EL MARCO JURDICO PARA LA PAZ EN COLOMBIA: APORTES JURDICO-POLTICOS PARA EL DEBATE ACTUAL SOBRE LA FINALIZACIN DEL CONFLICTO*

Freddy Ordez Gmez** Jessica Viviana Moreno***

Resumen El debate jurdico-poltico actual sobre Justicia Transicional en el escenario colombiano gira en torno al Marco Jurdico para la Paz y los Dilogos de la Habana que se vislumbran como una posibilidad para terminar una dinmica compleja de conflicto interno. Existen puntos de vista contradictorios y diferentes tendencias acerca de cmo debera darse la terminacin del conflicto y sobre el Marco Jurdico para la Paz, por ejemplo, una tendencia de corte punitivoconservador que considera que el MJP promueve la impunidad, otra de corte liberal, que arguye que el referido instrumento de justicia de transicin es el camino correcto aunque algunos elementos dispuestos en l van en contrava de los estndares internacionales de Derechos Humanos y los derechos de las vctimas. Frente a estas posiciones, el presente artculo quiere analizar los componentes del MJP bajo la ptica del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la necesidad de consolidacin del Estado Democrtico, pues puede que, las tendencias sean falsas disyuntivas y el MJP resulte sin eficacia real en los Dilogos de la Habana.

Palabras clave: justicia transicional; Marco Jurdico para la Paz; transicin democrtica; derechos de las vctimas; conflicto armado colombiano. Key words: Transitional justice; democratic transition; victims rights; Colombian armed conflict

PRESENTACIN Durante por lo menos cinco dcadas1 Colombia ha estado inmersa en una dinmica de conflicto interno, cuyo eje central ha sido la eliminacin del contendor armado, ms no la posibilidad de solucin poltica va negociacin de paz: salvo contadas excepciones2, la agenda de paz no ha sido prioridad en los gobiernos de turno. Paradjicamente, a pesar de la prolongacin de la confrontacin armada, as como, del carcter belicista de los ltimos periodos presidenciales, los marcos normativos caracterizados como de justicia transicional, han tenido un gran desarrollo en el reciente decenio.

Hoy en da en el pas se est ante un nuevo escenario de dilogo y negociacin, los llamados dilogos de La Habana, efectuados entre el Gobierno y las FARC; as como, tambin se debate un nuevo instrumento de justicia transicional, el Marco Jurdico para la Paz, promovido por el Ejecutivo y la bancada oficialista, y establecido a travs del Acto Legislativo N 01 del 31 de Julio de 20123.

El presente artculo busca contribuir con elementos de los rdenes jurdico y poltico a la discusin sobre el Marco Jurdico y el proceso de paz4. Para ello, en primer lugar, se presentarn estndares y perspectivas de la justicia transicional; en un segundo momento se

* Artculo propuesto para publicacin en la revista Tiempo de Paz, editada por el Movimiento por la Paz, MPDL. ** Abogado y candidato a Magister en Derecho con profundizacin en Derechos Humanos y DIH de la Universidad Nacional de Colombia. Investigador de ILSA y docente ocasional de la Universidad Nacional de Colombia, Sede Bogot. freddy@ilsa.org.co *** Abogada y estudiante de Especializacin en Derecho Constitucional Colombiano de la Universidad Libre, Sede Bogot. Investigadora de ILSA. jessica@ilsa.org.co 1 Frente a la extensin temporal del actual conflicto interno existen diferentes posiciones. A manera de ilustracin, la Corte Constitucional (2004) ha sealado que este tiene origen en la dcada de 1980; la Ley 1448 de 2011, ha expresado que son vctimas aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un dao por hechos ocurridos a partir del 1 de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al DIH o de violaciones graves y manifiestas al DIDH, ocurridas con ocasin del conflicto; el antiguo sistema de informacin de poblacin desplazada de Accin Social, recoga datos desde 1997; el grupo de Memoria Histrica (2013) maneja cifras de victimizacin en su ms reciente informe desde el ao 1958; a la par de lo anterior, las organizaciones insurgentes (FARC y ELN) actualmente en confrontacin con las fuerzas estatales datan de 1964; y el asesinato del caudillo del pueblo, Jorge Eliecer Gaitn (detonante de La Violencia) ocurri el 9 de abril de 1948. Lo trascendental del inicio de la guerra en el pas est relacionado con la posibilidad de identificacin de las vctimas, el acceso y goce efectivo de sus derechos. 2 Belisario Betancurt (1982-1986), Virgilio Barco (1989), Cesar Gaviria (1991); Andrs Pastrana (1998-2002). 3 En adelante Marco Jurdico o MJP. 4 A la vez este trabajo se enmarca en un ejercicio de ms largo aliento que pretende dar cuenta de las ms recientes estipulaciones sobre justicia transicional en Colombia.

abordan algunos elementos del debate jurdico y poltico actual sobre el MJP; y finalmente, se manifestarn una serie de conclusiones preliminares.

LA JUSTICIA DE TRANSICION: ESTNDARES, DEBATES Y PERSPECTIVAS Por justicia de transicin se comprenden los mecanismos o medidas implementadas por los Estados en procesos de cambio social, producto de un posconflicto, la superacin de un rgimen o negociaciones de paz dentro de un conflicto en curso y/o de una democracia formal, cuya finalidad es la reconciliacin, satisfacer los derechos de las vctimas, la consolidacin de la democracia y del sistema judicial interno, y crear condiciones para una paz sostenible (Ambos, 2009; Becerra, 2007; De Greiff, 2008; Retegui, 2011).

La justicia transicional ha tenido desarrollos importantes, tanto en trminos de instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, como en su construccin fctica. En el marco normativo, se ha avanzado en una consagracin fundamentalmente de estipulaciones para casos individuales de violaciones a los derechos humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario, y sobre los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin de las vctimas. Dentro de los instrumentos internacionales se tienen los Principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso del poder; el Conjunto de principios para la proteccin y la promocin de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad ; y los Principios y directrices bsicas sobre el derecho de las vctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Es imperativo destacar que, adicional a los referidos, en el derecho internacional se presentan desarrollos igualmente fundamentales a considerar por la justicia transicional (a los que por efectos de espacio no se hace referencia en el texto), que se encuentran tanto en los instrumentos clsicos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en instrumentos especiales y rganos del sistema de Naciones Unidas5; as como en los instrumentos y fallos del Sistema Interamericano6, en los marcos que regulan el DIH y en el Derecho Internacional Penal7.

Por ejemplo, vase la Observacin General N 31 de mayo 26 de 2004 del Comit de Derechos Humanos de la ONU, donde se consider que, para el cumplimiento de las obligaciones internacionales el Estado debe investigar y hacer comparecer ante la justicia a los culpables de violaciones y consecuentemente reparar a las vctimas.

De otra parte, en la prctica los estndares jurdicos internacionales han tenido que ser aplicados generalmente en casos complejos, cuya dificultad es especialmente alta a la hora de ser analizados para la definicin de polticas y marcos normativos de justicia transicional8. Esto implica que en escenarios de transicin la pregunta sobre cmo dar respuesta a un pasado atroz y conseguir una paz estable y duradera, debe hacerse considerando principios y no marcos normativos o reglas (Uprimny, s.f.). La ponderacin debe ser entre los valores como deber de investigar y sancionar9, la consolidacin de la democracia y la paz. Ac la justicia debe ser entendida de forma amplia y no restringida al escenario penal10, y de la mano de componentes como la verdad, la reparacin y la garanta de no repeticin (Ambos, 2009).

Finalmente sern la calidad de las reformas polticas logradas, particularmente si y en qu medida la justicia de transicin contribuye al establecimiento de bases que configuren relaciones ciudadanas equitativas; a la reconstruccin y consolidacin de la democracia, as como del sistema judicial domstico, lo que permitir evaluar los logros y resultados de los programas de justicia transicional y no la dicotoma entre castigo e impunidad, esta ltima ha sido la norma en el abordaje de la justicia transicional en Colombia, especialmente en el actual debate sobre el Marco Jurdico para la Paz.

LA FALSA DISYUNTIVA DEL MARCO JURDICO PARA LA PAZ: IMPUNIDAD O CASTIGO PARA LAS FARC?

6 A manera de ilustracin se tiene el Pronunciamiento de la Comisin Interamericana sobre la aplicacin y el alcance de la Ley de justicia y paz en Colombia y el Informe sobre el proceso de desmovilizacin en Colombia fechado en diciembre 13 de 2004; a nivel de la Corte Interamericana se tiene el caso comunidad Moiwana vs. Suriname, caso masacre de Mapiripn Vs Colombia, Caso Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per donde se establecen parmetros de interpretacin de la Convencin, en materia de justicia y reparacin integral de las vctimas, al igual que la posicin del tribunal regional sobre amnistas y accin judicial. 7 La Corte Constitucional colombiana en la sentencia C-715 de 2012, hace una importante referencia a (i) instrumentos internacionales; (ii) tribunales internacionales; (ii) el sistema interamericano y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; (iii) los informes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos; y (iv) al contexto europeo; con relacin al reconocimiento y proteccin de los derechos de las vctimas a la justicia, a la verdad, a la reparacin, y a la no repeticin. 8 Estas dos lecturas coinciden con la diferenciacin hecha por Pablo de Greiff (2008) para el entendimiento de reparaciones en contextos jurdicos y en el contexto de diseo de programas de cubrimiento masivo. 9 La cual es una obligacin de medio y no de resultado (Uprimny: s.f.) 10 Incluyendo para Ambos la posibilidad de abstenerse de una persecucin penal y/o del castigo (Ambos, 2009, p. 29)

Sin duda, Colombia se constituye en un escenario complejo para el abordaje de un programa o marco de justicia de transicin. En efecto, a la longevidad del conflicto interno, se suma la dramtica cantidad de vctimas, estipuladas en 5.405.629 (Semana, 2013, jun. 3-10)11, teniendo como consecuencia de la continuidad el aumento en el nmero en afectados: 220.000 nuevas vctimas dej el ao 2012 (Semana, 2013, jun. 3-10), lo que hace no solo urgente, sino necesario para el futuro de la sociedad colombiana el fin del conflicto por la va de la solucin poltica negociada entre Gobierno y guerrillas 12, as como implementar un cese bilateral de fuegos, para evitar que aumenten las vctimas13.

Como se indic al inicio de este texto, se est ante un nuevo escenario de dilogo y negociacin, los llamados dilogos de La Habana, efectuados entre el Gobierno y las FARC; as como, se est hoy en da ante un nuevo instrumento de justicia transicional, el Marco Jurdico para la Paz. Los dos, se han relacionado y entendido por la opinin pblica como una unidad, de all que, buena parte de las apreciaciones (principalmente los ataques) sobre el Marco Jurdico, sean ms bien apreciaciones contra la guerrilla y contra el gobierno de Juan Manuel Santos. El Acto Legislativo No. 01 del 31 de julio de 2012, Por medio del cual se establecen instrumentos jurdicos de Justicia Transicional en el marco del artculo 22 de la Constitucin Poltica y se dictan otras disposiciones, conocido como Marco Jurdico para la Paz, contempla la incorporacin de dos artculos transitorios a la Carta poltica, que abordan la finalidad de la justicia transicional, la necesidad de reglamentar (va leyes estatutarias) los mecanismos de carcter judicial y extrajudicial para investigar y sancionar, as como los procedimientos de Verdad y Reparacin para las vctimas. (Ver Tabla No. 1)
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Por su parte, el reciente informe Basta Ya! habla de 220.000 muertes entre 1985 y 2012 (GMH, 2013), y en el caso del desplazamiento forzado, la Consultora para los Derechos Humanos y el Desplazamiento CODHES, indica en 5.487.542, el nmero de personas internamente desplazadas. 12 Es claro en las negociaciones entre Gobierno y FARC en La Habana, que ninguno de los dos adversarios podr vencer al otro. Para el caso del triunfalismo nacional de una victoria sobre la insurgencia y el advenimiento del fin del fin del gru po, las FARC saben adaptarse a las condiciones de la guerra y sobreponerse a fuertes golpes militares: Aunque en el periodo reciente han perdido importantes cuadros, tal vez el mayor acierto estatal contra sta fue en el ao de 1996 cuando perdi cerca del 70% de sus efectivos. Impactos de esa magnitud no se han tenido en el periodo reciente. 13 En el marco de las actuales negociaciones de paz entre Gobierno y FARC el grupo insurgente propuso un cese bilateral de fuego, el cual no tuvo eco en el Gobierno. No obstante, las FARC realizaron durante noviembre y diciembre de 2012 un cese unilateral de hostilidades.

TABLA NO. 1. SNTESIS DEL MARCO JURDICO PARA LA PAZ Componente Aspecto / Contenido Carcter de la Justicia Excepcional. Transicional Finalidad de la Justicia de Facilitar la terminacin del conflicto armado interno y el logro de la paz Transicin estable y duradera, con garantas de no repeticin y de seguridad para todos los colombianos. Derechos de las vctimas a la Se garantizarn en el mayor nivel posible. verdad, la justicia y la reparacin Deber estatal de investigacin y Se garantizar mediante instrumentos de carcter judicial o extra-judicial. sancin Plantea que la justicia de transicin operar bajo criterios de priorizacin y seleccin; los primeros, son determinados por el Fiscal General de la Nacin, y los segundos, por el Gobierno Nacional. La accin penal se centrara en los mximos responsables de crmenes de lesa humanidad, genocidio y crmenes de guerra cometidos de manera sistemtica. La suspensin y renuncia a la accin penal, as como los mecanismos extrajudiciales aplicarn en casos determinados, e implicar el observar requisitos y condiciones. Derecho a la verdad Se garantiza por medio de mecanismos de carcter extrajudicial. Propone la creacin de una Comisin de la verdad. Derecho a la reparacin Contempla la contribucin a la reparacin integral de las vctimas como una de las condiciones que deben cumplir los beneficiarios de tratamiento penal especial. Iniciativa legislativa Del Gobierno Nacional. Tratamiento diferenciado Se estipula la posibilidad de un tratamiento diferenciado para cada grupo al margen de la ley partcipe del conflicto y para los agentes estatales. Delito poltico Seala que se estipular por Ley Estatutaria los delitos considerados conexos al delito poltico para efectos de participacin en poltica, excluyndose los que adquieran la connotacin de crmenes de lesa humanidad y genocidio cometidos de manera sistemtica, lo que implica que condenados y seleccionados por estos delitos no podrn participar en poltica. Excepciones de los mecanismos No aplica la justicia de transicin a grupos armados al margen de la ley que no hayan participado del conflicto armado interno, ni a miembros reincidentes. Trminos El MJP contempla un periodo de cuatro aos entre la presentacin del primer proyecto de Ley por el Gobierno Nacional al Congreso y la promulgacin de todas las leyes que regulan los instrumentos penales. Fuente: Elaboracin propia a partir de Repblica de Colombia (2012)

Frente a los puntos de vista contradictores del MJP que han sobresalido, se pueden identificar dos tendencias. Las cuales estn fuertemente marcadas por el debate poltico sobre la negociacin con las FARC en Cuba. La primera, aquella que plantea que el Marco Jurdico implica impunidad para la guerrilla; y una segunda, que indica que el instrumento no garantiza los derechos de las vctimas. Para las dos tendencias sus abanderados presentan posiciones

tanto del pensamiento conservador como del liberal14. Otros actores institucionales e interesados en el tema, incluyendo al Presidente Santos, tienen lecturas a favor del Marco Jurdico y consideran que no se genera impunidad, ni desconocimiento de los derechos de las vctimas.

Ahora bien, el debate que se genera, slo aborda una arista de la justicia transicional, adicionalmente mal enfocada, y mediada por la tendencia punitiva de la justicia y la vida social, as como por el proceso de paz en curso. Ms all del dilema impunidad/castigo que se presenta como una falsa disyuntiva, se debe identificar si el instrumento de justicia transicional lograr contribuir al establecimiento de bases que configuren relaciones ciudadanas equitativas y una reconfiguracin de la democracia, a partir de entendimientos amplios de justicia soportada fundamentalmente en la verdad y reparacin. En lnea con lo anterior, es claro que la justicia de transicin, el Marco Jurdico para la Paz y las Leyes Estatutarias que surjan, deben ser evaluadas a partir de su aporte al cambio en la situacin de conflicto.

La Corte Constitucional se pronunci recientemente sobre el Marco Jurdico a propsito de una demanda de inconstitucionalidad que plateaba como problema jurdico que algunas directrices en l dispuestas sustituan la Constitucin Poltica, pues, cambiaba el pilar esencial de respetar, proteger y garantizar los derechos de las vctimas y la sociedad, toda vez que, se priorizaba la seleccin de casos a los mximos responsables de delitos de lesa humanidad y no todos los casos. Frente a ello, el mximo tribunal de lo constitucional en la Sentencia C579 de 2013 declara la constitucionalidad del Acto Legislativo, bajo el argumento que los elementos no son contrarios a estndares dispuestos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que hace parte del bloque de constitucionalidad y lo establecido en la Carta fundamental, ya que, la existencia de la seleccin y priorizacin de casos no pretende que se deje de investigar todos sino que se ahonden esfuerzos en aquellos que permiten desvertebrar macroestructuras criminales, en este sentido, dispone de criterios que deber observar el Congreso para su desarrollo, afirmando que en el caso concreto se requera la realizacin de ejercicios de ponderacin entre valores y principios como la paz y la
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En uno y otro sentido se puede ubicar, a manera de ilustracin al Procurador General de la Nacin, Alejandro Ordez; Jos Miguel Vivanco de HRW; y a Gustavo Galln, de la Comisin Colombiana de Juristas.

reconciliacin, y los derechos de las vctimas. En este sentido, y teniendo en cuenta los antecedentes de la Corte Constitucional, se estipula que en el desarrollo legislativo del MJP se deben dar continuidad a estos ejercicios de ponderacin15 y ser en las normas estatutarias que se haga a mayor profundidad el mismo.

Adicional a estas consideraciones, hay un aspecto central en lo que es la discusin sobre el MJP y las conversaciones en La Habana: las FARC no reconocen el Marco Jurdico y lo ven como una imposicin de su contraparte16. Lo anterior lleva a sealar que la construccin de justicia transicional y paz en el pas, debe incluir los intereses y apreciaciones de las partes, esto parece estar claro en el establecimiento mismo de una mesa de negociacin en La Habana, pero no en la decisin gubernamental de presentar el instrumento normativo para el pos-conflicto, situacin que tambin se presenta con la propuesta de referendo como mecanismo para la refrendacin de los acuerdos.

Si no se logra dar trmite a este ltimo aspecto, el MJP ser una propuesta de justicia transicional que no aplicar para el proceso de conversaciones actual, situacin que perfectamente podra pasar tambin en una negociacin con el Ejrcito de Liberacin Nacional, ELN. Frente a lo anterior existe una opcin que permitira la implementacin del Marco Jurdico con las FARC, y es que se proponga una Ley estatutaria que de un tratamiento diferenciado a las FARC y que sea con stas, en medio del dilogo en Cuba, que se construya la norma. Si esto no se contempla, las partes tendran que construir una normativa diferente, con rango constitucional, avalada por el grupo insurgente y el Marco Jurdico, sera letra muerta.
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Mtodo de interpretacin jurdico desarrollado por Robert Alexi qu ien expres que La ponderacin no es ms que la optimizacin relativa a principios contrapuestos [] Cuanto mayor sea el grado de insatisfaccin o de detrimento de un derecho o de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacer el otro y utilizado por la Corte Constitucional Colombiana, por ejemplo, vase Corte Constitucional (1996). 16 Al respecto indica las FARC: En Colombia se declar oficialmente que hay un conflicto entre dos partes con responsabilidades para cada una de ellas, pero adems, se da la circunstancia terrible de que el conflicto contina con la injerencia de bases militares norteamericanas que pisotean nuestra soberana. Se requiere entonces que cualquier transicionalidad o normativa para la misma, sea producto de un pacto y no de una imposicin. Se debe tener en cuenta que de nada sirve la unilateralidad sobre todo si se observa que la aceptacin de responsabilidad por el conflicto le quita al Estado la legitimidad necesaria para ser juez. No se puede ser juez y parte, sobre todo cuando se trata de un Estado responsable; y mucho ms, cuando la guerra interna persiste sin vencedor ni vencido. Un proceso de paz requiere de absoluta soberana jurdica, sin injerencias forneas que obstruyan la reconciliacin (Delegacin de Paz, FARC-EP, 2013, Oct. 3). En el mismo sentido vase Delegacin de Paz, FARC-EP (2013, sep. 19).

CONCLUSIONES La justicia transicional implica la construccin de mecanismos y medidas para lograr ampliacin de los marcos democrticos, superar un pasado de violencia y responder a las vctimas, lo que supone que se requiera ponderar principios y valores como la paz, la democracia y los derechos de las vctimas.

En la actualidad el pas asiste a un escenario de negociacin y dilogo entre el Gobierno y las FARC, y paralelamente a la estipulacin de mecanismos de justicia transicional, centralizado esto en el Marco Jurdico para la Paz, el cual ha sido objeto de debates y controversias, aunque se ha declarado acorde a la Carta de 1991 por la Corte Constitucional.

Los desarrollos del Marco Jurdico requieren de ejercicios de ponderacin entre los principios en colisin, especialmente en lo que ser su reglamentacin va Leyes estatutarias, lo que una vez realizado e implementado, permitir evaluar su verdadero alcance en la construccin de un escenario democrtico, respetuoso de las vctimas y sus derechos, y una paz estable y duradera.

No obstante el Marco Jurdico debe superar una situacin adversa: su origen gubernamental y la intensin del Ejecutivo de hacer de ste el instrumento transicional para el actual proceso con las FARC. Si no se logra darle salida a este obstculo se podra tener una normativa ineficaz que se sumara a la prolfica produccin de justicia de transicin que poco til ha sido para la terminacin del conflicto interno.

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