial. Por
ejemplo, el proceso civil israel

245
y el del Quebec, tras reforma de 2003.
246
El proceso
japons, vigente desde 1998 y reformado para hacer frente a una prctica judicial
desconcentrada, a travs del desarrollo gradual de audiencias formales, el juez tiene
facultades para ordenar evidencias. En cuanto a la prueba pericial, puede formular
preguntas al perito sobre su declaracin y, tras or a las partes, puede llamar a otros
expertos para que informen por escrito u oralmente, e incluso para que, si existe
consentimiento de las partes, asistan a la audiencia y pregunten a quien brinda
declaracin.
247

239
HAZARD y TARUFFO; 1993, pp 89-90.

240
PECKHAM; 1981, pp 770 ss; FIX-FIERRO; 2006, pp 321-325
241
85 F. R. D. 744 N. D. Ga. (1980) analizado en RESNIK; 1982, pp 386-391.
242
HAZARD y TARUFFO; 1993, pp 109-122; CASAD; 2005, pp 305 ss.
243
Rule 614 (a) (b) FRE estadounidenses.
244
Rule 706 (a) FRE estadounidenses; Rule 53 (a) (1) (B) FRCP.
245
GOLDSTEIN; 2005, pp 363 ss.
246
GLENN; 2005, pp 238-241.
247
Art. 92-2 y 215-2 MS japons (NOTTAGE; 2005, p 84).
153

Taruffo, en un esquema que me parece adecuado, distribuye los enfoques
legislativos actuales sobre la iniciativa probatoria judicial del siguiente modo:
248
(i) un
poder general para disponer pruebas no deducidas por las partes y tiles en la
comprobacin de los hechos, cuyos ejemplos lo constituyen el art. 10 del Code de
Procdure Civil francs
249
y el art. 265.3 del Cdigo de Processo Civil portugus;
250
(ii)
poder de iniciativa determinado, como los art. 117, 118, 213 del Codice di Procedura
Civile italiano, tras la reforma de 2005,
251
y el 139 de la Zivilprozessordnung alemn,
incrementado en 2001 mediante los 142, 143, 144 y 371, que permiten al juez civil
ordenar de oficio a las partes y/o terceros la exhibicin de documentos ligados a lo
solicitado y aportado por uno de los litigantes al proceso, as como la iniciativa para
disponer peritaje e inspeccin ocular;
252
y (iii) juez civil casi desprovisto de poderes
expresos de iniciativa, pero con una participacin activa durante la adquisicin de
evidencias, como tiene lugar con el art. 429.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
espaola.
253

248
TARUFFO; 2006a, pp 102-110; en cuanto a los sistemas ingls y francs JOLOWICZ; 2003, pp 286-295;
sobre los modelos alemn y espaol PREZ RAGONE y PALOMO; 2009, pp 394-403.

249
Art. 10 CPC francs: El tribunal podr acordar de oficio la prctica de todos los actos de prueba que
resulten legalmente admisibles, art. 213: El juez podr escuchar o interrogar a los testigos acerca de todos
los hechos respecto de los que la ley admita la prctica de pruebas, incluso aunque tales hechos no se
mencionaran en la resolucin por la que se acord llevar a cabo el interrogatorio.
250
Art. 265.3 CPC portugus: Incumbe al juez realizar u ordenar, por s mismo oficiosamente, todas las
diligencias necesarias al establecimiento de la verdad y a la justa composicin del litigo, en cuanto a los actos
que le es lcito conocer (FERREIRA DA SILVA; 2005, pp 458-460).
251
Art. 118.1 CPC italiano: El juez puede ordenar a la parte o a un tercero consentir sobre su persona o sobre
cosas en su posesin la inspeccin que aparezca indispensable para conocer los hechos de la causa, en tanto
pueda cumplirse sin grave dao para la parte o tercero, y sin obligarlos a violar alguno de los secretos
previstos en los artculos 351 y 352 del Cdigo de Procedimiento Penal; art. 213: Fuera de los casos
previstos en los artculos 210 y 211 [exhibicin de copia de un documento y del libro de comercio] el juez
puede solicitar el despacho a la administracin pblica las informaciones escritas relativas a actos y
documentos de la administracin misma, que sean necesarios incorporar al proceso (CHIARLONI; 2005, pp
79-85).
252
142.1 ZPO alemn: El tribunal puede ordenar que una parte o un tercero presente documentos u otros
objetos que se encuentren en su poder, a los cuales una parte hizo remisin; 143: El tribunal puede
ordenar que las partes que tengan en su poder expedientes, los pongan a su disposicin en tanto ello se vincule
a escritos que estn relacionado con la audiencia y la resolucin de la causa; 144.1: El tribunal puede
ordenar la inspeccin ocular como as tambin un dictamen pericial; 371.3: Si una parte se rehsa [a
cumplir con la inspeccin ocular] es de suponerse que el objeto se encuentra en su poder, pudindose
entonces tener por probadas las declaraciones de la contraparte sobre el estado del objeto (PREZ RAGONE;
2004, pp 349-360).
253
Art. 429. 1 LEC espaola: Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes
pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, lo pondr de manifiesto a
las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podran verse afectados por la insuficiencia probatoria.
Al efectuar esta manifestacin, el tribunal, cindose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de
los autos, podr sealar tambin la prueba o pruebas cuya prctica considere conveniente; art. 282: Las
154

Para concluir esta referencia comparada es ilustrativo aludir al ordenamiento
procesal ruso. El art. 14 del Cdigo de Procedimiento Civil de 1964 dispona poderes
amplios para que el juez investigara todos los aspectos de la demanda, a efectos de
establecer los derechos y las obligaciones de las partes comprometidas. Este modelo
guardaba, en el binomio de Damaka se enmarcaba en la lgica de un proceso civil
empleado para la implementacin de polticas.
254
Luego, la desaparicin del contexto
poltico que justific ese diseo procesal y la adopcin del modelo adversarial en el
documento constitucional ruso de 1993 (art. 123), signific que el proceso fuese
modificado en 1995 en este punto, revocando la obligacin del juez civil de recabar
informacin sin previa iniciativa de una parte. Pero los efectos de la reforma fueron
insatisfactorios en la experiencia rusa: puesto que los litigantes no siempre lograban
proveer evidencias suficientes, la proteccin judicial de sus derechos se torno
insatisfactoria. Por ello, detectado este problema, el Captulo VI del actual Cdigo de
Procedimiento Civil, dictado en 2002, reformul el papel del juez en la actividad
probatoria, de modo que ste (a) dirime las circunstancias relevantes objeto de la
presentacin de pruebas y (b) tiene la facultad de invitar a terceros al proceso con la
finalidad que (i) presenten prueba adicional, (ii) verifiquen la pertinencia de la prueba
aportada al caso, o bien, (iii) se pronuncien sobre aquellos puntos que requiere del
conocimiento de un experto. Lo mismo, para las hiptesis en que las partes tienen
dificultades de concurrir a rendir prueba, corresponde al juez asistir en su solicitud y
recopilacin.
255
En el caso de Chile la iniciativa probatoria del juez experimenta una evolucin
similar a la sealada respecto de sus atribuciones formales. Primero, ella adquiri en la
normativa del CPC un reconocimiento paulatino,

256

pruebas se practicarn a instancia de parte. Sin embargo, el tribunal podr acordar, de oficio, que se
practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictmenes u otros medios e instrumentos
probatorios, cuando as lo establezca la ley (ABEL LLUCH; 2004, pp 972-974; PIC I J UNOY; 2004, pp 419-
423; CORREA DELCASSO; 2004, pp 140-142).
sobre todo a partir de una cierta
interpretacin anclada en las medidas para mejor resolver (art. 159 CPC), donde se
reconoca iniciativa al juez cuando las pruebas dadas por los litigantes resultaban
254
DAMAKA; 1986, pp 253-310.
255
TREUSHNIKOV; 2005, pp 157 ss.
256
TAVOLARI; 1994, pp 28-43.
155

insuficientes;
257
adems, se facult al juez civil para disponer de oficio la inspeccin
personal del tribunal (art. 403) y el informe de peritos (art. 412). En el caso de los
documentos objetados, la Ley N 20.217 de 2007 faculta al juez para disponer la
incorporacin de una prueba complementaria de autenticidad (art. 348 bis inciso 3).
Dicha progresin es coherente con las reformas introducidas en otros mbitos del
ordenamiento jurdico como, por ejemplo, el derecho de familia
258
y la legislacin
laboral.
259
Esta iniciativa probatoria se ampla en el modelo procesal basado en
audiencias.
260
Los poderes del juez sirven, sobre todo, para controlar el grado de fiabilidad
probatoria de las evidencias que han sido presentadas por los litigantes. O sea, para
corroborar hechos colaterales, circunstancias que la dogmtica procesal alemana
denomina hechos auxiliares (Hilfstatsachen).

261
Una vez ms, es la racionalidad
estratgica de los litigantes la que sugiere tomar nota de los intereses que guan sus
narraciones sobre los hechos y el plan de pruebas que sugieren, as como tambin la
interpretacin que le proponen al juez civil acerca del probable resultado de esas
evidencias.
262
Bajo este enfoque, la iniciativa judicial es apta para neutralizar las
distorsiones de las partes acerca de las pruebas, lo cual favorece una valoracin del
conflicto segn los patrones generales de la epistemologa.
263

257
MENESES; 2001, pp 33-244.
As, por ejemplo, al
demandar los certificados acadmicos de un perito, o bien, al examinar mediante el
interrogatorio cruzado la capacidad de memoria del testigo, lo que el juez pretende
establecer es la relevancia de los medios ofrecidos por los litigantes. De hecho, la
258
HUNTER; 2008a, pp 49 ss.
259
Art. 429 CT: [El juez] decretar las pruebas que estime necesarias, an cuando no las hayan ofrecido las
partes y rechazar mediante resolucin fundada aquellas que considere inconducentes.
260
En este sentido se pronuncia el proyecto de legislacin procesal civil: art. 27 ACPC; 2006, p 53:
Facultades del tribunal. El tribunal est facultado para: 4) Ordenar las diligencias necesarias al
esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes, en
la oportunidad establecida en la ley; art. 324 ACPC; 2006, p 125: Produccin de la prueba. La prueba se
rendir de acuerdo al orden que fijen las partes, comenzando por la del demandante. Al final, se rendir la
prueba que pudiere ordenar el juez; art. 315 ACPC; 2006, p 122: Facultades del tribunal. (1) Una vez
concluida la declaracin de las partes, el tribunal podr dirigir todas aquellas preguntas destinadas a obtener
aclaraciones o adiciones a sus dichos.
261
GASCN INCHAUSTI; 1999, p 23.
262
TARUFFO; 2003a, pp 209-210; ANDRS IBEZ; 2006, p 27.
263
FERRER; 2002, p 58 (nota 5): [L]a posibilidad de que el juez ordene de oficio la prctica de pruebas no
solicitadas por las partes puede contribuir a mitigar esa desvirtuacin del material probatorio y, en ese sentido,
acercar la prueba judicial a la nocin general de prueba.
156

regulacin normativa de las declaraciones de testigos y peritos da cuenta de una
preocupacin legislativa porque el juez pueda evaluar la aptitud de esos medios
proporcionados por los litigantes.
264
Por ello, cabe aadir, Bentham defiende que un
testimonio excluido por temor a que el juez haga una valoracin errnea del asunto
principal (v. gr., la declaracin de una persona incapaz),
265
Esta aplicacin de la iniciativa probatoria judicial apunta uno de los mayores
desafos de la prueba como actividad: el estndar de relevancia que rige durante la
recopilacin de evidencias. Para saber si la prueba ordenada por el juez posee una
relevancia indirecta respecto del objeto procesal, en tanto responde si los elementos
aportados por las partes para conocer dicho objeto son o no apropiados,
podra aceptarse no como
evidencia del caso, sino como elemento que sirve dentro de este plano de relevancia
indirecta.
266

resulta
imprescindible saber cmo medir la relevancia directa de las pruebas introducidas al
proceso.
2.4 Exclusin de evidencias como una alternativa residual y el estndar de
admisibilidad

Entre los conceptos fundamentales de la prueba figuran la relevancia y la
admisibilidad. As, mientras la primera es un tema de hecho, la segunda apunta al
ordenamiento jurdico vigente. La relevancia de una prueba es contingente, pues se
determina segn el caso concreto; para Montrose, ella nunca est cerrada.
267

Por
contrapartida,
[e]l concepto de admisibilidad es esencialmente negativo y exclusivamente legal; implica
la existencia de cnones de exclusin [] cada regla de exclusin debe estar

264
As, para Beccaria [e]s un punto considerable en toda buena legislacin determinar exactamente la
creencia de los testigos (BECCARIA; 1764, p 46).
265
BENTHAM; 1825, p 429.
266
FERRER; 2007, p 90.
267
MONTROSE; 1954, pp 538-541.
157

cuidadosamente vinculada a la poltica sobre la cual se basa y esas polticas requieren ser
continuamente examinadas.
268


El estndar para ingresar pruebas al caso disputado posee, luego, una doble
dimensin: (i) un aspecto lgico (relevancia) y (ii) otro jurdico (admisibilidad). La
pregunta acerca de la relevancia de un medio es tan difcil de responder como la
interrogante que refiere a su admisibilidad y, por ello, un desafo de la prueba como
actividad es hilvanar la conexin entre esas categoras (relevancia, irregularidad y
exclusin).
El giro racional de la prueba jurdica tiende a seguir la tesis benthamiana de
inclusin de todo elemento relevante para el caso.
269
En un enfoque normativo, la
denominada libertad de medios est resumida por las Federal Rules of Evidence
norteamericanas en cuanto a que toda evidencia relevante es admisible,
270

con el
siguiente agregado:
[a]unque relevante, una evidencia puede ser excluida si su valor probatorio es
sustancialmente superado por el peligro de un perjuicio injusto, confusin de los asuntos o
desorientacin del jurado, o por consideraciones de retraso indebido, prdida de tiempo, o
presentacin de evidencia acumulativa innecesaria.
271


Esta regla expresa un claro ejemplo de estndar empleado para zanjar la
admisibilidad de las pruebas.
272

En este campo, la interrogante por los cnones de
exclusin representa un campo frtil para la discusin normativa dentro de la prueba
judicial. Para esta indagacin me cio al estndar que suscribe el ACPC, en cuya
conformidad,
[e]l juez debe ordenar fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio aquellas
pruebas que fueren manifiestamente impertinentes, tuvieren por objeto acreditar hechos
pblicos y notorios, resulten sobreabundantes, hayan sido obtenidas con infraccin de

268
MONTROSE; 1954, pp 541, 543.
269
Por ejemplo TARUFFO; 1992, pp 357-364.
270
Rule 402 FRE estadounidenses.
271
Rule 403 FRE estadounidenses.
272
ANDERSON, SCHUM y TWINING; 2005, pp 238-242, 299-305.
158

garantas fundamentales o recaigan sobre hechos no controvertidos, a menos que se tratare
de cuestiones indisponibles de las partes. Las dems sern admitidas y se ordenar su
rendicin en la audiencia de juicio respectiva.
273


Desde el punto de vista lgico, entonces, se marginan del proceso civil los
elementos (a) manifiestamente impertinentes, (b) que acreditan hechos notorios o
pblicos, (c) sobreabundantes, o bien, (d) que recaen sobre hechos no controvertidos.
Establecer las hiptesis de operatividad de cada una de estas categoras demanda una
investigacin propia, pero a los efectos de este anlisis de debe tomar nota que la
pertinencia del medio configura un requisito genrico:
274
los tres restantes son
subconjuntos dentro del universo de prueba pertinente (o relevante). Este estndar de
relevancia (lgica) cumple una importante tarea inclusiva, en tanto vela que todos los
elementos idneos puedan ingresar al debate, lo cual, por un lado, incrementa las
posibilidades de un juicio de hecho correcto y, por el otro, desincentiva practicar
actividades intiles, como lo es debatir acerca de una evidencia irrelevante, pues, un
elemento que no es relevante para el caso no es, apreciado en sentido estricto, una
evidencia.
275
Para dirimir la relevancia del elemento ofrecido el juez debe apelar a un
razonamiento inferencial y emitir un juicio prima facie. Por ejemplo, saber si hay
evidencias sobreabundantes es una cuestin delicada, pues tanto la cantidad como la
variedad de las pruebas y confirmaciones inciden, como se ver, en el grado de
corroboracin de una hiptesis, de modo que si un elemento es calificado de
sobreabundante (irrelevante para este caso), ello puede acarrear consecuencias al
momento de la valoracin. Pero tambin es cierto que la regla juega a favor de una
litigacin eficiente, en tanto evita el desborde de informaciones en manos del juez
competente. Para intentar conseguir un equilibrio entre relevancia y sobreabundancia
resulta importante (i) tomar en cuenta el caso, o sea, las hiptesis que se pretenden


273
Art. 282 ACPC; 2006, p 116.
274
GESTO; 1991, pp 18, 23 ss; LLUCH; 2004, pp 966-968; en el contexto comparado, por ejemplo art. 283
LEC espaola: No deber admitirse ninguna prueba que, por no guardar relacin con lo que sea objeto del
proceso, haya de considerarse impertinente.
275
TARUFFO; 1992, pp 364-378.
159

confirmar o refutar,
276
(ii) acudir a la regla de contradiccin, de modo que las partes
argumenten lo que persiguen acreditar con cada elemento ofrecido
277
y (iii) que la
resolucin judicial que acoge o rechaza la presentacin de cualquier evidencia sea
motivada.
278
A favor de esta motivacin se pronuncia, por ejemplo, la jurisprudencia
peruana.
279
En cuanto a la instancia procesal en donde cada litigante debe intentar una
justificacin de por qu el elemento que ofrece es pertinente para el caso, una buena
alternativa el alegato de apertura de la audiencia preparatoria de juicio: por ejemplo, la
preliminary hearing, en el contexto del proceso civil ingls,

280

donde, adems, la
jurisprudencia tiende a inclinarse, por razones de justicia y eficiencia, porque la
admisibilidad, esto es, la resolucin judicial que dirime sobre su ingreso o exclusin, se
pronuncie
[e]n la substantive hearing de aplicacin o en el trial of the action, ms que en una
preliminary hearing separada. Usualmente, durante una audiencia preliminar sobre
admisibilidad, ser escasa la mejor informacin del juez sobre el caso. Las audiencias
preliminares tambin pueden provocar costos y delaciones innecesarias.
281


Como se aprecia, este prisma repita la tendencia a centrar el debate sobre los
preceptos de exclusin dentro del juicio, pero con ello no se debe olvidar que estas
disposiciones no influyen durante la presentacin de las pruebas, sino que, adems,
delinean la forma en que esos elementos se adquieren en las fases previas a la
judicializacin del caso. Esto ltimo suele apreciarse mejor en el mbito penal, por
ejemplo, donde la regla que prohbe emplear estrategias de engao durante los
interrogatorios policiales, incide en el material probatorio que se presentar en las

276
GONZLEZ LAGIER; 2003b, p 42.
277
Esta es una idea contante dentro del enfoque racionalista de la prueba jurdica (por ejemplo, desde
BENTHAM; 1825, pp 311-314 [nota 25], 442 a TARUFFO, 1992, pp 303-307).
278
NIEVA; 2007, pp 172-179.
279
C. S., 19 julio 1999, rol N 1504-08, cons 4: [L]os jueces estn facultados para declarar la improcedencia
de una prueba, como establece el artculo 190 del Cdigo Procesal Civil, pero la resolucin que expidan debe
fundamentarse, pues de otro modo resulta arbitraria y limita el derecho de las partes para acreditar los hechos
que han expuesto y que se han fijado como controvertidos citado en HINOSTROZA; 2000, pp 81-82.
280
FERRER; 2007, p 69 (nota 15).
281
Stroude v. Beazer Homes Ltda (2005) EWCA Civ 265, 10 citado en CHOO; 2009, p 12.
160

audiencias.
282
Entre los puntos a tener en cuenta cuando se debate la pertinencia o
sobreabundancia de los elementos ofrecidos, es si ellos son similares entre s, o bien,
diferentes. Ello, pues si son de distinto tipo, la curva que mide el inferior nivel de
corroboracin con respecto a la primera prueba que representa la evidencia ofrecida-,
posee un nivel mximo ms amplio, a partir del cual el poder de comprobacin del
elemento nuevo decrece, al tenor de la aludida regla epistemolgica que vincula la
confirmacin de una hiptesis no slo a cantidad de elementos favorables, sino, adems, a
su variedad,
Pero este alcance tambin es vlido para el proceso civil, sobre todo si
incorporamos al anlisis el deber de colaboracin que gua a los litigantes en su
preparacin.
283

inclinacin que puede retrotraerse a mediados del s XVIII, al texto de
Beccaria:
[C]uando las pruebas son independientes la una de la otra, esto es, cuando los indicios se
prueban de otra parte, no de s mismos, cuanto mayores pruebas se traen, tanto ms crece la
probabilidad del hecho, porque la falacia de una prueba no influye sobre la otra.
284


La pregunta por la relevancia supone, en esta fase intermedia del proceso,
inquietudes similares a las que enfrenta el juez en la instancia de valoracin de las
evidencias, por lo que debe haber coherencia entre lo que es afirmado en uno y otro
contextos. Para esa ocasin reservo el tema de los hechos notorios (infra III, 3.1.3.1).
Respecto de los hechos no controvertidos me remito a los sostenido respecto de la
configuracin del objeto procesal (supra II, 2.2.1), pues, una vez que se sabe qu
circunstancias no son debatidas, el tema de la corroboracin no debera, a mi juicio,
plantear mayores dificultades. Ahora bien, las reglas de exclusin, ya sea porque el
elemento es impertinente o sobreabundante, o por otro motivo justificado, siempre
constituyen una decisin epistmicamente sospechosa.
285

282
Sobre este punto ROSS; 2008, pp 443 ss.
Para analizar con detalle el
problema de la exclusin de pruebas considero pertinente seguir las dos reglas que
283
FERRER; 2007, pp 74-76.
284
BECCARIA; 1764, p 48.
285
LAUDAN; 2006, p 19.
161

Bentham propuso al respecto, con el objeto de equilibrar justicia y eficiencia en la
litigacin:

[R]egla primera: En esta clase de pruebas [circunstanciales], como en cualquier otras, no
hay que requerirlas ni admitirlas en el caso de que su admisin pudiera resultar ms daosa
al fin colateral de la justicia (prevencin de aplazamiento, de vejmenes y de gastos), que
til al fin directo (acierto en la decisin o su conformidad con la ley). Regla segunda:
Exceptuados esos casos, no se debe excluir ni rechazar nunca nada de aquello que pueda
servir o que se pueda ofrecer con el carcter de pruebas circunstanciales; en particular no se
debe excluir nada en razn a que se lo supone carente de fuerza probatoria. Por qu se
habra de excluir? Si produce un efecto es til; y si no lo produce, es inocuo.
286


La regla de incluir toda evidencia (regla 2) puede restringirse, entonces, por
cuestiones de eficiencia (regla 1). Es habitual recordar a Bentham como decidido
partidario de la regla 2, pero a veces se olvida mencionar que la regla 1 permite la
exclusin de evidencias en base a un criterio de proporcionalidad. En la ptica
benthamiana, segn mi opinin, tambin tiene cabida una regla de exclusin por
sobreabundancia, en tanto que una pieza con fuerza probatoria puede resultar ms
daosa al fin colateral de la justicia, que al fallo del caso segn derecho. O sea, a
diferencia de lo que el propio Bentham concluye, lo que la combinacin de sus dos
preceptos ensea es que una prueba sobreabundante que no produce efecto, pues
carece de fuerza probatoria- no es inocua, sino daina: afecta al proceso en una
perspectiva de eficiencia. De hecho, el mismo Bentham percibe este problema cuando
sostiene

[que] en una cadena de pruebas compuestas de un gran nmero de eslabones, cuantos ms
eslabones intermedios haya entre el primer hecho circunstancial y el hecho principal, menos
ser con relacin a ste su fuerza probatoria. Por qu? Porque a cada uno de los hechos
que forman la cadena le son aplicables circunstancias invalidantes.
287



286
BENTHAM; 1825, p 303 (destacados en el original); para una concisa presentacin de la lectura
benthamiana sobre las reglas de exclusin KIRKPATRICK; 1992, pp 838-844.
287
BENTHAM; 1825, p 305.
162

Bentham comprende que todos los hechos son eventualmente materia de
suposiciones infirmativas, es decir, que le resten fuerza probatoria, por lo que, no
obstante la exclusin de toda prueba sera la exclusin de toda justicia, la primera
disposicin de su esquema es una regla que, a mi juicio, comprende la exclusin de
elementos sobreabundantes para resguardar aquellos fines colaterales que persigue la
litigacin. Por ello, considera que la prueba de testigos superflua debe excluirse, en la
medida

[que] decir que un testimonio es superfluo, es tanto como decir que, si fuese admitido, no
aadira nada al efecto de los otros testimonios y no podra contribuir en nada al
descubrimiento de la verdad.
288


Para Bentham el testimonio superfluo por esencia es el que se brinda por
referencia, lo cual da cuenta del recelo que desde hace siglos existe en el sistema
anglosajn contra la hearsay rule.
289

Por ello, en la tesis benthamiana, cuando unas
evidencias,
[s]in ser notoriamente superfluas, resultan de naturaleza vejatoria para las partes o los
testigos, o comprometedoras a los intereses pblicos o a las personas ajenas a la causa, es
preciso descartarlas, salvo que resulte de absoluta necesidad.
290


La exclusin de elementos, concluye Bentham, es un mal inferior al de las
dilaciones, al de los vejmenes y al de los gastos, por lo que refina cuatro reglas
especficas que sirvan para contrabalancear las ventajas y los inconvenientes de esa
eliminacin:


288
BENTHAM; 1825, p 397 (destacado en el original).
289
No obstante, en el proceso civil ingls la regla es admitir el testimonio de referencia, pero sujeto a
condiciones que debe satisfacer, tanto en su ofrecimiento como en valoracin, en lo que respecta a su
confiabilidad (CHOO; 2009, pp 278-280), lectura que tiene una justificacin econmica, pues evita la
litigacin auxiliar que una hearsay rule no mitigada le permite promover en forma estratgica a los
litigantes (STEIN; 2005, pp 156-157). En esta misma lnea, la jurisprudencia criminal espaola tiende a
permitir el testimonio de referencia cuando no es posible hacer comparecer a juicio al testigo directo
(VERGER; 2004, pp 552-553).
290
BENTHAM; 1825, pp 398, 408.
163

1 No producir un dao mayor que el que se quiere evitar, 2 no excluir un beneficio
mayor por un beneficio menor, 3 no producir un dao preponderante queriendo conseguir
un beneficio cualquiera y, 4 no excluir un beneficio preponderante tratando de excluir un
dao.
291


La idea de proporcionalidad que subyace al esquema benthamiano entrega un
adecuado punto de partida para analizar la no inclusin de evidencias dentro de una
controversia civil. Esta nocin es clave, sobre todo, cuando la exclusin esgrime una
infraccin de garantas fundamentales. Dentro de estas hiptesis, para saber si un
elemento que puede incidir, aunque sea de manera escueta, en mutar el grado de
probabilidad de una hiptesis, debe marginarse del caso, no se alude a criterios de
eficiencia, como acontece, por ejemplo, en la situacin de sobreabundancia, donde la
sugerencia de Holmes es bastante plausible: la exclusin de pruebas expresa una
concesin a la brevedad de la vida, o, como agrega James, responde quizs a la
estrechez del bolsillo del agobiado litigante.
292
Mi argumento es que la exclusin de pruebas ilcitas o, ms amplio todava,
irregulares, en tanto que afectan una cuestin valiosa que merece proteccin jurdica,
configura una de las alternativas que el proceso civil puede contemplar segn las
circunstancias del caso. Bajo el horizonte de incluir en el proceso todos los medios
relevantes, la eleccin de esta carta debe ser residual y respetuosa de la idea de
proporcionalidad. Por lo dems, para hacer operativo este camino me parece que es
necesario el desarrollo en el mbito civil de una prctica argumentativa que afine las
principales hiptesis de prueba ilcita, porque, de otra manera, se abre una ventana
importante a la discrecionalidad del juez. Esto no desconoce el espacio que merece la
La exclusin basada en garantas
fundamentales o problema de la prueba ilcita incorpora, por su lado, aristas que
involucran a diversas disciplinas en especial, la dogmtica procesal penal, donde ha
conseguido su anlisis ms fino hasta ahora-, por lo que en este debate me restrinjo a
insinuar el camino que debera seguir la reflexin procesal civil sobre este tipo de
exclusiones.

291
BENTHAM; 1825, pp 391, 395-396.
292
La frase del juez Holmes en Reeve v. Dennett (1887) 145 Mass. 23, 28, 11 N. E. 938 citado en J AMES;
1941, pp 700-701 (nota 26).
164

experiencia judicial en esta fase del proceso, sino que, de modo ms preciso, pone de
manifiesto que la prueba ilcita es un problema de distribucin de riesgos y, por
consiguiente, no puede quedar entregada, lo mismo que otras materias que suponen
distribuir riesgos, a la elucubracin del juez competente. Si bien no lo dice de modo
expreso, F. Stein, por ejemplo, piensa que la exclusin de pruebas depende del sentido
comn del juez solo en trminos de un anlisis de relevancia, no de equilibrio entre
cuestiones valiosas en contraposicin, es decir, no tiene cabida en el contexto de la
evidencia ilcita. As,

[el juez] puede tambin rechazar la prueba de hechos, y no slo cuando stos son
jurdicamente irrelevantes, sino tambin cuando en virtud de su experiencia entiende que el
resultado de la prueba carecera de importancia en el aspecto objetivo.
293


En tanto el proceso busca establecer hechos verdaderos como base de la
adjudicacin del caso, la regla de inclusin de evidencias luce como una estrategia
cognitiva ptima. Las excepciones a esta regla, luego, deben justificarse de modo
razonable, como ocurre, por ejemplo, al excluir el conocimiento privado del juez
competente. Estoy de acuerdo en que estas razones han de ceirse a lo que Laudan
denomina meta-principios del discurso probatorio. En efecto, estos anlisis han de
considerar

[que] relevancia y confiabilidad son meta-principios que deben ser usados para evaluar
todas las dems reglas probatorias propuestas.
294


De este modo, la exclusin solo est justificada cuando, por lo menos, las
consideraciones de relevancia y confiabilidad han sido tomadas en cuenta de forma
apropiada. Esta perspectiva ensea, en primer trmino, que resulta posible excluir un
elemento por razones epistemolgicas: por ejemplo, la regla que establece el secreto
profesional no solo protege la privacidad, sino que, adems, cuida la calidad de las
informaciones vertidas en el proceso civil, pues, visto en una ptica dinmica, si la

293
STEIN; 1893, p 95.
294
LAUDAN; 2006, p 123 (destacado en el original).
165

litigacin deja ingresar informaciones que suelen intercambiarse dentro de lo que las
personas creen cubierto por el secreto profesional, puede ocurrir que, a la larga, la
confiabilidad de esas informaciones se menoscabe, ya que al saber que ellas pueden
replicarse en la audiencia, las personas guardarn mayor reserva al dialogar con el
profesional que les asesora.
295
Con todo, aunque una regla como sta puede tener
fundamento epistemolgico, su mayor base de apoyo, como se dijo, es que asiste la
privacidad personal; aqu es donde radica el ncleo del tema de la exclusin: el
enfrentamiento constante entre incrementar el conocimiento del caso y otras metas
importantes. Por ejemplo, en el proceso civil norteamericano, con el propsito de
desincentivar que acciones como proveer, ofrecer o prometer a la vctima el pago de
asistencia mdica por los perjuicios sufridos, supongan el reconocimiento de la
responsabilidad por dichos daos, es que se excluyen las pruebas que acreditan esas
acciones.
296
Para aludir a dicha tensin mediante un solo ejemplo creo til apreciar la
operatividad que tiene la similar facts rule en el proceso civil ingls. Ella permite
incorporar o rechazar un tipo de evidencia singular: la que refiere a hechos acreditados
contra el demandado en casos similares. En principio aplica a casos penales (v. gr., el
polica que suele propinar malos tratos durante las detenciones) y laborales (v. gr., el
empleador que no entrega a sus trabajadores la indumentaria adecuada para cumplir la
faena), pero la jurisprudencia inglesa tambin la ha reconocido en sede civil, mediante
sentencias sucesivas.

297

En mi opinin, ella logra capturar de manera ntida las dos
dimensiones del problema de la prueba ilcita: (i) la misin de aumentar el respaldo
probatorio del caso y (ii) la posibilidad de provocar un perjuicio a la contraparte o a un
tercero. En el vigente caso lder O`Brien sobre la materia, Lord Phillips se detiene a
consignar la forma en que el juez debe proceder cuando enfrenta un escenario de esta
ndole. As,

295
DAMAKA; 2003, p 118; FERRER; 2007, pp 72-74.
296
Rule 409 FRE estadounidenses.
297
Mood Music Publishing Co v. De Wolfe Ltd, 1 Ch 119 (1976), Berger v. Raymond Sun Ltd, 1 WLR 625
(1984) y Thorpe v. Chief Constable of Greater Manchester Police, 2 ALL ER 627 (1989) citadas en HO;
2008, p 317 (nota 151).
166

[l]a prueba de hechos similares no necesariamente provoca riesgo de perjuicios
injustificados respecto de la parte contra la cual se adopta [] aunque sta puede, no
obstante, llegar a soportar tal riesgo [Es por ello que] cuando considera si admitir una
evidencia o permitir un interrogatorio (cross-examination) sobre aspectos que son
colaterales al asunto central, el juez debe tener en cuenta las necesidades de
proporcionalidad y rapidez.
298


Esto es, aunque el desempeo del demandado durante conflictos similares pueda
resultar importante para el actual debate, el juez solo abre ese camino de prueba tras
considerar razones de justicia y eficiencia. Ho entrega una especial importancia a la
dimensin de justicia (fairness) cuando se trata de justificar esta regla dentro de la
litigacin civil, en tanto piensa que este balance (entre una evidencia relevante y el
perjuicio que puede ocasionar) es obligatorio para el juez debido al imperativo de
proporcionar un trato igualitario a los litigantes. En esta lnea, Ho considera que la
posibilidad de excluir evidencias bajo la regla de hechos similares es una materia de
regulacin especfica. O sea, ella no integra las amplias atribuciones judiciales sobre
manejo del caso (case management power), ni la regla de exclusin general de las
evidencias.
299
Esta lectura me parece interesante, pues el respeto de la simetra o regla de
contradiccin entre partes,

300

tambin debe ser tenido en cuenta cuando se resuelve
marginar una evidencia del caso. Por lo dems, lo que aade Ho respecto del papel
restringido de la similar fact rule en sede civil, es aplicable a una buena parte de las
pruebas:
[L]a disposicin general de una persona a no ser cuidadosa no puede, por si misma,
justificar la inferencia que ha actuado negligentemente en una ocasin particular [en tanto]
la disposicin es suficientemente relevante si y slo en tanto existe evidencia que muestra
que las circunstancias del hecho en cuestin fueron favorables a provocar el tipo de
comportamiento del cual se afirma su disposicin.
301



298
O`Brien v. Chief Constable of South Wales Police (2005) UKHL 26 citado en CHOO; 2009, p 247.
299
Rule 32.1 (2) CPR inglesas.
300
HO; 2006, pp 146, 150-151 y 2008, pp 335-336.
301
HO; 2006, pp 143-149 (destacados en el original).
167

Esto es, para efectuar una inferencia sobre el hecho debatido, las evidencias
recopiladas deben ser relativas al caso, es decir, lo que se denomina una prueba
individualizada. El ejemplo reseado me parece til ya que, por un lado, rescata la
confianza en el examen judicial acerca de la relevancia que poseen o no poseen las
evidencias; en este sentido, el caso Thorpe habla del entrenamiento [del juez, por
oposicin al jurado] para distinguir lo que es y no una evidencia. Por otra, la tensin
existente entre dos cosas valiosas excede el marco epistmico y reclama un camino
normativo.
Por ello pienso que se encuentra bien orientada la sugerencia de Ho de una
regulacin especfica, pues no se abandona al juez ante una decisin que exige la
distribucin de riesgos, sino que se le entregan criterios para hacerlo. No se trata de
anticipar todas las hiptesis de exclusin, sino de refinar los principales criterios
normativos que sirven para enfrentar escenarios como el antes descrito. De hecho, es
conveniente recordar que cuanto surge el esquema tasado de prueba en su versin
codificada, no solo comprenda reglas de valoracin, sino que tambin preceptos de
exclusin, y buena parte de la crtica a dicho sistema se aliment de la aplicacin
discrecional de los tmoins reprochables (testigos desacreditados), de la regulacin
francesa.
302
Lo cierto es que el origen histrico de las reglas de exclusin puede resultar
ilustrativo para comprender su papel en el proceso. En especial cabe destacar el
descubrimiento de la exclusionary rule en el caso estadounidense ciento veinte aos
despus del Bill of Rights,

303
algo similar a acontecido en otras partes, como en la
jurisdiccin espaola, por ejemplo, mediante la sentencia del Tribunal Constitucional
(114/84) en materia laboral.
304

302
CAPPELLETTI; 1970, pp 100-119.
En el caso norteamericano, en particular, creo que tres
comentarios tienen cabida al respecto. En primer lugar, lo que su tarda introduccin
acenta es que la fisonoma procesal puede funcionar si estas reglas de exclusin; el
propsito de su adopcin puede verse como respuesta a coyunturas especficas, al
303
FIDALGO; 2003, pp 44-48: [O]culta entre las exigencias implcitas del sistema de garantas procesales
configurado por las Enmiendas constitucionales [La] Corte Suprema necesit otros casi cincuenta aos para
desarrollar la doctrina hasta su mxima extensin en un proceso que fue a la vez parte importante y
manifestacin destacada del proceso paralelo de autoafirmacin de la autoridad del Alto Tribunal en el
sistema jurdico poltico estadounidense.
304
Por todos GONZLEZ; 2005, p 196.
168

desarrollo propio del Law of Evidence, el cual, sobre todo en el proceso judicial
norteamericano, es un intento de cuidar al jurado de la posible manipulacin de los
abogados.
305
En segundo trmino, los dos objetivos que ha identificado la judicatura
norteamericana para apoyar la exclusionary rule, o sea, el efecto disuasivo (criterio
pragmtico) y la integridad judicial (criterio tico), no se consiguen mediante estas
exclusiones, a menos que ellas vayan acompaadas de otras medidas. El efecto
retrospectivo de la regla de exclusin (= volver a las partes al estado anterior a la
presentacin de la prueba viciada) no alcanza para lograr la meta prospectiva de su
argumento mayoritario, la disuasin. De este modo, para incentivar que las partes no
utilicen pruebas irregulares, a la exclusin deben aadirse otras medidas (como la
responsabilidad civil, por ejemplo). La jurisprudencia norteamericana, de hecho, se
manifiesta reticente a emplear la regla de exclusin cuando se trata de controversias
civiles.

306
En relacin a esto ltimo, lo tercero que tiene cabida mencionar es que la
comprensin de la exclusionary rule no se ha mantenido petrificada dentro de la
jurisprudencia de la Supreme Court. Esto es, la regla ha transitado desde un derecho
constitucional de cada persona, hacia la idea de remedio procesal, en United States v.
Calandra.

307
Entre las principales opciones a la regla de exclusin se cuentan:
Este desplazamiento guarda coherencia con la premisa de introducir al
proceso civil todo material relevante para el caso, aunque pueda adolecer de
irregularidades, en tanto el proceso ofrezca otros remedios para abordar los perjuicios
sufridos.
308

305
STRNER; 2007, p 442.
(a) imponer
sancin administrativa, (b) emplear el tipo criminal que corresponda y (c) otorgar
indemnizacin civil. Por cierto, un sistema procesal sofisticado permite combinar estos
remedios, segn sea el caso, aunque alguno de ellos por separado puede bastar. Por
306
Fidalgo refiere varios veredictos en este sentido. As, por ejemplo, One 1958 Plymouth Sedan v.
Pennsylvania, 380 U.S. 693 (1965), sentencia penal donde un obiter dicta alude a que las pruebas excluidas
seran admitidas en sede civil; United States v. Janis, 428 U.S. 433 (1976), declara la inaplicabilidad de la
exclusionary rule a los procesos tributarios; I.N.S. v. Lpez-Mendoza, 468 U.S. 1032 (1984), expresa de modo
directo la no aplicabilidad de la exclusionary rule a los procedimientos de deportacin salvo mala fe, que es
regla de cierre en el sistema estadounidense (FIDALGO; 2003, pp 297-346, 415-416).
307
414 U.S. 338 (1974) citado en FIDALGO; 2003, pp 346-353.
308
LAUDAN; 2006, p 219.
169

ejemplo, en un fallo reciente, Hudson v. Michigan, la jurisprudencia norteamericana
considera que la responsabilidad civil proporciona en esta materia una disuasin
suficiente.
309
El mayor inconveniente de la regla de exclusin por infraccin de garantas
fundamentales es que introduce en el proceso civil una discusin delicada: el efecto
horizontal de los derechos fundamentales. Sobre ste no puede detenerme aqu, pero
considero adecuado constatar dos puntos: (a) la tesis tiende a ser resistida en nuestra
dogmtica civil patrimonial

310
y, en tanto regla contra-epistemolgica, o sea, cuya
operatividad se limita a casos necesarios,
311

(b) la interpretacin de lo que es una
infraccin de garantas fundamentales puede fomentar la inestabilidad dentro de la
litigacin civil en el momento de la recopilacin de las evidencias. Al respecto, lo que
Fidalgo resea sobre la experiencia espaola sirve para dar una imagen del punto
mencionado:
[La regla de exclusin] tampoco vino a llenar un vaco, sino que desplaz, o ms bien
distorsion, un sistema preexistente en que las irregularidades en la actividad probatoria se
despachaban fundamentalmente a travs de la valoracin por el juzgador del resultado de la
prctica de los medios de prueba, atendiendo a si en el caso concreto la irregularidad
viciaba o no la credibilidad de la fuente y la fiabilidad de la informacin de ella extrada, y
que funcionaba sin cerrar el camino de la sancin al que realiz acciones ilcitas en el
proceso de aportacin de materiales probatorios. [La prueba ilcita constituye una
interpretacin forzada y voluntarista] de unas pretendidas e indefinidas garantas implcitas
en la estructura de derechos y libertades configurada por nuestra Carta Magna. Garantas
cuya interpretacin y desarrollo correspondera precisamente en Espaa al mismo Tribunal
Constitucional, con carcter definitivo y vinculante, sin posibilidad prctica de revisin o
vuelta atrs, tanto para las dems instituciones del Estado incluyendo el legislativo- como
para la generalidad de los ciudadanos.
312


En Chile, la forma de resguardar la integridad en el debate entre partes ante
irregularidades en los actos procesales en general, ha sido la nulidad. Esta va tuvo

309
126 S. Ct. 2159 (2006) citado en ARMENTA; 2009, pp 31, 146-147.
310
Sobre este punto JANA; 2003; BARROS; 2006, Ns 161-162, pp 248-254.
311
TARUFFO; 2008a, pp 41-56
312
FIDALGO; 2003, pp 44-48; sobre la regla de exclusin ante una concepcin abierta de la prueba en el
derecho espaol GASCN; 2006, pp 47 ss.
170

interpretacin restringida, por la dogmtica procesal
313
y la jurisprudencia,
314
En un fallo que conjuga varios de los elementos que integran la prueba como
actividad, la Corte de Apelaciones de Rancagua estableci la responsabilidad civil de
quienes, basados en una actividad probatoria suficiente, acreditaron un hecho como
verdadero que el demandado en juicio de filiacin, no era hijo biolgico de quien
consideraba su madre-. En este proceso, los elementos rendidos fueron relevantes y
suficientes para acreditar la hiptesis del actor, pero como esa prctica probatoria se
enmarc en una conducta que causaba un perjuicio injustificado a la persona que fue
demandada pues la accin de filiacin se bas en normas inaplicables al caso-, la
sentencia determin que el demandante agredi la buena fe procesal. Pero, en lugar de
excluir las pruebas, el juez opt por la responsabilidad civil del actor como remedio
suficiente:
en
consideracin al efecto que provoca, para acercarla, de ese modo, a la idea de
proporcionalidad. Un tipo similar de razonamiento debe aplicar a la exclusin de
evidencias.

[S]i bien es efectivo que la verdad en s misma es un bien superior, condicin loable en
toda persona, lo es [sic] cierto que su revelacin en determinadas circunstancias puede ser
fuente de obligaciones. Ello acontecer cuando aquella revelacin cause un dao
injustificado a quien se ve impactado con el conocimiento de la misma y que el contarla no
obedece a obligacin alguna.
315


Es posible que la actitud dolosa del actor en este caso justificara excluir las
evidencias y, adems, la indemnizacin de perjuicios, pero creo que el veredicto es

313
TAVOLARI; 2000, pp 264-266.
314
C. A. Santiago, 09 noviembre 1961, RDJ t LVIII, sec. 2, p 119, cons. 6: [Q]ue esta facultad [art. 84
inciso final], de toda apariencia amplia y general, no obstante ha sido estimada como aplicable solamente a
aquellos actos que miran al orden pblico, o al inters general, y no a aquellos que miran el inters privado de
las partes, no obstante que pueda discutirse que en toda controversia judicial existe un inters pblico por
cuanto el procedimiento no slo cautela o debe cautelar los derechos de las partes, sino que vincula a cada
juicio el inters o el deber del Estado en su misin de administrar justicia; cons. 7: [Q]ue, entre los actos
procesales que pueden ser deben ser- cautelados con especial acucia [sic] por el juez que conoce del litigio,
se deben mencionar aquellos que constituyen en esencia los tendientes a formar la relacin procesal,
constituyendo los presupuestos procesales que han de ser, llegado el caso, los que puedan producir o servir de
base a la sentencia. En el mismo sentido C. S., 1 junio 1950, RDJ t XLVII, sec. 1, p 232, cons. 5 y 7.
315
C. A. Rancagua, 1 abril 2008, rol N 592 2007, N identificador: 38642, cons 5 (redaccin de Miguel
Vsquez).
171

importante como ejemplo de cmo se conjugan diversos aspectos mencionados (la
bsqueda de hechos verdaderos, la buena fe procesal, la relevancia e inclusin de las
pruebas).
Para concluir, cito un caso de la jurisprudencia inglesa, Jones v. University of
Warwick, donde la misma tensin reseada se salva mediante la admisin de la prueba
relevante y confiable, pero se condena en costas a quien la rinde, pues su conducta
manifiesta una agresin a la buena fe procesal. Se trata de un conflicto en donde un
trabajador, que hiri su mano en un accidente laboral, demanda a su empleador, quien
admite la responsabilidad que le cabe en el accidente, pero no acepta como vlida la
pretensin del actor en cuanto a padecer de una invalidez permanente. Frente a este
escenario, un agente de investigacin que acta por encargo de la aseguradora del
empleador, tuvo acceso en dos ocasiones al hogar del trabajador y, por medio de una
cmara oculta, le graba sin su conocimiento. Al observar dicha grabacin los expertos
mdicos de la parte demanda pueden concluir que la mano del trabajador funciona a
completa satisfaccin. En base a esto, el demandado solicita que se tenga en cuenta la
grabacin como evidencia, pero el actor reclama su exclusin sobre la base que viola su
derecho a la privacidad (en virtud del art. 8 de la Convencin Europea de Derechos
Humanos). Tras considerar estos diversos elementos, el veredicto seala que en esta
situacin

[e]xisten dos intereses pblicos en conflicto. El peso asignado a cada uno de ellos vara
con las circunstancias. La significacin de la evidencia diferir tanto como la gravedad de
la infraccin del art. 8, en conformidad a los hechos del asunto en particular [En esta
demanda] el juez no puede ignorar la realidad de la situacin. Este no es el caso en que la
conducta de la aseguradora del demandado es tan intolerable (outrageous) que la defensa
debe ser tachada. El asunto, por tanto, debe ser acogido. Sera artificial e indeseable que la
actual evidencia, la cual es relevante y admisible, no fuese puesta ante el juez que tiene la
pesada tarea del caso.
316


Pero,


316
(2003) EWCA Civ 151 citado en CHOO; 2009, p 188.
172

[a]unque no se excluye la evidencia es apropiado dejar en claro que la conducta de la
aseguradora fue inapropiada e injustificada [] Excluir la evidencia no es, con todo, la
nica arma del arsenal del juez. El tribunal puede seguir otros pasos para desalentar las
conductas de este tipo. En particular, puede expresar su desaprobacin ordenando el pago
de las costas.
317


En cuanto a la instancia procesal para sostener la ilicitud de una evidencia,
cualquiera sea el remedio que se escoja, ella debe ser alegada tan pronto se tenga
conocimiento de la misma, sea por uno de los litigantes o el juez. En este sentido se
manifiesta el proceso civil espaol, donde la resolucin opera en el acto del juicio o
vista.
318


3. La carga de la prueba

En la ltima dcada del s XIX Thayer introdujo una vuelta de tuerca a la
comprensin del onus probandi al distinguir entre la carga probatoria como regla de
actividad (evidentiary burden o Beweisfhrungslast) y como regla de juicio (burden of
proof o Feststellungslast),
319
clasificacin que se corresponde con la carga probatoria
subjetiva (subjektive Beweislast) y objetiva (objektive Beweislast),
320
cuya primera
referencia en la dogmtica procesal alemana se documenta, segn trae a colacin
Rosenberg, con el trabajo de Julius Glaser en el ao 1883.
321
En tanto (i) actividad, la carga probatoria gua las dinmicas que los sujetos
procesales siguen al momento de recabar evidencias en el proceso. En su faz de (ii)
resultado, en cambio, alude a la valoracin de todas las pruebas rendidas. O sea, a la
determinacin de si es o no ms probable que las circunstancias hayan ocurrido de la
manera sostenida por el actor.
Estas categoras son una
bisagra que permite distinguir los diversos requisitos de la carga de la prueba en la
litigacin.
322

317
CHOO; 2009, p 189.
En lo que resta de este Captulo me refiero al onus
318
Art. 287 LEC espaola(ARMENTA; 2009, pp 118-119).
319
THAYER; 1890, p 48.
320
TARUFFO; 2008a, pp 149-150.
321
ROSENBERG; 1951, p 16.
322
TRINDADE y CANE; 1993, p 437.
173

probandi como actividad, es decir, como carga procesal subjetiva, cuyo principal
fundamentos, al menos en la dogmtica procesal clsica, descansa en la idea de auto-
responsabilidad procesal de quien tiene la necesidad prctica de corroborar su
pretensin.
323
En nuestro derecho, la disposicin que ha regulado desde el s XIX la carga
probatoria engrosa la aprobacin decimonnica que recibi la idea romanista sobre la
acreditacin de la actio y la exceptio en un litigio.

324
En la concepcin romana, quien
afirma una obligacin o su extincin se encuentra bajo el peso de acreditarlo (onus
probandi incumbit cui dicit).
325
Detrs de este escenario subyace una apelacin a la
normalidad como criterio que justifica la carga probatoria. As, en el ejemplo clsico
analizado por la dogmtica procesal en torno a la figura del contrato, esta idea de
normalidad sirve para distinguir entre hechos constitutivos, de cargo de la parte
demandante, pues lo normal es la libertad jurdica (i. e., que las personas no se
encuentren vinculadas por un contrato), y, por otro lado una vez corroborada la
constitucin de este enlace contractual-, de hechos impeditivos, modificativos y
extintivos, cuya prueba dentro del proceso corresponde, por supuesto, a la parte
demandada.
326
Si bien, no es menos cierto que la importancia de la carga probatoria en tanto
actividad se ha difuminado con el auge de la colaboracin que se exige a las partes
enfrentadas en el conflicto (supra II, 2.2.1) y la iniciativa probatoria judicial (supra II,
2.3.2), la interrogante por la carga subjetiva sigue siendo relevante porque con ella se
distribuyen entre las partes los riesgos de no conseguir una versin verdica de los
hechos.

327
Es decir, esta carga supone una distribucin mnima del riesgo entre los
litigantes,
328

en tanto su insatisfaccin deja expuesto a quien la incumple a una
consecuencia procesal desfavorable. Por ello, cuando se suman estos ingredientes, se
contempla

323
MICHELI; 1942, pp 59, 99, 111.
324
Art. 1698.1: Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o stas.
325
Los antecedentes histricos de este enfoque se resean en MICHELI; 1942, pp 32, 48, 54.
326
MICHELI; 1942, pp 317-351; sigue esta lnea de investigacin, dentro de la dogmtica civil chilena
PEAILILLO; 1989, p 53-54.
327
LAUDAN; 2005, pp 96-98, 111-113.
328
BAYN; 2008.
174

[que] lo delicado es la respuesta a la pregunta: a quin corresponde probar (quin asume el
riesgo de que la prueba no se produzca).
329


Este riesgo de no esclarecimiento (Unaufklrbarkeitsrisiko) de los hechos
controvertidos en un proceso judicial configura, segn seala Ormazbal, un problema
propio de la sociedad del riesgo.
330
Por este motivo, dirimir el peso de la prueba contina siendo un aspecto
trascendente cuando se analiza desde la perspectiva de los litigantes. A continuacin
examino, en primer trmino, la posibilidad de alterar la carga probatoria en base a la
facilidad de acceso a las evidencias. En segundo lugar, analizo la operatividad de la
mxima res ipsa loquitur, en tanto ella puede ofrece una posible alteracin del onus
probandi. Y, en ltima instancia, me hago cargo de las inferencias procesales como
desincentivos adecuados para enfrentar el cumplimiento de la carga de introducir
evidencias.
As, por ejemplo, los denominados daos de
desarrollo, es decir, perjuicios que al momento de iniciarse una actividad no son
previsibles dado el nivel de conocimientos existente, pero que al momento en que se
demanda s se encuentran dentro de las cuestiones consideradas previsibles, plantean
delicados desafos de imputacin y prueba. Para este tipo de conflictos la idea de
normalidad en el sentido de la dogmtica procesal clsica se muestra como algo
insuficiente, si el objetivo es ofrecer una distribucin de los riesgos de error que sea
apropiada.

3.1 La facilidad probatoria en la distribucin judicial del onus probandi entre
litigantes

Existen razones de justicia (no abandonar a una de las partes por la negativa
injustificada a colaborar de la contraria) y de eficiencia (resulta menos costoso apelar al
litigante que dispone de las evidencias sobre la controversia), para distribuir la carga
probatoria en el proceso civil. El mejor acceso a las pruebas, en tanto expresin del

329
PEAILILLO; 1989, p 51.
330
ORMAZABAL; 2004, pp 11, 17-18.
175

principio epistemolgico de mejor evidencia disponible,
331
influye cuando se trata de
establecer a qu litigante le toca acompaar los elementos de corroboracin.
332
Este
enfoque hace referencia tanto a la facilidad como a la disponibilidad probatorias, no
obstante que, en estricto sentido, la relacin entre estas dos categoras es de gnero a
especie.
333
Ntese que el acceso a las pruebas no es una idea ajena a nuestra prctica de
adjudicacin civil. El CPC (1903) incorpora la disponibilidad de las evidencias para la
dimensin previa al litigio, como medida prejudicial que contribuye a articular la
demanda.

334
La propuesta actual consiste en ampliar este criterio para todas aquellas
situaciones donde la asimetra en cuanto a la posibilidad que tienen ambas partes de
introducir evidencias sobre los hechos, es constante. Por ejemplo, en materia de
negligencias mdicas, donde el establecimiento de salud y el mdico controlan la
informacin sobre los aspectos claves del litigio (v. gr., el estado inicial del paciente
perjudicado, los exmenes realizados, el diagnstico en base al cual se tomaron las
decisiones y los detalles del tratamiento u operacin practicada).
335
En estas hiptesis,
sostiene Barros, hay deberes de colaboracin que los especialistas deben respetar,
establecidos como un correctivo que permite cumplir con la igualdad de medios
probatorios.
336
En el contexto normativo comparado, el proceso civil noruego establece que la
disparidad de recursos a disposicin de una parte no debe influir en el xito de la
litigacin.

337

331
STEIN; 2005, pp 39-40, 154-157.
El proceso ingls, en tanto, faculta al juez para ordenar que las pruebas
documentales en posesin de una parte y a las cuales la otra no consigue acceder en
332
STEIN; 1996b, p 335.
333
CORTES et al; 2007, pp 53-56.
334
Art. 273 inciso final CPC: [C]uando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda
entrar en juicio [] el juicio ordinario podr prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel contra
quien se propone dirigir la demanda: 2. La exhibicin de la cosa que haya de ser objeto de la accin que se
trata de entablar; 3. La exhibicin de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, ttulos de propiedad u
otros instrumentos pblicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas; 4.
Exhibicin de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio de
lo dispuesto en los artculos 42 y 43 del Cdigo de Comercio.
335
BARROS; 2006, N 476, p 677.
336
BARROS; 2006, Ns 478-479, pp 679-680.
337
1.2 (5) CPC noruego (VALGUARNERA; 2008, p 890).
176

trminos razonables, le sean informadas de modo oportuno.
338
En igual senda, la
jurisprudencia inglesa ha fallado que en controversias sobre mitigacin de daos el
demandante, como paciente que rehsa seguir un tratamiento mdico, no es quien debe
probar que su rechazo fue razonable, sino que el centro mdico debe acreditar que no lo
fue.
339
La dogmtica procesal chilena, de hecho, ha visto que un nivel mnimo de
colaboracin y lealtad con la funcin judicial impide que un litigante se niegue a
proporcionar de modo injustificado una prueba til para el proceso.

340

Lo mismo, la
jurisprudencia nacional. As, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Concepcin ha
determinado,
[que] el Banco demandado al contestar la demanda, no reconoci haber dado la
informacin errnea. Sin embargo, no acompa a los autos copia de los antecedentes que
hizo llegar a la Superintendencia, lo que debi hacer, pues es evidente que toda esa
informacin consta en sus registros. No se ve ninguna razn, para no haber puesto a
disposicin del tribunal una copia de la informacin entregada al organismo contralor. Es
un principio generalmente aceptado en materia probatoria que la prueba debe aportarla
quien est en mejores condiciones de hacerlo.
341


El mejor acceso a las pruebas provoca una inversin en cuanto a la regla de
actividad probatoria; es decir, quien tiene el elemento en su poder debe ponerlo a
disposicin del proceso. Pero, si el litigante que se niega colaborar es aquel que en
principio deba cumplir la carga probatoria? Ntese que la meta de alterar la carga
probatoria es incentivar a la parte que dispone de las pruebas a colaborar con la tarea
jurisdiccional, pero puede ser el caso que la hiptesis de este litigante resulte ser ms
probable (por ejemplo, un 70%) que la tesis contraria, de manera que todava puede
satisfacer el estndar de prueba (P>0,5), aunque no ponga a disposicin del caso las
evidencias en su poder. Bajo este escenario, la carga probatoria que se pone sobre el
litigante, ya ser por medio del criterio inicial de normalidad, o bien, de la facilidad
probatoria, resulta insuficiente para desincentivar la falta de colaboracin. En estas

338
Rule 35.9 (a) (b) CPR inglesas.
339
Geest plc v. Lansiquot (2002) UKPC 48 citado en CHOO; 2009, p 47.
340
PECCHI y MATURANA; 2002, p 40.
341
C. A. Concepcin, 03 octubre 2008, MJCH_MJJ18856, cons. 3 (redaccin de Ren Ramos).
177

circunstancias lo que procede es articular una inferencia procesal, o sea, considerar
probado, contra los intereses de quien no colabora, el hecho a que alude la evidencia
negada.
En el plano comparado, en tanto, la inversin de la carga probatoria es una
herramienta reconocida para asegurar esta colaboracin. Por ejemplo, la Corte Suprema
colombiana en un veredicto civil de 2001 reconoci esta posibilidad de alterar la
distribucin de la carga probatoria en base al criterio de la disponibilidad.
342
En el
ordenamiento procesal espaol este acceso a las pruebas debe tenerse siempre en
consideracin,
343
y configura, adems, el criterio fundamental en materias de libre
competencia y de publicidad.
344
Esta misma lnea es propuesta por el esquema del
ACPC.
345
En un pronunciamiento clsico de la jurisprudencia norteamericana, Summer v.
Tice,

346
se avala esta alteracin para abordar la incertidumbre en cuanto a los hechos
ocurridos. Aqu, el actor se encuentra participando en una actividad de caza, cuando es
daado en un ojo producto de un disparo con arma de fuego que proviene de un sector
determinado donde se encuentran las dos personas demandadas. Estas dos personas
dispararon sus armas, pero la vctima no puede determinar qu disparo provoc sus
perjuicios. En esta situacin el veredicto traspasa la carga probatoria a las personas
demandadas, porque ellas se encuentran en una mejor posicin para determinar cmo
ocurrieron los hechos.
347

342
CORTS MONCAYO; 2006, p 195.
El gemelo canadiense de Summer suscribe este mismo
343
Art. 217 N 7, LEC espaola: Para la aplicacin de lo dispuesto en los apartados anteriores de este
artculo [carga de la prueba] el tribunal deber tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que
corresponde a cada una de las partes del litigio.
344
Art. 217 N 4, LEC espaola: En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilcita
corresponder al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y
manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.
345
Art. 14 ACPC; 2006, p 50: Carga de la prueba y proscripcin de la absolucin de la instancia. (2)
Corresponde la carga de probar los fundamentos de hecho contenidos en la norma jurdica a la parte cuya
aplicacin le beneficie, salvo que una disposicin legal expresa distribuya con criterios especiales diferentes
la carga de probar los hechos relevantes entre las partes. (3) El tribunal podr distribuir la carga de la prueba
conforme a la disponibilidad y facilidad probatoria que posea cada una de las partes en el litigio, lo cual
deber comunicar a la parte con la debida antelacin para que ella asuma las consecuencias que le pueda
generar la omisin de informacin de antecedentes probatorios o de rendicin de la prueba en la audiencia de
juicio que disponga en su poder.
346
(1948) 119 P. 2d 1 Cal. citado en SPRUNG; 1996, p 1306.
347
La doctrina fue recogida por el Restatement of the Law (Second) de 1965 en materia de Torts (STEIN;
1996a, p 341).
178

razonamiento. As, en Cook v. Lewis
348

se falla que son las personas demandadas,
integrantes del mismo equipo de caza, las que deben acreditar que los daos de la
demandante no provienen de sus disparos, en la medida que cada uno de dichos
participantes,
[a]l confundir su actuacin con las condiciones ambientales, ha, en efecto, destruido el
poder de prueba de la vctima.
349


La hiptesis de la caza es interesante porque supone una actividad que genera
riesgos, pero que es lcita. Esta combinacin (actividad riesgosa y lcita) vuelve a la
causalidad alternativa, ideada por la dogmtica civil,
350
una respuesta que deviene
inadecuada desde el punto de vista de la justicia correctiva y de la disuasin, pues
significara que perjuicios sufridos dentro de una actividad lcita, pero riesgosa, los
compensaran quienes no causaron daos (v. gr., el cazador cuyo disparo no hiri al
actor).
351
Con todo, la tesis de Summer es aplicable en hiptesis similares a la caza,
integradas por un nmero de personas reducido. Por contrapartida, cuando la parte
demandada comprende un amplio nmero de personas, de modo que es difcil probar la
mnima contribucin de cada una de ellas en los perjuicios, entonces s es preferible
considerarlas responsables, en forma compartida. En este segundo escenario, ningn
involucrado tiene un mejor acceso a la informacin, pero quien deba pagar la
indemnizacin puede, en definitiva, repetir contra los restantes demandados, y as
diseminar las prdidas entre quienes se encuentran en mejor posicin de asumir los
perjuicios.
352

348
SCR 832, (1952) 1 DLR 1 citado en HARPWOOD; 2002, p 624.
Es el caso de la responsabilidad civil que se determina por mercado
compartido, donde los daos que sufren las vctimas suponen, adems, un perodo de
latencia, y otras hiptesis tpicas de causalidad difusa como, por ejemplo, aquellos
perjuicios medioambientales en contextos donde hay una pluralidad de emisores
contaminantes.
349
PORAT y STEIN; 1997, p 1902 (nota 31).
350
Por ejemplo CORRAL; 2004, pp 148, 162.
351
PORAT y STEIN; 2001, pp 59-60.
352
WRIGHT; 2008, p 1301.
179

En una administracin de justicia franca y simple, dice Bentham, la carga
probatoria debe ser impuesta a la parte que pueda aportar las pruebas con menos
inconvenientes, es decir, con menos dilaciones, vejmenes y gastos. Y, aade de
inmediato,

cmo saber cul de las partes se encuentra, con respecto a la prueba, en la situacin ms
favorable? [] ese conocimiento, al igual que el de otros varios aspectos, ser fcilmente
logrado en una comparecencia inicial de las dos partes ante el juez.
353


La audiencia preparatoria de juicio parece una buena instancia para procurar
determinar si corresponde o no una inversin de la carga probatoria entre las partes
litigantes. Para adoptar esta decisin, adems del motivo bsico de asegurar todas las
evidencias tiles, es necesario justificar de modo preciso el fundamento de cada
alteracin.
354
En el mbito de la responsabilidad extracontractual se manifiesta con relativa
claridad la dinmica que experimenta el onus probandi en sede civil, el cual se ve
desplazado de un lado a otro como una pelota en un partido de tenis.

355
As, esta
necesidad de la vctima por acreditar la culpa del demandado fue desde temprano
considerada la diferencia ms fuerte entre ambos estatutos de responsabilidad civil,
356

matizada, luego, a travs de diversas herramientas. Por ejemplo, dentro del plano
contractual, mediante la dada obligaciones de medio y resultado. Por su parte, en la
dimensin extracontractual, adems una disposicin amplia de presuncin de
responsabilidad por el hecho ajeno (art. 2320.1) e hiptesis tpicas de presuncin de
responsabilidad por el hecho de las cosas (art. 2323, 2324, 2326 y 2328), a travs de
interpretaciones del art. 2329, inclinadas a presumir la responsabilidad por el hecho
propio.
357
Esta imagen dinmica en cuanto a la carga probatoria se alimenta de diversas
herramientas propias del juicio de imputacin civil. Por ejemplo, la culpa infraccional


353
BENTHAM; 1825, p 445.
354
NYGAARD; 2001, p 430
355
LAUDAN; 2006, p 110.
356
C. A. Concepcin, 20 mayo 2002, GJ N 268, p 93, cons. 5.
357
DUCCI; 1936, p 80; ALESSANDRI; 1943, pp 292-294.
180

supone una presuncin de culpa, en la medida que satisfacer la normativa jurdica
constituye un indicio, pero no una garanta de haberse comportado con diligencia. En
consecuencia, el demandado no puede aferrarse solo al hecho de haber cumplido la
normativa vigente, si quiere asegurarse un veredicto que no le obligue a indemnizar
perjuicios. De igual modo, las causales de justificacin (v. gr., estado de necesidad,
legtima defensa), en tanto la imputacin expresa un juicio de ilicitud, no hacen sino
invertir el peso de satisfacer una carga argumentativa respecto de la negligencia.
358
El
recurso a los usos normativos, en ltimo trmino, tambin tiene injerencia en la carga
probatoria, en tanto que ellos facilitan la prueba de lo que son nuestras expectativas
recprocas de seguridad dentro de cada actividad especfica, pero, no obstante lo cual,
pueden ser cuestionados (en su existencia o extensin) por la demandada dentro del
proceso.
359
La responsabilidad civil mdica, en especial, da cuenta de varias categoras,
reconocidas por nuestra jurisprudencia, que inciden a la hora de sealar al litigante
encargado de incorporar las evidencias en el proceso. Por ejemplo, en base a la culpa
annima la vctima solo debe acreditar que un dependiente del centro mdico fue el
causante del dao, pero no precisa individualizarlo para que sea presumida la
responsabilidad del centro por el hecho del dependiente;

360
la culpa organizacional, en
tanto, exime a la vctima de tener que identificar a un causante concreto de los daos
sufridos, en la medida que apunta en forma directa a la responsabilidad de la entidad
comprometida por el hecho propio;
361
Por cierto, el desplazar la carga probatoria entre los litigantes amerita dos
prevenciones: (i) quien no tiene la carga probatoria igualmente debe, en virtud de la
colaboracin que impone el proceso, efectuar una actividad probatoria segn sus
posibilidades y contribuir a probar ciertos hechos. Este es el caso habitual con las
y, en igual camino, la culpa virtual (res ipsa
loquitur), donde la gravedad del dao permite inferir la responsabilidad de los
intervinientes.

358
BARROS; 2006, N 75, pp 132-140.
359
BARROS; 2006, Ns 56, 87, pp 104, 143-144.
360
C. S., 30 noviembre 1923, RDJ t XXII, sec. 1, p 681; C. S., 11 diciembre 1958, RDJ t XLV, sec. 4, p 209
citados en ZELAYA; 1997, p 39 (nota 47).
361
En esta lnea, por ejemplo C. A. Antofagasta, 10 enero 2008, Rol N 587-2003, N Identificador
LegalPublishing: 38152, cons. 13 y 19; C. S., 24 enero 2002, GJ N 259, p 38, cons. 6 referido por
PIZARRO; 2003, pp 198-199 y BARROS; 2006, N 129, pp 196-198
181

presunciones. As, por ejemplo, para establecer que un obispado es tercero civilmente
responsable del dao causado por un clrigo o sacerdote, el actor debe probar la
dependencia entre ambos, para hacer operativa la presuncin del art. 2320.
362
En definitiva, el mejor acceso a las evidencias tiles compite con la idea de
normalidad al momento de distribuir la carga probatoria. Pero ambas categoras son
dependientes del contexto en que se debate. As, por ejemplo, cada segmento de la
responsabilidad civil da cuenta de un sector de la experiencia donde acontecen con
regularidad ciertos eventos tpicos. La apariencia (Anschein) de un hecho, o sea, la
posibilidad de hablar de un hecho como tpico dentro del plano donde se entabla la
discusin, es lo que sirve de sostn para introducir la idea de prueba prima facie
(Anscheinbeweis).
(ii) El
litigante que tiene mejor acceso a las evidencias tiles, tambin se encuentra en una
posicin privilegiada para tergiversarlas, por lo que el papel del juez a cargo es
fundamental para aquilatar su confiabilidad, o bien, la aplicacin de una inferencia
procesal.
363
Para ejemplificarlo en un fallo de la jurisprudencia noruega: el
conductor del vehculo que choca en la carretera a otro, conducido por una mujer de
veinticuatro aos, es quien tiene la carga de acreditar en juicio que los persistentes
desrdenes de salud sufridos por la actora no provienen del dao cervical posterior al
accidente, sino que ella los padecera aunque el choque no hubiese ocurrido, pues la
normalidad en materia de accidentes de trfico es que los trastornos de salud de cada
vctima deriven del accidente, salvo que demandado acredite otro curso de accin
efectivo.
364


3.2 Res ipsa loquitur

Esta mxima persigue evitar la prueba diablica de la culpa, en base a
consideraciones de justicia y eficiencia, como un correctivo procesal al sistema de
responsabilidad por negligencia. En el contexto angloamericano sus requisitos de

362
Este aspecto no es tenido en cuenta por el pronunciamiento de C. S., 05 enero 2005, Rol N 3640-04
analizado en VARAS; 2005, pp 673 ss.
363
TARUFFO; 1992, pp 183-190, 503-515.
364
NYGAARD; 2001, pp 421-422, 445-452.
182

operatividad son:
365
El res ipsa loquitur refleja el modo cmo la dogmtica civil hace frente a la
determinacin de los hechos en contextos de incertidumbre. Esto, pues, apela al
razonamiento inferencial del juez y al conocimiento del caso que le proporciona la
litigacin. As,
(i) la existencia de un perjuicio que normalmente no ocurre sin
negligencia, (ii) provocado por algo que se encuentra bajo el exclusivo control del
demandado, (iii) sin la contribucin de la vctima y (iv) que no se disponga de otras
evidencias que pueda arrojar luz acerca del curso de los hechos. Los primeros dos
requisitos apuntan a la persona demandada, mientras que los dos ltimos ataen al
demandante.

[n]uestras instituciones judiciales estn diseadas para maximizar la posibilidad que todo
elemento relevante del caso concreto delante del juez sea sujeto a un escrutinio lo ms
cercano posible [] Es posible entender que el sentido de esa regula iuris [res ipsa
loquitur] es enfatizar que el juez debe dejarse impresionar por el caso singular ante l.
366


En este sentido, la mxima (la cosa habla por s misma) faculta al juez
competente para que, aunque la inferencia no se encuentre garantizada desde una
perspectiva epistemolgica, incline los riesgos de errores hacia la persona que es
demandada. Por ello, dado que la inferencia es judicial, quien habla es el juez, no la
cosa.
367
Porat y Stein dan cuenta de dos lecturas posibles para la mxima res ipsa
loquitur:

368

365
PORAT y STEIN; 2001, pp 84-85.
(1) una interpretacin fuerte, que se basa en la probabilidad estadstica
(requisitos i y iii) y (2) una interpretacin dbil, en conformidad a las pruebas
individualizadas (requisitos ii y iv). Bajo la primera, es suficiente con probar que la
conducta del demandado pertenece a una categora que provocan perjuicios de forma
habitual, es decir, acreditar (i) y, por contrapartida, que el demandado no pruebe su
diligencia (iii), para que el juez a cargo del proceso deba dar por establecida su
responsabilidad civil. Bajo la segunda, en cambio, la prueba de (i) solo hace a la
366
ATRIA; 2005a, p 132.
367
PORAT y STEIN; 2001, p 85.
368
PORAT y STEIN; 2001, pp 87-92.
183

negligencia del demandado una posibilidad, un escenario de varios que ofrecen una
explicacin de los hechos. La dogmtica civil se inclina, en su mayora, por esta
interpretacin dbil, que pone el acento en la prueba individualizada sobre el asunto
debatido.
El enfoque fuerte parece incurrir en el error de contar dos veces, pues el
razonamiento probabilstico es utilizado, en primer trmino, para probar que el dao
acontece de forma usual (o normal) por una conducta negligente (requisito i) y, como
segundo paso, para presumir la responsabilidad del demandado. Pero, con todo, la
perspectiva econmica entrega un buen apoyo a este enfoque, en tanto que permite
identificar a la parte demandada como aquella que es tpicamente responsable por la
incertidumbre del caso. Esto es, como quien puede evitar los daos de forma menos
onerosa, ya que al controlar lo que causa el dao (requisito ii), es quien mejor puede
preverlo; en palabras de Porat y Stein, puede sealrsele como el mejor asesor del
caso.
369
La jurisprudencia israel, por ejemplo, sigue la tesis fuerte.
370
La judicatura
norteamericana, en tanto, si bien acenta el uso de esta mxima para casos cuya
peligrosidad es inusual, se inclina hacia la lectura dbil: por ejemplo, la declara
inaplicable al comprador que en un almacn golpea con la caja que pende de una
estantera.
371
En este sentido, aunque hay demandas concretas donde se sigue la
interpretacin fuerte: por ejemplo, Anchor Products v. Hedges, donde la High Court
australiana resolvi que el rechazo de la prueba del demandante para fijar la causa
especfica del accidente no impide emplear el res ipsa loquitur, ya que resulta ms
probable que no (P>0.5) que la conduccin del vehculo que caus el choque fuera
negligente,
372
las sentencias recuerdan que la validez de este razonamiento inferencial
precisa evidencias especficas sobre la conducta de la demandada.
373

369
PORAT y STEIN; 2001, pp 95-100.
Por esto la
jurisprudencia norteamericana, que en ocasiones admite las pruebas estadsticas, hace
hincapi
370
PORAT y STEIN; 2001, p 86.
371
Aderhold v. Lowe`s Home Ctrs., Inc. (2007) 643 S.E.2d 218 citado en PARCHOMOVSKI y STEIN; 2008, p
287 (nota 6).
372
(1966) 115 C.L.R. 493 citado en EGGLESTON; 1982, p 33.
373
Por todos WRIGHT; 2008, p 1337.
184


[en que] si el demandante se apoya en el conocimiento comn al invocar la doctrina [res
ipsa loquitur], el que tales hechos no ocurran ordinariamente sin negligencia debe basarse
sobre un amplio consenso del entendimiento comn.
374


Esta apelacin al entendimiento comn guarda cercana con los problemas
introducidos por las mximas de experiencia en el juicio de hecho, o sea, con
formulacin de generalizaciones y razonamiento estadstico, lo cual es analizado ms
adelante. En lo que sigue me centro en la tesis dbil de la mxima, ya que es la
interpretacin que suscribe dentro de nuestra prctica tanto la dogmatica como la
jurisprudencia.
Desde sus primeras aplicaciones judiciales en el Common Law, esta mxima
enfatiza la idea de control sobre lo que causa el dao. As, en Scott v. London and St.
Katherine Docks Co.,
375
un fallo ingls de 1865 que impone responsabilidad por los
perjuicios que sufre un transente por la cada de un barril de harina desde la ventana de
una tienda, como dos aos antes Byrne v. Boadle,
376

en la judicatura norteamericana,
producto de la cada de sacos de azcar desde la ventana de un depsito hacia la acera,
remarcan
[que] el accidente es tal que no ocurre en el curso ordinario de las cosas si aquellos que
tienen el control (management) emplean el debido cuidado.
377


Ntese que ambos casos seran tratados por nuestras reglas como hiptesis de
responsabilidad estricta.
378

374
Hailey v. Otis Elevator Co. (1994) 636 A.2d 426, 428 citado en PARCHOMOVSKI y STEIN; 2008, p 287
(nota 7).
Esta respuesta es una de varias posibles, pero pone de
manifiesto que el res ipsa loquitur es una instancia de reflexin en donde confluyen
problemas y soluciones de diversas ramas jurdicas. Por ejemplo, Atkins considera
375
ATKINS; 1906, pp 107-109.
376
(1863), 159 Eng. Rep. 299 citado en NAVARRO; 2003, p 1198.
377
CHOO; 2009, p 408.
378
Art. 2328.1: El dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es
imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnizacin se dividir entre
todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intencin de alguna persona
exclusivamente, en cuyo caso ser responsable esta sola; esta cercana entre una responsabilidad civil
objetiva y el res ipsa loquitur es sealada en forma crtica por TAPIA; 2009, p 691.
185

aplicable este res ipsa loquitur a quien mantiene tornillos sueltos en una va frrea en
altura, o un puente con ladrillos sueltos sobre una carretera,
379
ejemplos expresos en
nuestro derecho, en una regla que ha sido interpretada, segn se indic, como una
presuncin de culpa por el hecho propio.
380
En su mejor lectura, esta regla (art. 2329)
envuelve dos hiptesis: (a) alude a una peligrosidad desproporcionada de la accin del
demandado (los riesgos anormalmente altos presumen negligencia del agente) y (b) al
control de esas circunstancias, as como al rol de que juega la experiencia en la
adjudicacin (la actividad puede explicarla el titular de su mbito de cuidado). La
consecuencia jurdica de esta regla, como dice la tesis dbil del res ipsa loquitur, es
habilitar al juez para inferir responsabilidad.
381

Por razones de experiencia y economa
procesal,
[s]i los indicios permiten inferir que lo ms probable es que el dao se deba a su
negligencia, aunque tcnicamente resulten insuficientes para construir una presuncin
judicial [suele] tener el efecto de inclinar la carga de la prueba hacia la parte que tiene un
mayor control de los antecedentes probatorios.
382


Barros comprende al art. 2329 como una situacin de prueba en principio,
383
es
decir, donde es la demandada quien tiene la necesidad de argumentar a favor de su
diligencia. La prueba en principio es algo diverso de una presuncin judicial, en tanto
permite, ms que una inversin de la carga probatoria, una exoneracin de prueba.
384

379
ATKINS; 1906, p 109.

Luego, si el demandado no satisface esa carga argumentativa el juez puede tener por
acreditado el hecho en su contra. Esta respuesta manifiesta ser coherente con una
concepcin menos que mnima de la buena fe procesal (supra II, 2.2.1), donde quien
380
Art. 2329: Por regla general, todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe
ser reparado por sta. Son especialmente obligados a esta reparacin: 1. El que dispara imprudentemente un
arma de fuego; 2. El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o camino, sin las precauciones
necesarias para que no caigan los que por all transitan de da o de noche; 3. El que, obligado a la
construccin o reparacin de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar dao
a los que transitan por l.
381
BARROS; 2006, Ns 94-96, pp 151-156.
382
BARROS; 2006, N 93, pp 149-151.
383
BARROS; 2006, N 97, p 157; para Barros no hay una inversin de la carga de la prueba [sino una
inversin de] la carga de aportar antecedentes (BARROS; 2006, N 85, p 142).
384
CORTES et al; 2007, p 101.
186

dispone de mejor acceso a las evidencias no puede sustraerse de colaborar con el
establecimiento de los hechos. En esta misma lnea, reconoce la dogmtica procesal
continental

[que] la prueba prima facie ha sido empleada especialmente en materia de prueba de culpa
en los choques entre naves [pero] se debe excluir que [ella] influya sobre la distribucin de
la carga de la prueba, ya que la misma agota su significado en la fase de la valoracin.
385


Micheli, como se puede observar, piensa que esta prueba no tiene peso en la
actividad probatoria, pues lee la carga probatoria como regla de juicio, lo que tambin
sintoniza con la tesis dbil del res ipsa loquitur. Este correctivo, repito, enfrenta la
importante desventaja estratgica de la vctima del dao frente al autor del mismo al
momento de establecer el deber de cuidado.
386

As, la jurisprudencia civil inglesa en
Ratcliffe v. Plymouth and Torbay Health Authority, suscribe de forma expresa esta
interpretacin:
[E]l res ipsa loquitur no es un principio de derecho; l no refiere ni deriva ninguna
presuncin [este recurso] es slo una gua para identificar cuando un caso prima facie debe
ser establecido.
387


Esto ocurre, como grafica otro fallo ingls, cuando colapsa un muro sobre la
vereda.
388
O bien, como indica la jurisprudencia canadiense, respecto de la parte
demandada que lleva su vehculo por la pista contraria.
389
Esta misma judicatura ha
insistido en que no se trata de una presuncin, sino que de casos donde se infiere la
negligencia de la parte demandada. As, en palabras de la propia Supreme Court
canadiense, el res ipsa loquitur no es ms que un intento de acordar con evidencia
circunstancial.
390

385
MICHELI; 1942, pp 205-206, 439; tambin ROSENBERG; 1951, pp 166-167.

386
BARROS; 2006, N 85, pp 141-142.
387
Lloyds Rep Med 162 at 177 (1998) citado en HARPWOOD; 2002, pp 627-628.
388
ATKINS; 1906, p 108.
389
Richley (Henderson) v. Faull, (1965) 3 ALL ER 109, (1965) 1 WLR 137 citado en HARPWOOD; 2002, p
626 (nota 14).
390
Fontaine v. British Columbia (Official Administrator) (1998) 1 SCR 424 citado en CHOO; 2009, p 409.
187

La jurisprudencia chilena ha reconocido esta mxima en casos de negligencia
mdica, mediante la nocin de culpa virtual. As lo expone, por ejemplo, el siguiente
razonamiento:

[C]uando el resultado negativo del proceso de atencin mdica resulte exorbitantemente
pernicioso para la salud del paciente ms all de cualquier margen razonable de
probabilidades de xito o fracaso que las partes contratantes hayan podido tener en mente al
contratar, en consideracin a las condiciones del paciente y de la naturaleza de la accin
encomendada, en cuyo caso la sola acreditacin de la existencia de tal perjuicio exorbitante
ha de constituir indicio de culpabilidad del profesional que exija de ste la acreditacin de
circunstancias a su actuar que hayan podido tener aptitud para desviar el curso de los
hechos de todo margen razonable de probabilidades de evolucin del paciente [As] debe
considerarse que la sola existencia de las referidas lesiones constituye un indicio de la
negligencia incurrida por el equipo mdico [] suficiente para que el peso de la prueba se
traslade al demandado de modo de tener que acreditar el advenimiento de circunstancias
externas que hayan podido ocasionar las lamentables lesiones sufridas por el paciente.
391


Por cierto, las condiciones del paciente y la naturaleza de la accin
encomendada son hechos que debe probar el actor; pero, acreditados, la carga
argumentativa pasa al demandado.
392
La hiptesis clsica dentro de la jurisprudencia
comparada es el instrumento quirrgico que se deja olvidado dentro del organismo del
paciente en el mbito estadounidense, por ejemplo, Armstrong v. Wallace-,
393
una
situacin donde es sencillo apreciar cmo opera la inferencia judicial: se trata de una
actividad de riesgo (a) donde la experiencia ensea que esos errores se deben a la
negligencia de quien los ha cometido
394

391
26 Juzgado Civil de Santiago, 15 julio 2003, rol N 31139-2001, cons. 12 y 15 confirmado por C. A.
Santiago, 02 agosto 2004, rol N 7700-03 y C. S., 25 marzo 2008, rol N 4931-2006 citado en CRDENAS;
2009, pp 322-323 (destacados aadidos).
y (b) donde la actividad del demandado se
encuentra dentro de su esfera de control, por tanto, con mejor acceso a las evidencia
disponibles. De all que la prueba prima facie influya en la carga probatoria como
392
C. A. Santiago, 28 enero 1993, GJ N 151, p 54, cons. 8: [Q]ue las alegaciones formuladas por la clnica
demandada sern desestimadas, toda vez que la gravedad de los hechos ocurridos revelan de su parte falta del
debido control en el cumplimiento de los deberes de sus dependientes, especialmente a lo relativo a la
perfecta identificacin y localizacin de todas las sustancias o medicamentos que se deben usar en la
intervencin quirrgica.
393
47 P.2d 740 Cal. (1939) citado en SCHAUER; 2009, p 225 (nota 11).
394
BARROS; 2006, N 475, p 676.
188

actividad. La jurisprudencia espaola, por ejemplo, reconoce la posibilidad de esta
alteracin

[e]n los casos de resultado desproporcionado o anmalo, cuando se dan las condiciones
oportunas para la operatividad de las reglas especiales de la carga de la prueba de la
facilidad-dificultad probatoria, disponibilidad del medio, o proximidad o cercana a la
fuente de prueba, as como en los que existe una importante prueba prima facie, o se ha
generado o mantenido una situacin de riesgo en cuyo mbito se ha producido un dao
coherente con la misma, y si bien no hay certeza absoluta, la relacin causal aparece como
probable en un juicio de probabilidad cualificada, sin que se proporcione una hiptesis
alternativa de similar intensidad.
395


Para retomar nuestra jurisprudencia, la aplicacin de esta mxima no es
independiente de la experiencia comn al establecer los hechos. Por ejemplo, una
indemnizacin por los daos que sufre un transente producto del mal estado de
mantencin de las vas pblicas, concedida por una sentencia bajo el siguiente
razonamiento:

[T]eniendo especialmente en consideracin las caractersticas, ya anotadas, del forado en
que aconteci el accidente de la demandada [un hoyo profundo en la Avenida Irrarzabal de
Concepcin, contiguo a un colector de aguas lluvia], resulta indefectible que el hecho de
haber mantenido destapado y si resguardo alguno el dicho forado es una circunstancia que
por su naturaleza nsita es susceptible de atribuirse a lo menos a culpa del agente, porque
con un razonamiento medio no puede sino concluirse que el mismo estaba en situacin de
provocar cadas de los peatones y, por ende, denota sin dudas culpabilidad del autor, o, lo
que es lo mismo se trata de un hecho de aquellos que provienen ordinariamente de
negligencia.
396


Y, con el mismo grado de claridad, la Corte de Apelaciones de Concepcin
establece


395
STS, 07 octubre 2004, F. J. 5 (RJ 2004/6692) citado en LVAREZ; 2007, p 77 (nota 100).
396
C. S., 07 mayo 2001, rol N 1430-00, cons. 3 citado en LPEZ MATAMALA; 2005, p 59 (destacados
aadidos).
189

[que] forma parte de la experiencia comn, que el uso de fuego como medios de limpieza
de terrenos rsticos es una actividad de suyo extremadamente peligrosa, en particular en
una zona como la de la Octava Regin, eminentemente forestal. Por lo mismo, de acuerdo a
la probabilidad normal, segn aquella experiencia, un incendio producido por el fuego
proveniente de un roce ha de entenderse culpable, salvo prueba de haberse empleado la
diligencia debida. Esta conclusin se apoya en el recto entendimiento del artculo 2329 del
Cdigo Civil, as como en los principios generales de la prueba. En efecto, de aquella
disposicin deriva que, en presencia de actividades que de suyo son peligrosas, los
resultados dainos de ellas han de entenderse imputables a la culpa del que realiza tal
actividad [] es la misma idea que traduce el principio probatorio del que hace uso el
Common Law y que se expresa en el brocardo Res Ipsa Loquitur; la cosa habla por s
misma.
397


Esta mxima tambin se ha aplicado en materia laboral.
398
Con todo, como lo
manifiestan los requisitos que permiten aplicar esta herramienta en el contexto
angloamericano, el res ipsa loquitur busca ser una respuesta til para situaciones de
incertidumbre, como los daos por distribuir productos defectuosos o las prestaciones
mdicas negligentes. Lo mismo cabe decir de las hiptesis de daos debido a la
contaminacin ambiental, donde la prueba diablica se manifiesta al acreditar la
causalidad especfica entre la conducta del demandado y los perjuicios que sufre la
vctima.
399

Por ello me parece criticable el razonamiento que hace un veredicto al
pronunciarse sobre la responsabilidad extracontractual de una empresa minera por los
perjuicios causados en parronales (y sus frutos), que las partculas emitidas por dicha
empresa, con la influencia del viento de la zona, habran causado en los terrenos de
propiedad de los vecinos. Vale citar un considerando de la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Copiap, para analizar tres puntos que para el juicio de hecho son
importantes:

397
C. A. Concepcin, 23 julio 1993, RDJ t XC, sec. 2, pg. 91, cons. 9 (redaccin de Ramn Domnguez
guila).
398
C. A. Concepcin, 08 noviembre 2006, rol N 1922-2006, N identificador: 36063 (redaccin de Jaime
Sols): [Q]ue el hecho establecido consistente en que el demandado, aspirante de maestro en el casino de
Enap, de acuerdo a la naturaleza de sus funciones, fuera sorprendido probando directamente de la olla con el
cucharn y devolviendo los restos de la comida a la misma, conforme al principio res ipsa loquitur, la cosa se
prueba por s misma, en el sentido que se transgreden normas de seguridad sanitarias.
399
BARROS; 2006, N 591, pp 807-808.
190

[Q]ue as, como se adelant, estos tres peritajes impiden afirmar, con certeza, que la
fuente contaminante de los predios de los actores, sea la actividad minera desarrollada por
la demandada. Tanto el peritaje agrcola como el meteorolgico, dan cuenta de la
imposibilidad de pronunciarse sobre la fuente contaminante, pero, an ms relevantes
resulta ser el peritaje metalrgico. En efecto, este ltimo, en cuanto a la fuente, amn de
indicar que no puede pronunciarse afirmativamente sobre la fuente contaminante, en
trminos categricos descarta como origen mayoritario de la contaminacin, la actividad
minera de la demandada, particularmente la del tranque de relave N 4, pronuncindose,
con grado de probabilidad sobre otras fuentes, tranques de relave y emisin de fundicin
de propiedad de terceros ajenos al juicio. Se trata de un informe en que su construccin,
explicaciones y conclusiones aparece realizada con apego a los principios de la ciencia
respectiva y, adems, avalado por la concurrencia del perito adjunto de la demandante
quien concurre a su suscripcin, todo lo cual permite darle plena fe, sin perjuicio de que,
igualmente, aparece corroborado por los dichos de los testigos expertos de la demandada,
de cuya confiabilidad ya se han dado razones en este fallo. Luego, no slo ha faltado prueba
que demuestre el vnculo causal de la actividad de la demandada con el dao
experimentado con los actores, sino que, adems, la prueba rendida en el juicio, tanto por la
demandada como por la prueba pericial independiente de las partes, permiten desechar
dicha vinculacin.
400


La sentencia desestimatoria descansa buena parte de su argumentacin en la
evidencia pericial, lo cual es sensato para este tipo de situaciones. Pero incurre en
confusiones injustificables. Por un lado, habla de certeza para acoger la tesis de la
demandante, pero de probabilidad cuando se trata de evaluar la hiptesis de la parte
demanda. El razonamiento judicial, tanto para acoger como para rechazar hiptesis,
siempre supone grados de probabilidad (infra III, 3). En segundo lugar, excepto una
referencia imprecisa (aparece realizado con apego), no ofrece un examen que sea
controlable, desde un punto de vista racional, de la confiabilidad de los peritajes
presentados (infra III, 3.1.2) como, por ejemplo, hace el test Daubert de la judicatura
norteamericana. Y, en tercer trmino, confunde el razonamiento estadstico con la
acreditacin individual del caso, pues reconoce que el peritaje metalrgico no puede
proporcionar evidencia especfica: en cuanto a la fuente [este peritaje] no puede

400
C. A. Copiap, 05 marzo 2008, rol N 557-2006, N identificador: 38400, cons 10 (redaccin de Dinko
Franulic) (destacados aadidos).
191

pronunciarse afirmativamente sobre la fuente contaminante, pero le concede,
inmediatamente, que sirva como prueba especfica de la no intervencin de la
contaminacin de la minera en estos daos (en trminos categricos [este peritaje]
descarta como origen mayoritario de la contaminacin, la actividad minera de la
demandada, particularmente la del tranque de relave N 4) y, ms todava, llega a
emplearlo como una evidencia especfica de la intervencin de terceras partes en la
produccin de los daos (pronuncindose [el peritaje] sobre otras fuentes, tranques de
relave y emisin de fundicin de propiedad de terceros ajenos al juicio). Estas tres
deficiencias, en mi opinin, son de igual gravedad y pueden corregirse con el res ipsa
loquitur.
Esta mxima es una suerte de etiqueta civil para el razonamiento inferencial
(probabilstico) que caracteriza al juicio de hecho,
401
ejercicio que requiere de un
conocimiento preciso del caso. De ah que esta herramienta no slo sea adecuada para
hiptesis sencillas, como la cada de un puente o el choque entre dos trenes, sino que
tambin para situaciones complejas, como los perjuicios medioambientales. El
razonamiento del juez en ambos casos es inferencial; se apoya en evidencias
circunstanciales, esto es, en indicios suficientes para considerar satisfecha la carga
probatoria.
402


3.2 Inferencias procesales como desincentivo a la insatisfaccin de la carga
probatoria

La lexicografa ms difundida sobre prueba jurdica en el mbito continental
distingue entre evidencia directa e indirecta, segn la vinculacin entre el elemento
probatorio y el hecho a establecer.
403

401
HARPWOOD; 2002, pp 625-627.
Pero, entre prueba directa e indirecta la nica
diferencia estriba en el nmero de pasos inferenciales menor si es directa-, pues la
estructura lgica de ambas pruebas es la misma; las dos entraan un razonamiento
inductivo.
402
ABRAHAM; 1997, pp 91-93.
403
TARUFFO; 1992, pp 453-458, 481-489.
192

En base al carcter inferencial del razonamiento del juez en materia de
corroboracin de los hechos, una medida procesal adecuada para incentivar el
cumplimiento de la carga probatoria viene dado por las inferencias procesales. Estas
inferencias son eventos que tienen lugar, como su nombre lo anticipa, en el proceso y
apelan al comportamiento de los litigantes. As, por ejemplo, si una parte se niega a
colaborar con la prctica de la prueba pericial, o bien, a responder preguntas que se
formulan en la prueba confesional, el juez puede inferir que el hecho se encuentra
acreditado contra los intereses de esa parte.
404
De cierta manera, estas inferencias
procesales anticipan el momento en que el juez debe proceder a la valoracin de las
pruebas.
405
Este mecanismo responde a la misma lgica de las presunciones. Es ms, las
presunciones no son en estricto sentido una evidencia, sino, ms bien, un mtodo de
corroboracin. Es as que, por ejemplo, la jurisprudencia espaola seala que las
presunciones


[ofrecen] una prueba indirecta que exige un proceso de razonamiento lgico que, por va
inductiva, arranca de la existencia de un hecho conocido y suficientemente demostrado
para alcanzar otro desconocido.
406


Las negativas injustificadas a presentar un elemento de prueba til, o bien, a
colaborar con la prctica probatoria van en desmedro de conseguir un juicio de hecho
correcto. Ya Bentham pide sanciones severas para quien se resiste a acompaar un
documento,

[pues, el] que un escrito que existe y que se reclama con un fin judicial, sea
obstinadamente negado, es un dao que slo puede ocurrir por un vicio palpable en el
sistema del procedimiento [] En tal supuesto qu se debe hacer? Presumir que es lo ms
favorable a la parte que lo invoca y desfavorable en igual medida a la parte que impide su

404
Art. 319.3 ACPC; 2006, p 124: Si quien debiera prestar colaboracin [en una inspeccin, reconstruccin
o pericia] fuera una de las partes y se negara injustificadamente a suministrarla, el tribunal le intimar a que la
preste. Si a pesar de ello se persistiera en la resistencia, el tribunal dispondr se deje sin efecto la diligencia,
debindose interpretar la negativa a colaborar en la prueba como una confirmacin de la exactitud de las
afirmaciones de la parte contraria respecto del hecho que se quiere probar, salvo prueba en contrario.
405
ORMAZABAL; 2004, p 56.
406
SAP de Mlaga, 09 mayo 2000, F. J. 4 (AC 2001/1187) citado en LVAREZ; 2007 p 42 (nota 5).
193

conocimiento. Nada ms justo. Debemos suponer que si se oculta el documento es porque
hara ganar el pleito al adversario, en toda su extensin.
407


El reconocimiento normativo de estas inferencias dentro del orden procesal
comparado es amplio. As, entre otros, la opcin que el juez infiera la prueba en
contraposicin a los intereses de la parte que no satisface su actividad probatoria, se
encuentra vigente en el proceso civil alemn,
408
espaol,
409
italiano
410
y peruano.
411

Tambin ensean este punto los Principles of Transnacional Civil Procedure
412
y el
ACPC.
413
Bajo la vigencia del CPC, las inferencias procesales se contemplan de modo
expreso para el proceso de mnima cuanta
414
y, adems, con respecto a la prueba
confesional.
415
En la ptica jurisprudencial, en tanto, la judicatura civil norteamericana, por
ejemplo, reconoce que el derecho a guardar silencio (Quinta Enmienda) no supone un
obstculo para que se formulen inferencias adversas a quien se manifiesta reticente a


407
BENTHAM; 1825, pp 376-377, 583.
408
371.3 ZPO alemn: Si una parte se rehsa [a cumplir con la inspeccin ocular ordenada por el tribunal]
es de suponerse que el objeto se encuentra en su poder, pudindose entonces tener por probadas las
declaraciones de la contraparte sobre el estado del objeto.
409
Art. 329 LEC espaola: En caso de negativa injustificada a la exhibicin del artculo anterior, el tribunal,
tomando en consideracin las restantes pruebas, podr atribuir valor probatorio a la copia simple presentada
por el solicitante de la exhibicin o a la versin que del contenido del documento hubiese dado.
410
Art. 116.2 CPC italiano: El juez puede deducir argumentos de prueba de las respuestas que las partes den
en conformidad al artculo siguiente [interrogatorio informal del litigante], de su rechazo injustificado a
permitir las inspecciones que l ha ordenado y, en general, del comportamiento de las partes en el proceso.
411
Art. 282 CPC peruano: El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes
atendiendo a la conducta que stas asumen en el proceso, particularmente cuando se manifiesta notoriamente
en la falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios (MONROY y MONROY; 2004, p
294).
412
Art. 21.3 PTCP: Cuando aparezca que un litigante se encuentra en posesin o control de alguna evidencia
relevante que declina presentar sin justificacin, el tribunal podr obtener inferencias adversas en su contra
con respecto al punto sobre el cual esa evidencia tiene valor probatorio.
413
Art. 284.2 ACPC; 2006, p 116: Carga de la prueba. (2) En casos calificados, ante la omisin o
deficiencia de prueba, el tribunal podr dar por establecidos los hechos conforme a la conducta que hayan
tenido las partes en el proceso y por la falta de cooperacin ante la falta de acompaamiento de los medios de
prueba que dispongan en su poder en la audiencia de juicio, siempre que se hubiere efectuado previamente el
apercibimiento en este sentido en la audiencia preliminar.
414
Art. 724 CPC: La prueba se apreciar en la forma ordinaria. Pero podr el tribunal, en casos calificados,
estimarla conforme a conciencia, y segn la impresin que le haya merecido la conducta de las partes durante
el juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado en l.
415
Art. 394.1 CPC: Si el litigante no comparece al segundo llamado, o si, compareciendo, se niega a declarar
o da respuestas evasivas, se le dar por confeso, a peticin de parte, en todos aquellos hechos que estn
categricamente afirmados en el escrito en que se pidi la declaracin.
194

declarar y responder a las pruebas rendidas en su contra.
416
Por ello, la instruccin
entregada al jurado cuando un testigo puede comparecer a declarar, pero el litigante
prescinde de ello (testigo extraviado), es que se considere que dicho testimonio
perjudicara los intereses de esa parte.
417
Con todo, un requisito mnimo es que la
declaracin (personal o de un testigo) sea voluntaria, pues la confiabilidad de toda
evidencia, al menos en el Common Law, descansa en buena medida en esta
voluntariedad.
418
El juez civil debe, entonces, disponer de medidas para asegurar que la parte
colabore con el proceso en materia de pruebas. Estos medios pueden ser, como se ha
mencionado, (a) insistir en la prueba solicitada, o bien, (b) inferir que el hecho est
acreditado contra los intereses de esa parte. Luego, como se puede apreciar, esta va
ejemplifica, una vez ms, que el proceso brinda a los litigantes una posibilidad de
participacin, pero si ellos no concurren (o bien, asisten sin colaborar), el proceso
contempla vas (como la confesin ficta, por ejemplo) para asegurar un veredicto
correcto.

419
Porat y Stein articulan una doctrina comprehensiva que nombran principio del
dao probatorio (evidential damage principle), para abordar todos los casos donde el
establecimiento de los hechos se realiza bajo circunstancias de incertidumbre. El
fundamento de su tesis es que la conducta de una de las partes provoca incerteza a la
contraria respecto de la fijacin de los hechos. Se trata, luego, de una suerte de
responsabilidad por incerteza.

420
Porat y Stein repasan diversas herramientas dadas a
propsito de la imputacin como la prdida de una chance, el riesgo como dao, la
imputacin en base al mercado compartido-, as como en el campo laboral la
discriminacin positiva ante despidos injustificados-
421

416
Barter v. Palimigiano (1976) 425 U. S. 308 citado en LAUDAN; 2006, p 161.
y contractual civil leer toda
417
McPherson-Corder v. Chinkhota, 835 A.2d 1081 (2003) citado en STEIN; 2005; p 240.
418
CROSS; 1974, p 12.
419
PEREZ RAGONE; 2006a, pp 325-326.
420
PORAT y STEIN; 1997, pp 1941-1960; 2001, pp 160-184 y 2003, pp 697-700.
421
En esta orientacin se enmarca la Directiva 2000/78 de la Comunidad Europea (relativa al
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupacin), art. 10.1: los
Estados miembros adoptarn con arreglo a su ordenamiento jurdico nacional, las medidas necesarias para
garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneracin del principio de
igualdad de trato, cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicacin, en lo que a ella se
refiere, de dicho principio alegue, ante un tribunal u otro rgano competente, hechos que permitan presumir la
existencia de discriminacin directa o indirecta.
195

clusula dudosa en favor de quien no la redact-,
422
entre otras, como una serie de
manifestaciones desarticuladas de lo que llaman el dao probatorio sufrido por un
litigante.
423
Primero, solo cubre la hiptesis donde el medio se oculta o se destruye
intencionalmente (segn la mxima que nadie puede obtener provecho de sus propio
dolo);
De estas alternativas, la inferencia procesal que genera la destruccin de
documentos, un ejemplo tpico de infraccin al deber de colaborar, es la que ms se
aproxima a lo que los autores quieren capturar con el dao probatorio. Pero tiene dos
debilidades.
424
La propuesta citada permite abordar mltiples escenarios donde el riesgo no es
recproco entre las partes: una lo genera, otra lo padece. Por este motivo, si cualquier
transente mira hacia otra parte justo en el momento en que ocurre un accidente, no
provoca a la vctima un dao probatorio, como s lo hace, por ejemplo, quienes
introducen en el mercado un producto sin la informacin necesaria o cuyos efectos
secundarios no han sido testeados en forma debida.
nada dice respecto que ello ocurra por negligencia (por ejemplo, si el mdico
demandado no dej registro de los pasos seguidos en la operacin). Segundo, aborda la
prueba como una cosa fsica; pero, como se ha dicho, una evidencia no es en sentido
estricto algo fsico, sino que son inferencias esbozadas a partir de cosas tangibles. El
fundamento de la tesis de Porat y Stein es que el dao probatorio siempre afecta la
autonoma de la persona, pues le impide evaluar si judicializar o no el conflicto: por
ejemplo, puede ocurrir que la prueba omitida acredite un hecho que vaya contra sus
intereses (el registro extraviado de la operacin donde se revela que se ejecut con
diligencia), en cuyo caso la mejor decisin (si conociera dicho registro) es la de no
demandar.
425

422
Art. 1566.2: Pero las clusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea
acreedora o deudora, se interpretarn contra ella, siempre que la ambigedad provenga de la falta de una
explicacin que haya debido darse por ella; para un mayor anlisis de la carga probatoria en el rea
contractual STEIN; 1998, pp 318-319, 332-348.
Para enfrentar estos casos se
proponen dos alternativas: (i) imponer la carga probatoria como regla de juicio a quien
infringe dao probatorio, cuando dicha persona es, al mismo tiempo, el autor del
perjuicio directo (por ejemplo, el mdico que extrava la ficha clnica). Pero si el dao
423
PORAT y STEIN; 1997, pp 1896-1900.
424
STEIN; 1996a, p 340 y 2005; pp 167-171.
425
PORAT y STEIN; 1997, pp 1923-1926.
196

probatorio lo ocasiona un tercero, lo que debe proceder es la (ii) indemnizacin del
perjuicio causado por no acceder al medio de prueba; o sea, pagar el monto de la
informacin indisponible, cuyo valor deriva estadsticamente de su potencial para
establecer la hiptesis de ese litigante: multiplicar el monto del dao directo por la
probabilidad que el demandado sea el causante del dao. Estas medidas sirven para
desincentivar que se generen riesgos que hagan al juicio de hecho una tarea an ms
exigente.
197

CAPTULO III
PRUEBA COMO RESULTADO












1. La valoracin judicial

Dentro del proceso civil las evidencias son valoradas en mltiples etapas por
ejemplo, cuando se presentan los escritos iniciales, o bien, durante las audiencias
respectivas-, de modo que la prueba como resultado dice relacin a uno de ellos en
particular: el examen que emprende el juez antes de dictar sentencia para saber si los
elementos reunidos consiguen corroborar (o desestimar) alguna de las hiptesis en
competencia.
Esta labor judicial envuelve en buena medida una modalidad prctica de
razonamiento,
1
lo cual hace de esta instancia del juicio un ejemplo palpable de la
comprensin abierta de prueba que se impone en la actualidad. A grandes rasgos esta
valoracin se traduce en (a) un anlisis tanto individualizado como conjunto de las
evidencias, con el objetivo de (b) establecer el peso probatorio de los relatos y (c)
proporcionar una lectura definitiva del caso, esto es, un veredicto que clausura la
deliberacin.
2

1
TWINING; 2006, pp 241-244, 424.

2
En trminos similares ITURRALDE; 2004, pp 132-136.
198

2. Tasacin v. libertad

Los modelos para evaluar las pruebas suelen presentarse como sistemas en
contraposicin, es decir, dos alternativas diferentes para la tarea de asignar el peso
probatorio: (a) una que se basa en la prefijar dicho valor y (b) otra que apela a un
razonamiento inferencial que depende del caso examinado. Pero, en la opinin que
considero correcta, dichas diferencias no implican que ambos modelos no puedan
complementarse; o sea, no impiden que un esquema de libertad emplee reglas que
determinen aspectos centrales del juicio de hecho. Por ello, a pesar de la impresin
tradicional, en esta fase probatoria los senderos epistmicos y normativos tampoco se
bifurcan.
3
La litigacin civil no busca un solo objetivo, ya que la meta de un veredicto
adecuado ha de combinarse con escenarios de reparto de riesgos de error que son
inevitables. Por ello, aunque la correccin del juicio juega a favor de un modelo de
valoracin libre, el compromiso de no entregar a la discrecionalidad judicial dicha
distribucin de riesgos de error, alienta que existan normas especficas en esta fase
probatoria.

Para aquilatar mejor la compatibilidad entre los modelos es til tomar en
consideracin sus respectivos orgenes. El esquema tasado emerge como ejercicio de
juristas,
4
es decir, como una labor colectiva encaminada a refinar pautas (cnones
probatorios) que puedan orientar al juez en el establecimiento del caso. O sea, en su
presentacin original, el modelo tasado (por juristas) no persigue dar por anticipado la
solucin en materia de hechos; este margen de accin judicial es algo que puede ser
observado en el mismo sistema romano, donde el juez no se limita a contar pruebas
disponibles, sino que, adems, las evala en el contexto puntual donde se adopta la
decisin.
5
El modelo tasado represent un avance significativo con respecto al sistema de
ordalas, vigente durante el perodo medieval y caracterizado por formas irracionales de


3
STEIN; 1996a, pp 289-290.
4
TARUFFO; 1992, pp 387-393.
5
Damaka observa en esto una influencia de la epistemologa aristotlica partidaria de las percepciones
sensoriales, por sobre categoras abstractas propias de la escolstica (DAMAKA; 1997b, pp 34-38); para un
anlisis histrico de la valoracin en los mbitos romano, cannico y germnico WALTER; 1979, pp 9-95.
199

juzgar;
6

esto es, como apunta Walter, donde no se puede decir que haya una etapa o
momento para la valoracin de las pruebas que juegan a favor o en contra de los
involucrados,
[y] ni siquiera de un procedimiento probatorio [pues] el objetivo no es probar una
afirmacin, esto es, tornarla repetible con medios racionales, sino eliminar la afirmacin
opuesta del adversario. Este estado del litigio no estaba todava muy alejado de la primigenia
autodefensa, como lo muestra tambin la existencia del duelo.
7


El modelo tasado en su versin no codificada refleja, entonces, una mayor
preocupacin por un juicio correcto y controlable de forma racional, pues dentro del
contexto medieval el juicio de hecho es coherente con un marco donde las decisiones
jurdicas son la expresin de un poder soberano monrquico, exento de mecanismos de
control rigurosos, cuyo poder se expresa en la imagen de sentencia por imperio.
8
La flaqueza del modelo tasado durante esta fase del discurso probatorio, se
manifiesta durante la etapa de la codificacin, al obviar un aspecto bsico de la
determinacin judicial de los hechos: su carcter de razonamiento prctico que no
proporciona certeza sobre el caso, sino respuestas (ms o menos) probables. El
ordenamiento jurdico, por tanto, no puede pretender sealar con antelacin un valor
probatorio que es probable (y menos an si las mismas probabilidades no admiten
exactitud).
La
finalidad de refinar cnones que puedan guiar la determinacin del peso probatorio
correspondiente al caso es, como se ver, la misma que subyace al modelo de libre
valoracin.
9

6
FOUCAULT; 1973, pp 65-92; con respecto a este mismo perodo vase CAPPELLETTI; 1970, pp 96-100;
GASCN; 1999, pp 8-13; HO; 2008, pp 2-6.
Ntese que si el peso probatorio pudieran anticiparse, el examen de la
7
WALTER; 1979, p 66.
8
SIMON; 1975, p 4.
9
COHEN; 1985, pp 394, 398, 409-410: [L]os actuales modelos que aplican anlisis probabilstico a la prueba
procesal, comparten dos componentes: la probabilidad del hecho en cuestin es determinada por el juez y dicha
probabilidad es, luego, comparada con un estndar establecido. Esos modelos tambin comparten una
suposicin implcita, que los sistemas legales pueden y de hecho determinan probabilidades exactas de los
hechos que refieren. Esta suposicin est, sin embargo, desprovista de garanta y analticamente infundada []
en el lenguaje de las estadsticas, una probabilidad subjetiva determinada por un juez, constituye un punto
estimado ms que un parmetro. [En consecuencia el] juez no puede determinar la probabilidad exacta, sino,
por el contrario, slo puede estimarla con un cierto grado de confianza [y] escoger el apropiado nivel de
200

controversia sera estril: la frmula T (declaracin del testigo) vale Z, cancela una
preocupacin judicial bsica, esto es, la de juzgar los hechos concretos del caso
controvertido.
Esta ltima afirmacin podra, no obstante, objetarse si se acudiera a una
reconstruccin del modelo tasado (mediante va legislativa) segn la lgica de las
presunciones judiciales, pues, bajo esta mirada (que le aproxima al modelo de libre
valoracin) el hecho probado s depende de la ocurrencia del hecho base de la
presuncin (por lo que sera bsico examinar el caso). As, por ejemplo, cuando la
disposicin legal enlaza un peso probatorio a un medio genrico de prueba,
10

con
abstraccin de hiptesis concretas, lo que hace es autorizar una inferencia probatoria
implcita (todo documento pblico otorga fe de su fecha y otorgamiento); en
consecuencia,
[l]as reglas de prueba legal, as entendidas, atribuyen la consecuencia jurdica de que se
presuma que est probada una proposicin p cuando resulte probada otra proposicin p.
Esto es, que se presuma que hay elementos de juicio suficientes a favor de p cuando hay
elementos de juicio suficiente a favor de p (ya sea de forma derrotable [presuncin iuris
tantum] o no [presuncin iuris et de iure].
11


Sin embargo, la objecin es solo aparente por lo que no permite igualar la
perspectiva del modelo tasado al de libertad-, dado que subsiste una diferencia: la
posibilidad de predicar verdad o falsedad del aspecto juzgado. En efecto, en las
presunciones,

[a] diferencia de la premisa menor del argumento, la conclusin [del razonamiento judicial
sobre el hecho] no es ms que la consecuencia jurdica imputada por una norma jurdica a
la prueba de la ocurrencia del hecho base y, por ello, no es susceptible de verdad o falsedad.
De este modo, la principal diferencia entre los enunciados declarativos de hechos probados
incorporados por los jueces a sus razonamientos decisorios en el mbito de la prueba legal,

confianza requiere considerar tanto la posibilidad de errores [falsos positivos y/o falsos negativos] y los costos
que ellos implican.
10
Art. 1700: El instrumento pblico hace plena prueba en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha.
11
FERRER; 2002, pp 45-48.
201

respecto de los incorporados en el mbito de la libre valoracin de la prueba, estribara en la
imposibilidad de atribuir valores de verdad a los primeros.
12


Bajo este enfoque, el modelo tasado no parece la mejor va para enfrentar la
determinacin del peso probatorio, porque dicho ejercicio supone una cuestin de
experiencia, sujeto a una multiplicidad de factores y matices variables. Desde esta
perspectiva,

[l]egislar sobre una materia tan profundamente contextual es como legislar sobre un
camalen por referencia a su color.
13


El reclamo por una valoracin libre, o sea, por una va donde el estatus
epistemolgico de los hechos no se resuelva en forma previa al anlisis de todas las
circunstancias relevantes, ha hallado un amplio correlato en el mbito procesal civil
comparado,
14
as como en nuestro ordenamiento interno.
15

Ahora bien, es importante
remarcar que el trnsito desde un modelo (tasado) hacia otro (libre) implica, en una
perspectiva amplia, el traslado desde una determinada forma de racionalidad hacia otra
distinta,
[d]esde una tipificacin escolstica hacia criterios flexibles de razn conforme exigencias
de lo efectivamente ocurrido.
16



12
FERRER; 2002, p 48.
13
DAMAKA; 1997a, pp 21-22.
14
A modo de ejemplo est el ZPO alemn, 286.1: Libre valoracin de la prueba. El tribunal tiene que
decidir de acuerdo con su libre convencimiento teniendo en cuenta el contenido ntegro del proceso y el
resultado de la realizacin de las pruebas, para as considerar una manifestacin de hecho como verdadera o
falsa; art. 116 CPC italiano: (Valoracin de la prueba) El juez debe valorar la prueba segn su prudente
apreciacin salvo que la ley disponga otra cosa; art. 247 MS japons: Al pronunciarse, el juez, a la luz de
todos los argumentos orales importantes y los resultados del examen de la prueba, y basado sobre su libre
determinacin, decidir si las alegaciones sobre los hechos son o no verdaderas. La misma lnea marca en
1988 el modelo para Iberoamrica, art. 130 CPCI: Las pruebas debern ser apreciadas en conjunto,
racionalmente y con las reglas de la sana crtica.
15
En este sentido: art. 297 CPP; art. 456 CT; art. 32 Ley N 19.968 (Tribunales de familia); art. 14 Ley N
18.287 (Juzgados de polica local); art. 62 Ley N 19.300, (medioambiente); art. 50b Ley N 19.496
(consumidores); art. 33 Ley N 19.537 (copropiedad inmobiliaria); art. 16 y 111 Ley N 19.039 (propiedad
industrial); art. 8 N 7 Ley N 18.101 (arrendamiento de predios urbanos); art. 1 Ley N 14.908 (alimentos);
art. 22 DL N 211 (libre competencia); y art. 22 DL N 2698 (pequea propiedad raz).
16
TARUFFO; 1992, pp 394-395.
202

Este cambio se afianza, sobre todo, en una mayor aceptacin de la capacidad
cognitiva universal; esto es, de la idea en base a la cual el conocimiento de un hecho
determinado puede obtenerse por cualquier persona.
17
La ola abolicionista de las reglas en materia de prueba que denuncia Stein,
experimentada sobre todo en el Common Law, responde, por un lado, a un paulatino
incremento de esta confianza epistmica y, por otra parte, a un escepticismo moral
preponderante en las sociedades modernas.
Esta idea configura un motor
fundamental para el giro racionalista de la prueba. As, por ejemplo, ella permite
comprender mejor que un juez pueda fallar un asunto donde hay peritajes que apoyan
hiptesis opuestas, lo mismo que justifica la confianza puesta en que la comunidad
(auditorio de los fallos judiciales) se encuentra habilitada para aceptar o rechazar el
pronunciamiento sobre los hechos. Por contrapartida, ella no rechaza a priori las
disposiciones de ndole probatoria, en la medida que dichas normas aduzcan una
justificacin que no vaya en contra de este punto de partida de capacidad cognitiva
universal.
18
El mayor desafo que entraa un modelo de libertad para la valoracin de las
evidencias radica en consignar su forma y lmites. Esto es as en la medida que el
mecanismo tasado luce como un modelo de racionalidad positiva (reglas), que se
abandona en aras de una racionalidad negativa (no reglas), el cual puede llegar a ser
sinnimo de discrecionalidad en tanto se asuma que el nico criterio de juicio es la
ausencia de criterios de juicio. En este caso, la ventaja del modelo de libertad su
sensibilidad frente al caso demandado- se diluye en el fondo de un razonamiento
inescrutable.
No obstante, como he argumentado, la
posibilidad de enfrenar puntos de desacuerdos a travs de normas jurdicas existe y
representa un camino razonable en contextos de pluralismo. En lo que respecta a la
valoracin de las pruebas, las reglas son necesarias, no solo para introducir la libre
apreciacin, sino que, en especial, para fijar en sede civil los diferentes estndares
probatorios.
19

17
COHEN; 1983, pp 10-13.

18
STEIN; 1996a, pp 283-284 y 2005, pp 108-116.
19
TARUFFO; 1992, pp 396-399.
203

El problema de la discrecionalidad subyace en que no incentiva al juez a que
emprenda una prctica argumentativa que permita definir y refinar los cnones de
valoracin, sino que, al contrario, le alienta a repetir clusulas de estilo. As, en la
jurisprudencia chilena por ejemplo, la discrecin se alberga en considerandos como el
siguiente:

[c]on respecto a la sana crtica cabe sealar que la apreciacin de la prueba est sujeta a
determinados cnones que implican una mayor libertad en el juzgamiento, donde los
fundamentos legales se substituyen por los racionales, mximas de la experiencia, actividad
que del mrito de los antecedentes se puede constatar que efectuaron debidamente los
sentenciadores.
20


Esto recuerda el hecho que las teoras condicionan la prctica jurdica de una
comunidad, pues si los jueces asumen que frente a las cuestiones difciles (como la
valoracin de las evidencias) tienen el deber jurdico de argumentar la solucin ms
adecuada al caso, entonces actuarn de modo distinto a que si creen disponer de
discrecionalidad.
21
Para valorar las evidencias del caso resulta imprescindible acudir a una cierta
comprensin del mundo. As, cuando un proceso judicial adopta un modelo de libertad
manifiesta, de forma implcita o explcita, una inclinacin normativa por criterios
desarrollados en el marco de la lgica, las ciencias y el sentido comn; ampliar la
comprensin del mundo aplicable al juicio de hecho hacia aspectos an ms vagos e
imprecisos que el denominado sentido comn arriesga que dicho juicio se torne
incontrolable desde un punto de vista racional. Ntese que el apego al sentido comn
(mximas de experiencia) en cierto modo supone reintroducir el modelo tasado de
valoracin, pero no en su variante codificada, sino que en una versin afn con su
comprensin original (i. e., una actividad compartida por los juristas que pretende dar
parmetros racionales al juez). As, por ejemplo, en el proceso civil estadounidense la
declaracin de una litigante contra su propio inters expresa una regla sobre el peso


20
C. S., 17 julio 2002, Rol N 1148 01, N identificador LegalPublishing: 24833, cons. 8 (destacado aadido).
21
ATRIA et al; 2005, p 177.
204

probatorio que debe ser considerada por el juez;
22
lo mismo, en la jurisprudencia civil
inglesa, los hechos reconocidos por el demandado se admiten contra suyo por la obvia
razn que sera inslito que lo hiciera a menos que sean verdad.
23
Ekelf hizo notar a mediados del s XX esta semejanza entre los modelos de
valoracin tasado y libre, puesto que el valor de las pruebas se contiene en preceptos
jurdicos, o bien, en otro tipo de reglas, las mximas de experiencia (laws of general
experience).
Esta regla es
comprendida como parte del sentido comn a la hora de asignar peso probatorio a las
evidencias.
24
La diferencia, con todo, subyace en que si se apela a reglas de la
epistemologa (modelo de libertad), por muy amplios que puedan ser los cnones
probatorios, siempre ser posible respaldar los pasos inferenciales que articula el
razonamiento judicial (a) con respeto del asunto debatido y (b) mediante el empleo de
preceptos cuya validez y acogida excede el campo jurdico, pues su racionalidad es
compartida por un amplio rango de disciplinas, lo cual ayuda al control de los fallos
judiciales. As, entre las diversas consecuencias positivas de emplear un esquema de
valoracin libre, se cuentan:
25
En lo que sigue analizo diversas lecturas razonables del modelo de libertad de
valoracin. En primer lugar, la variante subjetiva, dado que la prctica civil chilena se
aproxima a ella, aunque por la va menos adecuada, en tanto enfatiza la conviccin
psicolgica del juez, en lugar de indagar su mejores aristas, que s permiten predicar
racionalidad de esta conviccin y que, al menos a nivel terico, gozan de cierta
plausibilidad. En segundo trmino, examino la principal ruta que ha marcado el giro
racionalista de la prueba, en torno a un razonamiento inferencial del juez que puede
controlarse mediante las reglas de la lgica, el mbito cientfico y las mximas de
(i) emitir un juicio de hecho apoyado en una versin
verdadera del caso, (ii) refinar de modo progresivo los criterios de razn adecuados a
problemas concretos, (iii) dotar de sentido al derecho a la prueba de las partes y (iv)
materializar un control razonable de los veredictos a travs de la motivacin de las
sentencias.

22
HAZARD y TARUFFO; 1993, p 132.
23
R v. Hayter (2005) UKHL 6 citado en CHOO; 2009, p 90.
24
EKELF; 1964, pp 49-50.
25
TARUFFO; 1992, pp 400-403.
205

experiencia. Para cerrar abordo el problema del estndar de prueba aplicable en la
adjudicacin civil, el cual, junto con el objeto procesal, son, a mi juicio, las zonas
principales donde se combinan temas epistmicos (no interesados) y normativos
(interesados).

2.1 Concepcin subjetiva de la libertad judicial: el Cdigo de Procedimiento Civil
(1903)

La regulacin vigente en Chile desde 1903 en lo que respecta al peso de las
evidencias (art. 341-429 CPC) tiene los ingredientes necesarios para tildarse como un
esquema de prueba tasada por va legislativa. Esto, pues, se le (i) asigna cierto valor
probatorio a (ii) medios de prueba tpicos, en forma asimtrica. En particular, los
documentos (art. 342-355 CPC) y la confesin (art. 385-402 CPC) disponen de mayor
confianza, frente a otros elementos como la prueba pericial (art. 409-425 CPC) y la
declaracin de testigos (art. 356-384 CPC). En base a estas disposiciones, la tesis
mayoritaria en nuestra enseanza procesal es que hay una aplicacin preferente del
esquema tasado,
26
pues dichas reglas tambin albergan un margen de accin al juez al
establecer los hechos, a travs de la frmula de la sana crtica, la cual, es preciso
remrcalo, ha sido interpretada en una lnea subjetiva (conviccin judicial) de corte
psicolgica.
27
Esta lnea interna habla de un sistema de persuasin racional,
28
donde dicha
persuasin liga a una operacin psicolgica del juez.
29
El principal defecto que esta
interpretacin acarrea es impedir un control racional del juicio de hecho. La propia
jurisprudencia lo reconoce al fallar que el juicio de hecho no puede revisarse en una
instancia superior.
30

26
Por todos PECCHI y MATURANA; 2002, p 43.
Una excepcin en este panorama es Peailillo, para quien la
27
ACCATINO; 2006a, pp 42-48.
28
Por ejemplo ROZAS; 1982, p 93; PAILLAS; 1997, pp 22 ss.
29
Lo sostienen de modo expreso ZAPATA; 1968, p 55; CERDA; 1992, p 251 y 2000, pp 549 ss.
30
As, para referir solo una sentencia en esta lnea C. S., 16 noviembre 2006, Rol N 1726-2006 N
Identificador LegalPublishing: 35534, cons. 5 (redaccin de Adals Oyarzn): [En efecto] las reglas de la
sana crtica, las cuales no se encuentran definidas en los textos legales, pero son considerados como criterios
orientadores a que, en la valoracin de esa prueba, deben sujetarse los jueces, basndose en los principios de la
lgica y las mximas de la experiencia. La actividad intelectual de apreciacin de las pruebas, basada en
semejantes pautas de racionalidad y sentido comn, se traduce en un proceso interno y subjetivo, que configura
206

apreciacin en conciencia debe entenderse como una toma de conciencia razonada,
precisamente

[porque] como no es posible jerarquizar las conciencias en la misma forma en que estn
jerarquizados los tribunales, el sistema [de persuasin moral o de ntimo convencimiento]
estorba la justificacin de los recursos procesales. La revisin de los hechos no sera
posible, pues el tribunal superior no podra arrogarse mayor o mejor conciencia que el
inferior.
31


Por ello, entonces, si resulta que una adjudicacin imparcial pide, entre otras
condiciones, que el juicio de hecho pueda revisarse de modo racional, la tesis de la
conviccin del juez como una operacin interna inescrutable no puede aceptarse. Las
concepciones epistemolgicas subyacentes a esta lectura tienen serios problemas: en
particular, ellas sugieren que el mtodo ms fiable para conocer los hechos de la
controversia es procurar que el juez civil como sujeto cognoscente se convenza de su
ocurrencia, sin atender al tipo de razonamiento que pueda emplear para alcanzar ese
convencimiento.
32
En cierto modo, sostener que el juicio de hecho es algo inescrutable para los
litigantes, as como para la comunidad como auditorio del trabajo judicial, explica el
desprestigio que alcanz el modelo de libre valoracin cuando se introdujo en clave
subjetiva por el tribunal revolucionario francs, en tanto que la intime conviction no
representaba un cambio, en cuanto a ofrecer un anlisis racional del caso, respecto del
modelo tasado.
En su versin ms dbil esta tesis sugiere un realismo ingenuo, la
existencia objetiva de los hechos, ya que le basta con decir que ellos impactan en la
consciencia del juez; mas, en una versin ms extendida, su base principal es un
escepticismo frente al juicio racional, en tanto piensa que ste posee tal grado de
complejidad que la posibilidad de fijar pautas o criterios de control debe considerarse
impertinente.
33

una cuestin de hecho, la cual compete privativamente a los jueces de la instancia y no es revisable por medio
del recurso de casacin en el fondo.
Por ello me parece problemtico que persista esta modalidad de la
31
PEAILILLO; 1989, pp 19 (nota 27), 25, 89-93.
32
Sobre este punto LAUDAN; 2005, pp 98-111; GONZLEZ LAGIER; 2006, pp 111-114.
33
DAMAKA; 1997a, pp 20-21; MONTELEONE; 2008, pp 125-132.
207

conviccin judicial: un juez moralmente convencido de la verdad de un hecho.
34
En un plano amplio ella es afn con la idea de proceso civil como solucin de
conflictos, pues bajo esta concepcin el ejercicio probatorio no busca ayudar al
establecimiento de una lectura verdadera de los hechos (supra I, 3.2), sino que, por
contraste, aqu se estimulan los aspectos persuasivos de la prueba. En trminos ms
acotados, esta lectura subjetiva de la libertad judicial afecta momentos probatorios
especficos, como, por ejemplo, la exclusin de pruebas (supra II, 2.4). En efecto, ella
vuelve inoperante una dicotoma clsica de la dogmtica procesal alemana, entre la
prohibicin de produccin de prueba (Beweiserhebungsverbote) y la prohibicin de
aprovechamiento o valoracin de prueba (Beweisverwertungsverbote),
Las
distorsiones que ella alimenta afectan a la comprensin del proceso civil en diferentes
niveles.
35
porque si una
evidencias es admitida (prueba como actividad), a pesar que luego se la excluye de la
valoracin (prueba como resultado), es incontestable, visto desde la ventana que esta
interpretacin proporciona, que una vez instalado ese elemento en el debate, alguna
influencia ejercer sobre la conviccin del juez. Las evidencias deben filtrarse en el
momento de su propuesta, no de la valoracin, dado el riesgo de causar este efecto
psicolgico de la prueba ilcita;
36
por tanto, es la asamblea parlamentaria la que debe
disponer los medios procesales que sean necesarios para librar al juez de esta
contaminacin.
37
Es importante notar cmo la comprensin de un aspecto puntual de la prueba
condiciona el resto del andamiaje procesal. En el caso recin citado, por ejemplo, la
interpretacin subjetiva (psicolgica) de la libertad aade una razn de eficiencia a la
exclusin de pruebas: stas se marginan del proceso, pues ello es menos costoso que
reemplazar al juez cuyo conocimiento ha sido contaminado.

38

34
As, entre otros PALOMO; 2005b, pp 185-186, 2007, p 353 y 2008, pp 57, 292-298; GONZLEZ CASTILLO;
2006, pp 93 ss.
En ms, esta misma
perspectiva parece aadirle un punto a favor al juicio de hecho por jurado, ya que la
diferencia estructural del proceso, es decir, de un juez y jurado que se encuentran
35
Por todos DANNECKER; 2003, pp 189-200.
36
WALTER; 1979, pp 318-320: [L]a cuestin de la aprovechabilidad tiene que estar dilucidada, y en un nivel
distinto, antes que comience la labor de apreciacin de la prueba.
37
MIRANDA; 1999, pp 109-110.
38
DAMAKA; 1995, p 349.
208

acsticamente separados,
39
La exclusin de evidencias sirve, luego, como tablero para evaluar diferentes
alternativas de concepcin subjetiva. Desde este punto de vista interno de la tarea
jurisdiccional es posible, como se dijo, construir una lectura razonable acerca del
convencimiento judicial. Ho, por ejemplo, remarca que la regla que ordena ignorar
elementos que son tiles opera en el nivel de justificacin: en el meta nivel del
razonamiento probatorio, es decir, en el estrado secundario de la reflexin crtica,
permite las reglas de exclusin en el momento de la
valoracin, pues lo que el juez analiza y excluye del caso no alcanza a contagiar al
estamento.
40

motivo por el cual se le puede exigir un escrutinio de sus ideas. El juez civil puede
replantearse sus creencias (de primer orden) sobre los hechos del caso y brindar una
justificacin del juicio de hecho que emite. Por ello que, morder la manzana del
conocimiento no lleva implcito, como cree Damaka, relajar o debilitar las reglas de
exclusin.
41
La valoracin imparcial de las pruebas no es una que se practica desde desde
ninguna parte, sino que un ejercicio judicial que puede ser justificado a travs de
argumentos. Persistir en la idea de un juicio psicolgico insondable no hace ms que
deformar distintos aspectos del juicio de hecho. As ocurre, para brindar un segundo
ejemplo, cuando se restringe la revisin del juicio de hecho porque, segn afirma la
perspectiva psicolgica, solo el juez de instancia puede asignar valor a las pruebas
presentadas ya que, a diferencia de los ministros, l ha visto cmo se rindieron. Esta
interpretacin pretende que el sistema de recursos se gue por una deferencia hacia el
desempeo epistmico del juez no de su capacidad cognitiva, que es igual a la de los
ministros-, en base a una lectura errada del sentido que tiene la regla de inmediacin
procesal.

En efecto, la inmediacin o contacto entre los sujetos procesales favorece la
observacin de la prctica probatoria durante la audiencia, pero, a diferencia de lo que
pretende la tesis psicolgica, ello no supone que la conviccin judicial tenga mejores

39
DAMAKA; 1997a, pp 47-48.
40
HO; 2008, pp 44-46: [U]na persona normal est capacitada para reflexionar sobre sus creencias y establecer
o revisar su juicio a la luz de un examen o un reexamen de la justificacin subyacente.
41
DAMAKA; 1997a, p 50.
209

oportunidades de ser correcta. Lo que esta observacin le permite al juez a cargo es
seleccionar las reglas de experiencia que aplica, por ejemplo, al evaluar cul es el peso
probatorio que asigna a una declaracin. Pero, tal como indagar ms adelante, las
generalizaciones que aplica todos los sujetos procesales pueden y deben ser objeto de
revisin. El mismo Frank previene que estas reglas de evaluacin suelen ser reglas de
experiencia difusas, o bien, nada menos que prejuicios individuales, inconscientes, no
descubribles,
42
por lo que es imperioso tener acceso a estas mximas en instancias
superiores. As, por ejemplo, si se trata de una declaracin testimonial los ministros se
enfocarn en su contenido y no en la forma de rendirla; ello, puesto que existe una
importante diferencia entre (a) creer (o confiar en) algo a travs del testimonio que se
presenta y (b) creer (o confiar en) algo a partir de ese testimonio. La ventaja de la
observacin que tiene el juez en la audiencia se refiere a este segundo escenario (por
ejemplo, creo que S tiene fro porque noto el tono nasal de su voz);
43
La inmediacin procesal es una forma, una tcnica para la presentacin de las
evidencias, orientada a resguardar la regla de contradiccin.
pero lo que da
fundamento al juicio de hecho es el contenido de la declaracin, el cual s puede ser
revisado.
44
De hecho, todas las
disposiciones que definen un proceso basado en audiencias oralidad, publicidad y
concentracin, entre las principales-, son recursos encaminados a lograr una adecuada
operatividad de la libre valoracin.
45
Esto se consigue por medio de cuidar los pasos
inferenciales que integran el juicio de hecho. As, la inmediacin es un precepto que
minimiza los riesgos de error, porque al disminuir la cadena de transmisin de las
informaciones, se reducen las opciones de extraviar los pasos inferencias, o bien, de
obscurecer las normas de cobertura empleadas,
46

42
FRANK; 1951, p 61.
lo contrario de lo que acontece en el
43
HO; 2008, pp 241-242: [N]o formo mi creencia sobre la base del contenido del testimonio de S; sino, lo
infiero de su acto testimonial (destacados en el original).
44
IBEZ; 2007, pp 153-175.
45
CAPPELLETTI; 1970, pp 91-96; WALTER; 1979, pp 20, 57, 94-95, 189, 363-387.
46
ACCATINO; 2009, p 355.
210

proceso escrito, donde la evidencia testimonial suele ser rendida ante un funcionario
auxiliar.
47
Por lo sealado, la versin psicolgica o de convencimiento moral debe ser
superada. Esto, por cierto, no implica abandonar la concepcin subjetiva de la libre
valoracin, ya que, desde sus primeros aos, el enfoque racional de la prueba ha
proporcionado varias frmulas para comprender la conviccin del juez, que hacen
controlable el juicio de hecho. Bentham, por ejemplo, cuyo modelo ensea que la
presentacin de las pruebas tiene como meta persuadir al juez de los hechos que son
necesarios para decidir el caso, pone nfasis en dos puntos claves, que hacen a esta
persuasin un objetivo racional. Primero, la fuerza probatoria de todos los medios
acompaados se presenta en grados y, segundo, el peso probatorio no es propiedad de
ningn hecho principal o secundario-, sino que se habla del peso probatorio como
propiedad de un hecho secundario E slo en la medida que E es prueba de un hecho
principal P. En otros trminos, Bentham postula una idea relacional de prueba; una
vinculacin entre un conjunto de hechos o proposiciones y los elementos que son
recopilados durante el juicio. As, P es probabibilizado por E y esa probabilidad
nicamente existe en relacin con E.

48
La reconstruccin de Postema del modelo benthamiano deja en claro que su
postulado de persuasin judicial como meta de la prueba, supone siempre un control
razonable, pues,
Es por ello que, desde Bentham, la adicin o
sustraccin de pruebas del litigio se mira como algo que aumenta o disminuye las
probabilidades (el grado de fuerza probatoria) existentes para avalar o descartar una
hiptesis.

[a]unque el grado subjetivo de confianza que una persona tiene en una hiptesis dada es un
hecho acerca de un estado mental de esa persona (el cual, segn Bentham cree, puede ser
directamente aprehendido por dicho sujeto), ese grado de confianza es en s mismo materia
de una valoracin racional en la medida que el ejercicio de las facultades racionales de la
persona que lo produjo lo es. Tales ideas tienen, o deben tener, bases racionales, y esas

47
Por ello Fiss sugiere que la mediacin es una patologa de la organizacin burocrtica de la actividad
judicial, que asla al juez competente del asunto concreto por la va de fragmentar el cumplimiento de su
funcin (FISS; 2003, pp 111-112).
48
POSTEMA; 1982, p 39.
211

bases, y las inferencias derivadas de ellas, estn abiertas a una valoracin crtica. De all que
las afirmaciones de probabilidad o valoraciones del peso probatorio de la evidencia (E)
respecto a un hecho principal (P) deben ser vistas ms que como una expresin del estado
mental actual del hablante. Ellas tambin implcitamente apelan a un hecho complejo acerca
de cmo (o cunto) E podra inclinar al hablante a adoptar P cuando ambos son considerados
bajo ciertas condiciones apropiadas. La confianza en la inferencia de E a P est abierta a
correccin del mismo modo que los juicios de percepcin o creencia pueden ser corregidos
mediante una toma de distancia o perspectiva.
49


La valoracin de las pruebas que efecta el juez se gua por un razonamiento
inferencial sujeto a controla. Por ello, aunque se hable de una conviccin judicial, lo
relevante para la administracin de justicia es que dicho convencimiento deriva de
operaciones revisables. Lo que tanto Bentham como Wigmore, pilares de la tradicin
racional que aborda la prueba en el marco angloamericano, resaltan, es el grado de
complejidad de estas operaciones. As, en el modelo wigmoriano, la creencia judicial
entendida como el acto puramente mental en que decanta el conjunto de actividades
probatorias, configura el eje central de atencin de su difundida carta de smbolos,
fraguada a comienzos del s XX. La premisa de Wigmore es que cualquier esquema
probatorio que pretenda ser racional debe ser capaz de mostrar la distincin entre un
hecho como alegado y un hecho como credo o no credo. Por ello, incluso si la
conviccin judicial es sinnimo de un estado psicolgico (creencia), el esquema
probatorio debe permitir al juez ofrecer tanto a las partes como al resto del auditorio
interesado en el veredicto, una descripcin de las relaciones que existen entre los
elementos de prueba considerados. En sntesis, el juez debe recrear el camino que ha
transitado hacia su creencia; luego, para refrescar la memoria dispone de la carta de
smbolos.
Wigmore seala como punto de partida para la valoracin de las pruebas que la
mente es incapaz de yuxtaponer conscientemente un gran nmero de ideas y por ello
corresponde emplear un registro de los diferentes pasos seguidos por el juez hasta su
conviccin:


49
POSTEMA; 1982, p 57 (destacados en el original).
212

[E]l proceso que conduce a la creencia es uno de subsunciones de instancias nicas dentro
de grupos de datos y de la reduccin de esos grupos dentro de nuevas instancias nicas, y
as; de ah que las relaciones entre los datos deben ser hechas aprehensibles. Lo de
relaciones de datos quiere aqu significar que cada hecho credo tiende o no a producir la
creencia o descreencia en algn otro hecho especfico alegado.
50


El juez puede de esta manera llevar la cuenta de los pasos que integran las
diferentes operaciones de la valoracin. Es sencillo apreciar que durante esta instancia
procesal el desempeo de los abogados es clave para el juicio de hecho, ya que sus
estrategias pueden facilitar o entorpecer esta labor del juez de ofrecer un mapa que
manifieste las relaciones de los datos considerados.
51
Por ello la valoracin de las
evidencias sirve para que los abogados empleen su preparacin en explicitar las
generalizaciones (mximas de experiencia) implcitas y describir todas las cadenas
inferenciales (o bien, corrientes inferenciales, si se quiere enfatizar la fluidez del
ejercicio),
52
que definen a este juicio de hecho. La carta wigmoriana y otras frmulas
similares como los heurigramas o plantillas-
53
Los anlisis del juicio de hecho como una probabilidad subjetiva encuentran su
expresin ms refinada en la reflexin librada en torno al teorema de Bayes.
son tiles para todos los sujetos
procesales en la tarea de disear vas de control sobre los procesos valorativos de las
evidencias.
54
El
denominado debate de las probabilidades, que reseo en el siguiente apartado, ha
posicionado al bayesianismo una tesis que casi no posee poder descriptivo, pues las
controversias no suelen resolverse por matemticas-
55

50
WIGMORE; 1913, pp 79, 81, 90.
como una importante lectura
normativa a la hora de iluminar cmo procede el juez en materia de valoracin de
evidencias. Si bien excede este examen, el bayesianismo puede resumirse, en forma
apretada, como un razonamiento de corte probabilstico que permite al juez a cargo
51
Para una aplicacin del mtodo de la carta ANDERSON, SCHUM y TWINING; 2005, pp 123-142.
52
GRAHAM; 1987, p 1223.
53
MUOZ SABAT; 2007, pp 11, 123-126.
54
P(H/E) =P(E/H) x P(H) / P(E/ H). La lectura del teorema de Bayes reza de la siguiente manera: la
posibilidad (P) de existir un evento (H) basado en la evidencia (E), es igual a la posibilidad (P) de existir la
evidencia (E) que acredita ese evento (H), multiplicada por la posibilidad (P) de la existencia del evento (H)
dividida por la posibilidad (P) de existir esa evidencia (E) sin que ocurra el evento (H).
55
STEIN; 1997b, p 339.
213

materializar una inferencia (subjetiva) probatoria; esto es, para obtener una creencia
razonable acerca del valor de la prueba (v. gr., para inferir de la declaracin t que el
demandado particip en el accidente), pero, al mismo tiempo, no es suficiente para
fundamentar la creencia originaria comprometida en el razonamiento (v. gr., que la
declaracin t es confiable porque el testigo es un banquero adulto). Expresado en otras
palabras, este modelo de razonamiento (probabilstico subjetivo) apela a una premisa
implcita la creencia inicial del juez- que no puede justificarse mediante el mismo
modelo.
56
Stein resume en, al menos cuatro, los inconvenientes del bayesianismo: (a) el
problema del criterio, (b) el problema de la conversin, (c) el problema del peso y (c) el
problema de la condicionalizacin.

57

En efecto, como se acaba de mencionar, (a) el
bayesianismo solo puede decirles a los jueces cmo combinar juicios de probabilidad
discretos dentro de una decisin integrada, pero deja a su libertad (o discrecionalidad)
establecer el criterio con el cual se deben determinar dichos juicios discretos. En
consecuencia,
[d]os jueces distintos arribarn a resultados probatorios distintos a partir de los mismos
elementos de juicio si han asignado probabilidades iniciales distintas a la hiptesis a probar.
Y las creencias de ambos sern racionales si el cambio de grado de creencia inicial al grado
de creencia final condicionado ha seguido el esquema del teorema de Bayes.
58


Los dems reparos siguen esta misma lnea. As, (b) la conversin apunta a
establecer el estndar con el cual el juez transforma sus evaluaciones de posibilidades
inciertas en una probabilidad numrica estimada. Este es un desafo para el modelo
bayesiano, pues, para impedir distorsiones esas probabilidades (subjetivas) deben ser
determinadas como parte de una red comprehensiva que encapsule, ab initio, sus
dependencias mutuas e interrelaciones como nmeros cardinales. Pero el precio de
materializar esta red comprehensiva, es el de renunciar a que se generen nuevos
conocimientos: aplicar este modelo impide, entonces, el progreso inferencial. (c) La

56
Para un repaso detallado del bayesianismo TARUFFO; 1992, pp 193-206; GASCN; 1999, pp 165-168;
FERRER; 2007, pp 108-120.
57
STEIN; 1996c, pp 25-26, 38-47.
58
FERRER; 2007, pp 111-112.
214

magnitud o peso de la evidencia que subyace a cada juicio discreto de probabilidad
(subjetiva) supone otro obstculo, en la medida que las tesis bayesianas se muestran
indiferentes frente a dicho factor. Es decir, la tarea de fijar el peso probatorio que
corresponde a cada juicio no preocupa el modelo bayesiano. Ello da paso a (d) la
condicionalizacin como un cuarto inconveniente de este modelo, el cual apunta al
mecanismo que se emplea para procesar las evidencias, el cual procede poco a poco
(revisando un tem tras otro), en lugar de hacerlo de modo holstico. Esto le fuerza a
proporcionar una explicacin para cada una de las interrelaciones que hay entre los
elementos. No hacerlo arriesga reducir, de forma sistemtica, el peso del veredicto
definitivo.
Estas observaciones generales no desmienten que el modelo bayesiano sea de
utilidad en situaciones concretas, sobre todo cuando existen riesgos creados en forma
unilateral, pero aplicarlo o no depende de cul postura se adopte ante el tema de las
probabilidades estadsticas en una adjudicacin imparcial del caso. Esta decisin es
normativa y exige considerar el lugar que ocupan las probabilidades dentro de este
razonamiento.

3. Probabilidad y peso en las inferencias probatorias

La valoracin de las evidencias no persigue establecer son certeza los hechos
debatidos, puesto que el estatus epistemolgico del conocimiento inductivo es la
probabilidad. As lo entienden los anlisis de la prueba, tanto los que examinan la
justificacin del veredicto judicial,
59
como, sobre todo, lo que abordan el discurso
probatorio;
60
y sobre lo mismo hace hincapi la dogmtica procesal, en particular, la
alemana. As, por ejemplo, ello se aprecia en el trabajo ms difundido de F. Stein,
61

59
Entre otros DE ASS; 2001, pp 36-37; GONZLEZ LAGIER; 2003b, pp 37-39 y 2005, pp 53-94.

60
Vase TARUFFO; 1992, pp 190-193, 223-228, 241-245; GASCN; 1999, pp 27, 97-123 y 2004, pp 305-308;
PORAT y STEIN; 2001, pp 16-17; TWINING; 2006, p 273; BAYN; 2008.
61
STEIN; 1893, p 28: [D]esconoce los lmites que tiene el conocimiento humano quien pretende tener, por
encima del convencimiento de la verdad de una proposicin cualquiera, una certeza que sea algo superior a la
ms alta probabilidad.
215

influencia que cruza el debate procesal del s XX,
62
En lo que atae al marco normativo comparado, las Federal Rules of Evidence
estadounidenses son un buen ejemplo de entrelazar la nocin de prueba con la de
probabilidad:
cuyas enseanzas aplican en la
actualidad.

Evidencia relevante alude a la prueba que tiende a hacer la existencia de un hecho que
es consecuencia de la determinacin de la accin ms probable o menos probable de lo que
sera sin esa evidencia.
63


Anderson, Schum y Twining resumen al menos cinco razones por las cuales el
establecimiento de los hechos es probabilstico. La primera de ellas es que la prueba
disponible en un proceso siempre es incompleta. Las restantes apuntan a que de forma
habitual se trata de una prueba no concluyente, ambigua en su contenido y, adems,
discordante, puesto que puede favorece o perjudicar a varias de las proposiciones
formuladas. En ltimo trmino, algo que no se puede olvidar es que la totalidad de
elementos de prueba que consiguen ser presentados emanan de fuentes lejanas a la
perfeccin.
64
La premisa del enfoque epistmico sobre la prueba sostiene, como dije con
anterioridad, que el proceso judicial permite obtener un conocimiento del caso. Por
definicin, prueba es una pieza que informa acerca de algo, de la cual el juez puede
materializar, a travs de las pertinentes inferencias, una informacin adicional:

65
en
conformidad a esto, por ejemplo, Twining propone refinar la disciplina en torno a la
categora de informacin en la litigacin.
66

62
Por ejemplo ROSENBERG; 1951, p 165: [T]al como todas las decisiones humanas, en el mejor de los casos
se hacen guiar por un alto grado de probabilidad, as tambin el juez del proceso debe contentarse con este alto
grado de probabilidad, el mximo realizable cuando se trata de comprobar sucesos reales.
En este sentido, el saber del juez es
proposicional: J sabe que p se refiere a un conocimiento que se basa en varias
63
Rule 401 FRE estadounidenses.
64
ANDERSON, SCHUM y TWINING; 2005, pp 246-247 (destacados en el original).
65
STEIN; 2005, p 93.
66
TWINING; 2006, pp 253-254.
216

informaciones acerca de p, las cuales alimentan una o varias cadenas de inferencias
probatorias.
67
Bajo este prisma, el proceso judicial luce como una secuencia de estados
epistmicos; o sea, un espacio que permite a los sujetos considerar los flujos de
conocimientos y revisar de forma sucesiva las informaciones que versan sobre las
circunstancias del caso, hasta que se emite el veredicto que clausura salvo que se
interponga algn recurso- el examen. Los medios de prueba son, entonces, inputs
epistmicos que permiten repasar el estado inicial del conocimiento acerca de las
proposiciones que sostienen las partes sobre el caso demandado.

68

As, en lenguaje
benthamiano,
[u]n hecho que disminuye la probabilidad, puede ser llamado infirmativo. Un hecho que
aumente la probabilidad puede ser llamado corroborativo. Toda la lgica judicial consiste en
la lgica valoracin de esas dos clases de hechos, o sea, de los que hacen ms probable el
hecho principal y de los que lo hacen menos probable.
69


Es por ello que la ptica epistmica mira al proceso como un mtodo de
corroboracin y refutacin de hiptesis.
70

Ayer pone nfasis en que todas nuestras
proposiciones sobre cuestiones de hecho son hiptesis, sujetas a un principio de
verificacin amplio porque solo podemos establecerlas de modo probable; en esta
perspectiva, como no podemos predicar certeza de las hiptesis, ninguna de estas
proposiciones debe ser verificada o refutada dentro de un proceso judicial de modo
concluyente:
[basta] que alguna posible experiencia sensible sea relevante para la determinacin de su
verdad o falsedad.
71



67
SAAB; 1999, pp 65-66.
68
TARUFFO; 2002, pp 234-252 y 2003d, pp 83-84.
69
BENTHAM; 1825, p 243 (destacados en el original).
70
FERRER; 2007, pp 64-65.
71
AYER; 1936, pp 49, 56-59: [D]iremos que una sentencia es fcticamente significante para cualquier persona
dada si, y slo si, ella sabe cmo verificar la proposicin que trata de expresar; es decir, si sabe qu
observaciones la conducirn, bajo ciertas condiciones, a aceptar la proposicin como verdadera, o refutarla
como falsa.
217

La certeza, repito, no es un propsito del discurso probatorio; ste persigue
establecer grados de confirmacin o refutacin de las hiptesis en competencia. El
razonamiento probatorio requiere, por ello, de normas que aproximen al enunciado
probatorio est probado que p hacia la verdad de p. Por esto, las garantas
epistemolgicas, presentes en todo el proceso, destacan con fuerza al valorar las
evidencias.
72
Este carcter probable de los enunciados probatorios ha sido la causa del
denominado debate de las probabilidades en el juicio de hecho. Para resumir esta
discusin en forma escueta, las dos lecturas que se enfrentan son:

73

(i) mtodos o
instrumentos matemticos, predicables de sucesos e interpretados como una frecuencia
relativa (modelo pascaliano) y (ii) esquemas para la confirmacin o refutacin de las
hiptesis, predicables de proposiciones individuales y que apelan a una probabilidad
inductiva (modelo baconiano). Para graficar la diferencia de fondo entre estas dos
interpretaciones de las probabilidades resulta ilustrativo un ejemplo que proporciona
Twining:
[U]n clculo de la esperanza de vida de la clase de conductores de 30 aos es un principio
estadstico, pero un clculo de la esperanza de vida de Tom (un camionero, de corazn dbil,
montaista y con un sentido del humor nico) es un principio Baconiano.
74


Los modelos pascalianos parecen no calzar con la estructura dialgica de la
adjudicacin, ya que el proceso se enfoca en ciertas proposiciones defendidas por los
litigantes. De hecho, aunque, por ejemplo, algunos ensayos de lgica formal pueden
utilizarse con provecho para problemas especficos de la litigacin: as, dentro de la
inteligencia artificial se han articulado modelos que permiten al juez sistematizar las
estructuras que identifican a las cadenas de argumentos que se emplean en asuntos

72
Vase GASCN; 1999, pp 161-187, 219-223 y 2005, pp 128 ss; TARUFFO; 2002, pp 214-217, 293-296;
FERRER; 2007, p 47.
73
Para un mayor anlisis GASCN; 2000, pp 616-625; ANDERSON, SCHUM y TWINING; 2005, pp 247-261;
TWINING; 2006, pp 126-130; FERRER; 2007, pp 93-96.
74
TWINING; 1980b, pp 53-54.
218

similares,
75
En el marco baconiano, para sostener que una de las hiptesis se encuentra
confirmada es necesario que ella tenga respaldo en evidencias recopiladas en sede
jurisdiccional. Este respaldo alude a varios factores, como (a) el nmero de pasos
inferenciales entre la hiptesis y el material que la confirma (por ejemplo, una pericia
biolgica implica menos pasos y provee de un mayor fundamento cognitivo, que un
testimonio de odas); (b) la cantidad y variedad de pruebas; y que (c) ese grado de
confirmacin brinde a la hiptesis una probabilidad mayor que los otros relatos en
competencia.
la propuesta baconiana prevalece a la hora de establecer los hechos
controvertidos.
Desde este punto de vista, el apoyo que las evidencias proporcionan a cada
pretensin depende, por un lado, (i) del grado en que los aspectos significativos de la
narracin anclan en las evidencias (intensidad) y, por otro lado, (ii) del carcter
comprehensivo que presenta la base cognitiva del proceso en relacin a ese relato
(amplitud).
76
En esta lnea, cabe acentuar que dicho examen acerca del grado de
confirmacin realiza, al mismo tiempo, un proceso eliminativo: de las hiptesis en
competencia el juez seala las que deben desecharse porque no se contrastan con la
evidencia, o bien, porque esos elementos que se han recabado en el proceso no las
respaldan.
77
Segn este debate, el estndar de prueba civil est abierto a dos miradas
contradictorias.

78

75
TARUFFO; 1998, pp 311 ss.
Para una lectura, (i) esta regla refiere a un tipo de frecuencia de
probabilidad, calculada por medio de una enumeracin de las instancias que son
desfavorables y favorables a la proposicin examinada. Como argumenta el modelo
pascaliano, la combinacin de todas estas instancias decanta en una valor final de
probabilidad, en cual se genera de modo matemtico, pues se logra al multiplicar las
probabilidades que tiene la proposicin para explicar los hechos del caso. Estas
probabilidades pueden asignarse, como sugiere la aplicacin bayesiana, mediante la
experiencia del juez (frecuencia personalista o subjetiva). La lgica de esta
76
HO; 2008, pp 165-166.
77
FERRER, 2007, pp 126-138.
78
Sobre este punto STEIN; 1998, pp 304-315 y 2005, pp 40-49; PORAT y STEIN; 2001, pp 44-45.
219

interpretacin se cimenta en un razonamiento aleatorio. Para la otra lectura, por
contrapartida, (ii) esta regla refiere al grado de apoyo probatorio que subyace a la
proposicin examinada; esto es, a la extensin en la cual los hechos que alude la
proposicin son especificados por la base cognitiva del caso. Como sostiene esta
perspectiva baconiana, se favorece la prueba individualizada o referida al asunto
concreto, por sobre las corroboraciones que puedan acompaarse desde una ptica
estadstica.
De los asedios mencionados, la prctica probatoria suele emplear el segundo
enfoque. Bajo las enseanzas baconianas, la fortaleza del apoyo probatorio se fija
empleando un examen comparado, ya que se determina por la brecha entre la prueba
existente y el stock ideal; entre ms estrecha sea esta diferencia, mayor es el peso
probatorio, y viceversa. La lgica que subyace a esta lectura descansa sobre un
razonamiento inductivo, el cual relaciona las evidencias disponibles con los hechos
debatidos.
Porat y Stein, tras analizar las debilidades y fortalezas de ambos enfoques,
argumentan a favor de una tesis integradora. Es decir, segn su perspectiva, la
probabilidad (enfoque aleatorio) y el peso (enfoque inductivista), no se excluyen
recprocamente, sino que son dos dimensiones de un razonamiento en contextos de
incerteza.
79
El grado de confianza de las decisiones judiciales se traduce, como he
mencionado, en un estndar de prueba. As, en el proceso civil, la igualdad entre
participantes juega a favor de un estndar de probabilidad prevaleciente (P>0.5), en
conformidad con el cual, cuando existen dos hiptesis contradictorias (vX/fX) o
incompatibles (por ejemplo, vX/vY, donde X/Y no resultan compatibles), la decisin
judicial debe inclinarse por la hiptesis que obtiene mayor grado de confirmacin
probatoria.
80
Expresado mediante una tabla bastante sencilla: existe una escala de
probabilidad cuyos dos extremos se desplazan desde el 0 (descrdito) hacia el 1
(conocimiento).
81
Pero, como destacan Porat y Stein, la regla P>0.5 en tanto probabilidad
prevaleciente, es unidimensional. Para que esta regla pueda dar cuenta del carcter


79
PORAT y STEIN; 2001, p 53.
80
TARUFFO; 1992, pp 298-303.
81
Vase un ejemplo de este grfico en ANDERSON, SCHUM y TWINING; 2005, p 230.
220

contingente de todo juicio de hecho, debe complementarse con la nocin de peso
probatorio. Este razonamiento inductivo permite sortear dos problemas probatorios
importantes: (a) de complementariedad (o de negacin) y (b) de multiplicacin (o de
conjuncin), que el modelo pascaliano (probabilidad estadstica y subjetiva) no logra
satisfacer:
82
(a) La complementariedad se refiere al problema de considerar que ambas
narraciones en competencia demanda y contestacin- poseen cada una un 0.5 de
probabilidad de ser correctas. Este punto de partida, propio del modelo pascaliano
(estadstico), se traduce en que probar la falsedad de una hiptesis por ejemplo, la
afirmacin del actor, en cuanto que solicit ms detalles al equipo mdico antes de
someterse al tratamiento, no es verdadera-, supone reconocer que la hiptesis de la
contraparte es cierto por ejemplo, que el equipo mdico cumpli con su deber de
informacin de manera comprensible y suficiente-. Esto es as, puesto que las dos
narraciones comienzan el debate con una probabilidad de 0.5; luego, cuando se ha
establecido que una de ellas tiene una probabilidad menor, la contraria, en tanto que
conserva su posicin de 0.5, cumple las exigencias de un estndar de probabilidad
prevaleciente.

Desde el enfoque aleatorio, lanzar una moneda al aire entraa las mismas
posibilidades de obtener cara o cruz (0.5), por lo que dicho razonamiento se cie al
principio de indiferencia o de razn insuficiente; es decir, cualquiera de las dos
alternativas puede ser aceptada como correcta. En cambio, el razonamiento de corte
inferencial permite vadear este problema de complementariedad (o negacin), pues
determina como lnea de partida del proceso una probabilidad 0 para cada una de las
hiptesis en competencia.
83

82
FERRER; 2007, pp 115-125.
O sea, el esquema baconiano se cie al principio de la
diferencia: en el ejemplo sealado, negar que la hiptesis del paciente se encuentre
corroborada, no se traduce en reconocer que la hiptesis del equipo mdico s est
acreditada.
83
TARUFFO; 1992, pp 251-252: [C]ada hiptesis concreta presente en un determinado contexto est afectada
nicamente por todos los elementos de prueba que se refieren especficamente a esa hiptesis, cada hiptesis
adquiere as su propio grado de confirmacin sobre la base de los elementos de prueba disponibles, sobre esa
base, posteriormente, podr realizarse la seleccin de hiptesis que resulte ms aceptable en la medida que est
dotada de un grado de confirmacin o apoyo ms elevado respecto de las otras (destacado en el original).
221

(b) La multiplicacin o conjuncin, en tanto, refiere al problema que entraa
acreditar dos o ms hechos individuales como parte de la misma hiptesis. En la
responsabilidad civil, por ejemplo, probar la culpa y el dao del demandado: si la
probabilidad de culpa P(C) es 0.6 y la probabilidad de daos P(D) tambin 0.6, la
conjuncin de ambas, en la ptica pascaliana, arroja para esa hiptesis P(C y D) una
probabilidad de 0.36. Si a ello, desde el mismo enfoque estadstico, se aade la
complementariedad (o negacin), tenemos que la hiptesis contraria P (C y D ), o sea,
controvertir que el dao provenga de la culpa del demandado, ostenta en el caso una
probabilidad de 0.64. En cambio, visto desde la perspectiva inductiva, el nivel de
probabilidad en la conjuncin P(C y D) se equipara a la hiptesis que tiene, una vez
valoradas todas las pruebas, el nivel de confirmacin ms bajo (0.6) de los relatos en
competencia.
Este desafo probatorio expresa una determinada forma de comprender la
adjudicacin de la demanda una lectura intermedia entre la valoracin analtica y la
holstica- que, en tanto problema (paradoja de la conjuncin) ha calificado como
irreal.
84
El juicio de hecho es un ejercicio racional que puede evaluarse en instancias
superiores. Este control examina la relacin que materializa el veredicto entre los
enunciados probatorios y las evidencias, por lo menos desde tres dimensiones:
(i) Desde un prisma analtico, como el que suscribo (supra II, 2.2.1), el
pronunciamiento judicial no aborda la probabilidad conjunta de los hechos, sino que
determina como probados (o no probados) varios hechos, segn sean los enunciados
hipotticos particulares que integran cada objeto procesal. (ii) Desde una perspectiva
holstica, en tanto, se entiende que las partes presentan narraciones coherentes y no
fraccionadas de los hechos, por lo que el juez debe aceptar (o rechazar) el relato en su
totalidad.
85

84
Sobre este punto PORAT y STEIN; 2001, p 52 (nota 83); STEIN; 2005, pp 49-56.
(a)
requisitos para la correccin del enlace (fundamento), (b) objetivo (epistmico, o bien,
prctico), que se busca satisfacer (finalidad) y (c) grado de solidez de la inferencia
probatoria (fuerza). Por ello, para vadear un eventual examen, todas las inferencias
probatorias respetan esta trada fundamento, finalidad y fuerza-, de modo que las
85
GONZLEZ LAGIER; 2007, p 1.
222

decisiones sobre los hechos sean capaces de soportar un test de consistencia y
razonabilidad.
86


3.1 Las razones del juicio de hecho

La libertad de valoracin supone el empleo de criterios de racionalidad y
razonabilidad difundidos dentro de la comunidad donde se emite el veredicto.
87

En
consideracin a este enfoque racionalista, la libertad consiste en el empleo de un
razonamiento inferencial prctico; nociones como relevancia y peso son ideas
transferibles desde el mbito de la epistemologa hacia el campo jurdico, sin gran
sobresalto. Las normas jurdicas, por contraste, dentro de esta materia devienen
excepcionales. O bien, para graficarlo con las metforas que difunde la tradicin
racionalista:
[La regulacin probatoria] es un gran silencio salpicado de ruidos espasmdicos de
variada duracin e intensidad o un trozo de Gruyre con ms agujeros que queso [o como]
el gato de Cheshire que siempre aparece y desaparece y se esfuma, de modo que a veces
puede verse todo el cuerpo, algunas solo la cabeza, otras un vago perfil y en ocasiones nada
en absoluto, por lo que Alicia nunca est segura de si se encuentra o no all o si,
efectivamente, existe de verdad. En la prctica, nuestras reglas de prueba lucen de este
modo.
88


Esta concepcin abierta de prueba responde a un acuerdo normativo que los
ordenamientos procesales vigentes, al menos en el mbito continental, recogen con
denominaciones diversas como valoracin racional, sana crtica, freie
Beweiswrdigung o prudente apprezzamento, pero cuy propsito es compartido:
introducir un esquema que apele al razonamiento prctico. As, por ejemplo, nuestra
legislacin:


86
BARROS; 2004.
87
DAMAKA; 1995, pp 343-348.
88
TWINING; 2006, pp 211-212.
223

[L]os jueces apreciarn la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crtica [y,] en
consecuencia, no podrn contradecir los principios de la lgica, las mximas de la
experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados.
89


Dicha norma, como indiqu, enlaza la prueba con los criterios generales de
racionalidad:

[E]stas reglas [sobre el resultado del ejercicio probatorio] podran entenderse como
prescripciones en las que se ordenara emitir juicios verdaderos. Esto es, que se declaren
probadas aquellas proposiciones que estn probadas de acuerdo con los criterios generales
de racionalidad y atendiendo a los elementos de juicio o prueba aportados al proceso.
90


Como discurso cognoscitivo que esgrime nociones comunes cada juicio es
comprensible sin mayores dificultades por terceras personas,
91
pues emplea criterios
intercambiables con otras disciplinas y, sobre todo, aplicados en nuestras decisiones
cotidianas. Un claro ejemplo de esto es la sintona que hay entre el juicio de hecho
articulado por un juez y el diagnstico clnico hecho por un mdico:
92

89
Art. 285 ACPC; 2006, p 116: Valoracin de la prueba. Los jueces apreciarn la prueba de acuerdo a las
reglas de la sana crtica. En consecuencia, no podrn contradecir los principios de la lgica, las mximas de la
experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados. (2) La sentencia deber hacerse cargo en su
fundamentacin de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso
las razones tenidas en cuenta para hacerlo. (3) La valoracin de la prueba en la sentencia requerir el
sealamiento de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos, de
modo de contener el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia; art. 15
ACPC; 2006, p 50: Sana crtica. Los tribunales apreciarn la prueba conforme a las reglas de la sana crtica,
por lo que debern sus resoluciones ser debidamente fundamentadas y no contradecir los principios de la
lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados, salvo texto legal que
expresamente contemple una regla de apreciacin diversa.
as, la decisin
mdica, lo mismo que en juicio, recae sobre un hecho individual (la enfermedad del
paciente) y usa un conjunto de informaciones (exmenes, sntomas, historial clnico),
recabadas para practicar ese diagnstico. Bajo este esquema, cualquiera que sea el
diagnstico ofrecido, debe entenderse como un anlisis contextual, ya que puede
modificarse en conformidad a la adicin o sustraccin de los elementos de juicio
disponibles.
90
FERRER; 2002, p 43.
91
VILLA; 2007, pp 198-199.
92
Sobre esta analoga FERRER; 2007, pp 49-52.
224

Es bastante interesante ver que nuestra jurisprudencia reconoce este ejercicio
probabilstico cuando evala la infraccin a la lex artis mdica en casos de
responsabilidad,
93
Desde esta ptica, entonces, los principios de la lgica, las mximas de la
experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados no son lmites de un
razonamiento judicial probatorio,
dado que el mismo razonamiento que esgrime en estos fallos es
transferible, desde el examen del desempeo mdico, hacia sus propias inferencias
probatorias.
94
sino que, al contrario, son la cantera de razones o
fuentes de supuestos que permiten sostener una decisin sobre los hechos.
95
As, el
abandono de normas rgidas sobre el peso probatorio (modelo tasado) ha permitido
maximizar el ingreso de informaciones relevantes al proceso judicial (supra I, 3.2),
96


estrategia que favorece la correccin de las inferencias probatorias. En trminos
habermasianos,
[e]l derecho procedimental o procesal no regula la argumentacin normativo-jurdica
como tal, sino que no hace ms que asegurar en el aspecto temporal, social y objetivo el
marco institucional para decursos de comunicacin que as quedan libres, es decir, que as
pueden producirse, los cuales slo obedecen a la lgica interna de los discursos de
aplicacin [] Este discurso jurdico en el que se enjuician normativamente los hechos
probados o tenidos por verdaderos, slo queda comprendido por el derecho procesal
en lo que respecta a contenido en cuanto a que el tribunal ha de exponer y
fundamentar su fallo ante los implicados en el proceso y ante la opinin pblica. La
fundamentacin se compone del hecho que se juzga y de los motivos de la decisin[]
Las disposiciones relativas a procedimientos no norman, pues, ni las razones que deban
considerarse admisibles, ni tampoco la marcha de la argumentacin; pero aseguran mbitos
para discursos jurdicos, que slo en su resultado se convierten en objeto del

93
Por ejemplo C. S., 12 septiembre 2007, Rol N 3222-2006, N Identificador LegalPublishing: 37295, cons 1
(voto disidente de Hctor Carreo y Pedro Pierry): [E]n el escenario planteado, el diagnstico que hizo el
mdico que atendi a la paciente era un diagnstico probable y adecuado al cuadro que se le present, no
constituyendo el actuar una falta de servicio por cuanto se est en presencia de una ciencia no exacta, donde la
certeza absoluta no existe; Juzgado de Letras de Via del Mar, 26 julio 1999, Rol N 3054-1996 y 3055-1996
(causas acumuladas), N Identificador LegalPublishing: 26071, cons 17 (redaccin de Mnica Gonzlez):
[Q]ue las doctoras formularon slo una hiptesis diagnstica que es una presuncin, entre varias opciones, de
las cuales se elige la de mayores probabilidades de acuerdo a las evidencias existentes.
94
Por todos OBERG; 2004, p 167.
95
FERRER; 2007, p 133.
96
COLOMA; 2003, pp 10-11.
225

procedimiento. Pues el resultado puede ser vuelto a examinar por las sucesivas instancias
superiores.
97


Esta libertad del discurso judicial demanda orientar la reflexin hacia las
herramientas mencionadas por nuestro derecho como fundamento de las inferencias
probatorias.

3.1.1 A = A. Lgica formal como lmite del razonamiento sobre los hechos
controvertidos

Diversas aplicaciones de la lgica describen al camino judicial seguido para
determinar los hechos discutidos. Segn indiqu, el mtodo de abduccin es un
razonamiento til para elaborar hiptesis sobre el caso, mientras que la induccin y
deduccin son esquemas empleados, en particular, cuando corresponde valorar las
evidencias.
En esta ltima fase probatoria, los principios de la lgica que deben ser
considerados en el juicio de hecho, son, como seal en el prrafo anterior, los
pertenecientes al razonamiento prctico. Desde este prisma, las reglas de la lgica
inferencial constituyen una fuente de razones de los enunciados probatorias; pero,
considerado desde la dimensin estricta de la lgica formal, entonces s es correcto
interpretar a esta disciplina como un lmite que la valoracin del juez civil no puede
quebrantar.
Las proposiciones de la lgica formal son analticas no transmiten ninguna
informacin sobre cuestiones de hecho-, es decir, solo aluden a los smbolos que
empleamos en nuestros intercambios lingsticos; esto es, para decirlo de manera
minimalista, las reglas de lgica formal nos recuerdan que, en el tema a que hacen
referencia, A =A:

[u]na tautologa [o verdad a priori, pues todo a priori es una verdad analtica] tan simple
como 91 x 79 =7189 se encuentra ms all del mbito de nuestra aprehensin inmediata.
Con tal de asegurarnos que 7189 es sinnimo de 91 x 79, hemos de recorrer el clculo,

97
HABERMAS; 1994, pp 307-309 (destacado en el original).
226

que es simplemente un proceso de transformaciones tautolgicas; es decir, un proceso por el
cual cambian la forma de las expresiones sin alterar su significado.
98


Esta posibilidad de resumir nuestros recorridos hace de esas tautologas una
herramienta valiosa. Las proposiciones de la lgica formal son, en otras palabras,
consecuencia de nuestras limitadas capacidades de reflexin racional; de all que la
importancia de estas reglas est en ahorrarnos intensos cursos de anlisis. As, para
ejemplificar:

[l]as tablas de multiplicacin son reglas para realizar estos procesos en aritmtica, como
las leyes de la lgica son reglas para la transformacin tautolgica de sentencias expresadas
en smbolos lgicos o en lenguaje ordinario [] Es claro que el riesgo de error en el
razonamiento lgico es proporcional a la extensin y complejidad del proceso de clculo
[y] puede ser minimizado por la introduccin de recursos simblicos, los cuales nos
permiten expresar tautologas altamente complejas en una forma convenientemente simple.
Eso nos da una oportunidad para el ejercicio de la invencin en la realizacin de
investigaciones lgicas [y] la construccin de definiciones tiles y fructferas puede
considerarse un acto creador.
99


Dado que estas proposiciones, como adelant, se encuentran desprovistas de
contenido fctico (verdades a priori), la tesis empirista (segn la cual no existe un
conocimiento a priori de las cosas) queda resguardada. Lo significativo respecto del
razonamiento judicial, es que dichas proposiciones no pueden ser refutadas por la
experiencia: por ejemplo, la regla de tercero excluido resulta imposible que una
proposicin y su contraria sean ambas falsas al mismo tiempo- no puede negarse
empricamente.
Ayer reconoce que esta lectura exige de un empirista una mnima dosis de
dogmatismo,
100

98
AYER; 1936, p 115.
pero este compromiso, como cabe destacar, no es ms intenso que el
profesado por los anlisis de la prueba, Bentham, por ejemplo, cuando habla de lo
improbable y de lo imposible en el juicio de hecho racional, alcanza la siguiente
conclusin:
99
AYER; 1936, pp 115-116.
100
AYER; 1936, pp 103-107.
227


[que] si se mira bien se ver que esas proposiciones [dos y dos son cuatro] y muchas otras
parecidas, no encierran ningn hecho positivo; todo cuanto enuncian se refiere a la
significacin de los trminos. Es como decir que una palabra admitida en un sentido no
puede ser aceptada en sentido contradictorio: es decir, que una cosa inconcebible no puede
ser concebida. Todas las proposiciones directamente opuestas a verdades matemticas se
hallan en este caso.
101


En sntesis, las reglas de lgica formal no pueden ser obviadas durante el
establecimiento de los hechos. De cierta manera, ellas responden a la exigencia de
proporcionar un juicio de hecho coherente, puesto que la coherencia es una nocin
sistmica; esto es, se trata de una nocin que lo mismo que las proposiciones ya
mencionadas- procura reducir la complejidad, por la va de asegurarse que exista
consistencia entre todas las piezas de un esquema: bajo este escenario, del discurso
probatorio.
Desde esta ptica, la coherencia es un estndar de justificacin dbil (no
imperialista), ya que admite (o, ms bien, requiere) colacionar otros criterios en el
argumento.
102

En lo que atae al razonamiento probatorio judicial, el criterio ms
importante, como he sostenido, consiste en establecer la verdad de los hechos
controvertidos. Por ello, antes de abordar el estndar de prueba aplicable, es preciso
examinar la evidencia cientfica y las mximas de experiencia esgrimidas por el
razonamiento judicial, dado que ambas categoras a diferencia de las normas o
proposiciones de la lgica formal-, son juicios sintticos, es decir, ellos contienen
informacin (verdadera o falsa) sobre los hechos del caso que se debe tomar en
consideracin.




101
BENTHAM; 1825, pp 459-460.
102
BERTEA; 2005, pp 372-373, 386.
228

3.1.2 Conocimientos cientficamente afianzados: problemas de la prueba
cientfica

La escuela racionalista de la prueba jurdica considera al tratado de Gilbert,
publicado en Dubln a mediados s XVIII, como su texto fundacional.
103
En aquella
investigacin Gilbert procur ofrecer un principio que explicar toda la disciplina
probatoria, lo que pens hallar en la denominada regla de la mejor evidencia (best
evidence rule): nuestros procesos judiciales deben inclinarse por el elemento que
proporcione el mejor establecimiento de los hechos. En aquel tiempo ese ttulo le
corresponda a la autenticidad de los documentos;
104
Dentro de nuestra prctica judicial los enfoques epistmicos alientan un
establecimiento de los hechos que acuda, tanto como sea posible, a las evidencias
cientficas.
en la actualidad, si hiciramos
aplicacin del modelo de Gilbert, este apelativo recaera sobre el uso de evidencias
cientficas.
105
Esta estrategia abre un doble desafo para el juez: (i) determinar la
confiabilidad de un peritaje y (ii) dirimir entre dos o ms peritajes contradictorios;
problemas resumidos en la imagen del caso lder (test Daubert) de la judicatura
norteamericana-
106
La respuesta debe considerar, al menos, dos aspectos: (a) sobre lo que puede
exigrsele a un juez de modo razonable y (b) sobre las cualidades de la evidencia
acompaada,
con la siguiente pregunta: puede el juez a cargo ser el custodio
(gatekeeper) del conocimiento cientfico que se emplea para corroborar o desestimar
hiptesis?

[pues] hay buenas razones para decir que la historia de las ciencias, desde sus inicios, no
es tanto una historia de adquisicin de conocimiento cuanto una historia de errores y
correccin de faltas prcticas.
107



103
TWINING; 2006, pp 38-41.
104
LANGBEIN; 1996, pp 1173-1174.
105
Por todos TARUFFO; 2002, pp 130-139, 313-317.
106
Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc., 509 U.S. 579, 590, 593 (1993) citado en CHASE; 2005, pp
85, 89.
107
BECK; 1986, p 207.
229

En cuanto a la capacidad del juez, la misma idea que subyace a la libertad de
valoracin la capacidad cognitiva universal-, sirve de apoyo para dar una respuesta
afirmativa. Desde este punto de vista, existe un reparto de credenciales epistmicas
igualitario; de all que, por ejemplo, las posibles diferencias entre jueces y jurados al
determinar si una prueba debe admitirse o descartarse, no se basan en sus sistemas
cognitivos (competencia), sino que en otros factores que pueden incidir en dichas
operaciones (desempeo).
108

Cohen, a propsito del estndar en sede penal, pone de
manifiesto,
[que] no existe una necesidad general [] de definir el correspondiente nivel de
calificacin intelectual para los juzgadores de los hechos. Slo necesitamos un hombre
razonable, no un lgico ni un estadstico para determinar lo que est ms all de una duda
razonable.
109


Por lo dems, como se ha dicho, la valoracin de las pruebas implicar un
razonamiento inferencial que muchas otras disciplinas comparten, entre ellas las
investigaciones cientficas que buscan la inferencia a la mejor explicacin.
110
Esta
similitud de esquemas sugiere que las enseanzas de ambos campos son, de hecho,
transferibles: comprender las probabilidades es la clave para comprender la prueba
cientfica.
111
En cuanto al conocimiento cientfico, en tanto, es pertinente recordar que su
desarrollo enfrenta problemas empricos y conceptuales. Los primeros, en tanto son
problemas (de primer orden) que interrogan a hechos concretos, muestran con mayor
claridad los riesgos que entraa considerar cientfica una informacin obtenida en
conformidad a hechos falsos. Este peligro, como es sabido, se ha materializado en
innumerables ocasiones en la historia del progreso humano: ejemplos de soluciones
cientficas son la sangre caliente de cabra como medio para partir diamantes y las
cualidades de las sangras para curar ciertas enfermedades;

112

108
SPELLMAN; 2007, pp 1 ss.
en lo que atae a la
109
COHEN; 1983, p 21.
110
CRANOR; 2005, pp 67 ss.
111
ROBERTSON y VIGNAUX; 1992, p 393.
112
LAUDAN; 1977, pp 43-46.
230

jurisdiccin, baste recordar las evidencias de brujera en los procesos seguidos por
hereja.
113
Desde mi punto de vista, estas dos perspectivas capacidad judicial y avance
cientfico- deben tenerse en consideracin al abordar el doble desafo mencionado: la
fiabilidad del testimonio experto y la posibilidad del juez de ser un perito peritorum,
problemas que desde hace dcadas son vistos como centrales en la valoracin de
evidencias.

114
(i) Para demarcar entre informacin fiable y ciencia basura (junk science) los
sistemas jurdicos han postulado varios criterios. En lo que sigue me centro en la
jurisprudencia norteamericana sobre prueba cientfica, pues creo que su evolucin
ejemplifica de buena forma los esfuerzos ofrecidos por dirimir los lmites de este
interrogante.

A comienzos del s XX el test Frye estableci como el criterio rector de la
confiabilidad del testimonio experto a la aceptacin general en la comunidad de
investigacin.
115
(a) La posibilidad de testear la teora o tcnica usada para establecer su rango
potencial o real de error;
Esta idea se mantuvo vigente durante siete dcadas, hasta que la
jurisprudencia, en un caso de responsabilidad contra una empresa farmacutica por
malformaciones en un nio recin nacido cuya madre ingiri una droga (Benedectin)
durante el embarazo para combatir las nuseas que sufra-, refino este umbral: en
conformidad al test Daubert, el juez civil debe considerar una serie de pautas para
determinar si una informacin califica o no como saber cientfico. Esos criterios
comprenden:
(b) El empleo de estndares objetivos para controlar los principios y las
metodologas (solely on principles and methodology) bajo los cuales se realiz la
operacin;
(c) La aceptacin general del conocimiento presentado dentro de la comunidad
cientfica;

113
DAMAKA; 1997b, p 32.
114
Por ejemplo MICHELI y TARUFFO; 1978, pp 72-73.
115
Frye v. United States, 293 F. 1013 D. C. Cir. (1923) citado en STEIN; 2005, p 236.
231

(d) El haber sometido ese conocimiento a evaluacin a travs de revistas (peer
review);
La introduccin de este estndar para la prueba pericial abri en el sistema
estadounidense una intenta reflexin sobre lo que debe verificar el juez frente a un
testimonio experto. As, cuatro aos despus de Daubert, un nuevo veredicto de
responsabilidad, en este caso contra una empresa elctrica por el cncer detectado al
demandante un trabajador en contacto durante largo tiempo con transformadores de
electricidad, uno de cuyos insumos se contamin con una sustancia txica (PCB)-,
116
(e) El test Joiner dispone que juez a cargo debe detenerse a indagar si las
conclusiones, que el perito infiere de su teora o metodologa, no adolecen de lagunas
analticas;

introdujo una pauta ms, a tomar en consideracin cuando corresponda evaluar el
testimonio:
(f) El ltimo trmino, algo que debe hacer el juez ante cualquier evidencia
presentada, contrastar el valor probatorio del peritaje con sus posibles efectos
perjudiciales.
117
La triloga que inaugura Daubert, para reemplazar el criterio monista de la
aceptacin general, se cierra en 1999 con el test Kumho Tire, otra demanda de
responsabilidad, esta vez contra una empresa automotriz por los daos que sufre el
demandante tras un accidente la explosin del vehculo que conduca dicho actor
provendra de un diseo defectuoso-, que elimina la asimilacin de Daubert entre
conocimiento cientfico y confiable: la clave del testimonio de un experto es su
confiabilidad, no su carcter cientfico.

118
Este criterio mltiple de la jurisprudencia norteamericana tiene el mrito de
proporcionar un esquema racional para evaluar los peritajes que se rinden en sede
jurisdiccional. Con todo, como es posible prever, dicho esquema es merecedor de
Por lo tanto, una vez determinado que el
testimonio experto es fiable, solo resta saber si es relevante para los hechos de la
controversia.

116
General Electric Co. v. Joiner, 118 S. Ct. 512, 522 U. S. 136 (1997) citado en STEIN; 2005, p 235.
117
Rule 403 FRE estadounidenses.
118
Kumho Tire Co. v. Carmichael, 526 U.S. 137, 119 S. Ct. 1 167 (1999) analizado en HAACK; 2005, pp 68-
70.
232

significativas crticas, sobre todo en el ncleo duro consagrado por Daubert. En mi
perspectiva, hay al menos dos aspectos centrales del test Daubert, que precisan ser
repensados.
En cuanto a su terminologa, adems de equiparar informacin confiable con
informacin cientfica, Daubert habla de ciencia vlida o invlida (evidentiary
reliability will be based upon scientific validity), un lenguaje que es propio del
razonamiento deductivo, no obstante que las principales pruebas esgrimidas en la
controversia fueron exmenes epidemiolgicos, los cuales, como buena parte de la
investigacin cientfica y como ocurre con las inferencias judiciales-, emplean
razonamiento inductivo. Por ello, cuando se alude a un testimonio experto no cabe
etiquetarlo de vlido o invlido, sino de una posicin que es fuerte o dbil en la
potencialidad que ostenta para acreditar o desacreditar un determinado hecho en el
proceso.
119
La diferencia, por cierto, no se agota en el plano lingstico, sino que tiene
repercusin en el desafo judicial que analizo, pues, como he dicho, una parte de la
confianza en que el juez puede identificar los peritajes confiables apunta a dicha
convergencia en el uso de razonamiento inferencial (a la mejor explicacin) entre
comunidades cientficas (al analizar los casos de estudio) y la judicatura (al valorar
evidencias).

Pero quizs la mayor crtica recibida por Daubert alude a un cuestionable
sincretismo epistemolgico:
120
Daubert es un fallo que colaciona las (diferentes)
aproximaciones de Popper (falsacin) y de Hempel (confirmacin), bajo un mismo
razonamiento.
121

119
CRANOR; 2005, p 82.
Dicha combinacin, como puede ser apreciado, se traduce en dos
mecanismos para falsear hiptesis (criterios a y b), que preceden a la apuesta por el
conocimiento compartido en un cierto tiempo (criterios c y d). Las tensiones que
desencadena esta conjuncin ameritan un anlisis especfico, por lo que ahora solo
consignar las notas que me parecen ms relevantes desde el punto de vista de la
adjudicacin.
120
LECLERC; 2007, p 23.
121
Sobre este punto HAACK; 2005, pp 66-69.
233

Para comenzar, Daubert parece inclinarse con excesiva confianza por una
metodologa nica (o, al menos, preponderante) dentro del progreso cientfico, idea
cuestionada con quienes tambin suscriben la tesis popperiana; luego, respecto a la
aceptabilidad del testimonio, Daubert reproduce el desafo del test Frye, pues no
proporciona una respuesta definitiva a la cuestin de cmo determinar el grado de
aceptacin del testimonio en la comunidad cientfica. Al tenor del itinerario que ha
propuesto Daubert, las metodologas y principios (criterio b), como no pueden ser
controladas repitiendo la investigacin en un laboratorio, pasan a ser evaluadas en
conformidad a su aceptacin general (criterio c), consenso que, a su tiempo, resulta
determinado por divulgar aquellos resultados (criterio d) en revistas cientficas (peer
review).
Esta ilacin, como se aprecia, equipara la evaluacin de las metodologas y
principios con el anlisis de los resultados publicados, de modo tal que la atencin se
traslada desde la forma de confeccionar el conocimiento, hacia su difusin en las
comunidades cientficas. El riesgo potencial que tiene este desplazamiento es que el
mecanismo del peer review puede reformular el problema, sin responderlo, pues el
interrogante ya no ser es confiable este testimonio?, sino resulta confiable esta
publicacin?
En efecto, reconstruir el estndar de fiabilidad de un anlisis cientfico en
conformidad a la aceptacin de la comunidad de investigadores no deja de ser algo
problemtico porque, como se dijo, tiende a relegar la evaluacin de los principios y
metodologas empleados por el experto, para dar cabida a factores externos o
circunstanciales a esa investigacin: por ejemplo, cuando la fiabilidad se basa a la
declaracin del propio perito y no en el mtodo seguido.
122
La sub-inclusin o problema del primer demandante (first-plaintiff) alude a la
prohibicin de acompaar un peritaje elaborado de manera expresa para el asunto
demandado. Esta es una situacin usual, por ejemplo, en los casos de tort mass,
caracterizados por debatir temas de causalidad, donde, o faltan estudios sobre lo
Esta preponderancia de
circunstancias externas puede traducirse en peritajes que sean sub-inclusivos o sobre-
inclusivos.

122
IKEGAMI; 2000, pp 705 ss.
234

controvertido, o bien, el actor civil no puede colacionar los que se elaboran con
posterioridad.
123
El efecto de sobre-inclusin del testimonio experto, en tanto, se refiere a las
investigaciones cuya difusin en la comunidad ampla sus mrgenes de aplicacin a
situaciones donde exmenes ms acuciosos excluiran dichos testimonios. Esto se
ejemplifica en lo acontecido el ltimo tercio del s XX, con las evidencias de la no
vinculacin entre el consumo de tabaco y el cncer pulmonar que desarrollaban los
fumadores.

Por ltimo, un riesgo latente del estndar del peer review descansa en el
cuestionamiento referido, sobre todo en el Common Law, acerca de lo que debe ser
considerado como estudio o publicacin relevante.
124
Esta discusin se plantea con
intensidad a propsito de las influencias ejercidas por grupos de inters en reas de
trascendencia econmica, como la biotecnologa.
125
As, la prediccin que F. Stein
formulara a fines del s XIX sobre la ciencia, en cuanto a que dentro de veinte aos
posiblemente sepa todo el mundo cmo se obtiene el germanio o el galio,
126
Ntese que los casos ms relevantes, al menos dentro de la jurisprudencia
norteamericana, se han discutido en torno a conocimientos cientficos de aplicacin
comercial.
es de un
optimismo que hoy no tiene cabida cuando se reclama en juicio la fiabilidad de un
conocimiento.
127

Las distorsiones que pueden generar los intereses que pugnan en la
investigacin cientfica sugieren que el juez competente deba indagar aspectos no
considerados en otras evidencias como, por ejemplo, sobre quines han financiado,
articulado y redactado la investigacin, para saber si los autores tiene algn inters
financiero o relacin personal con quienes la encargan, en especial cuando la parte
demandante
[p]resenta dudas plausibles y asentadas acerca de la seguridad de frmacos, terapias o
qumicos, o que la calidad o cantidad del apoyo corporativo a la investigacin es

123
IKEGAMI; 2000, pp 728-732.
124
KIELY; 2002, pp 77 ss.
125
Sobre este punto EDMOND; 2008, pp 523 ss
126
STEIN; 1893, p 25.
127
KIELY; 2002, pp 6-7, 46-64.
235

inadecuado, [dichas indagaciones] podran estar fundadas en la necesidad de asegurar
formas de evidencia ms confiables, prevenir el abuso del proceso legal, asegurar la justicia
(fairness) y estimular una conducta corporativa ms responsable.
128


(ii) La duda del perito peritorum (puede el juez dirimir entre dos peritajes
contradictorios?) es una ms de las preguntas que ha puesto al descubierto el giro
epistemolgico de la prueba,
129
Para descartar que se trate de una eleccin irracional lo primero es poner de
manifiesto que se trata de dos discursos diferentes: el trabajo cientfico y la tarea
jurisdiccional poseen metas distintas;
pues, si los expertos deponen acerca de materias
desconocidas para el juez cmo podra ste elegir entre dos o ms peritajes en
contraposicin?
130
quizs la diferencia clave radica en que la
investigacin cientfica se encuentra abierta de forma permanente, por contraste a la
necesidad judicial de clausurar el debate con un veredicto.
131
El testimonio experto consigna el estado cientfico en relacin al tema de su
declaracin; sobre dicho estado de la cuestin el juez debe mostrar una deferencia
epistmica para con el perito. Pero, el juez tambin emite un juicio experto cuando
determina el valor de las pruebas rendida para acreditar alguna de las hiptesis en
competencia; dicho juicio no pretende dar cuenta del estado cientfico de la materia
informada, sino que emitir un enunciado probatorio (est probado que p) de forma
imparcial. En pocas palabras, el trabajo del juez est concentrado en los hechos
operativos.
No obstante ello, como
argument, ambas emplean modelos similares para lidiar dentro de escenarios de
incertidumbre.
132
Por ello no es necesario acotar ex ante el mbito de la prueba pericial en
consideracin al riesgo que supone que el perito suplante al juez competente en el
establecimiento de los hechos,

133

128
EDMOND; 2008, pp 552, 557-561 (destacado en el original).
aunque coincido en que se deben detectar todas las
129
ROBERTS; 2002, pp 327-328.
130
TARUFFO; 2006b, pp 173-178.
131
HAACK; 2004, pp 15 ss.
132
ROBERTSON y VIGNAUX; 1992, pp 401-402.
133
As DUCE; 2007, pp 385-386
236

hiptesis en donde la declaracin de peritos se convierte en una cuestin dilatoria o
redundante.
134
Nuestra jurisprudencia
135
y doctrina
136
reconocen esta habilidad del juez para
pronunciarse entre dos peritajes diversos. El momento adecuado para efectuar esta
evaluacin es variable: en el proceso francs, por ejemplo, se exige certificar cada
testimonio experto antes que se inicie el litigio;
137
dentro del modelo procesal civil
estadounidense, en tanto, rige un sistema mixto: las partes eligen al experto durante el
discovery,
138
Por lo dems, los peritos no siempre emiten una declaracin sobre cuestiones
cientficas, de modo que su testimonio no es problemtico (o lo es menos) cuando se
corresponde con cuestiones tcnicas como, por ejemplo, determinar un porcentaje de
invalidez o efectuar clculos contables complejos.
mientas que se reserva al juez el control durante la valoracin de las
evidencias.
139
En esta misma lnea, como lo
manifiesta un antiguo caso de la jurisprudencia australiana, el peritaje no se encuentra
confinado al conocimiento organizado, por lo que un perito puede acudir a prestar
testimonio sin estar calificado de un modo determinado; en este plano, la pregunta
importante segn Lord Russell es si se encuentra calificado?, o sea, si posee un
conocimiento adecuado?.
140
En este punto es importante matizar entre la validez y la confiabilidad de un
testimonio. En efecto, el acento en la validez del test Daubert afect a medios de
corroboracin que no solan discutirse, como la huella dactilar (fingerprint), as como
tambin a otros menos usuales (muestras de cabello y anlisis caligrficos),
Bajo esta ptica es que el proceso norteamericano hace
extensible el modelo ya visto para testear una evidencia a las disciplinas tcnicas y
cientficas.
141

134
Entre otras hiptesis, algo as podra acontecer en materia criminal cuando se practican peritajes
psicolgicos de veracidad de los testigos (DUCE; 2007, pp 409-413).
pues un
135
Por ejemplo, en materia criminal se ha fallado que el juez opta por uno u otro peritajes sujeto a la
obligacin de razn o explicar su proceder, en tanto respete el mecanismo de la lgica, C. S., 17 enero 2007,
Rol N 6112-06, cons. 14 y 15 citado en ACCATINO; 2007b.
136
Por todos PALOMO; 2008, p 563 (nota 1493).
137
LECLERC; 2007, pp 17-20.
138
Rule 26 (b) 4 FRCP estadounidenses (CHASE; 2005a, pp 50-66).
139
TARUFFO; 2008a, pp 277-278.
140
Reg. v. Silverlock (1894) 2 Q.B. 766 citado en EGGLESTON; 1982, p 27.
141
EPSTEIN; 2002, p 620 (nota 81).
237

requerimiento bsico para hablar de buena ciencia, como se dijo, depende de la
metodologa de investigacin empleada.
142
De este modo, una evidencia que puede
calificarse de vlida, como la pericia dactilar, podra no se confiable en un asunto
determinado en atencin a diversos motivos, por ejemplo:
143
Desde el punto de vista procesal, el aspecto ms relevante de la pericia es la
imparcialidad del experto: su declaracin no tiene como meta apoyar los intereses
defendidos por una parte, sino que est al servicio del juez competente. Esta es la
comprensin suscrita por el derecho comparado, donde es necesaria una autorizacin
judicial para presentar un testimonio experto: as, por ejemplo, en la litigacin civil
inglesa
(a) porque se usa una
probabilidad estadstica (fortuita) de correlacin entre la huella latente de baja calidad
detectada y una huella conocida de un sospechoso que es inocente, (b) porque aquella
latencia de la huella oscurece su grado de claridad, calidad y cantidad, (c) por una
insuficiente habilidad de quien practica el examen respectivo, (d) la carencia de un
laboratorio de control de calidad que prevenga el error, as como por otros aspectos
similares.
144
en que, adems, por razones de eficiencia, la pericia debe limitarse a lo
razonablemente necesario para dictar fallo-,
145
alemana,
146
francesa,
147
espaola
148
y
estadounidense.
149

142
HABER y HABER; 2008a, pp 88, 92.

143
HABER y HABER; 2008b, p 148.
144
Rule 35.4 (1) CPR inglesas.
145
Rule 35.1CPR inglesas (ZUCKERMAN; 2008b, pp 123-126).
146
404.3 ZPO alemn, el juez civil puede exigir a las partes que sealen a personas adecuadas para ser
tomadas como peritos, 404a.1 el juez civil tiene que dirigir la actividad del perito y puede dar indicaciones
para la clase y el alcance de su actividad, 412.1 el juez civil puede ordenar una nueva pericia por el mismo u
otro perito cuando considera el dictamen como insuficiente
147
Art. 232 CPC francs: El tribunal podr encomendar a una persona de su eleccin que le ilustre, sea
mediante comprobaciones, mediante consulta o a travs de la confeccin de un informe, acerca de una cuestin
de hecho que requiera los conocimientos de un perito, art. 245.1: El tribunal podr en todo caso requerir al
perito para que complete, precise o explique sus comprobaciones o sus conclusiones, sea por escrito, sea en
comparecencia, art. 249: El tribunal podr encomendar a cualquier persona para que proceda a efectuar
comprobaciones y art. 256: En caso de que una cuestin puramente tcnica no requiera de investigaciones
complejas, el tribunal podr designar a una persona para efectuarle una simple consulta.
148
Art. 335.2 LEC espaola: Al emitir dictamen, todo perito deber manifestar, bajo juramento o promesa de
decir verdad, que ha actuado y, en su caso, que actuar con la mayor objetividad posible, tomando en
consideracin tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las
partes.
149
Rule 702 FRE estadounidenses.
238

En el modelo chileno el testimonio del perito ha pasado de medio de prueba
requerido por el juez en cualquier estado del juicio (art. 412 CPC), cuando estime
necesaria la diligencia para el esclarecimiento de la cuestin (art. 411.2 CPC), a un
elemento de prueba que los litigantes ofrecen (o solicitan), sujeto a la autorizacin
judicial.
150

En esta misma senda, cabe notar que la propia jurisprudencia chilena ha
establecido
[que] los peritos [] son los encargados de evacuar el medio de prueba conocido como
peritaje o informe de perito, los que nunca podrn tener la calidad de parte ni de tercero
coadyuvante siquiera, porque se supone que carecen de inters en los resultados del juicio,
por lo que tales calidades son incompatibles entre s, no resultando posible que una de las
partes sea a la vez perito.
151


Esta autorizacin judicial neutraliza una posible tendencia a manipular los
testimonios que se rinden con el nico objetivo de controlar lo que cuenta como
conocimiento experto en el juicio.
152
En el mismo sentido, cuando se entrega esta
designacin al propio juez civil, se hace, como en el caso italiano, para fortalecer la
contradiccin entre litigantes, quienes deben concentrar sus esfuerzos en probar sus
narraciones, meta para la cual el peritaje es uno ms de los elementos a tener en
consideracin.
153
Bajo este enfoque, la relevancia que el modelo norteamericano entrega a las
publicaciones (peer review) habla a favor de la imparcialidad del perito, ya que sus
opiniones han sido expuestas en forma previa, sin tener en cuenta el proceso donde
declara.

154
De la misma manera, cun amplio o restringido sea el espectro de los
profesionales que pueden comparecer a declarar al juicio sobre un tema en particular,
determina las opciones de contar con un peritaje.
155

150
Art. 309.1 ACPC; 2006, p 121: El juez admitir la prueba pericial cuando, adems de los requisitos
generales para la admisibilidad de las solicitudes de prueba, considerare que los peritos otorgan suficientes
garantas de seriedad y profesionalismo.
Por ltimo, el mecanismo del
151
C. S., 31 marzo 2005, Rol N 3374-2004, cons. 16, N Identificador Legal Publishing: 31951 (redaccin de
Adalis Oyarzn).
152
LECLERC; 2007, p 17.
153
LOMBARDO; 2007, pp 45-49.
154
STEIN; 2005, pp 166-167.
155
Esto se aprecia con claridad en materia criminal, donde el Ministerio Pblico tiene una vinculacin
permanente con diversos cuerpos de especialistas (ROBERTS; 1994, pp 477-478).
239

interrogatorio cruzado (cross examination) tambin ayuda a conocer el grado de
confiabilidad del testimonio,
156
as como contribuye a otros objetivos anexos de la
jurisdiccin: en el proceso civil japons, por ejemplo, el juez tiene la prioridad para
interrogar al experto, porque hace ms expedita la litigacin
157
y puede proteger las
sensibilidades del experto.
158
Respecto de esto ltimo es interesante considerar que una fraccin de la
jurisprudencia norteamericana ampla en materia de responsabilidad civil el contexto
geogrfico para fijar el deber de cuidado: desde un estndar local hacia uno nacional,
ampliacin que tiene un fundamento epistmico, en cuanto a que desincentiva esa
conspiracin del silencio (no testifiques contra m, que yo no lo har contra ti), al
posibilitar que mdicos de otras partes del pas puedan calificar como expertos en
controversias de este territorio, lo cual (a) hace improbable lograr un acuerdo entre
profesionales y, si lograran pactarlo, (b) incrementa los costos para evaluar su
cumplimiento.
En acciones por negligencia mdica, donde quien rinde
testimonio comparte profesin con el demandado, el interrogatorio cruzado sirve al
demandante como un camino que puede emplear para desbaratar la conspiracin del
silencio.
159
Por contrapartida, el recurso a un estndar local puede generar
disposiciones probatorias como la del Estado de Tennessee, que tambin sigue la
jurisprudencia de Idaho y Kansas-, segn las cuales solo un profesional local es
considerado experto, de modo que si se busca una prueba cientfica en preciso su
testimonio.
160
Esta independencia del experto de los intereses de las partes (el perito no
desempea el papel del abogado) tiene un correlato expreso, por ejemplo, en la
adjudicacin inglesa, donde se establece que el deber del experto es auxiliar al juez
competente en materias de su conocimiento, lo cual eclipsa cualquier otra clase de
obligacin que pueda tener el perito con quien le ha dado instrucciones o paga sus


156
TARUFFO; 2008c.
157
Art. 215-2.1 MS japons.
158
NOTTAGE; 2005, p 84.
159
STEIN; 2005, pp 6-8.
160
STEIN; 2008c.
240

honorarios.
161

En este sentido, la jurisprudencia inglesa ha sido rotunda al poner de
manifiesto
[que] el testigo experto debe proveer una asistencia independiente al juez, mediante una
opinin objetiva no sesgada, en relacin a las materias de su experticia.
162


La jurisprudencia espaola tambin se inclina de manera explcita por esta
orientacin:

[l]a funcin del perito es la de auxiliar al juez, ilustrndole sin fuerza vinculante sobre las
circunstancias del caso.
163


La judicatura chilena no solo suscribe dicha tendencia, sino que tambin, en
ocasiones, entrelaza el testimonio experto con el establecimiento judicial de hechos
verdaderos:

[E]l artculo 425 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que los tribunales
apreciarn la fuerza probatoria de los dictmenes de peritos de conformidad a las reglas de
la sana crtica, lo que hace que ellos queden sujetos a la apreciacin judicial, en que incluso
se entrega a los jueces mayor latitud en su tarea, pues para apreciar el mrito de una pericia
deben acudir a las razones jurdicas y simplemente lgicas, cientficas, tcnicas o de
experiencia, prefiriendo aquellas que crean ms conforme a la verdad.
164


Por lo mismo, la posibilidad de cambiar de perito cuando el testimonio
proporcionado no satisface los intereses del litigante que lo presenta (o bien, llega a
favorecer a la contraparte), es algo excepcional. Un veredicto ingls al respecto ha
establecido


161
Rule 35.3 (1) (2) CPR inglesas.
162
Compagnia Naviera SA v. Prudential Assurance Co Ltd. (The Ikarian Reefer) (1993) 2 Lloyd`s Rep. 68 a
81 citado en ZUCKERMAN; 2007b, pp 159-160.
163
STS 10 noviembre 1994 (118/1995) citado en FONT; 2000, pp 35, 43, 59, 183-206.
164
C. A. Concepcin, 27 agosto 2008, rol N 3499-05, N identificador LegalPublishing: 39728, cons. 13
(redaccin de Juan Clodomiro Villa).
241

[que] el mercado de expertos (expert shopping) es indeseable y, en tanto sea posible, el juez
debe usar sus poderes para prevenirlo. Es necesario enfatizar que, si una parte requiere
permiso del juez para contar con el perito B en lugar del perito A, el juez tiene el poder de
concederle dicho permiso, con la condicin que el reporte de A se divulgue (disclosed) a la
otra parte o partes.
165


En este sentido, cuando los expertos que han designado las partes presentan
testimonios discrepantes, la perspectiva de la mejor evidencia sugiere que debera
preferirse (si lo hay) lo que declara el experto que ha sido nombrado por el juez
competente.
166
Para concluir, es importante recordar que si una evidencia no satisface un
determinado estndar cientfico que muchas veces es ms exigente que el estndar
probatorio civil-, ello no la excluye a priori del proceso.

167

En este sentido, como
argument, el juez debe valorar todas las evidencias recopiladas, tanto de forma
individualizada como conjunta, para sealar en su veredicto cul es el grado de
corroboracin de cada hiptesis debatida; luego, por significativa que pueda ser, la
informacin experta es uno de los mltiples medios que el juez analiza en la fase de
valoracin. Esta idea se ejemplifica en el siguiente fallo que entrega la jurisprudencia
inglesa:
[E]l juez no est obligado a sostener que el mdico demandado se libra de ser responsable
por un diagnstico o tratamiento negligente slo porque acompaa evidencias de un grupo
de expertos mdicos quienes acuerdan que su diagnstico o tratamiento se realiz con apego
a la prctica mdica adecuada [] El juez debe estar conforme en que los exponentes del
cuerpo de opinin acompaado pueden demostrar que tal opinin tiene una base lgica. En
particular, en casos que envuelven, como es frecuente, sopesar (weighing) riesgos y
beneficios, el juez antes de aceptar un cuerpo de opinin como responsable, razonable o
respetable, precisa cerciorarse que, al formar su opinin, los expertos han dirigido su mirada
a la cuestin de comparar riesgos y beneficios y han logrado una conclusin defendible
sobre dicho punto.
168



165
Vasiliou v. Hajigeorgiou (2005) EWCA Civ 236 citado en CHOO; 2009, p 344.
166
STEIN; 1996a, p 340.
167
FERRER; 2007, pp 48-49.
168
Bolitho v. City and Hackney HA (1997) 4 ALL ER 771, 778 citado en CHOO; 2009, pp 344-345.
242

Por cierto, el mismo hecho que las respuestas de los expertos no cubran la
multiplicidad de hiptesis que un juez puede llegar a conocer, obliga a recurrir a la
experiencia comn: el anlisis de las generalizaciones que se emplean en el mbito
jurisdiccional no hace ms que reforzar el carcter abierto que muestra el discurso
probatorio.

3.1.3 Mximas de experiencia

El juicio de hecho es una decisin contextual, ya que exige conocer una
multiplicidad de aspectos que rodean al caso. Por este motivo una de las tareas ms
tradicionales de la prueba jurdica ha sido el intento por conseguir ofrecer una
racionalizacin del sentido comn,
169
La idea de normalidad (bajo el aforismo id quod plerumque accidit) tiene
repercusin en cualquier proceso, sobre todo en aquellos donde se discute sobre la
causalidad por ejemplo, un shock nervioso provocado de manera negligente puede
inferirse a la luz de la experiencia-,
pretensin que merece algunas advertencias
mnimas.
170
y, dentro de cada proceso, ella condiciona el
desarrollo de la prueba en todos sus momentos por ejemplo, al distribuir la carga
probatoria-. Por ello, lo primero que cabe advertir de este profuso empleo de
generalizaciones recurdese el res ipsa loquitur (supra II, 3.2), es que expone a la
jurisdiccin a pruebas que no solo aluden a este caso, sino que tambin a datos
estadsticos.
171
En efecto, segn su presentacin original, las mximas de experiencias
(Erfahrungssatz)


[s]on definiciones o juicios hipotticos de contenido general, desligadas de los hechos
concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de
los casos particulares de cuya observacin se han inducido y que, por encima de esos casos,
pretenden tener validez para otros nuevos.
172

169
TARUFFO; 2002, pp 107-130.

170
BARROS; 2006, N 244, pp 377-378.
171
EGGLESTON; 1987, p 62.
172
STEIN; 1893, p 22.
243


Las mximas no se refieren a cuestiones empricas,
173
Una vez sorteada la crtica inmediata que gatill este enfoque su aparente
compromiso con una sociedad homognea-, el desafo central que las mximas de
experiencia ponen al descubierto y que, a mi juicio, ha de ser ms intenso bajo un
pluralismo razonable de opiniones y creencias-, refiere a los lmites que tiene en la
adjudicacin apelar a un trasfondo de experiencia comn, bajo la referida idea de
normalidad.
sino que a preceptos
compartidos de forma consciente o inconsciente, que rigen para todos los asuntos
particulares.
La pregunta dice relacin con los lmites por la sencilla razn que tanto en la
jurisdiccin como en los dems escenarios, nuestros juicios de hecho evocan este
conocimiento compartido. Por este motivo, un segunda advertencia acusa que toda
inferencia de sentido comn exhibe una lgica circular, ya que se confn en una
determinada mxima (si una persona se aleja con prisa del accidente es que tuvo
implicacin en su ocurrencia) gracias a otra inferencia previa (el xito basado en
razonamientos inductivos anteriores sugiere que sta induccin tambin conducir a
resultados positivos). Esta disposicin a creer la explicaba Bentham de la manera
siguiente:

[c]omo en el pasado ha sido cierto el testimonio en la mayora de los casos, tenemos
tendencia a fiarnos de l en el presente y en el futuro. Da ah, en una palabra, la disposicin a
creer [que] es el estado habitual [sin el cual] todo el movimiento de la sociedad estara
paralizado.
174


Lo que Bentham predica de la declaracin de testigos es aplicable a toda la
metodologa que sigue la valoracin de las pruebas bajo las pautas de un esquema de
libertad:


173
STEIN; 1893, p 82.
174
BENTHAM; 1825, pp 27-28.
244

[E]l problema de la induccin es, hablando claramente, el problema de encontrar una
manera de probar que ciertas generalizaciones empricas, derivadas de la experiencia pasada,
sern buenas tambin para el futuro.
175


Es por ello que F. Stein se halla en lo correcto al sostener que esos juicios
hipotticos de contenido general no son empricos, en cuanto que no apelan a la
controversia actual, as como a ningn otro conflicto en particular, sino que son
procedentes de la experiencia; pero, en tanto expresiones de nuestro trasfondo de
conocimiento, dichas reglas dependen, como el mismo F Stein procura sealar, de
consideraciones empricas. Bajo este punto de vista, una tercera advertencia a las
argumentaciones basadas en la experiencia comn, es que sta suele incentivar una
tipificacin del saber, en base a elementos dispersos que se transmiten por canales
informales, lo cual arriesga conducir a un proceso de percepcin de los hechos
estereotipado.
176
La posibilidad de discrepar acerca de las reglas de cobertura (o mximas de
experiencia) con las cuales el juez analiza los hechos invita a reformular la lectura
introducida por F. Stein, con el objetivo de prevenir las posibles distorsiones en el
conocimiento del caso, derivadas de reglas que, a pesar de las apariencias, son
caricaturizaciones carentes de un respaldo compartido. En este sentido, una buena
aproximacin al empleo de generalizaciones en la valoracin de las evidencias es la
siguiente:


[C]ada vez que al respecto surjan dudas (por ejemplo porque las partes del proceso elevan
objeciones o sugieren recurrir a otros criterios de juicio o a nociones distintas), el juez
deber profundizar su investigacin yendo a la bsqueda de nociones ms aceptables, y ms
anchored en la cultura que representa el contexto en el cual debe insertarse la decisin. En
esencia, lo que parece indispensable es que el juez ejerza un control de validez
intersubjetiva de las nociones que pretende usar [] En una palabra: l [juez] ya no tiene a
disposicin una imagen simple y ordenada del mundo a la cual recurrir como fondo para
sus razonamientos.
177

175
AYER; 1936, p 73.

176
MUOZ; 1989, p 345.
177
TARUFFO; 2002, pp 129-130, 138.
245


La regla de contradiccin ha de cumplir un rol importante en este dilogo e
intercambio de razones sobre el fondo de conocimientos aplicables. Esto invita a
desarrollar una actitud atenta por parte del juez, durante un ejercicio que, de modo
inevitable, apela a un conocimiento tcito.
178
Dicho escrutinio, segn defiende una
perspectiva analtica, debera cubrir cada una de las razones subyacentes al juicio
pronunciado; o bien, como enfatiza el prisma holstico, dado que dicho juicio est
conformado por experiencias complejas e intuiciones, lo que debe cuidar es si ha
establecido su credibilidad.
179
El enfoque baconiano, segn se recuerda, postula que slo se pueden fijar
probabilidades de una proposicin cuando hay pruebas especficas del caso o
individualizadas, las cuales anudan la generalizacin que se ha esgrimido con la
proposicin individual que se establece: por ejemplo, para que sea operativa la
generalizacin o mxima un testigo desinteresado es usualmente sincero es preciso
recopilar evidencias en cuanto a que el testigo que declara en este caso es alguien
desinteresado.
Para una u otra opciones es relevante que el proceso
maximice el conocimiento del caso, sobre todo mediante la libertad de elementos
probatorios.
180
Ya que los sujetos procesales acuden a estas mximas para encuadrar las
circunstancias debatidas pues toda inferencia depende en ltimo trmino de una
generalizacin-,

181

el principal recaudo de los esquemas probatorios consiste en la
posibilidad prctica de testear la aplicabilidad de cada inferencia al hecho que es
controvertido. Alex Stein ha consignado para ello lo que llama el principio de
individualizacin inferencial mxima, modelo que, en mi opinin, entrega una
interpretacin coherente del problema que acusan las reglas de experiencia. En esta
propuesta:

178
Art. 115.2 CPC italiano: El juez puede no obstante, sin necesidad de prueba, poner como fundamento de la
decisin las nociones de hecho que proceden de la experiencia comn.
179
STEIN; 1996a, p 311.
180
REDMAYNE; 2006, pp 807-815; WRIGHT; 2009, pp 91-96.
181
ANDERSON, SCHUM y TWINING; 2005, pp 100-103.
246

[P]rimero, el juez debe recibir y considera toda evidencia especfica perteneciente al caso.
Segundo, el juez no debe establecer nada contra el litigante, a menos que el argumento
empleado para este juicio y la evidencia sobre la cual dicho argumento se apoya fueren
expuestos y superen un examen individualizado mximo.
182


Este examen individualizado toma en consideracin que el juicio de hecho
comprende un vnculo entre dos categoras diversas de evidencias: rudimentaria e
inferencial. (i) La rudimentaria se refiere a la evidencia fsica, como los testigos,
documentos y otros materiales (una factura, una bala), donde cada tem de prueba
(rudimentaria) posee un contenido asertivo especfico; esto es, donde cada tem es
considerado como relevante mediante una asercin sobre el caso concreto. Pero este
contenido asertivo, como se indic en el captulo I, no transforma a este tem en una
evidencia (inferencial) del caso. As, por ejemplo, si T declara que ha ocurrido H, el
contenido asertivo de esa evidencia rudimentaria es T declara H, en lugar de solo
establecer H; en otras palabras, la declaracin de T solo permite acreditar su propia
existencia, no la ocurrencia de H. Para establecer H el juez precisa de un argumento
inferencial, cimentado sobre el testimonio de T o sobre cualquier otra evidencia
rudimentaria:
183
Este enfoque arroja dos conclusiones importantes: (a) en cuanto al dominio
informacional, la prueba rudimentaria alude al caso (nico evento), mientras que la
inferencial es de corte general (curso regular de los eventos); luego, (b) en cuanto al
problema del peso probatorio, una evidencia rudimentaria no tiene peso (existe o no
existe), en cambio la inferencial, como ejercicio epistmico que combina evidencias
rudimentarias con las generalizaciones relevantes, introduce el problema del peso
probatorio. En este escenario, el principio de individualizacin mxima brinda una
posibilidad de testear con rigor el razonamiento del juez la mezcla de pruebas y
este progreso slo es posible mediante un argumento que genere
informacin nueva. (ii) La evidencia inferencial, entonces, supone el recurso a una
generalizacin, como la mencionada regla que los testigos desinteresados declaran la
verdad.

182
STEIN; 2005, p 100.
183
STEIN; 1996a, pp 326-327 y 2005; pp 73-75, 91-106; para una revisin crtica de esta perspectiva
REDMAYNE; 2006, pp 807-815.
247

generalizaciones que lo definen-, cuando aplica una determinada inferencia al hecho
controvertido.
Por ello, desde el punto de vista de los sujetos procesales, quizs la mejor
advertencia es la de diferenciar entre (i) generalizaciones relativas al caso (cmo se
identifican los recin nacidos en un hospital) y (ii) generalizaciones que apelan al
trasfondo, sea por la va del conocimiento cientfico (la cada de algo por la ley de
gravedad), o bien, en base a intuiciones ms o menos amplias (los hechos que el
demandado reconoce deben ser verdaderos),
184
pues, en uno y otro casos chequear las
inferencias su anclaje en el contexto del proceso-,
185
Un veredicto de la Corte de Apelaciones de La Serena, en una accin de
responsabilidad por la muerte de treinta y seis cabezas de ganado en la Quebrada de
Chepiquilla puede servir para graficar lo dicho hasta aqu. Al tenor del relato del
demandante, los animales de su propiedad mueren tras beber agua que se encontraba
contaminada con metales pesados (cobre), contaminacin causada por la conducta
negligente de la compaa minera demandada. Para acreditar un relato como ste es
necesario reunir pruebas individualizadas sobre la causa de muerte del ganado (la
enfermedad del ganado se produjo tras beber en zonas contaminadas, la minera ha
contribuido a contaminar esa agua, hay rastros de cobre en la intoxicacin de esos
animales), que permitan aplicar la inferencia esgrimida: la contaminacin del agua
utilizada para criar animales provoca su enfermedad o muerte. Una vez concluida la
valoracin de las pruebas, como lo refleja el siguiente considerando, la razn para
desestimar la hiptesis del actor fue la de no satisfacer un examen individualizado
mximo;
es un ejercicio ms o menos
exigente.

[E]l primero [de los peritajes, correspondiente al Servicio Agrcola y Ganadero, se
desestima], porque pese a ser descriptivo en cuanto al sector y a las faenas que se ejecutan en
el mismo, es genrico y no contiene un hecho que sea procesalmente relevante para la
decisin final de la litis; y el segundo, denominado Informe investigacin de mortalidad de
caprinos en Andacollo, porque, si bien el mdico veterinario J orge Fernndez Gonzlez que

184
Sobre este punto ANDERSON, SCHUM y TWINING; 2005, pp 262-273.
185
TARUFFO; 2003e, p 98.
248

lo suscribe, afirma por un lado, con los fundamentos propios de su ciencia, que tanto el agua
como el sedimento de la quebrada arrojan evidencia de contaminacin por cobre, no es
menor [sic] cierto tambin, que reconoce no haber encontrado animales con sintomatologa
por intoxicacin por metales pesados.
186


La reconocida dificultad que supone esta prueba individualizada sirve, como
mencion, para invertir el onus probandi en ciertas ocasiones y, en otros casos, para
considerar probada la hiptesis gracias al soporte de probabilidades estadsticas. Las
mximas de experiencia, segn advert al inicio, abren el proceso hacia una ptica
pascaliana: lo que ocurre de modo usual o probabilidad estadstica juega un papel
importante en el juicio de hecho, sobre todo cuando esas probabilidades son bastante
elevadas,
187
La respuesta depende de un acuerdo normativo. En una ptica empirista, la
diferencia entre (a) los enunciados de regularidad (conducir a exceso de velocidad
incrementa los atropellos de peatones) y (b) los enunciados legales (los perjuicios
provocados por un trabajador son responsabilidad de su empleador), es que los de
regularidad aluden a una pareja (o ms) de eventos no necesarios: del enunciado
observacional simple (conducir con exceso de velocidad) no se sigue otro evento
(aumentan los atropellos de los transentes) de manera necesaria; en cambio, los
enunciados formulados por una ley son contrafcticos, ya que presente uno (daos
provocados por un trabajador) se entiende que ocurre el segundo (el empleador es
responsable).
como ocurre con la prueba de ADN. Dado que todo juicio de hecho se
manifiesta en un juicio de probabilidad, en principio no hay inconvenientes en usar
estadsticas como base de apoyo al veredicto; lo que es muy debatido es si esas
informaciones estadsticas pueden bastar por s solas para probar una hiptesis en
competencia.
188
Bajo este marco, cualquier asociacin probabilstica alta entre dos (o ms)
fenmenos o eventos es una regularidad que el derecho puede o no considerar para
establecer una consecuencia jurdica. En reas especficas de la responsabilidad


186
C. A. La Serena, 27 abril 2009, MJCH_MJJ19810, cons. 6 (redaccin de Daniel Hurtado).
187
STENING; 1985, p 248.
188
PRADES; 2005, pp 16-19.
249

extracontractual, como los daos medioambientales, donde se discute acerca de la
causalidad, la prueba estadstica adquiere fuerza como el mejor camino para lograr
resguardar cuestiones valiosas en la comunidad.
189
As, por ejemplo, la judicatura
norteamericana se ha inclinado por reconocer la prueba estadstica para imponer
responsabilidad a las empresas que distribuyen productos, en base al criterio de la
participacin en el mercado (market share), como lo estableci Sindell v. Abbott
Laboratories.
190
La dificultad de precisar la causa individual de los daos, la necesidad de
proporcionar incentivos para que los potenciales agresores se comporten de manera
apropiada y, por cierto, el deseo de compensar a las vctimas,

191
sirven como base
argumentativa para esta decisin. En estas hiptesis se entiende que la probabilidad
estadstica es la segunda mejor solucin para fijar la responsabilidad, completa o
proporcional, de los demandados; en el caso de Sindell, por ejemplo, dos razones
confeccionadas a partir del amplio nmero de posibles agentes causantes miles de
fabricantes de Diethylsilbestrol (DES), la droga que pudo provocar el cncer de la
demandante-, juegan a favor que la responsabilidad impuesta a la empresa sea
proporcional.
192
En este sentido, el enfoque binario (todo o nada = otorgar o descartar la
indemnizacin completa) (a) incrementa las probabilidades de considerar responsable a
quien no contribuy al dao especfico, lo cual, por contrapartida, disminuye las
probabilidades de encontrar a quin s caus dicho perjuicio y, adems, (b) si la
responsabilidad completa del fabricante demandado se ampla a todos los eventuales
afectados por la droga, ste pagar a quienes es probable que no afectara con su
comportamiento.

Este paso, desde una perspectiva binaria hacia una ptica proporcional
(indemnizacin fraccionada), ha sido reconocido tambin dentro de la jurisprudencia
inglesa.
193

189
TARUFFO; 1992, pp 220-223; FERRER; 2007, pp 98-108.
Porat y Stein resumen tres aspectos importantes que supone esta idea
190
(1980) Cal. 607 P 2d 924 citado en HO; 2008, pp 124-127, 141.
191
KAPLOW; 1994, pp 336-337 (nota 85).
192
FAURE y HARTLIEF; 1998, pp 691-693; WRIGHT; 2008, pp 1298, 1324-1334.
193
Holtby v. Brigham & Cowan (Hull) Ltda. (2000) 3 ALL ER 421 (CA) y Allen v. British Rail Engineering
Ltda. (2001) ICR 942 (CA) analizados en PORAT y STEIN; 2003, pp 667 ss.
250

proporcional en la litigacin: (i) se acota a hiptesis de ilcitos recurrentes, o sea,
situaciones que no solo afectan a mltiples personas, sino que muestran una cierta
permanencia en el tiempo: por ejemplo, una parte del fundamento de Sindell es la
responsabilidad por externalizar un riesgo (distribuir un frmaco peligroso) que se
manifiesta en forma tarda en este caso, veinticinco aos despus-;
194
El estado de este paciente debe ser analizado desde el punto de vista de la
oportunidad de la intervencin: operado en forma oportuna, el riesgo ex ante que la
intervencin sea la causa de los perjuicios sufridos es de 1/2 (50%), mientras que la
probabilidad ex post es de 2/3 (67%). Si la operacin retrasada eliminara todas las
posibilidades de recuperacin del paciente, entonces habra que concluir que ambos
porcentajes son iguales: 75 % de probabilidades ex ante y de riesgo ex post de no
recuperacin. Pero, como seal en el prrafo anterior, ese no es el caso con este
demandante.
(ii) para la
determinacin de la responsabilidad se debe emplear en el proceso un anlisis de
probabilidad ex post y no enfocarse en el riesgo ex ante que se puedan producir los
perjuicios. Este aspecto es interesante e invita a una breve digresin: por ejemplo,
considrese un paciente que precisa someterse a ciruga, la cual, si se realiza de modo
oportuno y correcto, le entrega una probabilidad de recuperacin de 3/4 (75%), pero
ejecutada con retraso, aunque con respeto de la lex artis mdica, la probabilidad de
recuperarse es de 1/4 (25%). Segn estos datos, si el paciente no se recobra tras una
intervencin correcta, pero tarda sus perjuicios provienen del retraso o de la mala
fortuna?
La negligencia mdica cumple la funcin de trasladar al paciente desde (a) un
conjunto de personas (situadas en igualdad de condiciones y cuya operacin es tanto
oportuna como correcta), hacia (b) otro grupo de pacientes cuya ciruga se retrasa por
negligencia. Para simplificar el anlisis, Porat y Stein invitan a pensar que ambos se
componen 100 pacientes: en el grupo (a) 75 se recuperan, 25 no; en el grupo (b), por
contrapartida, al cual pertenece el actor civil, 75 no se recuperan (b1) y 25 s (b2). El
paciente (que, segn lo he mencionado, no se recupera) pertenece a b1, el cual, para
completar el cuadro, se puede dividir en dos categoras: (b1a) 25 pacientes que no se

194
PORAT y STEIN; 2001, pp 61-67.
251

recuperarn de ningn modo, por lo que el retraso culpable en la ciruga les resulta
indiferente y (b1b) 50 que podran haberse recobrado si la intervencin hubiese sido
diligente.
Pues, bien, bajo este escenario hay una probabilidad del 67% (50/75), que el
demandante civil sea un miembro del sub-grupo (b1b), es decir, existen un 67% de
probabilidad que los daos padecidos tras su intervencin provengan del retraso en
practicarla.
Esto demuestra que la probabilidad de provocar daos es mayor al riesgo de
padecerlos, pues la probabilidad mira a la fraccin de pacientes afectados que no se
recuperan o sea, excluye a los que no se recobran de ningn modo-, y contrasta ese
segmento con el total de pacientes afectados tanto los que no mejoran como los
restablecidos-; para este sub-grupo de pacientes (b1b), donde se cuenta al actor, la
proporcin de quienes se hubiesen recuperado, de no mediar el retraso debido a la
negligencia, es mayor que en el conjunto total de pacientes afectados. Por eso que al
fundamentar el veredicto en el criterio del riesgo ex ante se conceden, a la larga,
indemnizaciones que son inferiores (de modo sistemtico) a las prdidas que sufren las
vctimas, lo cual se traduce en una disuasin sub-ptima, en la medida que los
establecimientos de salud saben que pueden externalizar, en este tipo de ilcitos
recurrentes, una fraccin de todos los riesgos que provocan en el transcurso de sus
actividades.
Para casos como ste, Porat y Stein defienden dejar de lado el estndar de
probabilidad prevaleciente (P>0.5), porque el uso de esta regla dejara siempre sin
indemnizacin al actor pues se presenta a juicio con una pretensin que tiene una
probabilidad del 33% (25/75)-. La regla P>0.5 garantiza la igualdad primaria entre
litigantes, por lo que, en situaciones como la recin descrita, requiere de algunos
mecanismos de igualdad correctiva, si lo que se pretende es asegurar que haya un
equilibrio entre las partes al distribuir los riesgos de error.
195

195
Sobre este punto STEIN; 2005, pp 219-225.
En este sentido, la
responsabilidad por mercado compartido es uno de los correctivos que pueden ser
confeccionados para las actividades que generan riesgos de forma asimtrica y, por
252

aadidura, provocan un desmedro probatorio al actor (infra II, 3.3).
196

As, en estas
situaciones
[s]e asume con certeza que el dao fue provocado por alguno de los demandados (si los
demandantes son muchos, puede haber certeza estadstica de que todos ellos efectivamente
lo causaron). En otras palabras, la participacin de mercado como criterio de atribucin
objetiva del dao a un demandado no contraviene los postulados de la justicia correctiva,
sino los adeca a una situacin de incertidumbre relativa a cada caso (pero no al conjunto de
todos los casos) [Con todo], el criterio slo resulta aplicable en casos de productos
perfectamente definidos y homogneos.
197


El ltimo tema que aluden Porat y Stein resume las inquietudes de todo este
apartado: la racionalidad en el empleo de mximas de experiencia se incrementa al
prescindir de intuiciones desarticuladas. De este modo, si las mximas apelan a la
perspectiva baconiana, es necesario testear la aplicabilidad de cada inferencia a las
circunstancias del caso (por ejemplo, mediante lo que ensea el principio de
individualizacin mxima); y, por el contrario, si esas mximas siguen una senda
pascaliana, entonces deben ceirse a la nocin estadstica de razn insuficiente o
principio de indiferencia, segn la cual, si frente a varios escenarios de hecho no
disponemos de evidencias especficas (por ejemplo, cuando dos perros de distintos
propietarios atacan a un transente y no sabemos qu agresiones corresponden a cada
animal), todos ellos deben ser considerados como iguales (cada escenario cancela al
otro).
198

El respeto de estas pautas permite que el juicio de hecho basado en
generalizaciones pueda ser aceptado por los litigantes y dems interesados en dicho
veredicto.
3.1.3.1 Hecho notorio y hecho pacfico

Hay dos categoras de hechos que refinan varios de los argumentos que he
mencionado hasta este punto, en especial, aquellos aspectos que se refieren a la

196
PORAT y STEIN; 2001, pp 42-44 y 2003, p 685; BARROS; 2006, N 246, pp 380-381.
197
BARROS; 2006, N 280, pp 426-427.
198
PORAT y STEIN; 2003, p 683.
253

determinacin del objeto procesal (qu hechos se discuten?), al equilibrio entre la
autonoma de las partes y un manejo activo del caso por parte del juez, as como al
incremento de la eficiencia en la litigacin; ambas categoras hecho notorio y hecho
pacfico- son, desde este punto de vista, fruto de tensiones que atraviesan la tarea
jurisdiccional
(i) El hecho notorio invita a prescindir de los controles procesales que toda
circunstancia de hecho que se discute entre los litigantes debe soportar. La lnea
argumentativa ms difundida al respecto apela a razones de eficiencia (economa
procesal),
199
En su lectura tradicional, los hechos notorios son concretos, pues aluden un
determinado tiempo: as como nadie en Potsdam conoce al notario picapleitos de
Berln,
ya que no tendra sentido probar hechos cuya existencia nadie puede
controvertir.
200
lo que caracteriza a estos hechos es que donde se sigue el juicio son de
conocimiento pblico.
201
En este sentido, F. Stein recuerda que la divisin entre
conocimiento privado y no privado (oficial) del juez depende de su modo de
adquisicin,
202
de modo que nadie discute que el juicio de hecho se base en las
circunstancias que se ventilan en el proceso, dado que ellas son susceptibles de ser
confrontadas con la prueba disponible. La ausencia de estos controles suele ser el
fundamento para excluir del veredicto todo saber privado (no oficial) del juez
competente.
203
La notoriedad del hecho, por su parte, permite relevarlo de la dinmica de
corroboracin en el aforismo notoria non egent probatione-.

204

Asumido que esta
consecuencia es correcta, la duda que toca sortear es qu hemos de entender por
notoriedad?,

199
Por todos MATHEUS; 2003, pp 183 ss.
200
STEIN; 1893, pp 134, 137.
201
Por todos GARCIAMARTN; 1997, pp 81-82.
202
STEIN; 1893, pp 71, 82 (destacado en el original).
203
VEGAS; 1993, pp 47-76.
204
As, por ejemplo 291 ZPO alemn: Los hechos que sean manifiestos para el tribunal no necesitan
prueba.
254

dnde est la lnea divisoria entre un hecho suficientemente notorio y el que no lo
es?.
205


Bentham no se detiene responder esta duda, sino que, ms bien, seala un
mecanismo procesal guiado por consideraciones de eficiencia (para ahorrar gastos,
vejaciones, demoras), operativo cuando un hecho notorio surge en juicio. Bajo su
interpretacin, la parte que no puede sino estar de acuerdo con un hecho (dada su
notoriedad) debe emitir una declaracin en que lo reconoce como verdadero; as, en
conformidad a su anlisis, estos hechos obra como una suerte de contratestimonio
universal.
F. Stein, en cambio, aborda el problema del lmite entre lo que es o no una
circunstancia notoria, segn la manera en que llega a conocerse cmo el hecho ha
sucedido o el modo en que el hecho acaecido se ha divulgado-. Visto desde esta
perspectiva,

[e]xiste la notoriedad fuera del proceso cuando los hechos son tan generalizadamente
percibidos o son divulgados sin refutacin con una generalidad tal que un hombre razonable
y con experiencia en la vida puede declararse tan convencido de ellos como el juez en el
proceso en base a la prctica de prueba.
206


La divulgacin del hecho, segn entiende F. Stein, puede ser mediante la
publicacin oficial, o bien, por el camino de la ciencia histrica en su sentido ms
amplio.
207
Lo relevante de su punto de vista para el juicio, es que introduce dos
interrogantes (cmo ha ocurrido?, cmo se ha divulgado?) que permiten refinar la
categora de notoriedad de un hecho. As, por ejemplo, cuando se ordena para una
indemnizacin que reajuste la devaluacin monetaria desde la fecha del dao, la
jurisprudencia chilena considera un hecho notorio que el reajuste se debe hacer en
conformidad al IPC (ndice de Precios al Consumidor),
208

205
BENTHAM; 1825, pp 76-77.
esto es, una informacin
206
STEIN; 1893, p 141.
207
STEIN; 1893, p 138.
208
20 Juzgado Civil de Santiago, 11 octubre 1994, Rol N C776-93, cons. 35 (redactado por Ana
Cienfuegos); para un listado de los hechos considerados como notorios dentro de nuestra prctica
jurisprudencial SALGADO; 1979, pp 19-20.
255

divulgada por canales pblicos y que se encuentra disponible para cualquier persona
interesada.
En cuanto a la forma en que acontece el hecho, la jurisprudencia inglesa ha
manifestado

[que] el juez puede contar con su propio conocimiento local en tanto sea apropiado y se
encuentre dentro de lmites razonables. Esta funcin judicial parece ser aceptable donde el
tipo de conocimiento es de un carcter lo bastante general y no est propenso a variar por las
caractersticas individuales del caso en particular.
209


La regla de notoriedad judicial (judicial notice) en el caso del proceso
norteamericano recoge estas dos perspectivas y autoriza al juez para considerar
circunstancias que no han sido alegadas y/o acreditadas, en tanto que ellas sean
generalmente conocidas (cmo han ocurrido?), o bien, susceptibles de respaldar
mediante fuentes (cmo se han divulgado?).
210
El respeto a la contradiccin entre
litigantes obliga a que stas sean odas antes de aplicar esta regla; adems, si ellas
suministran la informacin necesaria, pueden requerirle al juez que declare dicha
notoriedad,
211
sobre todo en ciertas materias (como los hechos legislativos y hechos
polticos), donde este precepto se haya siempre disponible al requerimiento de los
litigantes.
212
Por cierto, si la notoriedad forma parte de los hechos operativos de alguna
disposicin aplicable al caso, como ocurre, por ejemplo, en la propiedad intelectual
(notoriedad de la marca) y en materia de familia (poseer el estado civil de hijo),

213
las
circunstancias no pueden tenerse por establecidas, sino tras haber sido alegadas y
corroboradas.
214

209
Mullen v. Hackney LBC (1997) 1 WLR 1103, 1105 citado en CHOO; 2009, p 401.

210
Rule 201 (b) FRE estadounidenses: Es un hecho judicialmente notorio el que no provoca una razonable
disputa porque (1) resulta generalmente conocido dentro del territorio jurisdiccional donde se sigue el proceso
o (2) es susceptible de una determinacin rpida y exacta mediante fuentes cuya precisin no puede ser
razonablemente cuestionada.
211
Rule 201 (c) (d) (e) FRE estadounidenses.
212
GEEROMS; 2003, p 18.
213
PEAILILLO; 1989, p 81.
214
Art. 128 N 1 CPCI: No requieren ser probados: los hechos notorios, siempre que no constituyan el
fundamento de la pretensin y no sean admitidos por la contraparte.
256

(ii) El hecho pacfico, en tanto, recuerda que el proceso civil persigue un
pronunciamiento que clausure un debate que permanece abierto porque ambos lados
defienden una particular lectura del caso. Desde este punto de vista, si existe una
circunstancia normativa o emprica sobre la cual ambas postura coincidan, resulta
comprensible que dicho aspecto sea marginado del debate procesal y del discurso
probatorio.
Salvo que se suscriba una idea robusta de la litigacin como va para el
establecimiento de hechos verdaderos,
215
donde el estatus epistmico del hecho es
indiferente a los acuerdos de los litigantes, hay razones de eficiencia que sirven de
fundamento a las convenciones probatorias de las partes. En efecto, como revela el
panorama comparado,
216
y tambin el ACPC-,
217
Dado que estas convenciones precisan un anlisis detenido, aqu solo cabe
rememorar que el proceso depara varias instancias para que se manifieste tanto la
contradiccin como los acuerdos entre las partes, etapas que buscan reducir las
equivocaciones en el juicio de hecho y agilizar su tramitacin. En este sentido, la
coincidencia sobre un hecho concreto del caso incide en la consecucin de ambas
finalidades.
las pruebas sobre los hechos no
controvertidos no tienen cabida, a menos, claro est, que se trate de una cuestin
indisponible.
La jurisprudencia nacional reconoce esta posibilidad de consenso, aunque en
ocasiones acude a lo que denomina principio de adquisicin procesal para fundar su
decisin:

215
Sobre este punto TARUFFO; 2008b.
216
Por ejemplo art. 281.3 LEC espaola: Estn exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena
conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso est fuera del poder de
disposicin de los litigantes; art. 752.2 LEC: [En los procedimientos especiales sobre temas de capacidad,
filiacin, matrimonio y menores] la conformidad de las partes sobre los hechos no vincular al tribunal, ni
podr ste decidir la cuestin litigiosa basndose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o
respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria.
217
Art. 281 ACPC; 2006, p 115: Convenciones probatorias. Durante la audiencia preliminar, las partes
podrn solicitar, en conjunto, al juez que d por acreditados ciertos hechos, que no podrn ser discutidos en la
audiencia de juicio. El juez podr formular proposiciones a las partes sobre la materia, teniendo para ello a la
vista las argumentaciones de hecho contenidas en la demanda o reconvencin y en la contestacin de ellas. (2)
El juez aprobar slo aquellas convenciones probatorias que no sean contrarias al orden pblico, las buenas
costumbres o que atenten en contra de los derechos fundamentales. Asimismo, el juez deber verificar que el
consentimiento ha sido prestado en forma libre y voluntaria, con pleno conocimiento de los efectos de la
convencin.
257


[e]l principio de la adquisicin procesal, conforme al cual los hechos que una parte
reconoce al litigar, otorgan a la contraria, que de ese modo obtiene o adquiere el
derecho a la veracidad procesal de esos hechos.
218


En lugar de acentuar la propiedad sobre estos hechos, me parece que la
contradiccin entre partes da suficiente respaldo a que estos hechos se tomen en
consideracin dentro del veredicto, como reconoce la regulacin civil inglesa
219
y
alemana.
220


3.2. Estndar de prueba civil

Para clausurar el debate sobre los hechos es necesario que los elementos de
corroboracin sean contrastados con un estndar de prueba, el que permite al juez
determinar cul hiptesis est corroborada. Dicho estndar depende de una decisin
normativa, en tanto su diseo debe tomar en cuenta un conjunto de consideraciones
sustantivas,
221
acerca de la forma de repartir los riesgos de error en escenarios de
incertidumbre.
222
La rigidez o flexibilidad del estndar tiene una incidencia en el aumento o
disminucin de los veredictos errneos, por ello que un desafo para la concepcin
racionalista de la prueba jurdica es acercarse a definir el margen de error en la
comprobacin del hecho que se considera tolerable.

223

218
C. A. Santiago, 24 mayo 1999. RDJ t XCVI, sec. 2, p 36.
Esta decisin que, repito,
219
Rule 14.1 (1) CPR inglesas: Un litigante puede admitir la verdad de todo o parte de lo que sostiene la
contraria.
220
138.3 ZPO alemn: Los hechos que no sean discutidos en forma expresa deben considerarse como
admitidos, cuando no pueda inferirse la intencin de discutirlos de las declaraciones que efecten las partes;
139.2 ZPO: En tanto exista un punto de vista que no haya sido reconocido por una parte o que haya sido
considerado como irrelevante, el tribunal puede fundar su resolucin sobre l siempre que advierta de ello a las
partes y les otorgue la posibilidad para que se expresen al respecto y no se trate de un crdito accesorio.
221
SCHAUER; 2009, p 220.
222
STEIN; 1991b, pp 133-136; este punto ha sido remarcado en la dogmtica procesal espaola por
ORMAZABAL; 2004, pp 125-135 y en la dogmtica procesal chilena por ACCATINO; 2009, pp 352, 359;
COLOMA; 2009, pp 211-212 y CERDA SAN MARTN; 2009, p 87.
223
TARUFFO et al; 2009, p 35 (destacado en el original).
258

corresponde al mbito de la deliberacin normativa,
224
La imagen clsica sobre esta materia ensea que el sistema procesal civil
angloamericano emplea un estndar de probabilidad prevaleciente, mientras que en el
sistema continental se exige que el juez se halle convencido que los hechos son
verdaderos.
depende de las cuestiones
comprometidas en cada segmento relevante del trfico jurdico, como se analiza a
continuacin.
225
En cuanto al sistema angloamericano, hay consenso en que un estndar de
probabilidad prevaleciente (P>0.5) brinda racionalidad al juicio de hecho: es algo
compartido que la hiptesis en competencia que supera el 0.5 en cuanto al grado de
confirmacin puede aceptarse como justificada para brindar la base emprica al
pronunciamiento judicial. Bajo esta perspectiva, la Supreme Court norteamericana ha
sealado
Para saber cules son las diferencias (de haberlas) entre estas dos
aproximaciones, en necesario ahondar en la operatividad que tienen los estndares
sealados.

[que] el estndar de prueba sirve para distribuir el riesgo de error entre los litigantes e
indicar la importancia relativa adjunta a la decisin final.
226


Este umbral de 0.5 es tpico del proceso civil. En sede criminal, en cambio, la
intensidad del estndar probatorio es mayor: (a) para la acusacin la jurisprudencia
norteamericana habla de probar los hechos ms all de duda razonable (beyond a
reasonable doubt), mientras que, (b) para la absolucin se emplea el estndar de
preponderancia de la prueba (preponderance of evidence),
227

224
Entre otros WEINSTEIN; 1966, p 236; DIESEN; 2000, p 169; LAUDAN; 2006, p 64: [U]n estndar refleja
nuestra decisin colectiva de colocar el umbral en un punto y no en otro.
aunque, visto con
detenimiento, desde el punto de vista del acusado es importante distinguir si ha
confeccionado su hiptesis amparado en una justificacin (defensa cimentada en la
conducta) hay hechos que avalan su comportamiento-, en cuyo caso el estndar
correspondiente es aquel de ms all de duda razonable, o en una excusa (defensa
225
Sobre este punto CLERMONT y SHERWIN; 2002, pp 243 ss.
226
Addington v. Texas (1979) 441 U.S. 418, 423 citado en CHOO; 2009, p 48.
227
Martin v. Ohio (1987) 408 U.S. 228 citado en DAMAKA; 1997a, p 92 (nota 36).
259

orientada hacia el actor), la conducta es reprochable, pero concurren algunas
caractersticas del agente que aminoran, o bien, eliminan su responsabilidad-, en cuya
situacin, segn articulan Bierschbach y Stein, aplica el estndar de probabilidad
prevaleciente.
228
En lo que sigue me centro en la regla P>0.5 como estndar que rige en la
adjudicacin civil. La fortaleza de este umbral radica en que permite a la litigacin
minimizar el nmero de veredictos errneos de forma igualitaria entre el actor y el
demandado (falsos positivos + falsos negativos). O sea, visto en la ptica contraria,
maximiza las decisiones correctas que arroja el proceso civil, lo cual le proporciona
fundamentos tanto de justicia (fairness) como de eficiencia para que sea el modelo
preferido.

229
Este estndar de probabilidad puede intensificarse si las cuestiones que se
comprometen en la litigacin as lo ameritan. Esto ocurre, sobre todo, en aquellas
situaciones donde la sancin para el demandado no es solo jurdica (un veredicto
desfavorable), sino que tambin social: por ejemplo, casos de fraude o en que se
comprometen libertades civiles como acontece con las deportaciones, declarar la
interdiccin de una persona o remover la licencia de un mdico-, la jurisprudencia
norteamericana, en particular, acude al estndar intermedio de evidencia clara y
convincente.

230
Masson v. New Yorker Magazine, Inc., por ejemplo, le impuso al
demandante ese estndar para acreditar que una publicacin se haba realizado con
malicia.
231
La regla P>0.5 defiende, entonces, la simetra en los errores que produce la
adjudicacin civil, por lo que se trata de una norma que da a los litigantes igual
consideracin y respeto por sus intereses. Pero dicha premisa igualitaria, como lo
demuestran los casos recin citados, no siempre se cumple con la regla P>0.5, pues
determinados escenarios hacen de la direccin del error actor o demandado- una
circunstancia preponderante. As, en el ejemplo de la difamacin, si lo establecido en


228
BIERSCHBACH y STEIN; 2007, pp 177-178; asimismo STEIN; 2005, pp 149-151, 180-183.
229
Vase STEIN; 1998, pp 328-332 y 2005, pp 143-149; PORAT y STEIN; 2001, pp 18-42; CLERMONT y
SHERWIN; 2002, pp 252-253.
230
STEIN; 2005, pp 152-153.
231
501 U. S. 496, 510 (1991) citado en STEIN; 2008b, p 82.
260

Masson hubiese sido que el riesgo de error recae, no sobre el actor, sino sobre el
demandado,

[e]sto puede representar alguna determinacin colectiva sobre que hay un mayor perjuicio
[moral harm] en sufrir una calumnia falsa y no compensada, que en ser condenado en daos
por una difamacin que es en los hechos verdadera.
232


Por estos motivos, el argumento clsico para defender un estndar civil menos
exigente que el penal en atencin a los bienes comprometidos, ha perdido su fuerza
originaria, no solo porque en el contexto criminal la severidad de las penas se ha
racionalizado (por ejemplo, con la derogacin de la pena de muerte y de las penas
corporales), sino porque las secuelas de un fallo civil tambin son ruinosas para un
individuo.
233
Dado que este umbral supone, en las palabras que usa Bayn, articular una
sensibilidad ms que mnima para repartir los riesgos de error en los veredictos
judiciales,

234
Es en este punto que cabe toma nota de la tesis de Stein, la cual, segn he
mencionado, entiende al juicio de hecho como un razonamiento que colaciona dos
perspectivas distintas: probabilidad y peso.
se debe notar que, en la retrica judicial, el criterio utilizado para esa
distribucin es el peso probatorio. En este sentido, la prctica procesal habla con
frecuencia de mayor peso o menor peso, cuando lo que quiere decir es que las
evidencias poseen una mayor (grado de) probabilidad o un menor (grado de)
probabilidad para corroborar o desestimar alguna de las hiptesis que siguen en
competencia.
235

En su argumento, el juicio de hecho
entremezcla estas dos dimensiones peso y probabilidad-, por lo que un estndar de
probabilidad como el P>0.5, si margina la nocin de peso, no permite explicar la
distribucin racional de riesgos de error que se busca conseguir. Visto desde esta
perspectiva,

232
DWORKIN; 1981, p 89.
233
DAMAKA; 1997a, pp 120-121.
234
BAYN; 2008.
235
STEIN; 1996a, pp 299-300 y 2005, pp 80-91.
261

[hay que] distinguir entre la probabilidad de los hechos litigados y la suficiencia probatoria
o peso que marca cada juicio probabilstico. La probabilidad est determinada sobre la base
de la prueba existente, sin ser afectada por la amplitud, o la resiliencia, de su base probatoria
subyacente, que depende de la extensin de la investigacin judicial [El peso, por su parte],
refiere a la suficiencia de la prueba sobre la cual el juicio de probabilidad es formulado []
Las decisiones sobre esto ltimo, i. e., las decisiones acerca de la suficiencia de la prueba
para emitir el veredicto, no son decisiones probabilsticas [] La prueba no tiene peso per
se; slo los argumentos desde la prueba, que mueven el proceso inferencial hacia adelante,
son los que pueden tener mayor o menor peso, dependiendo de la amplitud de su base
probatoria.
236


En conformidad a este enfoque integrado, Stein da cuenta de al menos tres
aproximaciones que, en su opinin, explican de modo arbitrario el juicio de hechos
controvertidos:
(a) La aproximacin ficticia, segn la cual la recopilacin de las pruebas
proporciona al juez una imagen completa del caso, lectura que impone limitaciones
artificiales al juicio, pues, como seal, la informacin en el proceso siempre es
incompleta;
237
(b) La aproximacin contrafctica (una premisa dentro de la comprensin
tradicional de la prueba), segn la cual el juicio de hecho se modifica mediante la
sustraccin o adicin de evidencias. Esta enseanza es correcta en s, pero resulta
problemtica como explicacin del estndar probatorio, pues avala la existencia de
diferentes respuestas a un caso por el solo hecho de cambiar al juez, aunque las
competencias que ambos jueces exhiben sean iguales.

238
(c) La aproximacin de la mquina expendedora (slot-machine) pretende
resolver este problema de la apertura constante hacia dos mundos posibles en la
As, pensar que los casos de
incertidumbre en el juicio de hecho se solucionan por medio de una respuesta
epistemolgica, equivale a autorizar a los jueces para apostar (hedge) por sus
indagaciones ad hoc;

236
STEIN; 1997, pp 581-582 (destacados en el original).
237
STEIN; 1996a, pp 312-313.
238
STEIN; 1996a, pp 314, 319: [S]in caer en la irracionalidad, los jueces pueden arribar a evaluaciones que
divergen acerca de las posibilidades forenses no practicadas, incluso cuando sus experiencias y el
conocimiento general correspondiente son suficientemente homogneos.
262

valoracin de la prueba, por la va de la carga de la prueba en los escenarios de
incertidumbre. Este camino es bastante comn en el sistema continental, donde la
indeterminacin de los hechos porque hay elementos a favor y en contra de ambos
litigantes-, se zanja contra quien tiene el onus probandi. Pero el problema con esta
alternativa es que tambin abre la puerta a la arbitrariedad, pues, no existen razones
epistmicas para que una hiptesis (que no consigue prevalecer sobre la otra) sea
perjudicada por el hecho que tena la carga de aportar evidencias (cuyo valor es
desconocido).
Por tanto cmo inclinar la balanza cuando las dos hiptesis disponen buenos
argumentos en su favor?
239
En sede criminal, la respuesta (normativa) suele ser la
presuncin de inocencia,
240

pero en materia civil no hay una que tenga ese nivel de
aceptabilidad. Lo que sugiere Stein es alejar la libertad de prueba de la tesis de la
separacin, para as delinear los diferentes momentos del discurso probatorio en
conformidad
[a] principios jurdicos y/o reglas que puedan proveer una distribucin del riesgo de error
en forma explcita, autoritativa y exhaustiva.
241


Para conseguir este objetivo traza algunas nociones claves para la etapa de
valoracin:
(a) Dado que la indagacin judicial se materializa mediante apuestas por
determinadas estrategias probatorias, las que supongan riesgos inaceptables deben ser
rechazadas ab initio: por ejemplo, excluir evidencias que dan auge a indagaciones
impropias;
(b) Si una lnea de investigacin favorable para conocer el caso se encuentra
disponible, la prueba que se enmarca dentro de ella es preferente (preemptive) y tiene
prioridad por sobre las evidencias que conducen a indagaciones que suponen riesgos
inaceptables: por ejemplo, cuando uno de los litigantes es responsable de frustrar una

239
STEIN; 1996a, pp 317-318 y 2005, pp 124-131.
240
Por ello Laudan pone de manifiesto que [s]i la evidencia circunstancial permite dos interpretaciones
razonables, una que apunta a la culpabilidad del acusado y otra a su inocencia, se debe adoptar la que recoge su
inocencia, y rechazar la lectura que seala su culpabilidad (LAUDAN; 2006, pp 82-83).
241
STEIN; 1996a, pp 320- 321.
263

investigacin til, efectuar una inferencia que le sea desfavorable supera a las otras
inferencias;
Bajo este marco, dos senderos permiten efectuar el reparto de riesgos: uno
cuantitativo, producir diferentes requisitos de corroboracin segn sean los casos
especficos; otro cualitativo, establecer estndares de prueba que demanden ms
especificidad sobre la informacin en base a la cual se evaluarn las probabilidades
relevantes.
Estas dos alternativas deben discutirse con detencin, porque, como ya he
mencionado, preguntar por el estndar de prueba es interrogarnos por el umbral de
correccin que esperamos del trabajo judicial, lo cual tiene incidencia dentro del
comportamiento de los ciudadanos: por ejemplo, desde una dimensin de eficiencia,
incrementar el estndar probatorio puede reducir costos, pues disminuye los fallos
estimatorios, los cuales obligan al (costoso) ejercicio de imponer sanciones a los
demandados.
242
La diferencia con el esquema tasado es que el estndar proporciona al juez un
mtodo, no un resultado.

243
Por esto que tiene sentido una pluralidad de estndares
probatorios dentro del mismo ordenamiento jurdico (segn el tipo de materia que se
considere), as como dentro del mismo proceso: por ejemplo, en la litigacin civil
declarativa conviven distintos estndares, segn sea el objetivo perseguido en cada
momento:
244


[L]a idea de la existencia de estndares de prueba supone el carcter gradual de la
corroboracin de una proposicin. As, la cuestin que se plantea es determinar qu nivel
de corroboracin va a considerarse suficiente para aceptar la proposicin como probada.
Dependiendo del mbito o jurisdiccin, o del tipo de proceso, ese estndar puede ser,
obviamente situado en un nivel distinto, ms o menos exigente.
245


La justificacin para imponer una mnima inclinacin del riesgo sobre el
demandante mediante la regla P>0.5 ha sido explicada, por ejemplo, como va para

242
KAPLOW; 1994, pp 356-362.
243
FERRER; 2007, pp 139-152.
244
Sobre este punto ANDERSON, SCHUM y TWINING; 2005, pp 242-244; LAUDAN; 2006, pp 86-87.
245
FERRER; 2002, p 69.
264

desalentar las demandas en situaciones dudosas,
246

pero, como defiende Stein, la
probabilidad no basta para cubrir todos los escenarios de repartos de riesgos que la
adjudicacin supone. En consonancia con lo dicho es posible aadir los siguientes
lineamientos:
[U]n sistema jurdico (o un sector del mismo) con una sensibilidad ms que mnima a la
distribucin del riesgo [] ser un sistema que adopte un estndar de prueba ms exigente
que el de la prueba preponderante a fin de corregir (porque entiende que existen razones de
orden moral o poltico para hacerlo) la asignacin del riesgo de error que resultara del
mismo. El nico modo de efectuar esa correccin consisten en no tener por probada sin ms
la hiptesis que tenga un grado de confirmacin mayor, sea cual sea la parte del proceso que
la mantiene, sino en tener por probada la hiptesis mantenida por la parte que se entiende
que debe quedar menos protegida del riesgo de error slo si satisface exigencias adicionales:
por ejemplo, que adems de tener un grado de confirmacin mayor alcance un quantum de
confirmacin determinado; o que su grado de confirmacin no slo supere al alcanzado por
la hiptesis rival, sino que lo supere adems en una determinada medida o magnitud; o que
no se enfrente a una hiptesis rival cuyo grado de confirmacin, an siendo menor, alcance
sin embargo cierta medida o magnitud mnima.
247


Al tenor de esta perspectiva, Bayn concluye que un estndar racional debe
satisfacer cuatro requisitos: (a) no debe ser subjetivo, o sea, basado en los estados
psicolgicos del juez, (b) debe expresarse en trminos que permitan dirimir, con
procedimientos controlables desde un punto de vista intersubjetivo, cundo ha sido
cumplido, (c) debe expresarse de manera tal, que su aplicacin correcta brinde la
distribucin del riesgo que se estima justificada y (d) dicho reparto debe hacerse en
conformidad a las evidencias recabadas y las inferencias que le permiten al juez
competente.
248
Para concluir, entiendo que el argumento desarrollado por Ho, una doble
aproximacin externa e interna- al estndar de prueba, permite resumir de forma
consistente los criterios sugeridos para que el juicio de hecho disponga un estndar


246
ZUCKERMAN; 1994, p 359 (nota 12).
247
BAYN; 2008 (destacados en el original).
248
BAYN; 2008.
265

probatorio adecuado. As, desde la ptica externa, el estndar es visto bajo tres
dimensiones:
249
(i) Como terminal (end-state) de la evaluacin probatoria, donde el punto
fundamental es informar sobre el grado de confianza en la verdad de la hiptesis
corroborada, pero sin que sea necesario exponer acerca del proceso recorrido para
alcanzarla;

(ii) Como umbral decisorio (decisional thresholds), el cual, a su vez, pide
distinguir dos forma de operar: (a) una funcin por defecto (default), cuando la
incertidumbre sobre los hechos fuerzan al juez a decir no lo s, pero, como la
inexcusabilidad le impone fallar, entonces el estndar de prueba obra como regla de
desempate (tie-breaker). No obstante, el mismo Ho cree que esas hiptesis resultan
excepcionales: solo los casos difciles activan esta funcin por defecto, por lo que
constituye una modalidad contingente del estndar. Por contrapartida, (b) la funcin
regulatoria presenta al estndar como el grado mnimo para inclinarse por p; en otros
trminos, es el punto de referencia (benchmark) contra el cual el juez a cargo mide su
confianza en p (cuantificable como un valor probable) al cerrar el examen de las
evidencias. Para Ho la funcin regulatoria siempre est presente; en ella, el estndar
probatorio es fijo y determinado, pues no vara segn los casos en que el juez debe
pronunciarse;
(iii) Como supuesto metodolgico del nivel en el cual nuestro ordenamiento
jurdico debe clavar el umbral de probabilidad, segn cules sean las finalidades
perseguidas. Bajo este aspecto se revela una tarea normativa (poltica) del estndar
probatorio.
Pues, bien, ante esta aproximacin externa, el mismo Ho se posiciona en una
perspectiva interna, desde la cual dicho estndar tambin se comprende bajo tres
dimensiones:
250
(i) Centrado en el proceso (no en el estado terminal) con el cual se practica la
valoracin de la prueba rendida por todos los sujetos procesales dentro del marco
jurisdiccional;


249
HO; 2008, pp 174-175.
250
HO; 2008, pp 182-183, 185.
266

(ii) Como una instruccin al juez civil, acerca de una determinada actitud
deliberativa (no como un umbral decisorio) cuando examina todos los elementos de
corroboracin. Segn esta dimensin, el estndar probatorio ya no ofrece un punto
determinado e inflexible como si fuera un sastre obstinado que slo usara tres medidas
para todos sus clientes-,
251
(iii) Como una expresin de principios de corte epistmico, enraizados en una
visin de la justicia como cuidado emptico y respeto por las personas que acuden a
judicializar sus conflictos (no como un instrumento de poltica social). Desde esta
perspectiva interna Ho propone asumir al estndar de prueba como un estndar de
prudencia (standar of caution), esto es, como una forma de demandar una actitud
proposicional al juez competente, la cual se determina por (a) la gravedad y (b) las
consecuencias de juzgar a p como cierta, de modo que el estndar puede garantizar
flexibilidad para adaptarse los diversos tipos de diferencias que ocupan a la tarea
jurisdiccional.
sino que un punto de referencia que permite fallar la
controversia;
Bajo este marco, en sede civil la actitud demandada al juez se define por una
igualdad en la forma de tratar las hiptesis de los litigantes abierta hacia p y q como
hiptesis inconsistentes o contradictorias en igual grado-; por contraste, en el mbito
criminal se reconoce una necesaria proteccin hacia la posicin del acusado. En
consecuencia, lo nico que diferencia a estos planos judiciales es la distribucin de la
prudencia requerida, dado que en ambos el estndar probatorio aplicable posee un
fundamento moral: respeto por la persona en contra de la cual se han establecido los
hechos.
252
Ho reconoce que el juicio de hecho tiene dos posibles explicaciones: una
epistemolgica y otra prctica; por ese mismo motivos, como los intereses prcticos
repercuten sobre el estndar de prudencia, importa el punto de vista interno de la
jurisdiccin: el juez como agente moral. Para Ho, la motivacin del juez para lograr
establecer de modo virtuoso los hechos descansa en su inters tico que su juicio sea
correcto.

253

251
KIRCHMANN; 1847, p 38.

252
HO; 2008, pp 186, 223-228.
253
HO; 2008, pp 190, 209, 213 (destacado en el original).
267

Este argumento interno, como se recuerda, dice relacin con la manera de
comprender en el enunciado est probado que p (supra I, 3.2.2), de modo que su
operatividad depende de una lectura amplia de la funcin jurisdiccional: la justicia
demanda que el estndar epistmico en el juicio vare con la gravedad del caso
particular.
254
Estos dos aspectos hacen que el estndar probatorio sea, de forma simultnea,
variable, pero el mismo. En efecto, este prisma interno puede demostrar que en la
adjudicacin
La evidencia rendida debe justificar con fuerza suficiente la creencia
categrica en la verdad de la alegacin disputada, donde lo suficientemente fuerte se
encuentra en relacin, como dije, con la seriedad o gravedad que acarrea aceptar el
contenido de la alegacin (como verdadera), as como con las consecuencias de esa
aceptacin.

[h]ay tcnicamente un estndar: en cada juicio, el nivel de prudencia debe ser ejercido de
un modo que guarde relacin con los intereses envueltos por la persona cuyo caso est
siendo juzgado.
255


Si este enfoque interno de Ho debe prevalecer por sobre las aproximaciones
sistmicas o externas, es algo abierto a discusin, pero lo que s debe haber quedado
establecido es que su modelo al menos supera las principales crticas que han sido
enumeradas contra el clsico estndar (ms all de duda razonable) que ha sido
confeccionado en torno a la actitud del juez. Estas crticas son: (a) apelar a ideas
inexpresables de modo racional y (b) desentenderse de las evidencias que han sido
recopiladas.
256
Por lo dems, es habitual que en la prctica se aluda a este estndar en una
aproximacin interna. Por ejemplo, el modelo de UNIDROIT se refiere a un juez
razonablemente convencido de la verdad de los hechos,

257

254
HO; 2008, pp 183, 188, 211-212.
o bien, dentro de la
255
HO; 2008, pp 215, 223.
256
Sobre este punto LAUDAN; 2006, pp 32-51.
257
Art. 21.1 PTCP: Los hechos se consideran probados cuando el tribunal est razonablemente convencido de
su verdad.
268

jurisprudencia chilena, se desestima una accin de responsabilidad porque la parte
demandante

[n]o ha logrado establecerse con probabilidad lindante en la certeza que el resultado fue
producido por la violacin del deber de cuidado profesional.
258


Esto conlleva acercar la regla P>0.5 al reclamo de convencer al juez que las
circunstancias son verdaderas. Las limitaciones de recursos de los procesos son un
fundamento para inclinarse hacia que la minimizacin de errores del estndar de
preponderancia sirve mejor a la verdad,
259
pues el umbral 0.5 impide que un relato,
elaborado en base a hechos verdaderos, se descarte por la exigencia del estndar. La
racionalizacin del juicio de hecho mediante esquemas abiertos como, por ejemplo,
mximas de experiencia- sirve tambin como apoyo para el estndar de probabilidad
prevaleciente,
260
el cual no reclama una lectura estadstica, sino, como lo coloca de
manifiesto Wright, involucra un estndar de conviccin, en el sentido que si alguna
narracin est probada, es ms probable que los hechos sean verdaderos a que no lo
sean.
261
Un veredicto de la jurisprudencia inglesa debe servir a efectos de remarcar la
flexibilidad del estndar de probabilidad prevaleciente en el momento de concluir la
valoracin:


[C]uando valora las probabilidades el tribunal tiene en mente como factor, cualquiera sea su
extensin apropiada al caso particular, que entre ms seria la alegacin es menos probable
que el hecho ocurriese y, por tanto, ms robusta debe ser la prueba antes que el tribunal
concluya que la alegacin se encuentra establecida sobre el balance de las probabilidades.
Usualmente el fraude es menos probable que la negligencia. El dao psquico deliberado es
habitualmente menos probable que el perjuicio psquico accidental [] Incorporar el
estndar de probabilidad preponderante supone un generoso grado de flexibilidad en respeto
de la seriedad de la alegacin.
262

258
C. A. San Miguel, 15 abril 1992, GJ N 143, pp 75-79 citado en CRDENAS; 2009, p 327.

259
CLERMONT y SHERWIN; 2002, p 271.
260
TARUFFO; 2003c, pp 668-669.
261
WRIGHT; 2009, pp 87-91.
262
In re H (Minors) (1996) 2 WLR 8, 23, 24 citado en CHOO; 2009, p 52.
269

Como refleja este razonamiento, el xito del juicio de hecho depende de las
diferentes cuestiones envueltas en el caso concreto; la valoracin de las evidencias
recopiladas, lo mismo que el resto de momentos probatorios, pretende capturar esas
circunstancias.



























270

CONCLUSIONES

Para no repetir todos los argumentos explorados hasta aqu considero que es
suficiente con recordar la hiptesis demostrada y hacer mencin a una significativa
consecuencia que puede tener para la funcin jurisdiccional adoptar esta lnea de
pensamiento.
El juicio de hecho, como he sostenido, se compromete con exigencias tanto
epistmicas como normativas a la hora de emitir un fallo correcto. Si bien ambas
dimensiones se manifiestan con especial nitidez en los dos momentos claves de la
adjudicacin al establecer el objeto procesal y aplicar el estndar de prueba a las
narraciones en competencia-, ellas, al fin y al cabo, delinean el discurso probatorio
completo.
La conclusin clave que arroja mi lectura, entonces, es que el proceso civil
declarativo ofrece una forma de reducir los riesgos de equivocarse en los veredictos
judiciales y, para las instancias en que dichos errores (dado el persistente carcter
incompleto de las evidencias) sean inevitables, indicar caminos racionales de cmo
distribuirlos. Este objetivo de reducir y repartir riesgos de error define la forma y
limitaciones de la prueba judicial en tanto herramienta para corroborar enunciados
empricos.
Lo que esta imagen del juicio de hecho hace, en definitiva, es invitar a una
comprensin integrada de la prueba en relacin al marco institucional donde tiene
operatividad y, sobre todo, como un campo jurdico abierto a las enseanzas del
razonamiento prctico desarrollado por otras disciplinas que tambin lidian con el
conocimiento de los hechos. En este anlisis he acotado dicha intuicin al proceso
declarativo que se emplea en el rea civil, y con especial inters por los casos de
responsabilidad, pero las aplicaciones de esta idea, como espero indagar en otras
investigaciones, alcanzan a las fases previas y posteriores a esta forma tradicional de
litigacin.


NDICE

RESUMEN

INTRODUCCIN

CAPTULO I
JURISDICCIN Y PROCESO CIVIL

1. Los hechos llevados a juicio...... 10
2. La distincin entre Estado legislador y Estado adjudicador en el discurso
probatorio..
14
2.1 Labor judicial como discurso de aplicacin.. 21
2.1.1 La disposicin de parte.. 27
2.1.2 Efecto de seleccin, prctica argumentativa y normas jurdicas en la elaboracin
de hiptesis
31
2.2 El razonamiento judicial ante una accin civil.. 37
3. El proceso como equilibrio entre justicia y eficiencia.. 41
3.1 La funcin de minimizar y distribuir los riesgos de error mediante reglas
procesales..
51
3.2 Estructura del proceso civil y conocimiento de la demanda en sus trminos
relevantes...
60
3.2.1 La verdad de los hechos........ 66
3.2.2 El binomio prueba y verdad: est probado que p...... 76

CAPTULO II
PRUEBA COMO ACTIVIDAD

1. Los momentos de la prueba... 85
2. El objeto procesal...................................................... 86
2.1 Quaestio facti: sobre el establecimiento judicial de los hechos jurdicamente 93
272

relevantes...
2.2.1 Los perros de Hohfeld y Larenz: la vinculacin entre hechos operativos y
probatorios.
100
2.2 La contradiccin de partes........... 118
2.2.1 La buena fe procesal como lmite a la racionalidad estratgica de las partes
litigantes ...
125
2.3 Juez civil........................................ 132
2.3.1 Iura novit curia.. 134
2.3.2 Iniciativa probatoria judicial. 143
2.4 Exclusin de evidencias como una alternativa residual y el estndar de
admisibilidad.
156
3. La carga de la prueba........ 172
3.1 La facilidad probatoria en la distribucin judicial del onus probandi entre
litigantes
174
3.2 Res ipsa loquitur... 181
3.3 Inferencias procesales como desincentivo a la insatisfaccin de la carga
probatoria..
196

CAPTULO III
PRUEBA COMO RESULTADO

1. La valoracin judicial................ 197
2. Tasacin v. libertad....... 198
2.1 Concepcin subjetiva de la libertad judicial: el Cdigo de Procedimiento Civil
(1903)
205
3. Probabilidad y peso en las inferencias probatorias... 214
3.1 Las razones del juicio de hecho..... 222
3.1.1 A = A. Lgica formal como lmite del razonamiento sobre los hechos
controvertidos
225
3.1.2 Conocimientos cientficamente afianzados: los problemas de la prueba
cientfica
228
273

3.1.3 Mximas de experiencia... 242
3.1.3.1 Hecho notorio y hecho pacfico 252
3.2 Estndar de prueba civil 257

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFA
























274

BIBLIOGRAFA

ABEL LLUCH, Xavier (2005), Iniciativa probatoria de oficio en el proceso civil,
Bosch, Barcelona.
- (2004), Diez reflexiones en torno al juicio de admisin o inadmisin de los
medios de prueba en el proceso civil, en Libro homenaje al Profesor Dr. D.
Eduardo Font Serra, I, Ministerio de Justicia, Madrid, pp 959 a 981.
ABRAHAM, Kenneth (1997), The Forms and Functions of Tort Law, Foundation
Press, New York.
ACCATINO, Daniela (2009), Forma y sustancia en el razonamiento probatorio. El
alcance del control sobre la valoracin de la prueba a travs del recurso de nulidad penal,
en Revista de Derecho, XXXII, Universidad Catlica de Chile, Valparaso, pp 347 a 362.
- (2007a), La publicidad de las razones judiciales, en Estudios de derecho en
homenaje a Ral Tavolari Oliveros, coordinador Alejandro Romero Seguel,
Editorial LexisNexis, Santiago de Chile, pp 587 a 596.
- (2007b), Los peligros del cajn de sastre. Sentencia de nulidad por falta de
fundamentacin de las conclusiones probatorias en el caso Tocornal (Corte
Suprema), en Revista de Derecho, XX, N 1, Universidad Austral, Valdivia, pp
273 a 287.
- (2006a), Conviccin, justificacin y verdad en la valoracin de la prueba, en
Anuario de Filosofa Jurdica y Social, N 24, Valparaso, pp 39 a 50.
- (2006b), La fundamentacin de la declaracin de hechos probados en el nuevo
proceso penal. Un diagnstico, en Revista de Derecho, XIX, N 2, Universidad
Austral, Valdivia, pp 9 a 26.
- (2003), La fundamentacin de las sentencias: un rasgo distintivo de la
judicatura moderna?, en Revista de Derecho, XV, Universidad Austral,
Valdivia, pp 9 a 35.
- (2002a), Notas sobre la aplicacin de la distincin entre contexto de
descubrimiento y de justificacin al razonamiento judicial, en Revista de
Derecho, XIII, Universidad Austral, Valdivia, pp 9 a 25.
275

- (2002b), El precedente judicial en la cultura jurdica chilena, en Anuario de
Filosofa Jurdica y Social, N 20, Universidad de Valparaso, pp 559 a 582.
AGERO, Claudio; DEL VALLE, Carlos; ROJ AS, Eduardo y ORTIZ, Manuel (2007),
El auxilio de Habermas en respuesta al problema del anlisis del discurso (fctico) en las
sentencias penales, en Revista de Ciencias Sociales, N 52, Universidad de Valparaso, pp
655 a 681.
ALESSANDRI, Arturo (1943), De la responsabilidad extracontractual en el Derecho
Civil chileno, 3 Edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005.
ALEXY, Robert (1993), La tesis del caso especial, traduccin de Isabel Lifante, en
Isegora, N 21, Alicante, 1999, pp 23 a 35.
- (1992), El concepto y la validez del derecho, traduccin de Jorge Malem Sea,
2 Edicin, Gedisa, Barcelona, 2004.
- (1978), Teora de la argumentacin jurdica. La teora del discurso racional
como teora de la fundamentacin jurdica, traduccin de Manuel Atienza e
Isabel Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1 Reimpresin,
1997.
ALLAN, Trevor (1998), Procedural Fairness and the Duty of Respect, en Oxford
Journal of Legal Studies, 18, pp 497 a 515.
ALONSO, Mara Teresa (2006), El problema de la concurrencia de
responsabilidades, Editorial LexisNexis, Santiago de Chile.
ALVARADO, Adolfo (2009), La prueba judicial. Reflexiones crticas sobre la
confirmacin procesal, Librotecnia, Santiago de Chile.
- (2007), La imparcialidad judicial y la funcin del juez en el proceso civil, en
Proceso civil. Hacia una nueva justicia civil, Andrs de la Oliva y Diego
Palomo coordinadores, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, pp 283 a 292.
LVAREZ, Pedro (2007), La prueba por presunciones. Particular referencia a su
aplicacin judicial en supuestos de responsabilidad extracontractual, Editorial Comares,
Granada.
ANSCOMBE, G.M.E. (1958), On Brut Facts, en Analysis, 18, pp 69 a 72.
ANDRS IBEZ, Perfecto (2007), En torno a la jurisdiccin, Editores del Puerto,
Buenos Aires.
276

- (2006), La argumentacin probatoria y su expresin en la sentencia, en ID y
ALEXY, Robert, Jueces y ponderacin argumentativa, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Mxico D. F.
- (2005), Derecho y justicia en el siglo XXI: ms difcil todava, en Revista de
Estudios de la Justicia, N 5, Universidad de Chile, Santiago, pp 143 a 166.
- (1994), Neutralidad o pluralismo en la aplicacin del derecho? Interpretacin
judicial e insuficiencia del formalismo, en Doxa, Ns 15-16, Alicante, pp 861 a
882.
- (1992), Acerca de la motivacin de los hechos en la sentencia penal, en Doxa,
N 12, Alicante, pp 257 a 299.
ANDREWS, Neil (2007), La giustizia civile inglesa e il mondo esterno, traduccin
de Michele Angelo Lupio, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, LXI, N 3,
pp 829 a 851.
- (2003), English Civil Procedure. Fundamental of the New Civil Justice System,
Oxford University Press.
ANDERSON, Terence; SCHUM, David; y TWINING, William (2005), Analysis of
Evidence, Cambridge University Press, 2 Edition, Reimpresin 2009.
ARMENTA, Teresa (2009), La prueba ilcita (Un estudio comparado), Marcial Pons,
Madrid-Barcelona-Buenos Aires.
ATKINS, Thomas (1906), The Theory and Principles of Tort Law, BeardBoooks,
Washington D. C., Reimpresin, 1999.
ATRIA, Fernando; BULYGIN, Eugenio; MORESO, Juan Jos; NAVARRO, Pablo,
RODRGUEZ, Jorge; y RUIZ MANERO, Juan (2005), Lagunas en el derecho. Una controversia
sobre el derecho y la funcin judicial, Marcial Pons, Madrid.
ATRIA, Fernando (2009), La verdad y lo poltico (I). La verdad y su dimensin
constitutiva, en Persona y Sociedad, XXIII, N 1, Universidad Alberto Hurtado, Santiago
de Chile, pp 21 a 50.
- (2007), La improbabilidad de la jurisdiccin, en La judicatura como
organizacin, Expansiva, Santiago de Chile..
277

- (2006a), La relevancia del derecho civil (a propsito de Barros, Tratado
de Responsabilidad Extracontractual), en Revista de Estudios de la
Justicia, N 8, Universidad de Chile, Santiago, pp 219 a 226.
- (2006b), Adjudication and the Particular, en The Universal and The
Particular in Legal Reasoning, editado por Zenon Bakowski y James
MacLean, Ashgate, Edinburgh, pp 69 a 82.
- (2005a), Jurisdiccin e independencia judicial: el poder judicial como
poder nulo, en Revista de Estudios de la Justicia, N 5, Universidad de
Chile, Santiago, pp 119 a 141.
- (2005b), El derecho y la contingencia de lo poltico, en Derecho y
Humanidades, N 11, Universidad de Chile, Santiago, pp 19 a 39.
- (2005c), Proceso civil, en Revista de Derecho, N 2, Universidad Adolfo
Ibez, Santiago de Chile, pp 249 a 353.
- (2004), La irona del positivismo jurdico, en Doxa, N 27, Alicante, pp
81 a 139.
- (2003a), La hora del derecho: Los derechos humanos entre la poltica y
el derecho, en Estudios Pblicos, N 91, Santiago de Chile, pp 45 a 89.
- (2003b), Ubi Ius, Ibi Remedium? La relevancia jurdica de los derechos
humanos, en Revista de Estudios de la Justicia, N 3, Universidad de
Chile, Santiago, pp 35 a 47.
-
-
(2003c), Legalismo, derechos y poltica, en Derechos Fundamentales,
Editores del Puerto, Buenos Aires.
- (2001), Inaplicabilidad y coherencia: contra la ideologa del legalismo,
en Revista de Derecho, XII, Universidad Austral, Valdivia, pp 119 a 156.
(2002), The Power of Application, en Ratio Juris, 15, N 4, pp 347 a
376.
- (2000), Las circunstancias de la derrotabilidad, en Revista de Ciencias
Sociales, N 45, Universidad de Valparaso, pp 437 a 467.
- (1999a), Del derecho y del razonamiento jurdico, en Doxa, N 22,
Alicante, pp 79 a 119.
278

- (1999b), H. L. A. Hart y la textura abierta del derecho, en Anuario de
Filosofa Jurdica y Social, N 17, Universidad de Valparaso, pp 379 a
393.
AYER, Alfred (1936), Llenguatge, veritat i lgica, traduccin de Josep-Llus Blasco,
Edicions 62, Barcelona, 1983.
BALEKJ IAN, W. H. (1983), The Concept of Fact in the Physical Sciences and In
Law, en Theory of Legal Science, editado por Aleksander Peczenik, Lars Lindahl y Bert
van Roermund, D. Reidel Publishing Company, Dordrecht/Boston/Lancaster, pp 183 a 188.
BARROS, Enrique (2008), La responsabilidad civil como derecho privado. Notas
sugeridas por la resea de C. Rosenkrantz al Tratado de Responsabilidad
Extracontractual, en Estudios Pblicos, N 112, Santiago de Chile, pp 309 a 338.
- (2007), Reformas judiciales pendientes. Algunas ideas para facilitar la
discusin, en Puntos de Referencia, N 282, Centro de Estudios Pblicos,
Santiago de Chile.
- (2006), Tratado de responsabilidad extracontractual, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago.
- (2005a), Sentidos y mtodos de la codificacin en el Derecho, en Cuadernos
de Anlisis Jurdicos, II, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago de
Chile, pp 151 a 161.
- (2005b), La culpa en la responsabilidad civil, en Ensayos Jurdicos, N 1,
Universidad Alberto Hurtado, Santiago de Chile, pp 1 a 17.
- (2005c), Justicia y eficiencia como fines del derecho privado patrimonial, en
Estudios de Derecho Civil, Juan Varas y Susan Turner coordinadores, Valdivia,
Editorial LexisNexis, pp 9 a 32.
- (2004), La prueba en los casos de libre competencia, en Da de la
Competencia, Fiscala Nacional Econmica, Santiago de Chile.
- (1988), Funciones del derecho y mtodos de argumentacin jurdica.
Reflexiones sobre el positivismo y el legalismo chilenos, en La cultura jurdica
chilena, Agustn Squella editor, Corporacin de Promocin Universitaria,
Santiago de Chile, pp 105 a 116.
279

BASCUN, Antonio (1989), Sobre la filosofa de la jurisprudencia (observaciones
a la Introduccin a la ciencia jurdica, de Albert Calsamiglia), en Anuario de Filosofa
Jurdica y Social, N 7, Universidad de Valparaso, pp 259 a 304.
BAYLES, Michael (1986), Principles for Legal Procedure, en The Legal Essays of
Michael Bayles, editado por Wade Robinson, Kluwer Law International, The
Hague/London/New York, 2002, pp 191 a 210.
BAYN, Juan Carlos (2008), Epistemologa, moral y prueba de los hechos: Hacia
un enfoque no benthamiano, ponencia presentada en el XIV Congreso talo-espaol de
teora del derecho, Girona, noviembre 2008 (indita).
- (2002), Derecho, convencionalismo y controversia, en La relevancia del
derecho. Ensayos de filosofa jurdica, moral y poltica, Pablo Navarro y Mara
Cristina Redondo compiladores, Gedisa, Barcelona, pp 57 a 92.
BECCARIA, Cesare (1764), De los delitos y de las penas, traduccin de Juan Antonio
De las Casas, Altaya, Barcelona, 1994.
BECK, Ulrich (1986), La sociedad del riego. Hacia una nueva modernidad,
traduccin de Jorge Navarro, Daniel J imnez y M Rosa Borrs, Paids, Barcelona, 1998.
BEEVER, Allan (2008), Corrective Justice and Personal Responsibility in Tort
Law, en Oxford Journal of Legal Studies, 28, N 3, pp 475 a 500.
BELLO, Andrs (1837), Administracin de justicia, en Obras completas de don
Andrs Bello, IX, Santiago de Chile, 1885, pp 221 a 241.
BENTHAM, Jeremy (1825), Tratado de las pruebas judiciales, obra compilada de los
manuscritos del autor por E. Dumont, traduccin del francs por Manuel Ossorio Florit,
Editorial Comares, Granada, 2001.
BERNS, Sandra (2001), Tales of Intention: Storytelling and the Rethoricity of
Judgment, en Intention in Law and Philosophy, editado por Ngaire Naffire, Rosemary
Owens y John Williams, Ashgate Dartmouth, Aldershot, Burlington USA, Singapore,
Sydney, pp 161 a 186.
BERTEA, Stefano (2005), The Arguments from Coherence: Analysis and
Evaluation, en Oxford Journal of Legal Studies, 25, N 3, pp 369 a 391.
BIERSCHBACH, Richard y STEIN, Alex (2007), Deterrence, Retributivism, and the
Law of Evidence, en Virginia Law Review, 93, pp 173 a 182.
280

BONET, ngel (1977), Rasgos de la forma y formalismo en el proceso (En defensa
de la forma), en ID Escritos sobre la jurisdiccin y su actividad, Zaragoza, 1981, pp 175 a
237.
BOVINO, Alberto y COURTIS, Christian (2000), Por una dogmtica conscientemente
poltica, en Anuario de Filosofa del Derecho, XVII, Madrid, pp 179 a 213.
BORDAL, Andrs y MARN, Juan Carlos (2005), Las relaciones entre las partes, los
jueces y los abogados. El caso de Chile, en XII Congreso Mundial de Derecho Procesal,
III, Marcel Storme y Cipriano Gmez coordinadores, UNAM, Mxico, pp 243 a 264.
BORDAL, Andrs (2007), Los poderes del juez civil, en Proceso civil. Hacia una
nueva justicia civil, Andrs de la Oliva y Diego Palomo coordinadores, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, pp 179 a 203.
- (2004), Justicia privada, en Revista de Derecho, XVI, Universidad Austral,
Valdivia, pp 165 a 186.
- (2003), El debido proceso civil, en La constitucionalizacin del derecho
chileno, Juan Carlos Ferrada coordinador, Editorial Jurdica de Chile, Santiago,
pp 251 a 295.
BRAVO HURTADO, Pablo (2008), Confiar en los jueces, en La Semana Jurdica,
N 375, Santiago de Chile.
BRAVO LIRA, Bernardino (1990), Arbitrio judicial y legalismo. Juez y derecho en
Europa continental y en Iberoamrica antes y despus de la codificacin, en RDJ,
LXXXVII, N 3, Santiago de Chile, pp 59 a 68.
BULYGIN, Eugenio (2003), Los jueces crean derecho?, en La funcin judicial.
tica y democracia, Jorge Malem, Jess Orozco y Rodolfo Vsquez, compiladores, Gedisa,
Barcelona, pp 21 a 37.
CABRILLO, Francisco y FITZPATRICK, Sean (2008), The Economics of Courts and
Litigation, Edward Elgar, Cheltenham/Northampton.
CACHN, Manuel (2006), La buena fe en el proceso civil, en Cuadernos de
Derecho Judicial, XVIII, Madrid, pp 211-249.
CAHN, Edmond (1957), Jerome Frank`s Fact-Skepticism and Our Future, en The
Yale Law Journal, 66, pp 824 a 832.
281

CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas (1972), Reglas de propiedad, reglas de
responsabilidad y de inalienabilidad: una vista de la catedral, en Estudios Pblicos, N 63,
Santiago de Chile, 1996, pp 347 a 391.
CALAMANDREI, Piero (1952), Proceso y democracia, traduccin de Hctor Fix-
Zamudio, ARA Editores, Lima, 2006.
CALVO GONZLEZ, Jos (2001), Hechos difciles y razonamiento probatorio (Sobre
la prueba de los hechos disipados), en Anuario de Filosofa del Derecho, XVIII, Madrid,
pp 13 a 33.
- (1998), La verdad de la verdad judicial (construccin y rgimen narrativo), en
Verdad [narracin] justicia. Textos mnimos, ID coordinador, Universidad de
Mlaga, pp 7 a 38.
CALVO SOLER, Ral (2006), Jueces y mediadores. Cuatro modelos de neutralidad
del tercero en la resolucin de conflictos, en Racionalidad y Derecho, Alfonso Garca
coordinador, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, pp 133 a 158.
- (2003), Uso de normas jurdicas y toma de decisiones, Editorial Gedisa,
Barcelona.
CANE, Peter (2005), Taking Disagreement Seriously: Courts, Legislatures and the
Reform of Tort Law, en Oxford Journal of Legal Studies, 25, N 3, pp 393 a 417.
- (2000), Mens Rea in Tort law, en Oxford Journal of Legal Studies, 20, N 4,
pp 533 a 556.
- (1993), Atiyahs Accidents, Compensation and the Law, Butterworths, 5
Edicin, London, Dublin, Edinburgh.
CAPPELLETTI, Mauro (1970), El proceso civil en el derecho comparado. Las
grandes tendencias evolutivas, traduccin de Santiago Sents Melendo, ARA Editores,
Lima, 2006.
CRDENAS, Hugo (2009), La recepcin jurisprudencial de la distincin
obligaciones de medio/obligaciones de resultado y otros expedientes probatorios
unificadores de la responsabilidad civil mdica, en Estudios de Derecho Civil IV, Carlos
Pizarro coordinador, LegalPublishing, Santiago de Chile, pp 315 a 330.
282

CARNELUTTI, Francesco (1964), Cmo se hace un proceso, traduccin de Santiago
Sents Melendo y Marino Ayerra Redn, Reimpresin de la 2 Edicin, Editorial Temis,
Bogot, 1997.
CAROCCA, Alex (2003), Bases constitucionales del sistema procesal chileno, en
La constitucionalizacin del derecho chileno, Juan Carlos Ferrada coordinador, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago, pp 209 a 250.
CARRETTA, Francesco (2008), Deberes procesales de las partes en el proceso civil
chileno, en Revista de Derecho, XXI, N 1, Universidad Austral, Valdivia, pp 101 a 127.
CASAD, Robert (2005), Relationships of the Parties, the Judges and the Lawyers in
the Common Law. The Case of United States, en XII Congreso Mundial de Derecho
Procesal, III, Marcel Storme y Cipriano Gmez coordinadores, UNAM, Mxico, pp 305 a
314.
CELANO, Bruno (1991), Judicial Decision and Truth. Some Remarks, en Anlisi e
Diritto, 18, Cognition and Interpretation of Law, editado por Letizi Gianformaggio y
Stanley Paulson, G. Giappichelli editores, 1995, Torino, pp 141 a 153.
CERDA, Carlos (2000), Razn y juicio jurisdiccional, en Revista de Ciencias
Sociales, N 45, Universidad de Valparaso, pp 549 a 569.
- (1995), Razonamiento judicial, en Cuadernos de Anlisis Jurdicos, N 5, ID
editor, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile.
- (1992), Iuris dictio, Editorial Jurdica de Chile, Santiago.
CERDA SAN MARTN, Rodrigo (2009), Valoracin de la prueba. Sana crtica,
Librotecnia, Santiago de Chile.
CHAMBERLAYNE, Charles (1908), The Modern Law of Evidence and Its Purpose,
en American Law Review, 42, pp 757 a 773.
CHASE, Oscar (2005a), Law, Culture and Ritual. Disputing Systems in Cross-
Cultural Context, New York University Press.
- (2005b), The Culture and Science of Obtaining Information and Proof-Taking,
en XII Congreso Mundial de Derecho Procesal, I, Marcel Storme y Cipriano
Gmez coordinadores, UNAM, Mxico, pp 83 a 99.
CHIARLONI, Sergio (2005), Relaciones entre partes, jueces y abogados, en Revista
Peruana de Derecho Procesal, VIII, Lima, pp 55 a 85.
283

CHOO, Andrew L-T (2009), Evidence, 2 Edicin, Oxford University Press.
CHRISTIE, Nils (1977), Los conflictos como pertenencia, en De los delitos y de las
vctimas, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992, pp 157 a 182.
CLERMONT, Kevin y SHERWIN, Emil (2002), A Comparative View of Standards of
Proof, en American Journal of Comparative Law, 50, pp 243 a 275.
COHEN, Jonathan (1983), Freedom of Proof, en Fact in Law, editado por William
Twining, Association for Legal and Social Philosophy, Wiesbaden, pp 1 a 21.
COHEN, Neil (1985), Confidence in Probability: Burdens of Persuasion in a World
of Imperfect Knowledge, en New York University Law Review, 60, N 3, pp 385 a 422.
COLOMA, Rodrigo (2009), Estndares de prueba y juicios por violaciones a los
derechos humanos, en Revista de Derecho, XXII, N 2, Universidad Austral, Valdivia, pp
205 a 229
- (2006), Vamos a contar mentiras, tralar, o de los lmites a los dichos de los
abogados, en Revista de Derecho, XIX, N 2, Universidad Austral, Valdivia, pp
27 a 52.
- (2003), Panorama general de la prueba en el juicio oral chileno, en La prueba
en el proceso penal, ID editor, Editorial LexisNexis, Santiago de Chile, 2005, pp
5 a 34.
- (2002), Enetenetu capenanenu: enunciados fcticos en la base de las
decisiones judiciales, en Anuario de Filosofa Jurdica y Social, N 20,
Valparaso, pp 551 a 557.
COOTER, Robert y RUBINFELD, Daniel (1989), Economic Analysis of Legal
Disputes and Their Resolution, en Journal of Economic Literature, 27, pp 1067 a 1097.
CORRAL, Hernn (2004), La relacin de causalidad en el sistema de Torts del
Common Law, en Nuevas tendencias del derecho, Mara Dora Martinic coordinadora,
LexisNexis, Santiago de Chile, pp 141 a 162.
- (2003), Lecciones de responsabilidad civil extracontractual, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago.
CORREA DELCASSO, Juan Pablo (2004), La prueba en el proceso civil espaol, en
Revista Peruana de Derecho Procesal, VII, Lima, pp 127 a 160.
284

CORRES SUTIL, Jorge (1988), La cultura jurdica chilena en relacin a la funcin
judicial, en La cultura jurdica chilena, Agustn Squella editor, Corporacin de Promocin
Universitaria, Santiago de Chile, pp 75 a 94.
CORTS MONCAYO, Edgar (2006), Culpa y responsabilidad mdica en Colombia y
Chile, en Roma e America. Rivista di Diritto dell`Integrazione e Unificazione del Diritto
en Europa e in America Latina. Mucchi Editore, 21, pp 181 a 198.
CORTS, Valentn et al, (2007), Carga de la prueba y responsabilidad civil, Tirant
Lo Blanch, Valencia.
CRANOR, Carl (2005), Justice, Inference to the Best Explanation, and the Judicial
Evaluation of Scientific Evidence, en Law and Social Justice, editado por Joseph Keim
Campbell, Michael ORourke y David Shier, MIT Press, Cambridge, Massachusetts,
London, pp 67 a 103.
CROSS, Rupert (1974), An Attempt to Update the Law of Evidence, en Israel Law
Review, 9, N 1, pp 1 a 23.
DAMAKA, Mirjan (2003), Epistemology and Legal Regulation of the Proof, en
Law, Probabilities & Risk, II, Yale Law School, Public Law Working Paper N 103, pp
117 a 130.
- (1998), Truth in Adjudication, en Hastings Law Journal, 49, University of
California, pp 289 a 308.
- (1997a), Evidence Law Adrift, Yale University Press, New Haven.
- (1997b), Rational and Irrational Proof Revisited, en Cardozo Journal of
International and Comparative Law, 5, pp 25 a 39.
- (1995), Free Proof and Its Detractors, en American Journal of Comparative
Law, 43, pp 343 a 357.
- (1986), Las caras de la justicia y el poder del estado. Anlisis comparado del
proceso legal, traduccin de Andrea Morales, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 2000.
- (1975), Presentation of Evidence and Factfinding Precision, en University of
Pennsylvania Law Review, 123, pp 1083 a 1106.
285

DANNECKER, Gerhard (2003), Los lmites en la utilizacin de la prueba en el
proceso alemn, en La prueba en el proceso penal, Rodrigo Coloma editor, Editorial
LexisNexis, Santiago de Chile, 2005, pp 185 a 210.
DAVIDSON, Donald (2001), Subjetivo, intersubjetivo, objetivo, traduccin de Olga
Fernndez Prat, Ctedra, Madrid, 2003.
DE ASS, Rafael (2001), Sobre la motivacin de los hechos, en Anuario de
Filosofa del Derecho, XVIII, Madrid, pp 35 a 48.
DE LA OLIVA, Andrs (2009), Casacin, oralidad y nuevo proceso civil. Tres
conferencias chilenas, Ediciones Jurdicas de Santiago, Chile.
- (2005), Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil, Thompson,
Civitas, Navarra.
DE OLIVEIRA, Carlos (2004), Poderes del juez y visin cooperativa del proceso,
en Revista Peruana de Derecho Procesal, VII, Lima, pp 11 a 42.
DE SILVA, Carlos (2004), El acto jurisdiccional, en Isonoma, N 21, Mxico D.
F., pp 157 a 191.
DAZ CABIALE, Jos Antonio (1996), Principios de aportacin de parte y
acusatorio: La imparcialidad del juez, Editorial Comares, Granada.
DIESEN, Christian (2000), Beyond Reasonable Doubt. Standard of Proof and
Evaluation of Evidence in Criminal Cases, en Scandinavian Studies in Law, 40,
Stockholm, pp 169 a 180.
DEZ-PICAZO, Luis (2001), La culpa en la responsabilidad civil extracontractual,
en Anuario de Derecho Civil, LVI, fascculo III, Madrid, pp 1009 a 1027.
DOMNGUEZ, Ramn (2006), Comentarios de jurisprudencia, en Revista de
Derecho, Ns 219-220, Universidad de Concepcin, pp 263 a 266.
- (1993), Comentarios de jurisprudencia (junto con Ramn Domnguez
Benavente), en Revista de Derecho, N 193, Universidad de Concepcin,
pp 159 a 165.
DO PASSO, Antonio (2005), Il principio del contraddittorio come diritto d`influenza
e dovere di dibattito, en Rivista di Diritto Processuale, LX, N 2, Milano, pp 449 a 464.
DUCCI, Carlos (1977), Interpretacin jurdica. En general y en la dogmtica
chilena, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 3 Edicin, 2006.
286

- (1936), Responsabilidad civil (ex-contractual), Empresa periodstica El
Imparcial, Santiago de Chile.
DUCE, Mauricio (2007), La prueba pericial en los procesos orales, en Estudios de
derecho en homenaje a Ral Tavolari Oliveros, coordinador Alejandro Romero Seguel,
Editorial LexisNexis, Santiago de Chile, pp 383 a 428.
DWORKIN, Ronald (1981), Principle, Policy, Procedure, en ID A Matter of
Principles, Harvard University Press, Cambridge, London, 1985, pp 72 a 103.
EDMOND, Gary (2008), Judging the Scientific and Medical Literature: Some Legal
Implications of Changes to Biomedical Research and Publication, en Oxford Journal of
Legal Studies, 28, N 3, pp 523 a 561.
EGGLESTON, Richard (1987), Focusing on the Defendant, en The Australian Law
Journal, 61, pp 58 a 64.
- (1982), Generalizations and Experts, en Fact in Law, editado por
William Twining, Association for Legal and Social Philosophy,
Wiesbaden, pp 22 a 36.
EKELF, Per (1964), Free Evaluation of Evidence, en Scandinavian Studies in
Law, 8, Stockholm, pp 47 a 66.
EPSTEIN, Richard (1995), Reglas simples para un mundo complejo, traduccin de
Fernando Correa, lvaro Daz, Alfonso Montoya y Juan Manuel Robles, Ius et Veritas,
Pontificia Universidad Catlica de Per, Lima, 2005.
EPSTEIN, Robert (2002), Fingerprints Meet Daubert: The Myth of Fingerprint
Science is Revealed, en Southern California Law Review, 75, N 3, pp 605 a 657.
FABRA, Pere (2008), Habermas: Lenguaje, razn y verdad. Los fundamentos del
cognitivismo en Jrgen Habermas, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires.
FAURE, Michael y HARTLIEF, Ton (1998), Remedies for Expanding Liability, en
Oxford Journal of Legal Studies, 18, pp 681 a 706.
FERREIRA DA SILVA, Carlos (2005), Rela
FERRER, Jordi (2007), La valoracin racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid-
Barcelona-Buenos Aires.
es entre as partes, os juzes e os
advogados no processo civil portugus, en XII Congreso Mundial de Derecho Procesal,
III, Marcel Storme y Cipriano Gmez coordinadores, UNAM, Mxico, pp 447 a 462.
287

- (2006a), El contexto de la decisin sobre los hechos probados en el
derecho, en Racionalidad y Derecho, Alfonso Garca coordinador, Centro
de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, pp 159 a 183.
- (2006b), La valoracin de la prueba: Verdad de los enunciados
probatorios y justificacin de la decisin, en Estudios sobre la prueba,
UNAM, Mxico D. F., pp 1 a 45.
- (2006c), Legal Proof and Fact Finders Beliefs, en Legal Theory, N 12,
Cambridge University Press, pp 293 a 314.
- (2003), Diritto alla prova e razionalit delle decisioni giudiziali, en
Ragion Practica, N 20, Bologna, pp 149 a 165.
- (2002), Prueba y verdad en el derecho, Marcial Pons, Madrid-Barcelona,
Reimpresin, 2005.
FIDALGO, Carlos (2003), Las pruebas ilegales: de la exclusionary rule
estadounidense al artculo 11.1 LOPJ, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid.
FISS, Owen (2003), El derecho como razn pblica, traduccin de Esteban
Restrepo, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2007.
FIX-FIERRO, Hctor (2006), Tribunales, justicia y eficiencia. Estudio sociojurdico
sobre la racionalidad econmica en la funcin judicial, UNAM, Mxico D. F.
FONT, Eduardo (2000), El dictamen de peritos y el reconocimiento judicial en el
proceso civil, La Ley, Madrid.
FONTECILLA, Mariano (1960), Poder: Imperativo y facultativo, apreciacin de la
prueba en conciencia, en RDJ, LVII, Santiago de Chile, pp 153 a 157.
FOUCAULT, Michel (1973), La verdad y las formas jurdicas, traduccin de Enrique
Lynch, Gedisa, Barcelona, 2005.
FRANK, Jerome (1951), Derecho e incertidumbre, traduccin de Carlos Bidegain,
Editorial Fontamara, Mxico D. F., 2 Edicin, 1993.
FUEYO, Fernando (1966), El problema est en el mtodo, en Revista de Derecho
Privado Ratio Iuris, N 4, Santiago de Chile, pp 31 a 53.
FULLER, Lon (1978), The Forms and Limits of Adjudication, en Harvard Law
Review, 92, pp 353 a 409.
288

- (1966), An Afterword: Science and the Judicial Process, en Harvard Law
Review, 79, pp 1604 a 1628.
GALGANO, Francesco (2005), La globalizacin en el espejo del derecho, traduccin
de Horacio Roitman y Mara de la Colina, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires.
GARCA, Jos y LETURIA, Francisco (2006), Justicia civil: diagnstico, evidencia
emprica y lineamientos para una reforma, en Revista Chilena de Derecho, XXXIII, N 2,
Universidad Catlica de Chile, Santiago, pp 345 a 384.
GARCIAMARTN, Regina (1997), El objeto de la prueba en el proceso civil, Cedecs
Editorial, Barcelona.
GARGARELLA, Roberto (1996), La justicia frente al gobierno. Sobre el carcter
contramayoritario del poder judicial, Editorial Ariel, Barcelona.
GARZN VALDS, Ernesto (1970), La naturaleza de la cosa, en ID Derecho, tica
y poltica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp 35 a 72.
GASCN INCHAUSTI, Fernando (1999), El control de la fiabilidad probatoria:
Prueba sobre la prueba en el proceso penal, Ediciones Revista General de Derecho,
Valencia.
GASCN, Marina (2006), Freedom of proof? El cuestionable debilitamiento de la
regla de exclusin de la prueba ilcita, en Estudios sobre la prueba, UNAM, Mxico D. F.,
pp 47 a 88.
- (2005), Sobre la posibilidad de formular estndares de prueba objetivos,
en Doxa, N 28, Alicante, pp 127 a 139.
- (2004), La prueba judicial: valoracin racional y mtodos, en Jueces y
derecho. Problemas contemporneos, Miguel Carbonell, Hctor Fix-Fierro
y Rodolfo Vsquez compiladores, Editorial Porra, Mxico D.F. pp 301 a
320.
- (2003), Concepciones de la prueba. Observaciones a propsito de Algunas
consideraciones sobre la relacin entre prueba y verdad, de Michele
Taruffo, en Discusiones, N 3, Alicante, pp 43 a 54.
- (2002), Sobre el modelo cognoscitivista en la prueba judicial. A propsito
de la observaciones de Mario Ruiz, en Anuario de Filosofa del Derecho,
t XIX, Madrid, pp 489 a 496.
289

- (2000), La racionalidad en la prueba, en Revista de Ciencias Sociales, N
45, Universidad de Valparaso, pp 605 a 630.
- (1999), Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba,
Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2 Edicin, 2004.
GEEROMS, Sofie (2003), Foreign Law in Civil Litigation. A Comparative and
Functional Analysis, Oxford Private International Law Series, Oxford University Press.
GESTO, Blanca (1991), La pertinencia y utilidad de las pruebas, Servicio de
Publicaciones de la Universidad de Navarra.
GLENN, Patrick (2005), The Relations Between Parties, Judges and Lawyers in the
Quebec Civil Procedure, en XII Congreso Mundial de Derecho Procesal, III, Marcel
Storme y Cipriano Gmez coordinadores, UNAM, Mxico, pp 235 a 241.
GOLDSTEIN, Stephen (2005), Relationships Between the Parties, the Judges and the
Lawyers in the Israeli Litigation System, en XII Congreso Mundial de Derecho Procesal,
III, Marcel Storme y Cipriano Gmez coordinadores, UNAM, Mxico, pp 363 a 380.
GONZLEZ CASTILLO, Joel (2006), La fundamentacin de las sentencias y la sana
crtica, en Revista Chilena de Derecho, XXXIII, N 1, Universidad Catlica de Chile,
Santiago, pp 93 a 107.
GONZLEZ LAGIER, Daniel (2007), Hechos y conceptos, en Cuadernos
electrnicos de filosofa del derecho, N 15.
- (2006a), Argumentacin y prueba judicial, en Estudios sobre la prueba,
UNAM, Mxico D. F., pp 89 a 134.
- (2006b), La prueba de la intencin y la explicacin de la accin, en
Isegora, N 35, Madrid, pp 173 a 192.
- (2005), Quaestio Facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y accin, Ed.
Palestra-Temis, Bogot.
- (2004), La prueba de la intencin y el principio de racionalidad mnima,
en Jueces para la democracia, N 50, Madrid, pp 41 a 51.
- (2003a), Hechos y argumentos (Racionalidad epistemolgica y prueba de
los hechos en el proceso penal) (I), en Jueces para la democracia, N 46,
Madrid, pp 17 a 26.
290

- (2003b), Hechos y argumentos (Racionalidad epistemolgica y prueba de
los hechos en el proceso penal) (II), en Jueces para la democracia, N 47,
Madrid, pp 35 a 50.
- (2000), Los hechos bajo sospecha. Sobre la objetividad de los hechos y el
razonamiento judicial, en Analisi e Diritto, Ricerche di Giurisprudenza
Analitica, a cargo de Paolo Comanducci y Ricardo Guastini, Giappichelli
Editore, Torino, pp 69 a 87.
GONZLEZ, Jess Mara (2005), El proceso penal espaol y la prueba ilcita, en
Revista de Derecho, XVI, N 2, Universidad Austral, Valdivia, pp 187 a 211.
GOTTWALD, Peter (2005), Comparative Civil Procedure, en Ritsumeikan Law
Review, N 22, Kyoto, Japn, pp 23 a 35.
GRAHAM, Kenneth (1987), 'There'll Always be an England': The Instrumental
Ideology of Evidence, en Michigan Law Review, 85, pp 1204 a 1243.
GUASP, Jaime (1943), Juez y hechos en el proceso civil. Una crtica del derecho de
disposicin de las partes sobre el material de hecho del proceso, Bosch, Barcelona.
GNTHER, Klaus (1995), Communicative Freedom, Communicative Power and
Jurisgenesis, en Cardozo Law Review, N 17, New York, pp 1035 a 1058.
- (1993), Critical Remarks on Robert Alexys Special-Case Thesis, en Ratio
Juris, 6, N 2, pp 143 a 156.
- (1989), Un concepto normativo de coherencia para una teora de la
argumentacin jurdica, traduccin de Juan Carlos Velasco, en Doxa, Ns 17-
18, Alicante, 1995, pp 271 a 302.
- (1988), The Sense of Appropianteness. Aplication Discourses in Morality and
Law, traduccin de John Farrell, State University of New York Press, 1993.
HAACK, Susan (2005), Trial and Error: The Supreme Court`s Philosophy of
Science, en American Journal of Public Health, 95, pp 66 a 73.
- (2004), Truth and Justice, Inquiry and Advocacy, Science and Law, en Ratio
Juris, 17, N 1, pp 15 a 26.
HABER, Lyn y HABER, Ralph (2008a), Scientific Validation of Fingerprint
Evidence under Daubert, en Law, Probabilities and Risk, 7, pp 87 a 109.
291

- (2008b), Experiential or Scientific Expertise, en Law, Probabilities and Risk,
7, pp 143 a 150.
HABERMAS, Jrgen (1999), Verdad y justificacin. Ensayos filosficos, traduccin
de Pere Fabra y Luis Dez, Trotta, Madrid, 2002.
- (1994), Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de
derecho en trminos de teora del discurso, traduccin de Manuel J imnez
Redondo, Trotta, Madrid, 4 Edicin, 2005.
- (1988), Cmo es posible la legitimidad por va de legalidad?, traduccin de
Manuel J imnez Redondo, en Doxa, N 5, Alicante, pp 21 a 45.
HARPWOOD, Vivienne (2002), Negligence: Breach of Duty, en The Law of Tort,
Andrew Grubb editor general, Butterworths Common Law Series, LexisNexis, pp 589 a
534.
HART, H.L.A. (1961), El concepto de derecho, traduccin de Genaro Carri,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2 Edicin, Reimpresin, 1968.
HASSEMER, Winfried (1989), Sistema jurdico y codificacin: La vinculacin del
juez a la ley, traduccin de Gregorio Robles, en El pensamiento jurdico contemporneo, a
cargo de ID y Arthur Kaufmann, Editorial Debate, Madrid, 1992, pp 201 a 217.
HAYEK, Friedrich (1979), El orden poltico de una sociedad libre, III, Derecho,
legislacin y libertad. Una nueva formulacin de los principios liberales de la justicia y de
la economa poltica, traduccin de Luis Reig Albiol, Unin Editorial, Madrid, 1982.
- (1973), Normas y orden, I, Derecho, legislacin y libertad. Una nueva
formulacin de los principios liberales de la justicia y de la economa poltica,
traduccin de Luis Reig Albiol, Unin Editorial, Madrid, 1978.
HAZARD, Geoffrey y TARUFFO, Michele (1993), American Civil Procedure. An
Introduction, Yale University Press, New Haven, London.
HERNNDEZ, Hctor (2005), La exclusin de la prueba ilcita en el nuevo proceso
penal chileno, en Coleccin de Investigaciones Jurdicas, N 2, Universidad Alberto
Hurtado, Santiago de Chile.
HERNNDEZ MARN, Rafael (2005), Las obligaciones bsicas de los jueces, Marcial
Pons, Madrid-Barcelona.
292

- (1999), Interpretacin, subsuncin y aplicacin del derecho, Marcial Pons,
Madrid-Barcelona.
HINOSTROZA, Alberto (2000), Jurisprudencia de derecho probatorio, Gaceta
Jurdica, Lima.
HO, Hock Lai (2008), A Philosophy of Evidence Law. Justice in the Search for
Truth, Oxford Monographs on Criminal Law, Oxford University Press.
- (2006), Similar Facts in Civil Cases, en Oxford Journal of Legal Studies, 26,
N 1, pp 131 a 152.
HOHFELD, Wesley (1913), Conceptos jurdicos fundamentales, traduccin de
Genaro Carri, 2 Edicin, Fontamara, Puebla, 1992.
HOLDCROFT, David (1983), Relevance in Legal Proof, en Fact in Law, editado
por William Twining, Association for Legal and Social Philosophy, Wiesbaden, pp 127 a
144.
HOWARTH, David (2006), Many Duties of Care Or A Duty of Care? Notes from
the Underground, en Oxford Journal of Legal Studies, 26, N 3, pp 449 a 472.
HOYOS, Francisco (1978), La jurisdiccin, en Revista de Derecho Procesal, N
12, Universidad de Chile, Santiago, pp 77 a 134.
HUMBOLDT, Wilhelm von (1792), Los lmites de la accin del Estado, traduccin de
Joaqun Abelln, Tecnos, Madrid, 2 Edicin, 2009.
HUNTER, Ivn (2009), Tiene el tribunal algn deber en orden al impulso procesal
en el actual proceso civil chileno? (Corte Suprema), en Revista de Derecho, XXII, N 1,
Universidad Austral, Valdivia, pp 265 a 274.
- (2008a), Las potestades probatorias del juez de familia, LegalPublishing,
Santiago de Chile.
- (2008b), No hay buena fe sin inters: La buena fe procesal y los deberes de
veracidad, completitud y colaboracin, en Revista de Derecho, XXI, N 2,
Universidad Austral, Valdivia, pp 151 a 182.
- (2007), Poderes del juez civil: algunas consideraciones a propsito del juez de
familia, en Revista de Derecho, XX, N 1, Universidad Austral, Valdivia, pp
205 a 229.
293

IGARTUA, Juan (1992), Mrgenes y lmites en la aplicacin del derecho, Librera
Carmelo, Donostia.
IKEGAMI, Jon (2000), Objection: Hearsay - Why Hearsay Like Thinking is a
Flawed Proxy for Scientific Validity in the Daubert Gatekeeper Standard, en Southern
California Law Review, 73, N 3, pp 705 a 740.
INGMAN, Terence (2008), The English Legal Process, 12 Edicin, Oxford
University Press.
ITURRALDE, Victoria (2004), Justificacin judicial: validez material y razones, en
Analisi e Diritto, Ricerche di Giurisprudenza Analitica, a cargo de Paolo Comanducci y
Ricardo Guastini, Giappichelli Editore, Torino, pp 119 a 151.
JABBARI, David (1999), Reason, Cause and Principle in Law: The Normativity of
Context, en Oxford Journal of Legal Studies, 19, pp 203 a 242.
JACKSON, John (1996), Analysing the New Evidence Scholarship: Towards a New
Conception of the Law of Evidence, en Oxford Journal of Legal Studies, 16, N 2, pp 309
a 328.
- (1982), Questions of Fact and Questions of Law, en Fact in Law, editado por
William Twining, Association for Legal and Social Philosophy, Wiesbaden, pp
85 a 100.
JAMES, George (1941), Relevancy, Probability and the Law, en California Law
Review, 29, pp 689 a 705.
JANA, Andrs (2003) La eficacia horizontal de los derechos fundamentales, en
Los Derechos Fundamentales, Editores del Puerto, Buenos Aires.
JOLOWICZ, John (2008), ADR and the Role of Civil Litigation, en Liber
Amicorum. Mlanges ddis la mmoire du Doyen Jacques Hron, L.G.D.J., Pars, pp
271 a 280.
- (2003), Adversarial and Inquisitorial Models of Civil Procedure, en
International & Comparative Law Quarterly, 52, 2, pp 281 a 295.
- (2002), Il nuovo ruolo del giudice del pre-trial nel processo civile inglese,
traduccin de Michele Angelo Lupio, en Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, LVI, N 4, pp 1263 a 1272.
294

- (1990), On the Nature and Purposes of Civil Procedural Law, en International
Perspectives on Civil Justice, Sweet & Maxwell, London, pp 27 a 45.
KAPLOW, Louis (1994), The Value of Accuracy in Adjudication: An Economic
Analysis, en Journal of Legal Studies, 23, pp 307 a 401.
KAUFMANN, Arthur (1965), Analoga y naturaleza de la cosa. Hacia una teora
de la comprensin jurdica, traduccin de Enrique Barros Bourie, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 1976.
KIELY, Terrence (2002), Science and Litigation. Products Liability in Theory and
Practice, CRC Press, London, New York, Washington, D.C.
KIRCHMANN, Julius von (1847), La jurisprudencia no es ciencia, traduccin de
Antonio Tuyol Serra, 3 Edicin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983.
KIRKPATRICK, Laird (1992), Scholarly and Institutional Challenges to the Law of
Evidence: From Bentham to ADR Movement, en Loyola of Los Angeles Law Review, 25,
pp 837 a 852.
LAFONT, Cristina (2006), Is the Ideal of a Deliberative Democracy Coherent?, en
Deliberative Democracy and Its Discontents. National and Post-National Challenges
LANGBEIN, John (1996), Historical Foundations of the Law of Evidence: A View
from the Ryder Sources, en Columbia Law Review, 96, pp 1168 a 1202.
,
Samantha Besson y Jos Luis Mart editores, Ashgate, Aldershot, pp 3 a 26.
LARENZ, Karl (1960), Metodologa de la ciencia del derecho, traduccin de
Marcelino Rodrguez Molinero, Editorial Ariel, Barcelona, 1994.
LARIGUET, Guillermo (2007), Dogmtica jurdica y aplicacin de normas. Un
anlisis de las ideas de autonoma de ramas jurdicas y unidad del derecho, Fontamara,
Mxico D. F.
LARROUCAU, Jorge (2007), Culpa y dolo en la responsabilidad extracontractual.
Anlisis jurisprudencial, Editorial LexisNexis, Santiago de Chile.
LAUDAN, Larry (2006), Truth, Error and Criminal Law. An Essay in Legal
Epistemology, Cambridge Studies in Philosophy and Law, Cambridge University Press.
- (2005), Por qu un estndar de prueba subjetivo y ambiguo no es un estndar,
traduccin de Ral Calvo, en Doxa, N 28, Alicante, pp 95 a 113.
295

- (1977), El progreso y sus problemas. Hacia una teora del crecimiento
cientfico, traduccin de J avier Lpez Tapia, Encuentro Ediciones, Madrid,
1986.
LECLERC, Olivier (2007), Scientific Expertise and Judicial Decision Making:
Comparative Insights, en Law, Politics, and Morality: European Perspectives III, editado
por Jordi Ferrer y Susana Pozzolo, Duncker & Humblot, Berlin, pp 15 a 26.
LEIPOLD, Dieter (2008), Oral and Written Elements within the Introductory Phase
of Civil Procedure, en Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente, Federico Capri y
Manuel Ortells editores, Valencia.
LOMBARDO, Luigi (2007), La scienza e il giudice nella ricostruzione del fatto, en
Rivista di Diritto Processuale, LXII, N 1, pp 35 a 62.
LPEZ, Jos Luis y NIETO, Esther (2000), El lenguaje forense. Anlisis pragmtico
del acto comunicativo judicial, en Estudios de Derecho Judicial, N 32, Madrid, pp 79 a
116.
LPEZ MATAMALA, Juan Pablo (2005), La culpa y el dolo como elementos de la
responsabilidad civil extracontractual. Anlisis de las sentencias pronunciadas por la
Excma. Corte Suprema entre 1999 y 2003, Memoria de Licenciatura, Universidad de
Concepcin (direccin de Jos Luis Diez Schwerter).
LPEZ, Julin (2006), Debido proceso en Chile: Hacia un principio generador de
reglas, en Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Andrs Bordal
coordinador, Editorial LexisNexis, Santiago de Chile, pp 181 a 207.
MACCORMICK, Neil (2000), Racionalidad y objetividad, traduccin de Fernando
Atria, en Revista de Ciencias Sociales, N 45, Universidad de Valparaso, pp 399 a 426.
- (1999), Retrica y Estado de Derecho, traduccin de Isabel Lifante, en
Isegora, N 21, Alicante, pp 5 a 21.
- (1978), The Motivation of Judgments in Common Law, en La motivation des
dcisions de justice, a cargo de Ch. Perelman y P. Foiers, Travaux du centre
nationale de recherches de loguique, Bruselas, pp 167 a 194.
MCBRIDE, Nicholas (2004), Duties of Care Do they Really Exist?, en Oxford
Journal of Legal Studies, 24, N 3, pp 417 a 441.
296

MALEM, Jorge (2001), Pueden las malas personas ser buenos jueces?, en Doxa,
N 24, Alicante, pp 379 a 403.
MARN, Francisco (1997), Capacidad de influencia del juez sobre el objeto del
proceso y congruencia de la sentencia, en Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, pp 491 a 523.
MARINONI, Luiz Guilherme (1994), O processo civil contemporneo, Organizador,
Editora Jura, Curitiba.
MART, Jos Luis (2006), La repblica deliberativa. Una teora de la democracia,
Marcial Pons, Madrid-Barcelona.
MATHEUS, Carlos (2003), Reflexiones en torno a la funcin y objeto de la prueba,
en Revista de Derecho, XIV, Universidad Austral, Valdivia, pp 175 a 186.
MENESES, Claudio (2008), Fuentes de prueba y medios de prueba en el proceso
civil, en Ius et Praxis, XIV, N 2, Universidad de Talca, pp 43 a 86.
- (2001), Iniciativa probatoria del juez en el proceso civil, Editorial Jurdica
ConoSur, Santiago de Chile.
MEROY, Andrea (2007), Iura novit curia y decisin imparcial, en Ius et Praxis,
XIII, N 2, Universidad de Talca, pp 379 a 390.
MERRYMAN, John (1969), La tradicin jurdica romano-cannica, traduccin de
Carlos Sierra, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1971.
MERY, Rafael (2001), La demanda por justicia: un problema de poltica pblica,
Memoria para optar al grado de Magster en Gestin y Polticas Pblicas, Universidad de
Chile, Santiago.
MICHELI, Gian y TARUFFO, Michele (1978), La prueba en el proceso, traduccin
de Mara Yolanda Campos, en Revista de Derecho Procesal, N 12, Universidad de Chile,
Santiago, pp 65 a 77.
MICHELI, Gian (1942), La carga de la prueba, traduccin de Santiago Santis
Melendo, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1961.
MIRANDA, Manuel (1999), El concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el
proceso penal, 2 Edicin revisada y ampliada, Bosch, Barcelona, 2004.
MIRAUT, Laura (2001), La sentencia judicial entre la recreacin y la sustitucin de
los hechos, en Anuario de Filosofa del Derecho, XVIII, Madrid, pp 49 a 66.
297

MONROY, Juan y MONROY, Juan Jos (2004), Las relaciones entre jueces, partes y
abogados en el proceso civil peruano, en Revista Peruana de Derecho Procesal, VII,
Lima, pp 291 a 300.
MONTELEONE, Girolamo (2008), Alle origini del principio del libero
convincimento del giudice, en Rivista di Diritto Processuale, LXIII, N 2, pp 123 a 132.
- (2007), Limiti alla prova di ufficio nel processo civile (cenni di diritto
comparato e sul diritto comparato), en Rivista di Diritto Processuale, LXII, N
4, pp 863 a 874.
- (2006), El actual debate sobre las orientaciones publicsticas del proceso
civil, en Revista Peruana de Derecho Procesal, IX, Lima, pp 263 a 289.
MONTERO, Juan (2000), Nociones generales sobre la prueba (entre el mito y la
realidad), en La prueba, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, pp 17 a 66.
MONTROSE, J. L. (1954), Basic Concepts of the Law of Evidence, en The Law of
Quarterly Review, 70, pp 527 a 555.
MORAL, Leonor (1998), Qu discurso para la moral? Sobre la distincin entre
aplicacin y justificacin en la teora del discurso prctico general, en Doxa, N 21,
Alicante, pp 193 a 208.
MULLANY, Nicholas (1992), Common Sense Causation an Australian View, en
Oxford Journal of Legal Studies, 12, N 3, pp 431 a 439.
MUOZ SABAT, Llus (2007), Introduccin a la probtica, Editorial Bosch,
Barcelona.
MUOZ, Eduardo (1989), Conocimiento de sentido comn y derecho, en Anuario
de Filosofa Jurdica y Social, N 7, Universidad de Valparaso, pp 335 a 350.
MURPHY, John (2008), Rights, Reductionism and Tort Law, en Oxford Journal of
Legal Studies, 28, N 2, pp 393 a 407.
- (2007), Rethinking Injunctions in Tort Law, en Oxford Journal of Legal
Studies, 27, N 3, pp 509 a 535.
NAGEL, Thomas (1997), La ltima palabra, traduccin de Paola Bargallo y Marcelo
Alegre, Gedisa, Barcelona, 2000.
NAVARRO, Mnica (2003), Sobre la aplicacin de la regla res ipsa loquitur en el
mbito sanitario, en Anuario de Derecho Civil, LIV, fascculo III, Madrid, pp 1197 a 1230.
298

NIEVA, Jordi (2007), Enjuiciamiento prima facie. Aproximacin al elemento
psicolgico de las decisiones judiciales, Atelier, Barcelona.
NEZ, Ral (2009), Negociacin, mediacin y conciliacin como mtodos
alternativos de solucin de controversias, Ediciones Jurdicas de Santiago, Santiago de
Chile.
- (2008a), El sistema de recursos procesales en el mbito civil en un Estado
democrtico deliberativo, en Ius et Praxis, XIV, N 1, Universidad de Talca, pp
199 a 223.
- (2008b), Hacia un nuevo proceso civil en Chile. Un estudio sobre el
movimiento de reforma de la justicia civil al sur del mundo, en Revista
Actualidad Jurdica, Universidad del Desarrollo, N 17, Concepcin, pp 29 a 47.
- (2005), Crnica sobre la reforma del sistema procesal civil chileno
(fundamentos, historia y principios), en Revista de Estudios de la Justicia, N
6, Universidad de Chile, Santiago, pp 175 a 189.
NOTTAGE, Luke (2005), Civil Procedures Reforms in J apan: The Latest Round, en
Ritsumeikan Law Review, N 22, Kyoto, Japn, pp 81 a 86.
NYGAARD, Nils (2001), Placing the Burden of Proof of a Hypothetical Cause, en
Scandinavian Studies in Law, 41, Stockholm, pp 421 a 452.
OBERG, Hctor (2004), Mximas de experiencia, en Revista Actualidad Jurdica,
N 10, Universidad del Desarrollo, Concepcin, pp 167 a 173.
OLIV, Len (1995), Racionalidad, objetividad y verdad, en Racionalidad
Epistmica, ID Editor, Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa, N 9, Trotta, pp 91 a 121.
OMURA, Masahiko (1998), A Comparative Analysis of Trial Preparation: Some
Aspects of the New Japanese Code of Civil Procedure, en Toward Comparative Law in
the 21st Century, Chuo University Press, Tokyo, pp 723 a 735.
ORELLANA, Fernando y PREZ RAGONE, lvaro (2008), Radiografa de la rebelda
en el proceso civil. Tpicos hacia una adecuada regulacin en la nueva justicia civil, en
Ius et Praxis, XIII, N 2, Universidad de Talca, pp 11 a 44.
ORMAZABAL, Guillermo (2007), Iura novit curia. La vinculacin del juez a la
calificacin normativa de la demanda, Marcial Pons, Madrid-Barcelona.
299

- (2004), Carga de la prueba y sociedad del riesgo, Marcial Pons, Madrid-
Barcelona.
PAILLAS, Enrique (1997), Estudios de derecho probatorio, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 2 Edicin, 2002.
PALOMO, Diego (2008), La oralidad en el proceso civil. El nuevo modelo espaol,
Librotecnia, Santiago de Chile.
- (2007a), Pensando un nuevo modelo procesal civil chileno, en Revista
Hispano Chilena Derecho Procesal Civil, N 1, Santiago de Chile, pp 165 a 189.
- (2007b), La prueba en el proceso civil chileno. Una actividad asumida con
suficiente seriedad?, en Proceso civil. Hacia una nueva justicia civil, Andrs de
la Oliva e ID coordinadores, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, pp 353 a 363.
- (2005a), La audiencia previa y el modelo procesal civil oral: consideraciones
en torno a una pieza procesal clave, en Revista Chilena de Derecho, XXXII, N
2, Universidad Catlica de Chile, Santiago, pp 277 a 297.
- (2005b), Proceso civil oral: Qu modelo de juez requiere?, en Revista de
Derecho, XVIII, N 1, Universidad Austral, Valdivia, pp 171 a 197.
- (2004), Y ahora, tras la experiencia procesal penal la oralidad al proceso civil?
Algunas claves y criterios a seguir, en Ius et Praxis, X, N 2, Universidad de
Talca, pp 225 a 265.
PARCHOMOVSKI, Gideon y STEIN, Alex (2008), Torts and Innovation, en
Michigan Law Review, 107, pp 285 a 315.
PAREDES, Jos (2001), Problemas metodolgicos en la prueba del dolo, en
Anuario de Filosofa del Derecho, XVIII, Madrid, pp 67 a 93.
PASSAMONTE, Luca (2000), La riforma del processo civile inglese: princpi
generali e fase introduttiva, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, LIV, N
4, pp 1353 a 1380.
PECCHI, Carlos y MATURANA, Cristin (2002), Estudio sobre modificaciones al
procedimiento ordinario en el Cdigo de Procedimiento Civil, en Revista Actualidad
Jurdica, N 5, Universidad del Desarrollo, Concepcin, pp 25 a 45.
300

PECKHAM, Robert (1981), The Federal Judge as a Case Manager: The New Role in
Guiding a Case from Filing to Disposition, en California Law Review, 69, N 3, pp 770 a
805.
PENDS, Benigno (1988), Jeremy Bentham: poltica y derecho en los orgenes del
Estado constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.
PEA, Lorenzo y AUSN, Txetxu (2001), La inferencia de hechos presuntos en la
argumentacin probatoria, en Anuario de Filosofa del Derecho, XVIII, Madrid, pp 95 a
125.
PEA, Carlos (2004), El derecho desde el derecho, en Persona y Sociedad, XVIII,
N 2, Universidad Alberto Hurtado, Santiago de Chile, pp 23 a 31.
PEAILILLO, Daniel (1989), La prueba en materia sustantiva civil. Parte general,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago.
PREZ RAGONE, lvaro y PALOMO, Ivn (2009), Oralidad y prueba: comparacin y
anlisis crtico de las experiencias reformadoras del proceso civil en Alemania y Espaa,
en Revista de Derecho, XXXII, Universidad Catlica de Chile, Valparaso, pp 363 a 406.
PREZ RAGONE, lvaro (2007a), La tutela civil inhibitoria como tcnica procesal
civil de aplicacin de los principios de prevencin y precaucin, en Revista de Derecho,
XXVIII, Universidad Catlica de Chile, Valparaso, pp 207 a 234.
- (2007b), Writ y actio en el surgimiento y la configuracin del proceso civil
ingls medieval, en Revista de Estudios Histrico-Jurdicos, XXIX,
Valparaso, pp 333 a 356.
- (2007c), Perspectivas en la cooperacin judicial probatoria comunitaria:
Diligencias de transfrontera dentro de la Unin Europea, en Estudios de
derecho en homenaje a Ral Tavolari Oliveros, coordinador Alejandro Romero
Seguel, Editorial LexisNexis, Santiago de Chile, pp 71 a 97.
- (2006a), Contornos de la justicia procesal (procedural fairness): La
justificacin tica del proceso civil, en Revista Peruana de Derecho Procesal,
IX, Lima, pp 291 a 329.
- (2006b), Los llamados medios alternativos de resolucin de conflictos vistos
desde el proceso civil. La justa realizacin del derecho material vs. la
301

resolucin de conflictos?, en Revista de Derecho, XXVII, Universidad Catlica
de Chile, Valparaso, pp 155 a 183.
- (2005), La reforma del proceso civil alemn 2002. Segunda parte: El
procedimiento de primera instancia, en Revista Peruana de Derecho Procesal,
VIII, Lima, pp 361 a 405.
- (2004), La reforma del proceso civil alemn 2002. Primera parte: Historia y
parte general de la reforma, en Revista Peruana de Derecho Procesal, VII,
Lima, pp 335 a 361.
PREZ VZQUEZ, Carlos (2006), Necesidades, intereses y jueces, Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, Mxico D.F.
PFEIFFER, Thomas (2005), Relationships between the Parties, the Judges and the
Lawyers in Germany, en XII Congreso Mundial de Derecho Procesal, III, Marcel Storme
y Cipriano Gmez coordinadores, UNAM, Mxico, pp 87 a 102.
PICARDI, Nicola (2003), Audiatur et altera pars Le matrici storico-culturali del
contraddittorio, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, LVII, N 1, pp 7 a
22.
PIC I JUNOY, Joan (2007), El juez y la prueba. Estudio de la errnea recepcin del
brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiamy
su repercusin actual, Bosch Editor, Barcelona.
- (2006), El debido proceso leal. Reflexiones en torno al fundamento
constitucional del principio de la buena fe procesal, en Revista Peruana de
Derecho Procesal, IX, Lima, pp 331 a 372.
- (2004), Los principios del nuevo proceso civil espaol, en Revista Peruana de
Derecho Procesal, VII, Lima, pp 411 a 425.
PINTORE, Anna (1997), Consenso y verdad en la jurisprudencia, traduccin de
Joseph Aguil Regla, en Doxa, N 20, Alicante, 1995, pp 279 a 293.
PIZARRO, Carlos (2003), La responsabilidad civil mdica por el hecho ajeno, en
Revista Chilena de Derecho Privado, N 1, Santiago de Chile, pp 181 a 205.
PORAT, Ariel y STEIN, Alex (2003), Indeterminate Causation and Apportionment of
Damages: An Essay on Holtby, Allen, and Fairchild, en Oxford Journal of Legal Studies,
23, N 4, pp 667 a 702.
302

- (2001), Tort Liability under Uncertainty, Oxford University Press.
- (1997), Liability for Uncertainty: Making Evidential Damage Actionable, en
Cardozo Law Review, 18, pp
POSTEMA, Gerald (1982), Fact, Fictions, and Law: Bentham on the Foundations of
Evidence, en Fact in Law, editado por William Twining, Association for Legal and Social
Philosophy, Wiesbaden, pp 37 a 64.
1891 a 1960.
PRADES, Josep Llus (2005), La filosofia de la cincia, Editorial UOC, Barcelona.
PRIEST, George y KLEIN, Benjamin (1984), The Selection of Disputes for
Litigation, en Journal of Legal Studies, 8, N 1, pp 1 a 55.
PRIEST, George (1977), The Common Law Process and the Selection of Efficient
Rules, en Journal of Legal Studies, 6, N 1, pp 65 a 82.
QUINTANA, Fernando (1979), La ciencia del derecho. De la modernidad a nuestros
das, Editorial Universitaria, Santiago de Chile.
RAMOS, Ren (2003) De la responsabilidad extracontractual, Fondo de
Publicaciones, Universidad de Concepcin.
RATTI, Giovanni (2007), The Consequences of Defeasibility, en Analisi e Diritto,
Ricerche di Giurisprudenza Analitica, a cargo de Paolo Comanducci y Ricardo Guastini,
Giappichelli Editore, Torino, pp 261 a 278.
RAWLS, John (1993), Liberalismo poltico, traduccin de Sergio Madero, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 4 Reimpresin, 2003.
- (1971), A Theory of Justice, Revised Edition, Belknap, Harvard University
Press, Cambridge, Massachusetts, 1999.
RECHBERGER, Walter (2005), The Relation between Parties, Judges and Lawyers.
Modern Civil Procedure and the Balance of Procedural Forces, en XII Congreso Mundial
de Derecho Procesal, I, Marcel Storme y Cipriano Gmez coordinadores, UNAM, Mxico,
pp 179 a 188.
REDMAYNE, Mike (2006), The Structure of Evidence Law, en Oxford Journal of
Legal Studies, 26, N 4, pp 805 a 822.
REDONDO, Mara Cristina (2008), El ideal de las acciones basadas en normas
jurdicas, ponencia presentada en el XIV Congreso talo-espaol de teora del derecho,
Girona, noviembre 2008 (indita).
303

REQUEJ O, Juan Luis (1989), Jurisdiccin e independencia judicial, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid.
RESNIK, Judith (1982), Managerial Judges, en Harvard Law Review, 96, N 2, pp
374 a 448.
RICOEUR, Paul (1995), Lo justo, traduccin de Carlos Gardini, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago, 1997.
RIPSTEIN, Arthur (2002), Philosophy of Tort Law, en The Oxford Handbook of
Jurisprudence and Philosophy of Law, editado por Jules Coleman y Scott Shapiro, Oxford
University Press, pp 656 a 686.
ROBERTS, Paul (2002), Rethinking the Law of Evidence: A Twenty-First Century
Agenda for Teaching and Research, en Current Legal Problems, 55, Oxford University
Press, pp 297 a 345.
- (1994), Science and the Criminal Process, en Oxford Journal of Legal Studies,
14, N 4, pp 469 a 506.
ROBERTSON, Bernard y VIGNAUX G. A. (1992), Expert Evidence: Law, Practice
and Probability, en Oxford Journal of Legal Studies, 12, N 3, pp 392 a 403.
RODRGUEZ, Pablo (2002), Reforma procesal civil, en Revista Actualidad
Jurdica, N 5, Universidad del Desarrollo, Concepcin, pp 9 a 23.
ROMERO, Alejandro (2004), La jurisprudencia de los tribunales como fuente del
derecho. Una perspectiva procesal, Editorial Jurdica de Chile, Santiago.
- (2003), El principio de buena fe procesal y su desarrollo en la jurisprudencia, a
la luz de la doctrina de los actos propios, en Revista Chilena de Derecho, XXX,
N 1, Universidad Catlica de Chile, pp 167 a 172.
- (2002), El valor de la jurisprudencia en materia procesal, a la luz del concepto
de las leyes reguladoras de la prueba, en Revista Chilena de Derecho, XIX, N
1, Universidad Catlica de Chile, pp 173 a 181.
- (2000), Las consideraciones de hecho y de derecho en la sentencia: un derecho
esencial del justiciable, en Revista Chilena de Derecho, XXVII, N 3,
Universidad Catlica de Chile, pp 571 a 579.
- (1998), La congruencia de la sentencia, en Revista Chilena de Derecho, XXV,
N 2, Universidad Catlica de Chile, pp 447 a 451.
304

ROSENBERG, Leo (1951), La carga de la prueba, traduccin de Ernesto Krotoschin
de la 3 Edicin alemana, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1956.
ROSENKRANTZ, Carlos (2008), En defensa de la responsabilidad estricta. Una
revisin crtica del Tratado de Responsabilidad Extracontractual de Enrique Barros
Bourie, en Estudios Pblicos, N 112, Santiago de Chile, pp 286 a 308.
- (2003), Against Borrowings and Other Nonauthoritative Uses of Foreign Law,
en Oxford University Press y New York University School of Law, I, N 2, pp
269 a 295.
ROSS, Jacqueline (2008), Do Rules of Evidence Apply (only) in the Courtroom?
Deceptive Interrogation in the United States and Germany, en Oxford Journal of Legal
Studies, 28, N 3, pp 443 a 474.
ROSSO, Gian Franco (2002), El buen padre de familia como criterio de apreciacin
de la culpa y su aplicacin en la responsabilidad cuasidelictual, en Derecho de Daos,
LexisNexis, Editorial ConoSur, Santiago de Chile, pp 3 a 51.
ROZAS, Fernando (1982), La prueba, en Revista Chilena de Derecho, IX, N 1,
Universidad Catlica de Chile, pp 91 a 109.
RUBIN, Paul (1977), Why is the Common Law Efficient?, en Journal of Legal
Studies, 6, N 1, pp 51 a 63.
RUIZ, Mario (2002), Dialogando sobre lo fctico en el Derecho. A propsito del
modelo cognoscitivista en la prueba, en Anuario de Filosofa del Derecho, XIX, Madrid,
pp 475 a 488.
RUIZ-TAGLE, Pablo (1990), Anlisis comparado de la funcin judicial, en
Estudios Pblicos, N 39, Santiago de Chile, pp 131 a 162.
SAAB, Salma (1999), La creencia, en El conocimiento, edicin de Luis Villoro,
Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa, N 20, Trotta, pp 63 a 87.
SALAS, Julio (1996), La pasividad del juez en el proceso civil. Mito o realidad?,
en Revista de Derecho, N 199, Universidad de Concepcin, pp 7 a 19.
SALGADO, Liliana Ximena (1979), La prueba: Objeto, carga y apreciacin.
Comentarios de jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile, Santiago.
305

SNCHEZ, Rodrigo y SELEME, Hugo (2001), Justificacin sin verdad, en Analisi e
Diritto, Ricerche di Giurisprudenza Analitica, a cargo de Paolo Comanducci y Ricardo
Guastini, Giappichelli Editore, Torino, pp 285 a 294.
SCHAUER, Frederick (2009), Thinking Like a Lawyer. A New Introduction to Legal
Reasoning, Harvard University Press.
- (1991), Las reglas en juego. Un examen filosfico de la toma de decisiones
basada en regla en el derecho y en la vida cotidiana, traduccin de Claudina
Orunesu y Jorge L. Rodrguez, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004.
SEGURA, Manuel (1998), La racionalidad del derecho, Tecnos, Madrid.
SIMON, Dieter (1975), La independencia del juez, traduccin de Carlos Ximnez-
Carillo, Ariel, Barcelona, 1985.
SILVA, Jos Pedro (2005), Iniciativa probatoria del tribunal en un nuevo orden
procesal civil, en Boletn Jurdico del Ministerio de Justicia, N 7, Santiago de Chile, pp
22 a 29.
SPELLMAN, Barbara (2007), On the Supposed Expertise of Judges in Evaluating
Evidence, en University of Pennsylvania Law Review, 156, pp 1 a 9.
SPRUNG, Marshall (1996), Taking Sides: The burden of Proof Switch in Dolan v.
City of Tigard, en New York University Law Review, 71, N 5, pp 1301 a 1337.
SQUELLA, Agustn (2000), Filosofa del derecho, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago.
STEIN, Friedrich (1893), El conocimiento privado del juez, traduccin de Andrs De
la Oliva Santos, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S. A., Madrid, 1990.
STEIN, Alex (2008a), On the Epistemic Authority of Courts, en Episteme, 5, pp
402 a 410.
- (2008b), Constitutional Evidence Law, en Vanderbilt Law Review, 61, pp
- (2008c), The Trial-Time/Forum Principle and the Nature of Evidence Rules,
en Current Trends in Criminal Procedure and Evidence. A Collection of Essays
in Honor of Professor Eliahu Harnon, Anat Horovitz y Mordechai Kremnitzer
editores, pp 81-103.
65 a
124.
306

- (2007), A Liberal Challenge to Behavioral Economics: The Case of
Probability, en New York University Journal of Law & Liberty, 2, pp
- (2005), Foundations of Evidence Law, Oxford University Press, Reimpresin
2008.
531 a
540.
- (2001), Of Two Wrongs that Make a Right: Two Paradoxes of the Evidence
Law and their Combined Economic Justification, en Texas Law Review, 79, pp
- (1998), An Essay on Uncertainty and Fact-Finding in Civil Litigation, with
Special Reference to Contract Cases, en

1199 a 1234.
University of Toronto Law Journal,
48, pp
- (1997a), Against Free Proof, en Israel Law Review, 31, pp 573 a 589.
299 a 351.
- (1997b), Bayesioskepticism Justified, en International Journal of Evidence &
Proof, 1, pp
- (1996a), The Refoundation of Evidence Law, en Canadian Journal of Law &
Jurisprudence, 9, pp 279 a 342.
339 a 342.
- (1996b), Allocating the Burden of Proof in Sales Litigation: The Law, Its
Rationale, A New Theory, And Its Failure, en University of Miami Law
Review, 50, pp 335 a 344.
- (1996c), Judicial Fact-Finding and the Bayesian Method: The Case for Deeper
Scepticism About their Combination, en International Journal of Evidence &
Proof, 1, pp
- (1993), Defending Liberal Law (reviewing Andrew Altman,
25 a 47.
Critical Legal
Studies: A Liberal Critique, Princeton University Press, 1990), en Anglo-
American Law Review, 22, pp
- (1991a), After Hunt: The Burden of Proof, Risk of Non-Persuasion and Judicial
Pragmatism, en The Modern Law Review, 54, N 4, pp 570 a 576.
194 a 220.
- (1991b), Criminal Defences and the Burden of Proof, en Coexistence, 28, pp
133 a 147.
307

- (1988), A Political Analysis of Procedural Law (reviewing Mirjan R. Damaka,
The Faces of Justice and State Authority, Yale University Press, 1986), en
Modern Law Review
STENING, Anders (1985), Evidence and Statistics in Legal Reasoning, en Man,
Law and Modern Forms of Life, Eugenio Bulygin, Jean-Louis Gardies e Ilkka Niiniluoto
editores, D. Reidel Publishing Company, Dordrecht/Boston/Lancaster, pp 241 a 249.
, 51, pp 659 a 675.
STORME, Marcel (2005), A Single Civil Procedure for Europe: A Cathedral
Builder`s Dream, en Ritsumeikan Law Review, N 22, Kyoto, Japn, pp 87 a 100.
STRNER, Rolf (2008), La obtencin de informacin probatoria en el proceso
civil, traduccin de lvaro Prez, en Revista de Derecho, XXX, Universidad Catlica de
Chile, Valparaso, pp 243 a 262.
- (2007), Derecho procesal y culturas jurdicas, traduccin de lvaro Prez, en
Ius et Praxis, XIII, N 1, Universidad de Talca, pp 435 a 462.
TAPIA, Mauricio (2009), Contra una presuncin general de culpa por el hecho
propio, en Estudios de Derecho Civil IV, Carlos Pizarro coordinador, LegalPublishing,
Santiago de Chile, pp 689 a 705.
- (2005), Cdigo Civil 1855-2005. Evolucin y perspectivas, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago.
TAPIA SUREZ, Orlando (1941), De la responsabilidad civil en general y de la
responsabilidad delictual entre los contratantes, Fondo de Publicaciones, Universidad de
Concepcin, Reimpresin, 2006.
TARUFFO, Michele, ANDRS IBEZ, Perfecto y CANDAU, Alfonso (2009),
Consideraciones sobre la prueba judicial, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid.
TARUFFO, Michele (2008a), La prueba, traduccin de Laura Manrquez y Jordi
Ferrer, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires.
- (2008b), Verdad negociada?, traduccin de Andrs Bordal, en Revista de
Derecho, XXI, N 1, Universidad Austral, Valdivia, pp 129 a 151.
- (2008c), Orality and Writing as Factors of Efficiency in Civil Litigation, en
Oralidad y escritura en un proceso civil eficiente, Federico Capri y Manuel
Ortells editores, Valencia.
308

- (2007), Narrativas judiciales, traduccin de Vernica Undurraga, en Revista
de Derecho, XX, N 1, Universidad Austral, Valdivia, pp 231 a 270.
- (2006a), Poderes probatorios de las partes y del juez en Europa, traduccin de
Aldo Zela, en Ius et Praxis, XII, N 2, Universidad de Talca, pp 95 a 122.
- (2006b), La prueba cientfica en el proceso civil, en Estudios sobre la prueba,
UNAM, Mxico D. F., pp 135 a 186.
- (2005), Jueces y poltica: De la subordinacin a la dialctica, en Isonoma, N
13, Mxico D. F., pp 9 a 18.
- (2003a), Investigacin judicial y produccin de prueba por las partes,
traduccin de Juan Andrs Varas, en Revista de Derecho, XV, Universidad
Austral, Valdivia, pp 205 a 213.
- (2003b), Consideraciones sobre prueba y verdad, en La prueba en el proceso
penal, Rodrigo Coloma editor, Editorial LexisNexis, Santiago de Chile, 2005,
pp 163 a 184.
- (2003c), Rethinking the Standards of Proof, en American Journal of
Comparative Law, N 51, pp 659 a 676.
- (2003d), Algunos comentarios sobre la valoracin de la prueba, en
Discusiones, N 3, Alicante, pp 81 a 97.
- (2003e), Cinco lecciones mexicanas: Memoria del taller de derecho procesal,
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Mxico D. F.
- (2002), Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil, traduccin de Beatriz
Quintero, Temis, Bogot, 2006.
- (1998), Judicial Decisions and Artificial Intelligence, en Judicial Applicatios
of Artificial Intelligence, editado por Giovanni Sartor y Karl Branting, Kluwer
Academic Publishers, Dordrecht, Boston, London, pp 311 a 324.
- (1995), Elementi per un`analisi del giudizio di fatto, en Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile, XLIX, N 3, pp 785 a 821.
- (1992), La prueba de los hechos, traduccin de Jordi Ferrer, Trotta, Madrid,
2002.
309

TAVOLARI, Ral (2007), Bases y criterios para el nuevo proceso civil chileno, en
Proceso civil. Hacia una nueva justicia civil, Andrs de la Oliva y Diego Palomo
coordinadores, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, pp 35 a 52.
- (2000), El proceso en accin, Editorial Libromar Ltda, Santiago de Chile.
- (1994), Tribunales, jurisdiccin y proceso, Editorial Jurdica de Chile, Santiago.
THAYER, James (1890), The Burden of Proof, en Harvard Law Review, 4, N 2,
pp 45 a 70