Artigo Danos Morais Casamento

188 Fernanda Misevicius Soares
DOS DANOS MORAIS, SOFRIDOS PELOS CNJUGES, NA SEPARAO E NO DIVRCIO WOUNDED FEELINGS, LONG-SUFFERED BY THE SPOUSES, IN THE SEPARATION AND IN THE DIVORCE
Fernanda Misevicius Soares Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo; Scia do Misevicius Prado Advogados Associados; Advogada.
Resumo: Este estudo constitudo por quatro captulos, alm da concluso. No primeiro captulo, analisaremos o instituto do casamento, percorrendo seu conceito, natureza jurdica, finalidade e efeitos jurdicos. Neste tpico, chamaremos a ateno para os ntimos motivos do matrimnio que, em ltima anlise, so o fundamento de validade dos direitos e deveres dos cnjuges. No segundo captulo, estudaremos as formas de dissoluo do casamento, restringindo-nos aos casos de separao judicial e divrcio, bem como suas conseqncias. Tal tarefa nos de grande valia, medida que vislumbraremos o carter patrimonial que o atual estatuto civil confere ao rompimento conjugal. No captulo seguinte, a fim de melhor situar a reparao dos danos morais, verificaremos o instituto da responsabilidade civil, enfatizando suas finalidades, espcies e pressupostos. Por fim, no ltimo captulo, analisaremos a compatibilidade entre os dois institutos anteriormente estudados, comprovando-se a possibilidade de reparao dos danos morais oriundos da separao judicial ou do divrcio. Utilizaremos o mtodo indutivo e explicativo, alicerados em pesquisas doutrinrias e jurisprudenciais, bem como no novo Cdigo Civil e demais leis pertinentes ao assunto. Palavras-chave: Direito de Famlia; Separao; Divrcio; Danos Morais. Abstract: This study is constituted by four chapters, besides the conclusion. In the first chapter, it will be analyzed the institute of the marriage, its concept, juridical nature, ends and legal effects. In this topic, the attention is on the private causes of the matrimony which ones, at least, are the validity base of the rights and obligations of the spouses. In the second chapter, it will be studied the ways of dissolution of the marriage, specifically the judicial separation and the divorce, and their consequences. In the third chapter, it will be studied the institute of the civil liability, its endings, kinds and intends. In the fourth chapter, it will be analyzed the compatibility between the two institutes previously studied, confirming the possibility of the awards from judicial separation or from the divorce. It will be used the inductive and the explicative methods, based in doctrinarian and jurisprudential researches, and in the new Brazilian civil code and the others relevant legal norms. Keywords: Family law; Separation; Divorce; Wounded feelings.
Introduo A cada dia que passa, as conquistas humanas vem sendo mais comuns. O processo de modernizao vem se intensificando e ultrapassando limites que acreditvamos intransponveis. No h dvidas de que o homem se supera a cada novo instante. Contudo, tal progresso no nos trouxe apenas benefcios. Trouxe-nos tambm influncias negativas, sendo talvez a atual falncia do organismo familiar o maior exemplo. No h dvidas de que a famlia moderna est em crise. As novas necessidades, os novos interesses, o moderno modo de vida, bem como os meios de integrao mundial auxiliaram e muito a desagregao dos membros formadores do ente familiar. Apesar de possurem o mesmo domiclio, pais e filhos, marido e mulher esto cada vez mais distantes da finalidade da vida em comum: ajuda recproca, compreenso, apoio e harmonia. a contraprestao imposta pelo ritmo da vida moderna. Tal constatao , ou deveria ser, motivo de preocupao social, haja vista ser a famlia o primeiro e mais importante educador. no seio familiar que o indivduo percebe a essencialidade do prximo em sua vida e se d conta do valor que este possui. Neste momento, ele aprende a essncia da vida em conjunto: respeito e dedicao para com os demais. Da infere-se a necessidade de proteger o organismo familiar1. Por outro lado, quando um de seus componentes culposamente menospreza o fundamento da constituio familiar e desdenha a afeio dos demais est presente o dano moral. Isso porque, a vontade de se renegar o valor pessoal da cada indivduo atinge, de plano, os direitos da personalidade, principalmente o direito integridade psquica. Em outras palavras, o sofrimento exacerbado, ou seja, que ultrapassa os limites do tolervel, origina, sem sombra de dvida, o dano moral. Sendo assim, dever do Estado salvaguardar os direitos da personalidade, bem como o organismo familiar, a fim de cumprir um de seus objetivos fundamentais, qual seja a formao de uma sociedade justa, promovendo o bem de todos2. Educao e conscientizao so, inquestionavelmente, o melhor caminho para a efetiva realizao de tais metas. Contudo, a ns, estudiosos e aplicadores do Direito, fica a incumbncia de aplicar os preceitos legais vida cotidiana. Esta a nossa parte. Dessa forma, o presente trabalho objetiva demonstrar a possibilidade de reparao dos danos morais, sofridos pelos cnjuges, na separao e no divrcio, tendo como fundamento de validade a proteo da famlia e dos direitos individuais.
Seguindo tal raciocnio, determina a Constituio Federal de 1988 que a famlia o organismo basilar da sociedade e, portanto, merecedora de especial proteo do Estado.
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Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, artigo 3, I e IV.
1. Casamento 1.1. Conceito Conceituar casamento no tarefa fcil. Isso porque, em sendo o casamento, primeiramente, fato social, ele elemento instvel, dependente do espao geogrfico ou do lapso temporal em que estiver inserido. As definies de casamento tm natureza incerta e temporria de todas as coisas sociais. O seu fim deve ser o de caracterizar o de seu tempo, e nada mais.3 Assim, no presente estudo, voltaremos nossas atenes ao casamento hodierno e caracterstico da cultura brasileira. Parte expressiva da nossa doutrina jusfamiliar define o casamento como sendo a unio entre duas pessoas de sexos distintos, em conformidade com a lei, que visa o auxlio mtuo, a procriao e o cuidado e educao da prole. Tal conceito, apesar da autoridade dos que o defendem4, por demais simplista, haja vista no abarcar o aspecto psico-social do instituto em questo. Por esta razo, preferimos a conceituao do ilustre professor Caio Mrio da Silva Pereira, que diz ser o casamento a unio entre duas pessoas de sexos diferentes, realizando uma integrao fsico-psquica permanente.(Grifou-se)5 No h dvida de que o casamento acarreta aos que nele se vinculam relaes de ordem psquica, fsica, moral e social. Corroborando tal idia, Wetter disse ser o casamento a unio do homem e da mulher com o fim de criar uma comunidade de existncia.6 Este , a nosso ver, o conceito que melhor se ajusta realidade social e jurdica7 brasileira, uma vez que no limita o casamento legitimao das relaes sexuais ou aos interesses patrimoniais. Tal definio amplia a noo de casamento, demonstrando o relevo das relaes sentimentais, origem deste. 1.2. Natureza jurdica Muito se discute a respeito da natureza jurdica do casamento. Uns afirmam ser ela contratual (teoria contratualista), outros institucional (teoria institucionalista), havendo ainda aqueles que dizem ser o casamento contrato e instituio (teoria mista). O posicionamento conforme uma dessas teorias exerce influncia sobre os princpios que devem informar a reparao de danos, inclusive morais, na separao judicial e no divrcio, como veremos mais adiante.
PONTES DE MIRANDA, Franciso Cavalcanti. Tratado de direito de famlia, vol. 1, p. 36. Apresentam este conceito, dentre outros, Silvio Rodrigues (Direito civil, vol. 6, p.19) e Washington de Barros Monteiro (Curso de direito civil, vol. 2, p. 11). 5 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, vol. 5, p. 42. 6 WETTER. Pandectes. In: DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, vol. 5, p. 40 7 Note que o atual Cdigo Civil determina, em seu artigo 1511, que o casamento estabelece comunho plena de vida, sendo est a comunho da carne e da alma.
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A noo contratualista do casamento teve origem no Direito Cannico, no qual o matrimnio era um sacramento, bem como um contrato decorrente da natureza humana. Esta concepo prioriza a manifestao de vontade dos nubentes, elevando-a a pressuposto essencial para a existncia do casamento e deixa a interveno do sacerdote, no casamento religioso, ou a interveno estatal, no casamento laico, em posio secundria. Assim, afirma-se que o casamento um contrato civil, medida que ele ultima-se e aperfeioa-se unicamente por meio do consentimento recproco dos nubentes. Entretanto, diz-se ser o matrimnio um contrato civil sui generis, especial de Direito de Famlia, haja vista que, diante de suas particularidades, nele no se aplicam os dispositivos legais prprios das relaes de direito patrimonial. Na teoria institucionalista o casamento tido como uma instituio social. Nela, a interveno estatal fator relevante na constituio e regramento do matrimnio. Os nubentes, ao se casarem, devem expressar livremente sua vontade. Entretanto, essa manifestao diz respeito to somente ao ato de casar-se, j que tal liberdade no abrange as normas, os efeitos e a forma do casamento. O matrimnio, aqui compreendido, acarreta aos contraentes a adeso ao estatuto legal, impondo-lhes regras cogentes e inalterveis. O estado matrimonial , portanto, um estatuto imperativo preestabelecido, ao qual os nubentes aderem.8 A teoria mista divide o casamento em dois momentos, atribuindo a cada um deles natureza jurdica diversa. Destarte, a formao do casamento, denominada como casamento-ato, possui natureza contratual, por originar-se de acordo de vontades. J o momento que compreende a durao e a dissoluo do casamento, denominada casamento-estado, tm natureza institucional, por predominar a interferncia do poder pblico e a inalterabilidade de seus efeitos. Tendo em vista o grande valor do casamento na constituio da sociedade civilizada, filiamo-nos teoria institucionalista. A fim de justificar nossa opinio preciso demonstrar, como fez Maria Helena Diniz, as diferenas existentes entre contrato e instituio: a) no contrato os interesses dos contraentes so divergentes (um quer o menor preo e o outro o mais alto); no casamento, os interesses so coincidentes; b) o contrato produz efeitos somente entre as partes; a instituio, inclusive o casamento, impe seus efeitos tambm aos terceiros; c) no contrato, os contraentes tm liberdade para contratar e definir regras; no casamento, os cnjuges possuem liberdade restrita, j que podem disciplinar somente questes atinentes s relaes patrimoniais e desde que no contravenha disposio absoluta de lei; d) o contrato desata-se pelo distrato; o casamento desata-se pelos modos definidos em lei, quais sejam nulidade, anulabilidade, falecimento, separao judicial e divrcio.9 Ante essas consideraes, conclui-se que a idia de casamento contrria de contrato. Consider-lo como instituidor de relao meramente contratual relegar seus nobres e elevados fins.
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DINIZ, Maria Helena, op.cit., vol. 5, p. 43. DINIZ, Maria Helena. Idem, p. 44-45.
1.3. Finalidade do casamento Slvio de Salvo Venosa afirma que o estudo das finalidades do casamento amolda-se melhor Cincia Sociolgica do que Cincia Jurdica, tendo-se em vista que o casamento fato tipicamente social10. No entanto, examinar tais finalidades, apesar no reguladas em lei, relevante, haja vista que os efeitos jurdicos do matrimnio devem harmonizar-se com os motivos que levam duas pessoas a se unirem por meio do casamento. Ora, em sendo a procriao, por exemplo, uma das destinaes do matrimnio, no h como exclu-lo do rol de direitos e deveres deste. Os doutrinadores jusfamiliares brasileiros estabelecem basicamente trs fins ao casamento: procriao e educao da prole, disciplinao das relaes sexuais e a mtua assistncia, sendo esta elevada categoria de principal. Assim, Washington de Barros Monteiro afirma que Unindo-se pelo matrimnio, visam igualmente os cnjuges obteno de mtua assistncia para superao dos encargos da vida.11 Slvio de Salvo Venosa diz que o casamento estabelece um vnculo legal, tico e moral entre os cnjuges, objetivando uma convivncia de auxlio e de integrao fsico-psquica.12 Silvio Rodrigues, por sua vez, enfatiza que a aproximao dos sexos e o natural convvio entre marido e mulher, ordinariamente, suscitam o desenvolvimento de sentimentos afetivos recprocos, dos quais o dever de se prestarem mtua assistncia mero corolrio.13 Maria Helena Diniz explica que com o matrimnio h um complemento de duas personalidades reciprocamente atradas pela fora do sentimento e do instinto que se ajudam mutuamente, estabelecendo-se entre elas uma comunho de vida e de interesses tanto na dor como na alegria14, e ressalta ao citar Filomusi-Guelfi: o matrimnio a plena e ntima unio do homem e da mulher ... Logo, no a procriao dos filhos a nica finalidade do casamento, nem mesmo a purificao dos prazeres sexuais, mas a realizao da unio mais perfeita entre o homem e a mulher em todas as vrias esferas dentro das quais se cumpre o destino humano. (Grifouse)15 E Ney de Mello Almada destaca que: Quem contrai npcias quer assistir e proteger o seu par amoroso e essa expresso de amor implcita no matrimnio como elemento lgico de sua motivao e finalidades maiores, pois o casamento integrao harmnica de predicados, suprimento recproco de falhas, comunho de
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil, vol. 6, p. 42. MONTEIRO, Washington de Barros, op. ci., vol. 2, p. 15. 12 VENOSA, Slvio de Salvo, op. cit., vol. 6, p. 42. 13 RODRIGUES, Silvio, op. cit., vol. 6, p.23. 14 DINIZ, Maria Helena, op. cit., vol. 5, p. 41. 15 FILOMUSI-GUELFI. Enciclopedia giuridica. apud GANGI,Calogero. Il matrimonio. In: DINIZ, Maria Helena, op. cit., vol. 5, p. 42.
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esforos diferenciados, para o atingimento de um fim comum: a felicidade. (Grifouse)16 Posto isso, conclumos que o fim principal do casamento o crescimento e a realizao pessoal, sendo a mtua assistncia o instrumento capaz de alcan-lo. Isso porque os seres humanos trazem como caracterstica inata sua essncia a imperfeio. Assim, por meio do casamento, buscam a minimizao de suas deficincias e, conseqentemente, a sua realizao pessoal, alm da superao conjunta dos percalos da vida. Neste contexto, o dever de mtua assistncia, demonstrado por uma conduta de satisfao recproca, prpria de duas pessoas que se amam, ganha expressiva importncia, medida que retrata o relevo da instituio familiar. 1.4. Efeitos jurdicos do casamento Do casamento resultam inmeras conseqncias que se distribuem em trs espcies: social, pessoal e patrimonial. No que concerne ao objetivo deste estudo, analisaremos apenas os efeitos pessoais que se instaura entre os cnjuges. 1.4.1. Igualdade entre os cnjuges O estudo do tratamento legislativo dispensado a igualdade dos cnjuges relevante ao presente estudo, tendo-se em vista que somente sob a gide de um regime igualitrio, no qual deve prevalecer o respeito mtuo, sem a importncia da submisso, que podemos falar em responsabilidade por danos morais na dissoluo da sociedade e do vnculo conjugal. No obstante nossas Constituies sempre tenham reconhecido o princpio da igualdade, a legislao ordinria, ao longo de muitos anos, estabeleceu normas visivelmente discriminadoras, em matria de casamento. A ttulo de exemplo, podemos citar a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil de 1891, artigo 72, 2, que dispunha: Todos so iguais perante a lei... e o Cdigo Civil de 1916 que considerava a mulher pessoa relativamente incapaz e atribua ao marido, com exclusividade, a chefia da sociedade conjugal e o ptrio poder. O movimento de equiparao dos direitos e deveres matrimoniais entre homens e mulheres iniciou-se com a Lei n 4.121, de 27 de agosto de 1962, chamada Estatuto da Mulher Casada. Com ele a mulher casada adquiriu alguns direitos, embora no se tenha diludo, por completo, as desigualdades. Assim sendo, as mulheres casadas passaram condio de pessoa capaz, podendo auxiliar o marido na chefia da sociedade conjugal (artigo 233, caput) e no exerccio do ptrio poder (artigo 380, caput, e pargrafo nico). A Constituio Federal de 1988, visando findar tal disparidade, estabeleceu, alm dos princpios gerais de que Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,(...), e que (...)homens e mulheres so iguais em direitos e
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ALMADA, Ney de Mello. Manual de direito de famlia. In: SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, op. cit., p. 62.
obrigaes(...), determinados no artigo 5, caput e inciso I, que Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher17. No h dvida de que tamanha modificao na interpretao dos direitos e deveres conjugais trouxe inmeras divergncias a respeito. medida que a Constituio Federal equiparou homens e mulheres, todos os efeitos jurdicos do casamento precisavam ser revistos e reinterpretados, de modo que se adequassem ao novos princpios constitucionais. Com a promulgao do novo Cdigo Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, dissolveu-se as disparidades e questionamentos at ento existentes. Determina seu artigo 1.511 que O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges (Grifou-se), sendo o artigo 1.566 expresso dessa regra ao estatuir que So direitos de ambos os cnjuges... (Grifou-se). 1.4.2. Dever de fidelidade recproca No casamento romano e cannico, o dever de mtua fidelidade sempre regeu a liberdade sexual dos cnjuges, em nome dos superiores interesses da sociedade, os quais eram representados basicamente pela necessidade de se resguardar a constituio legtima da famlia, como meio de preservao patrimonial. A cultura brasileira, por sua vez, ao ser influenciada por esta viso monogmica do matrimnio, no pode escapar fidelidade recproca. Ressalte-se, contudo, que os interesses da sociedade moderna so distintos dos daquela. Atualmente, o interesse maior na monogamia a manuteno da unio familiar, preservando sua finalidade educativo-social.18 Conclui-se, portanto, que, em sendo a manuteno da sociedade conjugal interesse de toda a coletividade, teve por bem o legislador em instituir o dever de fidelidade no rol dos direitos e deveres recprocos dos cnjuges. Isso porque, no h dvida de que a infidelidade desagrega os cnjuges, separa-os e instaura entre eles a suspeita de desamor. Frank Pittman, terapeuta estadunidense, afirma que: a maior ameaa da infidelidade no est no relacionamento sexual, mas, sim, na traio da confiana, gerando suspeita, insegurana e uma perturbadora desconfiana pela possvel e temerria perda do parceiro, aumentando o senso de desvalorizao da pessoa atingida pela traio.19
Constituio Federal, artigo 226, 5. Note que os filhos ilegtimos, isto , havidos fora do casamento, so reconhecidos e equiparados aos filhos legtimos pela Constituio Federal em seu artigo 227, 6. Ademais, diz Washington de Barros Monteiro que segundo o ambiente domstico, crescer para o bem ou para o mal a planta do homem. (op. cit, vol. 2, p.123). 19 PITTMAN, Frank Pittman. Mentiras Privadas. apud MADALENO, Rolf. A infidelidade e o mito causal da separao. In: Revista Brasileira de Direito de Famlia, vol. 11, p. 153.
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1.4.3. Dever de coabitao A maior parte da nossa doutrina jusfamiliar v no dever de vida em comum, no domiclio conjugal, duas acepes distintas. Uma, objetiva, consistente na coabitao, isto , na convivncia sob o mesmo teto; outra, subjetiva, formada pelo contato sexual dos consortes. lvaro Villaa Azevedo conceitua este dever como sendo a imposio legal, de ordem pblica, aos cnjuges de seu relacionamento fisiolgico, sexual, recproco, enquanto durar a convivncia no lar conjugal.20 Maria Helena Diniz afirma que A coabitao o estado de pessoas de sexo diferente que vivem juntas na mesma casa, convivendo sexualmente.21 Acreditamos ser a viso de douto professor Silvio Rodrigues a mais adequada realidade social do casamento. Diz ele que a vida em comum, no domiclio conjugal, decorrncia natural do casamento, uma vez que condiz com duas importantes finalidades deste, quais sejam: satisfao sexual e mtua assistncia.22 Dessa forma, o ato sexual deixa de ser o fundamento ltimo do dever de coabitao, permitindo que o modo de vida e as caractersticas pessoais de cada casal sejam levadas em considerao. o caso, por exemplo, do casamento in extremis e de pessoas idosas, que no mais possuem condies de realizar o ato sexual23. inegvel, porm, o destaque que a satisfao sexual dos cnjuges apresenta no estudo deste dever matrimonial. Sendo assim, devemos ressaltar que no casamento h o jus ad copulam, ou direito satisfao sexual, que no se confunde com o jus in corpore, que o direito sobre o corpo do outro cnjuge. Assim, o consorte no pode obrigar o outro prtica do ato sexual, devendo ser este sempre voluntrio. 1.4.4. Dever de mtua assistncia O dever de mtua assistncia, tambm chamado de dever de socorro ou ajuda, possui duas vertentes: a material e a imaterial. No aspecto material, a assistncia sinnimo de auxlio econmico, compreendendo a prestao alimentar em sentido amplo alimenta naturalia (alimentao propriamente dita) e alimenta civilia (vesturio, habitao, transporte, lazer, educao, segurana, medicamentos, etc). Em outras palavras, o aspecto material do dever de mtua assistncia equivale ajuda financeira necessria subsistncia do casal, bem como a contribuio contnua para os encargos do lar.
AZEVEDO, lvaro Villaa. Dever de coabitao inadimplemento. In: SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos. Reparao Civil na separao e no divrci, p. 72. 21 DINIZ, Maria Helena, op. cit., vol. 5, p. 126. 22 RODRIGUES, Silvio, op.cit., vol. 6, p. 130. 23 Slvio de Salvo Venosa, quando se refere satisfao sexual, diz que: Embora no constitua elemento fundamental do casamento, sua ausncia , no tolerada ou no aceitada pelo outro cnjuge, motivo de separao. O princpio no absoluto, e sua falta no implica necessariamente no desfazimento da affectio maritalis. (op. cit., vol. 6, p. 157).
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Ressalte-se que o auxlio alimentcio no se confunde com a obrigao alimentar, haja vista que enquanto aquele devido durante a unio de vidas, esta surge com o rompimento da sociedade conjugal. Logo, o dever de assistncia material no se condiciona ao preenchimento dos requisitos da obrigao alimentar, quais sejam a necessidade de um e a possibilidade de outro, mas se submetem s condies de vida do casal. Porm, os cnjuges no se contentam apenas com o conforto material. Esperam mais do matrimnio24. Precisam de cuidados, ateno, compreenso e participao em todos os momentos de suas vidas, sejam estes bons, sejam estes ruins. neste sentido que se expressa a concepo imaterial do dever de assistncia recproca. A fim de valorizar tal acepo do dever de ajuda, Regina Beatriz Tavares Papa dos Santos cita Henri de Page: Quantas mulheres no tem o corao martirizado pela indiferena e pelo alheamento de seus maridos! Quantos homens no sofrem pela descuidada frivolidade de suas mulheres! Quantas desunies no foram provocadas por esse desconhecimento inicial do dever de assistncia! O casamento no somente unio de sexos, ou a ocasio de obter uma situao pecuniria invejvel, uma vida confortvel e fcil. bem mais do que isso, e os tribunais deveriam, eventualmente, ter a coragem de afirm-lo 25. Analisando mais detidamente tal dever, conclui-se que ele est intimamente ligado defesa dos direitos da personalidade. Isso porque, quando o cnjuge protege seu consorte de infortnios com terceiros, defende a sua honra. Enquanto cuida de seu parceiro doente, protege sua integridade fsica26. Quando lhe oferece apoio, zela pela sua integridade psquica, etc. Os direitos da personalidade que mais freqentemente necessitam de ateno e zelo dos cnjuges so a vida, a integridade fsica e psquica, a liberdade, a honra, o segredo e a imagem. Mas, no se pode confundir o carter protetivo do dever de assistncia imaterial com submisso. O consorte defendido no deve obedincia ao outro em nome da proteo que este pode lhe oferecer. 1.4.5. Dever de sustento, guarda e educao dos filhos Em sendo a procriao uma das finalidades do casamento, tem-se o dever de sustento, guarda e educao dos filhos. Aqui, quis o legislador enfatizar que os cnjuges, pais de incapazes, devem se ajudar, com a finalidade de promover o sustento e a educao de sua prole. A contrrio senso, podemos dizer o cnjuge tem o direito de oferecer a seu filho condies de pleno desenvolvimento fisioConforme o estudo realizado sobre os fins do casamento, o que leva as pessoas a se casarem no apenas a possibilidade de progresso financeiro, mas sim a busca pela realizao pessoal. 25 Henri de Page. Trait lmentaire de droit civil belge. In: SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos, op. cit., p. 74. Clvis Bevilqua, seguindo tal entendimento, diz que a mtua assistncia se circunscreve aos cuidados pessoais nas molstias, ao socorro nas desventuras, ao apoio na adversidade e ao auxlio constante em todas as vicissitudes da vida. (DINIZ, Maria Helena, op. cit., vol. 5, p. 129). 26 Nesse sentido, dever do cnjuge proteger seu consorte contra ele mesmo. o caso, por exemplo, da tentativa de suicdio ou do uso de drogas.
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psquico, contando, para isso, com o auxlio de seu consorte. Em poucas palavras, ambos tm o direito e a obrigao de bem tratar sua prole27. 1.4.6. Dever de respeito e considerao mtuos O dever de respeito e considerao mtuos tem contedo vasto. Isso porque, esse dever relaciona-se com a idia de apreo, estima e importncia, que um consorte deve ter para com o outro. Quando um desses pressupostos deixa de existir, evidente que periga a unio conjugal. Na anlise desses requisitos as caractersticas pessoais e sociais dos cnjuges devem ser levadas em considerao, medida que atitude desrespeitosa para uns pode no ser para outros. Embora tal dever parea por demais subjetivo, h um critrio objetivo e legal para o estudo do rompimento do dever de respeito e considerao mtuos: a violao dos direitos individuais e da personalidade. Posto isso, nota-se que inmeras causas especiais encontram guarida neste dever, ficando seu enquadramento merc da anlise do caso concreto. 2. Dissoluo da sociedade e do vnculo conjugal 2.1. Noes gerais As formas de dissoluo da sociedade e do vnculo conjugal encontram-se determinadas no artigo 1.571 do Cdigo Civil, segundo o qual a sociedade conjugal termina pela morte, pela nulidade ou anulao do casamento, pela separao judicial ou pelo divrcio. Diante da proposta do presente estudo, interessa-nos a anlise apenas das duas ltimas causas de dissoluo. Com a celebrao do casamento, cria-se um vnculo jurdico entre os cnjuges, estabelecendo entre eles a comunho plena de vida, invocada no artigo 1.511 do Cdigo Civil. Em tal liame, que alm de jurdico tambm moral e social, encontrase o fundamento de validade dos direitos e deveres recprocos dos cnjuges, fixado pelo estatuto civil. A separao judicial pe termo sociedade conjugal, mas no ao vnculo matrimonial que une os consortes. Logo, tal forma de dissoluo, apesar de extinguir os deveres de coabitao, de fidelidade recproca e o regime de bens, no permite que os cnjuges, agora separados, casem novamente. O impedimento legal continua presente, tendo-se em vista que a alma do casamento ainda vive. O divrcio, por sua vez, extingue o liame conjugal e no apenas a sociedade nele constituda. Aqui, todas as obrigaes matrimoniais chegam ao fim, liberando-se os consortes para contrarem novas npcias. 2.2. Separao judicial A separao judicial classifica-se em consensual ou litigiosa.
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A infrao desse dever pode impor ao cnjuge infrator as penas do artigo 244 do Cdigo Penal. Na lei civil, ele pode ser suspenso ou at destitudo do ptrio poder, tal a gravidade de sua falta.
2.2.1. Separao judicial consensual A separao consensual, ou amigvel, d-se quando os cnjuges resolvem, de comum acordo, pr termo sociedade conjugal. Diz o artigo 1.574 do mesmo diploma legal que a separao judicial por mtuo consentimento dar-se- se os cnjuges forem casados a mais de um ano e manifestarem tal desejo perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a conveno. Retira-se da, desde logo, uns dos requisitos essenciais do pedido de separao: o casamento a mais de um ano. Com isso, pretendeu o legislador prevenir atitudes precipitadas. sabido que no primeiro ano do matrimnio os consortes encontram grandes dificuldades de convivncia, devido as diferenas entre seus hbitos, costumes, preferncias pessoais, etc. Contudo, este um perodo de adaptao que precisa ser vivenciado antes de se decidir a respeito de eventual dissoluo. Determina o artigo 1.121 do Cdigo de Processo Civil que a petio inicial dever conter a descrio dos bens do casal e a respectiva partilha, o acordo relativo guarda dos filhos menores, o valor da contribuio para criar e educar os filhos e a penso alimentcia do cnjuge que no possuir meios de se manter. O juiz, verificando que ambas as parte concordam com os termos da conveno e que esta preserva os interesses dos filhos e de ambos os cnjuges (Cdigo Civil, artigo 1.574, pargrafo nico), a homologar. O rgo judicante poder, todavia, recusar a homologao do acordo, se este recair em uma das hipteses previstas no artigo 1.574, pargrafo nico, ou caso ela no se coadune, no caso concreto, com o real fim da separao judicial.28 Pertinente o magistrio de Orlando Gomes: ... h interdependncia entre o acordo de vontades e o ato judicial. So fases de um s processo, momentos distintos de um s ato. At que seja homologado, o acordo dos cnjuges no produz efeitos. S a homologao lhe d eficcia.29 Apesar de sucintamente analisado, podemos concluir que o processo de separao judicial consensual no admite, em momento algum, a discusso a respeito da culpabilidade de um dos cnjuges pelo rompimento matrimonial, bastando a expresso livre do desejo de separar-se. Ora, se ambos desejam o fim do relacionamento, no h que se pensar em acusaes e defesas, em culpados e inocentes. Aqui, h a presuno de que o elo de ligao entre os cnjuges simplesmente deixou de existir. Alis, esta uma das vantagens apresentadas por esta espcie de separao.
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Como exemplo, podemos citar a possibilidade da separao judicial ser usada como meio de fraudar credores. 29 GOMES, Orlando. Direito de famlia, p. 218.
2.2.2. Separao judicial litigiosa Na separao judicial litigiosa, um dos cnjuges intenta, independentemente do tempo de casamento, ao de separao em face do seu consorte, fundamentandose em hipteses legais que importam em insuportabilidade da vida em comum. Essas hipteses, segundo o regramento do Cdigo Civil, podem ser classificadas como culposas ou no culposa. A separao judicial litigiosa culposa, denominada doutrinariamente como separao-sano, regulamentada pelo artigo 1.572, caput, do estatuto civil, segundo o qual Qualquer dos cnjuges poder propor ao de separao judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violao dos deveres do casamento e torne insuportvel a vida em comum. Sem causa culposa, encontramos as hipteses descriminadas no artigo 1.572, 1 e 2 do mesmo diploma legal. Assim, a separao judicial litigiosa no culposa dar-se- com a ruptura da vida em comum a mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituio ou quando o outro estiver acometido de doena mental grave, manifestada aps o casamento, que torne impossvel a continuidade da vida em comum, desde que, aps uma durao de dois anos, a enfermidade tenha sido considerada de cura improvvel. No primeiro caso, temos a chamada separao-falncia, enquanto no segundo, a separao-remdio. Importante ainda esclarecer que a separao judicial litigiosa seguir o procedimento ordinrio, estabelecido pelo Cdigo de Processo Civil, onde haver a possibilidade de ampla produo de provas. 2.2.2.1. Causas culposas A cessao da unio matrimonial s ser permitida se pedida por um dos cnjuges, com fundamento no descumprimento, pelo outro, de um dos deveres conjugais. O divrcio e a separao representam uma sano indireta cominada em razo do comportamento conjugal que molesta e perturba gravemente a sociedade familiar, tornado insuportvel a vida em comum.30 Assim, primeiramente, devemos demarcar a distino existente entre as causas legais e as causas reais da separao judicial, visto que a primeira a categoria legal a que corresponde o fato real, constitutivo da segunda.31 So causas legais da separao judicial litigiosa aquelas determinadas pela lei, quais sejam a grave violao dos deveres conjugais e a insuportabilidade da vida em comum. J as causas reais so determinadas pelo caso concreto. Em outras palavras, podemos dizer que tais motivos sero retirados da situao ftica pelo juiz, alegada pelo autor da ao, cabendo-lhe o exame da gravidade do ato e das conseqncias
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CAHALI, Yussef Said. Divrcio e Separao, p. 47. SANTOS, Regina Beatriz Tavares Papa dos, op. cit., p. 95.
angariadas vida do casal, de modo a tornar a unio conjugal insuportvel. essencial que esses motivos se enquadrem nas hipteses legais, a fim de fundamentar o pedido de separao. Essa distino tambm salientada por Orlando Gomes que se refere causa real como causa de pedir, em que o autor fundamenta sua pretenso, razo pela qual a ao de separao judicial pode ser promovida novamente, embora tenha a mesma causa legal da anterior, desde que seja baseada em outro fato, uma vez que, nessas condies, diferentes so as causas de pedir.32 O Cdigo Civil em vigor ao mesmo tempo que determina, em seu artigo 1.573, incisos I a VI, os fatos que podem caracterizar a impossibilidade de comunho de vida, diz em seu artigo 1.573, pargrafo nico, que O juiz poder considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. Ressalte-se, aqui, que o nosso ordenamento jurdico no reconhece a compensao de culpas, haja vista que o consorte no pode ilidir a acusao que lhe feita, opondo igual imputao a seu cnjuge. Se um cnjuge infringe os deveres matrimoniais, nem por isso o outro se investe impunemente do direito de conspurcar o tlamo conjugal; nem ficar inibido da faculdade de requerer a separao judicial motivada pela infidelidade deste.33 Isto posto, conclumos que competir ao juiz averiguar, antes de decretar a separao, o enquadramento das causas legais, que a violao dos deveres conjugais, s causas reais, de modo que tornem insuportvel a comunho de vidas. Apresenta-se aqui a essencialidade do estudo dos direitos conjugais, realizado em tpico anterior. 2.2.2.2. Causas no culposas A separao judicial baseada na ruptura da vida em comum, com a impossibilidade de sua reconstituio, foi introduzida pela Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1.977, que determinava para sua decretao o prazo de cinco anos de separao de fato. Com advento do divrcio direto, institudo pela Constituio Federal de 1988, em seu artigo 226, 6, tal dispositivo necessitou de alterao. Isso porque, o prazo estipulado para o divrcio direto foi de dois anos de separao de fato. Assim, a Lei 8.408, de 13 de fevereiro de 1992, alterando a redao do disposto no artigo 5 da Lei do Divrcio, determinou que A separao judicial pode, tambm, ser pedida se um dos cnjuges provar a ruptura da vida em comum h mais de um ano consecutivo e a impossibilidade de sua reconstituio. Nessa espcie de separao, separao-falncia, no h lugar para a discusso sobre os motivos que levaram ruptura da vida em comum. No importa quem deu causa a ela ou se foi consensualmente decidida. Interessa apenas se a desunio de
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GOMES, Orlando, op.cit., p. 238. CAHALI, Yussef Said, op. cit., p. 332.
fato j se prolonga h mais de um ano e se sua reconstituio impossvel. Como observa Orlando Gomes, basta a perturbao objetiva do casamento.34 Mostra-nos o professor Yussef Said Cahali, com muita propriedade, que a separao de fato prolongada ... ainda que pelo abandono do lar a que qualquer deles se proponha, induz objetivamente a convico da ruptura definitiva da sociedade conjugal, sem nimo ou disposio de qualquer deles, ou de ambos, no sentido de sua recomposio ou ajuntamento dos frangalhos da afeio matrimonial degenerada e rota35, possibilitando a presuno da insuportabilidade da vida em comum. Outra espcie de separao judicial, sem causa culposa, a separao-remdio, determinada pelo artigo 1.572, 2, do Cdigo Civil, segundo o qual o cnjuge poder pedir a separao judicial ... quando o outro estiver acometido de doena mental grave, manifestada aps o casamento, que torne impossvel a continuidade da vida em comum, desde que, aps uma durao de dois anos, a enfermidade tenha sido considerada de cura improvvel. Difcil a aceitao dessa causa de separao judicial, medida que fere, em tese, o dever de mtua assistncia entre os cnjuges. Washington de Barros Monteiro acredita ser este tipo de separao descaridoso, egosta e hedonista.36 Esqueceu-se o legislador de que o casamento para os bons e para os maus momentos. A doena no deveria de modo algum ser motivo de justificao, mas, de desprendimento ou sublimao.37 No entanto, no que pese a lio do ilustre doutrinador, acreditamos que a separao-remdio a soluo para as sociedades conjugais que se encontram desequilibradas, desestruturadas e que no mais atingem as finalidades do casamento, tendo em vista a enfermidade de um dos cnjuges. A fim de fundamentarmos nossa posio, propomos uma anlise dos requisitos e conseqncias dessa espcie de separao. Extrai-se da anlise do artigo 1.572, 2, do Cdigo Civil os requisitos essenciais da separao-remdio. So eles: a) doena mental grave; b) manifestada aps o casamento; c) durao de dois anos; d) de cura improvvel; e) que torne a unio conjugal insuportvel. Assim, a gravidade e a impossibilidade de cura da doena devero ser atestadas por perito, embora caiba ao rgo julgador decidir sobre a existncia desses requisitos. Deve ela ter durao mnima de dois anos, o que demonstra a preocupao em se evitar atitudes precipitadas ou impensadas. A vida conjugal, ainda, dever ser intolervel diante da doena mental manifestada por um dos consortes, fato que demonstra o desequilbrio que passa a vigorar na comunidade familiar.
O autor esclarece, ainda, que a ruptura da vida em comum denominada de perturbao objetiva do casamento na lei do matrimnio da Alemanha Ocidental, onde foi buscar embasamento o legislador brasileiro. (GOMES, Orlando, op. cit., p. 248). 35 CAHALI, Yussef Said, op. cit., p. 431. 36 Expresses de Whasington de Barros Monteiro (Ob. cit., vol. 2, p. 213). 37 MONTEIRO, Washington de Barros. Idem, p. 213.
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Ademais, o Cdigo Civil oferece instrumentos de defesa dos interesses do cnjuge enfermo, por meio das conseqncias impostas a esse tipo de dissoluo da sociedade conjugal, que estudaremos a seguir. Oportuna a transcrio dos dizeres da ilustre advogada Regina Beatriz Tavares Papa dos Santos: Impor a manuteno de um casamento sem aquela comunho de vidas equivale a acobertar uma separao de fato, na qual o dever de mtua assistncia no estar sendo adimplido.38 Por derradeiro, chamamos a ateno para a denominada clusula de dureza, que diz respeito a ambas as hipteses de separao judicial litigiosa de causas no culposas. Segundo o artigo 6 da Lei do Divrcio, o pedido de separao, nesses casos, poderia ser negado se constitussem causa de agravamento das condies pessoais ou da doena do outro cnjuge, ou conseqncias morais graves aos filhos menores. Tal dispositivo foi alvo de muitas crticas. Primeiro, porque no levava em considerao a extrema diferena existente entre as causas no culposas do casamento (doena e ruptura) e, depois, porque, na prtica, pior a manuteno de uma situao de desconforto familiar do que dissolver a unio conjugal. Neste contexto, o legislador do Cdigo Civil de 2002, preferiu no reproduzir tal clusula, o que trouxe dvidas a respeito de sua revogao. Maria Helena Diniz, a qual nos filiamos, afirma que a clusula de dureza foi abolida pelo novo Cdigo Civil, uma vez que fere os princpios do respeito dignidade da pessoa humana e da proteo integral criana e ao adolescente. se o casamento est falido, no havendo como reconstituir a comunho de vida, maiores danos adviro aos consortes e prole em face de sua manuteno forada e no desejada, ao menos por um deles, colocando a famlia numa situao constrangedora, (...).39 2.3. Divrcio Divrcio o modo de dissoluo do vnculo conjugal estabelecido pelo casamento vlido. Ele se d por meio de sentena judicial e permite que as pessoas nele envolvidas contraiam novas npcias. No Brasil, at 1.977, vigorou o princpio da indissolubilidade do casamento. Tal princpio foi revogado pela Emenda Constitucional n 9, de 28 de junho de 1977, que suprimiu o artigo 175 da Carta de 1969. A regulamentao do divrcio brasileiro se deu por meio da Lei n 6.515, de 26 de dezembro de 1.977. Esta estabeleceu, em seu artigo 25, o divrcio por converso, se os cnjuges estivessem judicialmente separados h mais de trs anos, no havendo meno causa que a determinou, e o divrcio direito, em seu artigo 40: No caso de separao de fato, com incio anterior a 28 de junho de 1.977, e desde que completados 5 (cinco) anos, poder ser promovida ao de divrcio, na qual devero provar o decurso do tempo da separao e a sua causa, dispondo seu 1 que o divrcio, com base neste artigo, s poder ser fundado nas mesmas causas previstas nos artigos 4 e 5 e seus pargrafos.
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SANTOS, Regina Beatriz Tavares Papa dos, op. cit., p. 103. DINIZ, Maria Helena, op. cit., vol. 5, p. 263.
Diante dessas disposies, fica clara a opo daquele legislador, em tornar o divrcio direto um meio excepcional de dissoluo do vnculo conjugal. Com a promulgao da Constituio Federal de 1988 a possibilidade de dissoluo do vnculo conjugal pelo divrcio foi ampliada, tendo em vista que o artigo 226, 6, permitiu o divrcio direto aps a separao de fato por mais de dois anos. Procurando adequar a Lei regulamentadora do divrcio nova Carta Constitucional, aprovou-se a Lei n 7.841, de 17 de outubro de 1.989, que alterou a redao do artigo 40 da Lei n 6.515/77, definindo: No caso de separao de fato, e desde que completados 2 (dois) anos consecutivos, poder ser promovida ao de divrcio, na qual dever ser comprovado decurso do tempo da separao. Assim, a ao de divrcio passou a no permitir discusso sobre a causa da separao. Contudo, tal Lei no atingiu o fim a que se prestava, sendo necessria a aprovao de nova lei ordinria que desse Lei do Divrcio compatibilidade com a Constituio Federal de 1988. Assim, promulgou-se a Lei n 8.408, de 13 de fevereiro de 1992. Tal norma determinou e regulamentou o divrcio por converso, fundamentado na separao judicial a mais de um ano, oportunidade em que no se questionar sobre os motivos que a determinou. O novo Cdigo Civil seguiu a mesma diretriz, medida que no contrariou a norma anteriormente estabelecida no nosso ordenamento jurdico. Atualmente, portanto, duas so as modalidades de divrcio permitidas em nosso ordenamento: divrcio por converso e divrcio direto, sendo, em ambos os casos, subclassificados em consensual ou litigioso. Ter-se- o divrcio-converso e o divrcio direto, ambos consensual, quando os cnjuges requerem, respectivamente, a converso ou o divrcio propriamente dito. Por outro lado, estas formas de dissoluo conjugal sero litigiosas, caso um dos consortes no anua com tal pedido. Frise-se aqui que tal discordncia no recair sobre causas da separao, de acordo com o histrico legislativo apresentado. Nesses casos, a resistncia s poder se dar em relao a algum requisito para a decretao do divrcio, como, por exemplo, o transcurso do tempo. Diante do exposto, pertinente a concluso do professor Yussef Said Cahali: Do rescaldo resulta que (conforme visto) se a separao judicial litigiosa com base no fato objetivo da separao de fato (...) representa um instituto em extino, em razo da opo natural dos cnjuges pelo divrcio direto, desde logo, a separao judicial litigiosa com base em causa culposa (...) adquire maior dignidade e expresso, na medida em que somente por via dela (com vistas a posterior converso da separao em divrcio) poder o cnjuge inocente chegar dissoluo do vnculo matrimonial, como sano indireta infrao dos deveres conjugais pelo outro cnjuge, e para ver preservadas as vantagens que lhe seriam asseguradas pelo fato de no ter dado causa separao.40
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CAHALI, Yussef Said, op. cit., p. 994.
2.3.1. Divrcio por converso Conforme os artigos 226, 6, da Constituio Federal e o artigo 1.580, caput e 1, do Cdigo Civil, qualquer um dos cnjuges ou ambos podem pedir a converso da separao judicial em divrcio, desde que decorrido um ano do trnsito em julgado que a houver decretado ou da deciso concessiva da medida cautelar. Esta hiptese, fundamentada na ruptura da vida em comum, presume que o transcurso do prazo revela, de forma inequvoca, a falncia da unio conjugal. 2.3.2. Divrcio direto Ser possvel o divrcio direto quando os cnjuges estiverem separados de fato a mais de dois anos. a redao do artigo 1.580, 1, do Cdigo Civil : O divrcio poder ser requerido, por um ou por ambos ou cnjuges, no caso de comprovada separao de fato por mais de 2 (dois) anos. Difere-se ele do divrcio por converso, medida que, enquanto este resulta de um estado juridicamente constitudo, por meio da homologao ou da decretao da separao judicial, conforme seja ela consensual ou litigiosa, o divrcio direito baseia-se em um estado de fato. 2.4. Consequncias da dissoluo da sociedade e do vnculo conjugal por pedido unilateral Vimos anteriormente, que a separao judicial e o divrcio tem conseqncias genricas, consistentes, na primeira hiptese, na dissoluo da sociedade conjugal, mas no do vnculo matrimonial, bem como extino dos deveres de coabitao, fidelidade e do regime de bens, e, na segunda hiptese, o fim do vnculo conjugal. Entretanto, a dissoluo por pedido unilateral apresenta tambm conseqncias especficas que variam conforme a espcie. 2.4.1. Conseqncias especficas Quando o casamento rompido, seja pela separao judicial, seja pelo divrcio, apresentam-se questes incidentais que devem ser resolvidas: guarda e visitao dos filhos, direito a alimentos dos filhos e do cnjuge, partilha de bens, manuteno do nome do outro cnjuge, etc. Caso a dissoluo se d por mtuo consentimento, tais questes sero resolvidas pelos cnjuges e levadas homologao do juiz. Todavia, caso seja a dissoluo litigiosa, isto , calcada no desacordo dos consortes, o juiz ser responsvel pela soluo desses problemas, o que ser realizado, por bvio, com base em nossa legislao. Nesse caso, esto presentes as conseqncias pela dissoluo da sociedade e do vnculo conjugal por pedido unilateral. No presente estudo, interessa-nos apenas os efeitos que atingem diretamente os consortes, agora separados ou divorciados.
2.4.1.1. Perda do direito a alimentos Primeiramente, devemos estabelecer uma distino sucinta entre os tipos de alimento. Diz-se alimentos civis aqueles que, conforme estabelece o artigo 1.694, visam fixar um modo de vida compatvel com a condio social, inclusive para atender as necessidades de educao. Encontram-se aqui bens como moradia, meio de transporte, sade, educao, vestimentas, etc. Diz-se, porm, alimentos necessrios aqueles que garantem somente o indispensvel sobrevivncia. Aqui encontram-se bens essenciais como a alimentao. Conforme o artigo 1.702 do Cdigo Civil, o cnjuge inocente na separao judicial litigiosa tem o direito penso alimentcia, se desprovido de recursos. J o artigo 1.704, regra que Se um dos cnjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, ser o outro obrigado a prest-los mediante penso a ser fixada pelo juiz, caso no tenha sido declarado culpado na ao se separao judicial. Infere-se, portanto, que o cnjuge inocente na separao judicial tem direito prestao alimentcia, que inclui os alimentos civis e essenciais, e no tem o dever de pag-la. Todavia, h uma exceo: o cnjuge inocente dever pagar penso alimentcia ao cnjuge culpado, caso este necessite e no possua parentes em condies de prest-la, nem aptido para o trabalho. Nesse contexto, podemos afirmar que o cnjuge culpado no tem direito prestao alimentcia, exceto no caso do artigo 1.704, pargrafo nico, onde receber apenas os alimentos essenciais. Diante de sua culpabilidade, os alimentos civis so excludos. Importante ressaltar que os alimentos s sero devidos caso um dos cnjuges, culpado ou no, necessite e o outro possa pag-los. Ademais, o cnjuge inocente figurar como ltima possibilidade da requisio de alimentos. Dessa forma, fica claro o carter humanitrio desse direito, deixando de lado qualquer viso punitiva. Posto isso, conclui-se que tais regras s se aplicaro na separao-sano, haja vista que s neste procedimento possvel a discusso sobre culpa pela desagregao conjugal. Todavia, isso no significa que nos outros tipos de separao (remdio ou falncia) no haver direito a alimentos. Nesses casos, a caracterstica humanitria desse direito prevalecer, podendo o separado pedir alimentos ao seu ex-cnjuge. O mesmo se aplica no caso de divrcio 41.
Em regra, no divrcio por converso mantm-se o estado quo ante da separao judicial. Assim, no se modifica pela converso aquilo que j foi determinado em sede de separao judicial. Isso porque, embora no se permita discusso a respeito de culpa na ao de divrcio, a responsabilizao pela desagregao conjugal j foi analisada na ao de separao judicial. Contudo, podem os divorciandos alterar as condies estabelecidas na separao judicial, se isto no implicar em responsabilizao e anlise de culpa. No caso do divrcio direto, o pedido de alimentos deve ser cuidadosamente analisado. Isso porque, neste momento ocorre a extino do vnculo que unia os consorte e, conseqentemente, o fim do dever de mtua assistncia. Com certeza, os critrios de necessidade e possibilidade sero, aqui, o fundamento de validade. Nesse sentido: REVISTA DE JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO RIO GRANDE DO SUL (on-line). Apelao Cvel n 70006923288, de Santa Maria. Relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Acrdo de 25 de outubro de 2003. Disponvel na Internet via WWW. URL:
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2.4.1.2. Perda do direito de uso do nome do outro cnjuge De acordo com o artigo 1.578, o consorte culpado perde o direito de utilizar o sobrenome do outro. Esta a regra geral, que se condiciona somente ao requerimento do cnjuge inocente. Todavia, h algumas excees. So elas: a) que no traga prejuzo para a identificao do cnjuge culpado; b) que no produza distino entre o nome de famlia do cnjuge e o dos filhos havidos da unio dissolvida; e c) que no acarrete grave dano, reconhecido na deciso judicial. Apresenta-se, aqui, mais uma vez, o conceito de cnjuge culpado e inocente. Neste caso, cabe-nos esclarecer que tal regra s ser aplicvel nos casos de separaosano. Isso porque, tanto nas demais espcies de separao, como no divrcio, no cabe a discusso a respeito do motivo da separao e, conseqentemente, no h que se falar em culpados e vtimas. 2.4.1.3. Continuidade unilateral do dever de assistncia O artigo 1.576 do Cdigo Civil determina que com a separao pe-se termo aos deveres de coabitao e fidelidade. Assim, podemos concluir que o dever de mtua assistncia continua a existir, apesar da separao judicial dos cnjuges, sendo ele definitivamente extinto apenas com o divrcio. No entanto, conforme verificamos anteriormente, o prprio estatuto civil excepciona esta regra ao retirar do cnjuge declarado culpado pela dissoluo da sociedade conjugal o direito prestao alimentcia. Por bvio, em sendo o cnjuge inocente desobrigado a pagar ao outro alimentos, tambm no ser ele obrigao a assisti-lo imaterialmente. Por outro lado, o cnjuge culpado permanecer com o dever de assistncia material e imaterial, embora esta ltima espcie sofra as limitaes naturais da desagregao, bem como do desamor. No caso da separao judicial baseada em causa no culposa, aplic-se a regra geral disposta no artigo 1.576 do Cdigo Civil. Todavia, se esta aplicao se der para ambos os tipos de separao no culposa, instalar-se- extrema incongruncia. Isso porque, o cnjuge separado de fato que visar regularizar sua situao, ter que prestar auxlio material e imaterial ao seu consorte, sendo que, muitas vezes, este poder ser o culpado pela desagregao familiar. Em no se discutindo culpa, no h que se falar em prestao de auxlio, seja material42, seja imaterial. J no caso da separao por doena mental grave do consorte, acreditamos que a regra geral deve ser integralmente aplicada, em razo do estado vulnervel e delicado que se encontra o consorte enfermo. Aqui, cabe a anlise social desse direito.
<http:://www.tj.rs.gov.br/site_php/revistas/conteudodoresultado.php?POSICAO=2&+p=1>. em: 27 de julho de 2004.

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Acesso
Caso o cnjuge venha a necessitar de prestao alimentcia, a ele se aplicar s regras gerais estatudas no Cdigo Civil, artigos 1.694 a 1.710.
lvaro Villaa Azevedo observa que o enfermo precisa de cuidados vivendo em outra esfera de proteo e do carinho que se devem ao insano mental so de ordem humanitria, diferentes dos que congregam marido e mulher, sob sentimento de vida conjugal.43 2.4.1.4. Reverso dos bens levados ao casamento O Cdigo Civil estabelece em seu artigo 1.572, 3 que revertero ao cnjuge enfermo, que no houver pedido a separao judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meao dos adquiridos na constncia da sociedade conjugal. Desse modo, visando proteger a parte doente, devido sua vulnerabilidade, achou por bem o legislador instituir referida norma. Contudo, atente-se para o fato de que ela s tem aplicabilidade nos casamentos regidos pela comunho universal de bens, hoje, exceo em nossa sociedade. 3. Responsabilidade civil Diante do fim a que se prope este trabalho, apresentaremos, neste captulo, algumas noes fundamentais a respeito da responsabilidade civil, que so indispensveis defesa da reparabilidade dos danos morais oriundos da dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal. 3.1. Responsabilidade moral e jurdica, civil e penal Nas civilizaes primitivas a responsabilidade moral se confundia com a responsabilidade jurdica. Isso porque, o Direito, diante de suas normas consuetudinrias, espelhava a concepo moral da sociedade. Com a evoluo o Direito passou-se a distinguir responsabilidade jurdica de responsabilidade moral. Tal fato se deu a partir da anlise de dois critrios distintos: pressupostos e fundamentos. A responsabilidade moral possui como pressuposto a conscincia do agente, aqui entendida como a faculdade de realizar julgamentos morais sobre seus atos. o que o acusa da m ao ou do pecado praticado. J como fundamento, apresentase a culpa consciente do agente, isto , o dolo, a negligncia ou a imprudncia na prtica do ato. Por outro lado, a responsabilidade jurdica no tem como fundamento a conscincia do agente, mas sim os ditames legais. Assim, ser obrigado reparao do dano aquele que violar alguma norma jurdica e no aquele que apenas praticar ato moralmente reprovvel. Ademais, ela no se apia somente na culpa do agente. Admite ela tambm, para a sua caracterizao, o risco provocado pela conduta daquele. A ocorrncia de dano aqui pressuposto fundamental, haja vista ser a responsabilidade jurdica meio de reequilbrio social.
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AZEVEDO, lvaro Villaa. Inadimplemento do dever de coabitao e anulao do casamento. In: SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos, op. cit., p. 123.
Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos esclarece-nos a este respeito: H responsabilidade jurdica se a ao lesiva acarretar prejuzo, porque o equilbrio social, que a prpria finalidade do Direito, somente atingido diante da existncia de dano, enquanto que na responsabilidade moral a nica investigao a ser feita a de saber se o estado de conscincia ou alma do agente acusa a existncia de m ao ou pecado, conforme sua crena, no importando a ocorrncia de prejuzo, de forma que um simples mau pensamento pode ger-la.44 Conhecida a responsabilidade jurdica, cumpre-nos esclarecer a dessemelhana existente entre responsabilidade civil e responsabilidade penal, apontando primeiramente para o fundamento de ambas: a atitude ilcita.45 Distingue-se o ilcito civil do ilcito penal pelo critrio da norma atingida. Assim, ao ou omisso que afrontar norma de ordem pblica, perturbando a paz comum e acarretando sociedade um dano, o dano social, ser alvo de responsabilizao penal. J conduta que transgredir norma de direito privado, causando dano pessoa do ofendido, tambm chamado de dano privado, sero aplicadas as regras de responsabilizao civil. Neste sentido a lio de Silvio Rodrigues: No caso do crime, o delinqente infringe uma norma de direito pblico e seu comportamento perturba a ordem social; por conseguinte, seu ato provoca uma reao do ordenamento jurdico, que no pode se compadecer de uma atitude individual dessa ordem. A reao da sociedade representada pela pena. Note-se que, na hiptese, indiferente para a sociedade a existncia ou no de prejuzo experimentado pela vtima. No caso do ilcito civil, ao contrrio, o interesse diretamente lesado em vez de ser o interesse pblico o privado. O ato do agente pode no ter infringido norma de ordem pblica; no obstante, como seu procedimento causou dano a alguma pessoa, o causador do dano deve repar-lo. A reao da sociedade representada pela indenizao a ser exigida pela vtima do agente causador do dano. Todavia, como a matria de interesse apenas do prejudicado, se este se resignar a sofrer o prejuzo, nenhuma conseqncia advir para o agente causador do dano.46 Ressalte-se, com apoio em Jos de Aguiar Dias, que tanto a conduta ilcita civil, quanto o ilcito penal, repercute socialmente, j que o indivduo prejudicado material ou moralmente parte integrante da sociedade.47
SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos, op. cit., p. 132. Jos de Aguiar Dias demonstra-nos o porqu de tal distino. Diz ele: Para efeito da punio ou da reparao, isto , para aplicar uma ou outra forma de restaurao da ordem social que se distingue: a sociedade toma a sua conta aquilo que a atinge diretamente deixando ao particular a ao para restabelecer-se, custa do ofensor, no statu quo anterior ofensa. Deixa, no porque se impressione com ele, mas porque o Estado ainda mantm um regime poltico que explica a sua nointerveno. Restabelecida a vtima na sua situao anterior, est desfeito o desequilbrio experimentado (Da responsabilidade civil, p. 08). 46 RODRIGUES, Silvio, op. cit., vol. 4, p. 6-7. 47 DIAS, Jos de Aguiar, op. cit, p. 07.
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Alm disso, a responsabilidade penal, por ser dirigida ao criminoso, leva em conta a culpabilidade e a anti-sociabilidade da sua conduta, enquanto que a responsabilidade civil preocupa-se com a vtima, buscando da restaurao do statu quo anterior. por isso que, em regra, aquele que penalmente responsabilizado responde com o cerceamento de sua liberdade (responsabilidade pessoal), enquanto que, na seara civil, os bens do agente respondem pelos prejuzos causados (responsabilidade patrimonial). Segundo o artigo 935 do Cdigo Civil, as responsabilidades civil e penal so independentes entre si. Logo, h atitudes que movimentam apenas o sistema repressivo da responsabilidade penal e outras que acionam somente a responsabilidade civil. H, entretanto, aquelas que acarretam, concomitantemente, a responsabilidade civil e penal. o caso, por exemplo, da ocorrncia de leso corporal, em que o agente sofrer duas conseqncias: a privao da liberdade e a reparao pecuniria dos danos materiais e/ou morais. Posto isso, conclui-se que toda ao lesiva uma afronta ao ordenamento, sendo que sua conseqncia depender do tipo de conduta praticada, isto , ilcito penal ou civil. Ao presente estudo interessa apenas o estudo do instituto da responsabilidade jurdica civil. 3.2. Conceito de responsabilidade civil O tema da responsabilidade civil apresenta dificuldades j na sua conceituao, havendo at mesmo autores que se negam a defini-la. o caso, por exemplo, do ilustre professor paulista Silvio Rodrigues que, eximindo-se da tarefa de conceituar responsabilidade civil, delimita-o, afirmando que o problema em foco o de saber quais prejuzos sero reparveis, bem como de que maneira e em quais condies se dar tal reparao.48 H autores que, a fim de definir responsabilidade civil, baseiam-se na culpa. Por outro lado, h aqueles que vem este instituto de forma mais ampla, no vislumbrando nele mera questo de culpabilidade, mas sim de repartio de prejuzos, equilbrio de direitos e deveres. Neste contexto, podemos afirmar que a responsabilidade civil, na concepo moderna, apresenta dois plos: um tradicional, subjetivo, e outro moderno, objetivo. Diante de tal discusso doutrinria, Serpa Lopes afirma ser a responsabilidade civil a obrigao de reparar um prejuzo causado, seja em decorrncia de culpa ou de uma outra circunstncia legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstncia meramente objetiva.49 Maria Helena Diniz a conceitua como sendo a aplicao de medidas que obriguem algum a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razo de ato do prprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal
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RODRIGUES, Silvio, op. cit, vol. 4, p. 6. SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil. In: DINIZ, Maria Helena, op. cit., p. 32/34.
sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou ainda de simples imposio legal (responsabilidade objetiva)".50 Caio Mrio da Silva Pereira nos d a seguinte definio: A responsabilidade civil consiste na efetivao da reparabilidade abstrata do dano em relao a um sujeito passivo da relao jurdica que se forma. Reparao e sujeito passivo compem o binmio responsabilidade civil, que ento se enuncia como princpio que subordina a reparao sua incidncia na pessoa do causador do dano. No importa se o fundamento a culpa, ou se independentemente desta. Em qualquer circunstncia, onde houver a subordinao de um sujeito passivo determinao de um dever de ressarcimento, a estar a responsabilidade civil.51 Tendo em vista que esta ltima conceituao no leva em considerao a discusso estabelecida entre a doutrina tradicional e a moderna, que mais versam sobre os tipos de responsabilidade civil do que sobre sua definio, filiamos-nos a ela. 3.3. Espcies: responsabilidade contratual e extracontratual A responsabilidade civil divide-se em contratual e extracontratual. A responsabilidade ser contratual quando emergir do descumprimento de obrigao contratual. Baseia-se no dever de resultado, o que acarretar a presuno da culpa pela inexecuo previsvel e evitvel da obrigao nascida da conveno prejudicial outra parte.52 Admite a estipulao da clusula de no indenizar, o que extingue a responsabilidade do lesante. A responsabilidade extracontratual, tambm chamada de aquiliana, tem como fundamento a inobservncia de preceito geral. O lesante ter o dever de reparar o dano que causou vtima com o descumprimento de preceito legal ou a violao do dever geral de absteno pertinente aos direitos reais ou da personalidade, ou seja, com a infrao obrigao negativa de no prejudicar ningum (Grifou-se).53 Procedendo a distino entre os dois tipos de responsabilidade civil ora estudados, Silvio Rodrigues esclarece que na responsabilidade contratual existe, anteriormente obrigao de indenizar, um vnculo jurdico derivado da conveno, enquanto que na responsabilidade extracontratual, inexiste tal liame. O nico vnculo entre o lesante e a vtima surgir somente aps a ocorrncia do dano.54 A existncia da diviso ora apresentada no questo pacfica. H aqueles que afirmam ser a responsabilidade contratual e a extracontratual de natureza idntica, porque possuem pressupostos em comum (ao, nexo de causalidade e dano). H, por outro lado, aqueles que separam totalmente tais tipos de responsabilidade,
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DINIZ, Maria Helena, op. cit., vol. 7, p. 34. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil, p. 11. 52 DINIZ, Maria Helena, op. cit., vol. 07, p. 115. 53 DINIZ, Maria Helena. Idem, p. 116. 54 RODRIGUES, Silvio, op. cit, vol. 4, p. 9.
chegando ao extremo de considerar a expresso responsabilidade adequada apenas aos casos de responsabilidade extracontratual.55 E existem ainda aqueles que apontam uma teoria intermediria, que defende a existncia de uma nica responsabilidade no terreno terico e de duas responsabilidades no plano tcnico. Caio Mrio da Silva Pereira, partidrio desta ltima teoria, afirma que ambas as responsabilidades sujeitam-se aos mesmos pressupostos: a contrariedade norma, o dano, a relao de causalidade, de modo que as distines aplicam-se apenas s exigncias probatrias: Na culpa extracontratual, incumbe ao queixoso demonstrar todos os elementos etiolgicos da responsabilidade: o dano, a infrao da norma e o nexo de causalidade entre um e outra. Na culpa contratual inverte-se o onus probandi, o que torna a posio do lesado mais vantajosa.56 Logo, na responsabilidade extracontratual, a vtima e autora da ao indenizatria dever provar a culpa do lesante ao praticar o ato ilcito. Se, entretanto, o ilcito for contratual, o nus de provar a ausncia de culpa ou a presena de alguma excludente de responsabilidade caber ao agente agressor, ru daquela ao, j que a culpa pela violao do dever contratual presumida. Posto isso, conclui-se que a responsabilidade contratual e extracontratual, por serem espcies do mesmo gnero (responsabilidade civil), apresentam os mesmos pressupostos, havendo, todavia, diferenas em sua regulamentao jurdica devido existncia de liame contratual anterior em um dos casos. De acordo com o exame feito em item anterior, o casamento um instituto e no um contrato. Sendo assim, importa-nos apenas a responsabilidade extracontratual. 3.4. Fundamentos da responsabilidade civil: culpa e risco Diz-se subjetiva a responsabilidade que se fundamenta na culpa do agente, permitindo a perquirio da sua vontade de causar o dano (dolo) ou de sua atitude negligente, imprudente ou imperita (culpa em sentido estrito). Embora sejam muitos e variados os conceitos de culpa57, a doutrina majoritria a relaciona com a conduta que se espera de um homem normal e diligente. Logo, o ordinrio zelo e cuidado so tidos como parmetros para se definir a culpa, no caso concreto. a doutrinariamente denominada culpa in abstracto. o que nos ensina Alvino Lima: H, pois, uma conduta normal, comum, que os homens de bom senso, prudentes, probos e equilibrados seguem cotidianamente, e que ser consagrada nos usos e costumes, nos regulamentos, na lei, e que vive na conscincia jurdica do povo.
Segundo tal teoria, o termo adequado responsabilidade contratual seria garantia. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil, p. 249. 57 Estudando o problema da definio de culpa, Ren Chapus (Responsabilit publique et responsabilit prive, p. 351 et seq.) declara que, em face dos resultados obtidos pelos autores que tm estudado a matria, resultados estes os mais desalentadores, as mais diversas definies, a negativa ou a dvida sobre a possibilidade de se definir juridicamente a culpa, demonstra a existncia de uma confuso a respeito. (LIMA, Alvino. Culpa e risco, p. 44).
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Quem se transvia dessa conduta normal incide na repulsa da lei ... A responsabilidade extracontratual surge, pois, no momento em que, lesado o direito de outrem, causando-lhe um dano, verificamos que o ato ou omisso lesivos foram alm dos extremos da conduta normal do homem diligente.58 Cabe aqui, ainda, a observncia da imputabilidade do agente, isto , a conscincia e discernimento do agente no descumprimento do dever que devia observar. Nesse caso, indispensvel examinar se o agente poderia agir, em virtude do estado de sua razo e de sua inteligncia, como age o bonus pater famlias.59 A responsabilidade ser, todavia, objetiva quando exigir, para a sua caracterizao, apenas a presena do nexo de causalidade entre a ao lesiva e o dano, haja vista que ao ou atividade do agente , por si s, considerada potencialmente perigosa. Logo, no se admite questionar sobre a inteno do agente, muito menos sua imputabilidade. Necessidades sociais de segurana e de justia distributiva impem que quem cria uma fonte de riscos em proveito prprio, mediante a utilizao de coisas ou actividades perigosas ou a actuao de outras pessoas que esto sob sua direo, suporte os efeitos prejudiciais do seu emprego (...).60 importante lembrar que, conforme a sistemtica adota pelo nosso Cdigo Civil, a responsabilidade subjetiva regra geral (CC, artigo 926, caput), cabendo em qualquer caso, enquanto que a responsabilidade objetiva excepcional (CC, artigo 926, pargrafo nico) e, por conseguinte, s permitida nos casos previstos em lei. ...a culpa exprimiria a noo bsica e o princpio geral definidor da responsabilidade, aplicando-se a doutrina do risco nos casos especialmente previstos, ou quando a leso provm de situao criada por quem explora profisso ou atividade que exps o lesado ao risco do dano que sofreu.61 Tendo em vista que o presente estudo analisa o casamento e algumas condutas conjugais, podemos afirmar que a responsabilidade objetiva no apresenta, neste caso, aplicabilidade, medida que o matrimnio no uma fonte de risco. Interessanos, pois, somente a responsabilidade subjetiva. 3.5. Pressupostos da responsabilidade civil O instituto da reparao civil apresenta trs pressupostos: ao, dano e nexo causal.
LIMA, Alvino, op. cit., p.56. LIMA, Alvino. Idem, p. 65. O autor explica ainda que tal comparao com o homem diligente prescinde da anlise do estado ntimo do agente, isto , do seu psicolgico, do seu carter,... Isso porque, caso assim no fosse, recairamos na verificao da culpa in concreto, que meio extremamente dificultoso da apreciao da culpa em sentido lato. 60 SOUZA, Rabindranath V. A. Capelo de. O direito geral de personalidade. In: SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos, op. cit.,p. 138. 61 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil, p. 268.
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Ao, fato gerador da responsabilidade, o ato comissivo ou omissivo, que se alicera em ato lcito ou ilcito, imputado ao prprio agente ou fato de terceiro, de animal ou de coisa. A comisso, doutrinariamente conceituada como um fazer, traduz-se na prtica de um ato que no deveria ser realizado, enquanto que a omisso, no-fazer, a inobservncia de um dever. A ilicitude ou no do ato danoso se d em razo da culpa em transgredir preceito legal ou do risco assumido pelo agente. Quanto imputabilidade, diga-se desde logo que, tendo em vista a peculiaridade do presente trabalho, no trataremos da responsabilizao diante de fato de terceiro, animal ou coisa. A palavra dano tem origem no verbo demere que significa tirar, diminuir. Assim, dano a diminuio ou perda de qualquer bem da pessoa lesada. o que expressa Maria Helena Diniz ao afirmar que: O dano pode ser definido como a leso (diminuio ou destruio) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurdico, patrimonial ou moral.62 Caio Mrio da Silva Pereira, de modo mais sinttico, define dano como sendo toda ofensa a um bem jurdico.63 Logo, no h que se falar em responsabilidade civil se no houver prejuzo a ser reparado. Incio de Carvalho Neto, utilizando-se do exemplo de outros autores, diz que: ...a responsabilidade civil somente se caracteriza, obrigando o infrator reparao, no caso de seu comportamento injurdico infligir a outrem um prejuzo (...).64 Na mesma linha, Caio Mrio da Silva Pereira, com apoio em Henri de Page define o dano ... na teoria da responsabilidade civil, como um prejuzo resultante de uma leso a um direito. Enquanto se no relaciona com uma leso a um direito alheio, o prejuzo pode-se dizer platnico.65 Mas, para que o dano seja passvel de reparao, dever apresentar algumas caractersticas. A primeira caracterstica apresentada pela doutrina a certeza. Caio Mrio da Silva Pereira, afirma que o dano deve ser fundado sobre um dado preciso e no sobre hiptese.66 Em outras palavras, o dano deve ser real e efetivo67, no podendo a leso ser hipottica. Neste ponto, imprescindvel a prova concreta da leso sofrida pela vtima. A atualidade do dano no pressuposto fundamental sua reparao. Maria Helena Diniz, ensina-nos que um fato atual pode projetar, no futuro, uma conseqncia
DINIZ, Maria Helena, op. cit., vol. 07, p. 58. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civi, p. 53. 64 NETO, Incio de Carvalho. Responsabilidade civil do direito de famlia, p. 54. 65 PAGE, Henri. Trait lmentaire de Droit Civil Belge. In: PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil, p. 38. 66 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil, p. 40. 67 DINIZ, Maria Helena, op. cit., vol. 07, p. 60.
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necessria.68 Deste modo, caso a ao tenha como efeito um dano previsvel e certo, este poder ser desde logo ressarcido. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos diz que o dano futuro poder ser indenizvel se for suscetvel de apreciao ou avaliao razovel, e observa, com fundamento em Jean Carbonnier, que o dano futuro indenizvel se aparece como inevitvel.69 So ainda caractersticas fundamentais, a permanncia do dano no momento da reclamao do lesado, de modo que se o dano j foi reparado pelo responsvel ser ele inexistente. No obstante, se o dano foi restaurado pela prpria vtima, subsistir ainda um dano a ser reparado, qual seja, o ocasionado pelo conserto do dano originrio. A presena de causas excludentes da responsabilidade, como o caso fortuito ou fora maior, o estado de necessidade, exerccio regular de direito, afastam a responsabilidade do lesante, na responsabilidade subjetiva. Nexo de causalidade o vnculo direto existente entre a ao e o dano causado. Entre eles estabelece-se uma relao de causa e efeito. Em outras palavras, preciso que se saiba que sem determinada ao o dano no teria ocorrido. Observese, porm, que essa relao imaterial, no sendo algo que se veja ou que se toque, mas uma relao que se deduz das circunstncias de fato, por uma operao de esprito.70. 3.5.1. Espcies de danos e seus critrios de identificao A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 5, inciso X, estabelece que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao (Grifou-se). O novo Cdigo Civil, por sua vez, determina em seu artigo 186 que Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito (Grifou-se), completando, no artigo 927, caput, que Aquele que, por ato ilcito (artigos 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Logo, h em nosso ordenamento jurdico duas espcies de dano: patrimonial e moral. A fim de diferenciar o dano patrimonial do dano moral, utiliza-se como critrio a natureza dos efeitos do dano. Logo, o dano ser material ou moral, conforme acarretar um prejuzo pecunirio ou econmico, ou quanto tiver como conseqncia um prejuzo social ou sentimental, respectivamente.
DINIZ, Maria Helena. Idem, p. 58. CARBONIER, Jean. Droit civil. In: SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos, op. cit., p. 145. 70 SAVATIER, Ren. Trait de la responsabilit civil. In: SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos, op. cit., p. 135.
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Maria Helena Diniz alerta-nos de que esse critrio no pode ser exclusivamente utilizado na identificao das espcies de dano. Isso porque, um prejuzo patrimonial pode ter efeitos morais e vice-versa. ... do prejuzo a um bem jurdico econmico pode resultar perda de ordem moral, e da ofensa a um bem jurdico extrapatrimonial pode originar dano material. Realmente, poder at mesmo suceder que, da violao de determinado direito, resultem ao mesmo tempo leses de natureza moral e patrimonial.71 Sendo assim, verifica-se que a identificao do dano moral por seus efeitos no suficientemente segura. preciso perquirir outro critrio objetivo de identificao que complemente e confirme o acima citado. Neste contexto, surgem os direito da personalidade como melhor soluo72. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos conceitua direito da personalidade como as faculdades que tm por objeto os modos de ser fsicos ou morais da pessoa em si e em suas projees sociais, com vistas proteo da essncia da personalidade".73 H ainda, um direito geral da personalidade, que visa garantir o respeito a todos os elemento, potencialidades e expresses da personalidade humana ..., aos quais so acrescidos os sentimentos, a inteligncia, a vontade, a igualdade, a segurana e o desenvolvimento da personalidade.74 Desta forma, a integridade da vida sentimental, bem como sua autodeterminao, so direitos juridicamente tutelados. Henri e Lon Mauzeaud dividem os danos morais em duas subespcies: 1) os que afetam a parte social do patrimnio moral (ofensa considerao social, que podem sofrer as pessoas naturais e jurdicas); e 2) os que atingem a parte afetiva do patrimnio moral, alcanando o indivduo em suas afeies (dor sentimental, que somente as pessoas naturais podem sofrer).75 Observe-se ainda que o direito no repara qualquer padecimento, dor ou aflio, mas aqueles que forem decorrentes da privao de um bem jurdico sobre o qual a vtima teria interesse juridicamente reconhecido. P. ex.: se vemos algum atropelar outrem, no estamos legitimados a reclamar indenizao, mesmo quando este fato nos provoque grande dor. Mas, se houver relao de parentesco prximo entre ns
DINIZ, Maria Helena, op. cit., vol.07, p. 82. Nesse sentido posiciona-se Maria Helena Diniz ao afirmar que o dano moral consiste na leso a um interesse que visa a satisfao ou gozo de um bem jurdico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a prpria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de famlia) (op.cit., vol. 07, p. 83. 73 SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos, op. cit., p. 149. 74 SOUZA, Rabindranath V. A. Capelo de. O direito geral de personalidade. In: SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos, op. cit.,p. 138. 75 MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Lon. Trait thorique e pratique de la responsabilit civile. In: SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos, op.cit.,p. 147.
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e a vtima, seremos lesados indiretos. ... podero reclamar a reparao pecuniria em razo de dano moral.76 No tocante a indenizabilidade, diz-se que a reparao de dano material tem carter ressarcitrio, medida que apresenta como finalidade a recomposio do statu quo ante, permitindo vtima, por exemplo, adquirir outro bem semelhante ao destrudo. O ressarcimento de dano moral, por sua vez, possui carter compensatrio e punitivo, haja vista que, diante da impossibilidade de recomposio da situao anterior, representa um alento ao lesado e uma punio ao lesante. Carlos Alberto Bittar, em sua obra Reparao Civil por danos morais, desenvolveu a teoria da responsabilizao pelo simples fato da violao, segundo a qual, na comprovao do dano moral, basta a ao ilcita, sendo desnecessrio a prova do dano in concreto. A experincia tem mostrado, na realidade ftica, que certos fenmenos atingem a personalidade humana, ... de sorte que a questo se reduz, no fundo, a simples prova do fato lesivo. Realmente, no se cogita ... em prova de dor, ou de aflio, ou de constrangimento, porque so fenmenos nsitos na alma humana como reaes naturais a agresses do meio social. Dispensam, pois, comprovao, bastando, no caso concreto, a demonstrao do ato lesivo e a conexo com o fato causador, para a responsabilizao do agente.77 No mesmo sentido, Roberto H. Brebbia, salienta que a comprovao dos danos morais pode se dar com a simples demonstrao de que foi violado algum dos direitos que protegem os bens pessoais, conhecidos como direitos da personalidade, no precisando, portanto, adentrar em indagaes psicolgicas.78 Acreditamos ser esta posio a que melhor se compatibiliza com a reparabilidade do dano moral, medida que, por desconsiderar o carter subjetivista e personalssimo de eventual prova que deve ser produzida, torna a responsabilizao possvel. 4. Dos danos morais na separao e no divrcio Ao estudarmos o instituto do casamento, alm de analisarmos sua finalidade e efeitos pessoais, pudemos verificar quais as conseqncias legais do rompimento deste, enumeradas taxativamente no Cdigo Civil. Importante lembrar, neste momento, que tais conseqncias, doutrinariamente denominadas de sanes, tm natureza quase que exclusivamente patrimonial, uma vez que apresentam como finalidade essencial a minimizao dos prejuzos materiais acarretados pela dissoluo da sociedade ou do vnculo conjugal. No h dvida, porm, de que a desagregao matrimonial abala os cnjuges psicologicamente, por meio de sentimentos como o menosprezo, a angstia, a frustrao, etc.. Neste ponto, cumpre-nos analisar se tal abalo apto a gerar um dano moral e se este dano est ou no amparado pelas regras da responsabilidade civil.
ZANNONNI, Eduardo A. El dano en la responsabilidad civil. In: DINIZ, Maria Helena, op.cit., vol. 07, p. 82. 77 BITTAR, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais, p. 136. 78 BREBBIA, Roberto H. El dao moral. In: SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos, op. cit., p. 148.
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Em face do estudo anteriormente realizado, verificamos que a responsabilidade civil classificada em contratual ou extracontratual, objetiva ou subjetiva, e conclumos que, para este trabalho, revela importncia apenas a responsabilidade civil subjetiva extracontratual. Desse modo, cabe-nos agora analisar a adequao da responsabilidade civil aos institutos da separao e divrcio. A responsabilidade civil, por ser subjetiva e extracontratual, apresenta os seguintes pressupostos: ao ilcita e culposa, nexo causal e dano, cabendo o nus probatrio vtima. Contudo, em se tratando de dano moral, a prova da simples conduta apta configurao do prejuzo, descabendo indagaes psicolgicas, por demais subjetivas. Sendo assim, se o cnjuge, ao praticar culposamente algum ato ilcito, lesionar o outro consorte em sua considerao pessoal ou social (dano moral), havendo entre a ao e o prejuzo relao de causa e efeito, acionada estar o mecanismo da responsabilidade civil. Mas, devemos ainda questionar qual atitude ilcita de um dos cnjuges pode lesionar moralmente o outro, no mbito da dissoluo matrimonial. Para que tal conduta prejudique o consorte, de maneira a provocar neste um dano moral, o lesionante deve ter transgredido um dos deveres do casamento. Em resumo, temos: atitude ilcita e culposa, caracterizada pelo desrespeito voluntrio a um dos deveres do casamento, nexo causal e dano moral, enfatizando que este ltimo dispensa a produo de prova. Frise-se ainda que a indenizao por danos morais no possui sua origem no ato de separar-se ou divorciar-se. Isso porque, a dissoluo do casamento, seja pela separao, seja pelo divrcio, ato permitido pelo nosso ordenamento jurdico. bvio que, assim como qualquer rompimento de laos afetivos, a dissoluo conjugal traz sofrimento e frustrao, em razo do objetivo de vida no alcanado. Contudo, podemos dizer que tais sentimentos encontram-se no campo da inevitabilidade. O ideal seria que a dissoluo no ocorresse, mas, em ocorrendo, este abalo psicolgico insofismvel e, conseqentemente, no protegido pelo ressarcimento de danos morais. Conseqentemente, o que gera a possibilidade de reparao por danos morais o sofrimento exageradamente, ilicitamente provocado, ou, em outras palavras, o dano que podia e devia ser evitado pelo cnjuge faltoso. A seguir, analisaremos cada situao individualmente. 4.1. Danos morais na separao judicial A primeira questo que se apresenta, no presente tpico, : a percepo de indenizao por danos morais se amolda a todos os tipos de separao judicial? A fim de responder tal questo, analisaremos primeiramente a separao consensual e litigiosa para, aps, atentarmos para os subtipos desta ltima classificao.
4.1.1. Danos morais na separao judicial consensual J vimos que a separao judicial consensual aquela em que ambos os cnjuges, de comum acordo, resolvem pr fim sociedade conjugal. Assim como na constituio do casamento, este tipo de dissoluo conjugal tem sua essncia na livre manifestao de vontade dos consortes. Caso um deles discorde do rompimento, a separao judicial no se dar por meio do consenso, sendo necessrio instaurar-se processo contencioso. Neste contexto, acreditamos no incidir a reparao de danos morais. Isso porque, ao expressarem sua vontade de separarem-se, os cnjuges no praticam nenhum ato ilcito, de modo que a incidncia das regras de responsabilidade civil acima estudadas no se desencadeiam. A dissoluo da sociedade conjugal pelo livre consentimento ato lcito, regrado no artigo 1.754 do Cdigo Civil, e exercido com fundamento no princpio da legalidade e da liberdade individual. Logo, no h como sancionar tal atitude nem to pouco como compensar a vtima. 4.1.2. Danos morais na separao judicial litigiosa Diz-se litigiosa a separao que se fundamenta, em linhas gerais, na culpa de um dos cnjuges pela insuportabilidade da vida em comum. o caso em que um dos consortes, por meio de atitudes desabonveis, prejudica a harmonia da existncia conjugal, tornando o casamento insustentvel. De acordo com o j analisado, este tipo de separao subdivide-se em outras trs espcies, as quais dedicamos estudo individual. 4.1.2.1. Na separao-falncia A separao-falncia baseia-se na ruptura de fato da vida em comum h mais de um ano e na impossibilidade de sua reconstituio. Trata-se aqui da relao j desgastada que no consegue mais recuperar a motivao e a essencialidade do casamento. A incompatibilidade de gnios, o ausncia de dilogo, a rotina, as dificuldades dirias e o simples desejo so algumas das causas que ensejam a dissoluo de fato e, conseqentemente, este tipo de separao judicial. Tendo em vista tais caractersticas, entendemos que aqui a reparao de danos morais no possvel, haja vista que nenhum dos cnjuges cometeu ato ilcito que diminusse culposamente a solidez do matrimnio. Ambos os consortes so responsveis pela manuteno das condies de existncia do casamento, o que se faz atravs de sentimentos como o amor e a dedicao. Atribuir a falha a um dos cnjuges tarefa extremamente difcil e que demandaria uma anlise aprofundada da suas vidas social e psicolgica. Mesmo a vontade pura e simples de separar-se no pode ser punida. Assim como ningum obrigado a casar-se, ningum obrigado a manter-se casado. O princpio da liberdade, neste caso, apresenta sua supremacia.
Por outro lado, sancionar aquele que, desacreditado na recuperao dos laos afetivos, tenta legalizar situao de fato j estabelecida, desabonar o instituto da separao-falncia, tornando-o incuo. Ser prefervel, aos cnjuges, manter-se casado perante a lei, embora separados de fato. 4.1.2.2. Na separao-remdio A separao-remdio se d quando um dos consortes acometido de doena mental grave e irreversvel. No h dvidas de que o cnjuge, ao quedar-se doente, necessita de cuidados contnuos e especficos. Sendo assim, os deveres de assistncia material e imaterial, acima estudados, apresentam, neste contexto, relevncia ainda maior. Se antes da doena o cnjuge sadio dedicava-se a cuidar do seu consorte, aps a enfermidade tal zelo precisar ser exercido de maneira ainda mais efetiva, por meio do amor, ateno, carinho, pacincia,... Todavia, h vezes em que o cnjuge, na contramo dos deveres matrimoniais, requer a separao-remdio. Neste caso, apesar da insegurana gerada, no responde o cnjuge por danos morais, medida que o prprio ordenamento jurdico permiti-lhe que assim o faa. No h a prtica de ato ilcito gerador de dano. Todavia, caso o cnjuge sadio, na constncia do casamento, descumpra alguns dos deveres matrimoniais, principalmente o dever de assistncia material e imaterial, poder ser responsabilizado pelos danos morais que causar, diante de seu ato ilcito. Neste caso, porm, estaremos diante da separaosano. 4.1.2.3. Na separao-sano Na separao-sano um dos cnjuges infringe um ou vrios deveres do casamento, abalando a estrutura familiar. Como conseqncia, tem-se a insuportabilidade da vida conjugal por culpa de um dos consortes. No se discute quanto repercusso ofensiva da infringncia dos deveres do casamento. A infidelidade, o desrespeito, a agresso fsica e a injria so exemplos de atos que, alm de desacreditarem a instituio matrimonial, ferem os direitos da personalidade do cnjuge inocente. Neste contexto, o dano moral perfeitamente cabvel. H um ato ilcito, qual seja, transgresso de dever matrimonial, um dano moral e um nexo de causalidade unindo-os. 4.1.2.4. Causas em espcie 4.1.2.4.1. Adultrio O adultrio a forma mais grave de rompimento do dever de fidelidade. Expressa-se ele em seu carter objetivo, no ato sexual realizado entre pessoas de sexos distintos, sendo que uma delas est atrelada ao lao do matrimnio. Diz-se, assim, que a existncia de casamento vinculando uma das pessoas da conjuno carnal terceira pessoa pressuposto necessrio do adultrio. Yussef Said Cahali ensina-nos ainda que o adultrio deve possuir dois elementos para a sua caracterizao: o material e o subjetivo. O elemento material
representado pela relao sexual mantida com pessoa que no o cnjuge. J o elemento subjetivo, tambm denominado de intencional, representado pela vontade livre de realizar tal ato sexual.79 Da dizer-se que o adultrio a violao dolosa da f conjugal.80 Como exemplo, podemos citar certo julgamento, realizado pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, onde referiu-se ao adultrio como sendo a quebra da fidelidade, a traio da palavra empenhada e da confiana entre os cnjuges ....81 Dessa forma, rompe-se com o acordo conjugal, oferecendo-se lugar desconfiana e desvalorizao pessoal. Tal anlise torna indiscutvel a gerao do dano moral, principalmente quando a traio vem a conhecimento pblico. 4.1.2.4.2. Injria grave Injria a palavra ou o ato ofensivo dignidade, respeitabilidade, fama e honra de uma pessoa. Tem, ela, como conseqncia, o sentimento de humilhao e o desprezo da considerao pblica. O artigo 1.573 do Cdigo Civil refere-se injria grave. Nela enquadram-se todo e qualquer ato que retrate anormal intimidade de pessoa casada com outra, que no o cnjuge. So exemplos os beijos, as carcias, os abraos. Atualmente, diante da possibilidade de pessoa casada construir laos erticoafetivos com pessoas diversas da do cnjuge por meio da Internet, fala-se em infidelidade virtual. Maria Helena Diniz refere-se novidade afirmando que pode surgir, na Internet, infidelidade, por e-mail e contatos sexuais imaginrios com outra pessoa, que no seja seu cnjuge, dando origem no ao adultrio, visto faltar conjuno carnal, mas conduta desonrosa. E esclarece-nos ainda que a infidelidade virtual uma nova forma de relacionamento que pode causar separao judicial litigiosa e indenizao por danos morais e/ou patrimoniais.82 As relaes homossexuais no configuram hipteses de adultrio. Isso porque, como antes mencionamos, adultrio abarca, em sua caracterizao, pessoas de sexos diversos. Todavia, no h dvidas de que tal relao implica em injria grave. A manuteno de relao homossexual violar os deveres do matrimnio e acarretar, indubitavelmente, dano moral indenizvel. 4.1.2.4.3. Sevcia Sevcia, do latim saevitia, , por sua origem, a crueldade, o rigor, a dureza. Tecnicamente, a palavra no se afasta de seu sentido etimolgico, significando o tratamento cruel e injusto, a violncia fsica, aplicados por algum em outrem.
CAHALI, Yussef Said, ob. cit, p.325. COELHO, Vicente de Faria. O desquite na jurisprudncia dos Tribunais. In: CAHALI, Yussef Said, ob. cit, p. 325. 81 Cf. Revista de Jurisprudncia do Tribunal de So Paulo, vol. 114, p. 247. 82 DINIZ, Maria Helena, ob.cit., vol. 07, p. 258.
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Como leciona Afrnio Peixoto sevcia o mau-trato que pode ser moral, repetindose, prolongando-se, e tendo influncia decisiva sobre a sade fsica; ou mesmo as vias de fato, pancadas....83 A sua prtica, demonstra a negao do dever de respeito e considerao mtuos. Nestes casos, nem a doutrina, nem a jurisprudncia, divergem quanto probabilidade de gerao de dano moral. A agresso fsica mais ofende por representar o vexame, a humilhao e o ridculo. Muito pior, se o praticante de tal conduta for o cnjuge da vtima. o que decidiu o Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, Sr. Athos Gusmo Carneiro, ao julgar a Apelao n 36.016. Disse ele: No caso concreto, o desquite foi decretado por haver o marido cometido agresses fsicas, sevcias, e ainda por injria grave contra a mulher. (...) Tenho em que a agresso fsica acarreta ao injustamente agredido um dano moral, alis, muito mais relevante em se tratando de agresso de um cnjuge contra o outro. E esse dano moral, creio, impende seja ressarcido.84 4.1.2.4.4. Abandono do lar O abandono voluntrio do lar, seja ele material, seja ele imaterial, pode ser moralmente indenizvel. Ele o ser, quando um dos cnjuges deixar, objetiva ou subjetivamente, seu consorte ao desamparo. Isso porque, os sentimentos de desprezo e desvalorizao sero injusta e inesperadamente produzidos. Por outro lado, se aquele que se alheia ao lar possui justo motivo para faz-lo, estar eximindo-se de tal responsabilidade. Assim, acontecer tambm no caso em que ambos decidam que a separao (na espcie, de fato) o melhor caminho a ser tomado.85 No se poderia, ainda, responsabilizar aquele que, diante da falncia do casamento, deixa o lar, mas continua cumprindo com sua obrigao de auxlio material e imaterial, porque incidiria o princpio constitucional da liberdade. Neste aspecto, o sofrimento causado ao consorte abandonado aquele normalmente originado em qualquer rompimento sentimental.
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico, p.757. BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n 36.016, de Porto Alegre. Relator: Des. Cristovam Daiello Moreira. Acrdo de 17 de maro de 1981. Revista dos Tribunais, So Paulo, vol. 560, p. 178. 85 Nesse sentido o julgado do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,do qual transcrevo a ementa: APELAO CVEL. SEPARAO. ALIMENTOS. PARTILHA DE BENS. MOSTRANDO-SE INSUPORTVEL A VIDA EM COMUM DO CASAL, POR CULPA RECPROCA, H DE SER DECLARADA A SEPARAO, SEM A CONDENAO DO VARO POR DANOS MORAIS, POIS HOUVE CONCORDNCIA DE PARTE DA MULHER COM A SUA SADA DE CASA... (BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n 70002034858, de Porto Alegre. Relator: Des. Antonio Carlos Stangler Pereira. Acrdo de 19 de dezembro de 2002. Disponvel na Internet via WWW. URL: <http:://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud/rpesq.php>. Acesso em: 17 de julho de 2004).
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4.1.2.4.5. Recusa ao ato sexual Como vimos acima, a pratica do ato sexual um dos fundamentos do dever de coabitao. Cabe-nos, aqui, analisar se a recusa ao cumprimento deste dever enseja ou no a responsabilizao civil do culpado. A satisfao sexual necessidade inata do ser humano. Todavia, alm do carter fisiolgico, ela possui conotao sentimental, agregando-se idia de desejo, prazer e amor. Assim, a negao contnua e injustificada a pratica de tal ato acarreta ao consorte o sentimento de rejeio e, conseqentemente, de desamor, instalando-se a insegurana e o medo de no mais agradar ao consorte que se recusa. Sob esse prisma, podemos consentir com a reparao de danos morais por recusa ao ato sexual. 4.1.2.4.6. Maus-tratos da prole A expresso maus-tratos abrange todas as formas de infrao do amplo dever previsto no artigo 1.566, IV, do Cdigo Civil, qual seja sustendo, guarda e educao dos filhos. Apesar dos destinatrios de tal dever serem os filhos, para com o cnjuge que tal compromisso assumido no momento do casamento. Assim, direito do cnjuge ter sua prole bem tratada pelo seu consorte. Independentemente da forma, o maltrato da prole sempre acarretar danos psicolgicos, seja nos filhos, seja no consorte que o presencia. Conseqentemente, a possibilidade de danos morais ressarcveis tambm se apresenta neste tipo de desdm para com os deveres conjugais. 4.2. Danos morais no divrcio O divrcio, conforme visto, pode ser a primeira ou a segunda fase do processo de dissoluo matrimonial. No primeiro caso, termos o divrcio direto e, no segundo, o divrcio por converso. 4.2.1. No divrcio por converso Em sendo o divrcio por converso a confirmao da separao judicial j decretada, ele no comporta o ressarcimento por danos morais, haja vista que tal procedimento no discute a respeito da culpa pelo rompimento matrimonial. Ele se preocupa apenas com a vontade dos separados em manterem-se nesse estado ou voltarem situao anterior de casados, bem como com o transcurso do prazo de mais de um ano de separao judicial. Ademais, o simples pedido de divrcio, como anteriormente j explicitado, no comporta a indenizao por danos morais, pois ato lcito, permitido por nosso estatuto civil.
4.2.2. No divrcio direto Quando os cnjuges estiverem separados de fato h mais de dois anos, podero requerer o divrcio direto. Neste caso, por tambm no admitir a discusso sobre culpabilidade, conclui-se pela impossibilidade de reparao de danos morais. 4.3. A possibilidade de reparao dos danos morais oriundos da dissoluo conjugal: subsdios na doutrina e jurisprudncia nacional Na doutrina brasileira, vrios autores apontam a possibilidade de indenizao dos danos oriundos da dissoluo conjugal. Carlos Alberto Bittar afirma que A deteriorizao de relaes familiares, ditada por problemas vrios, que a convivncia inadequada pode trazer, outra fonte de gerao de danos de cunho moral e que, alis, mais profundamente, marcam a vtima.86 Yussef Said Cahali diz que parece no haver a mnima dvida de que o mesmo ato ilcito que configurou infrao grave dos deveres conjugais posto como fundamento para a separao judicial contenciosa com causa culposa, presta-se igualmente para legitimar uma ao de indenizao de direito comum por eventuais prejuzos que tenham resultado diretamente do ato ilcito para o cnjuge afrontado.87 Wladimir Valler admite que A separao judicial ou o divrcio importam um dano para o cnjuge atingido pela conduta antijurdica do outro, violadora dos valores conjugais que sustentam as relaes familiares, ensejando a reparao dos danos meramente patrimoniais, como tambm dos danos morias.88 Carlos Roberto Gonalves explica que deve caber a indenizao, se o dano causado, e provado, for de natureza moral. O que nos parece, contudo, carecer de fundamento legal, no atual estgio da nossa legislao, o pedido fundado no s fato da ruptura conjugal.89 Jos de Castro Bigi concordando com Mrio Moacyr Porto, transcreve: ... seria o caso de se perguntar: o ru, cnjuge deliqente, poderia demonstrar, na ao de indenizao, que bater em sua mulher e ofend-la, nenhum dano lhe causar. A ofensa dignidade constitui um dano moral um dano injusto e caber ao cnjuge culpado o dever de indenizar. No interessa para o deslinde da controvrsia, o argumento formal e frio de que no h texto especfico.90 Incio de Carvalho Neto conclui ser perfeitamente cabvel a indenizao dos danos morais causados pelo ato culposo do cnjuge condenado na ao de separao
BITTAR, Carlos Alberto, op. cit., p. 192. CAHALI, Yussef Said. Dano moral, p. 669. 88 VALLER, Wladimir. A reparao do dano moral no direito brasileiro. In: SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, op. cit., p. 162. 89 GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil, p. 81-82. 90 PORTO, Mrio Moacyr. Responsabilidade civil entre marido e mulher. apud BIGI, Jos de Castro. Responsabilidade civil doutrina e jurisprudncia. In: ALVIM, Teresa Arruda et al. Repertrio de jurisprudncia e doutrina sobre direito de famlia: aspectos constitucionais, civis e processuais, vol. 2, p.166.
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litigiosa culposa entre ambos.
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, uma vez que h ao culposa, dano e relao de causalidade
Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos afirma que A prtica de ato ilcito pelo cnjuge, que descumpre dever conjugal e acarreta dano ao consorte, ensejando a dissoluo culposa da sociedade conjugal, gera a responsabilidade civil e impe a reparao dos prejuzos, com o carter ressarcitrio ou compensatrio, consoante o dano seja de ordem material ou moral.92 E a jurisprudncia brasileira confirma: Maria Berenice Dias, Desembargadora do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, afirma, no julgamento da apelao cvel n 70006269823, que Em sede de Direito de Famlia, onde alm dos componentes de ordem econmica tambm existem envolvimentos de ordem sentimental e afetiva, difcil delimitar a natureza da leso sofrida, se s de cunho econmico ou tambm de carter emocional. De qualquer forma, a obrigao indenizatria evidente ....93 Jos Carlos Teixeira Giorgis, tambm Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, declara: impossvel no se sensibilizar com a tese da reparabilidade dos danos morais, resultantes da dissoluo da sociedade conjugal, desde que o ato praticado tenha sido martirizante para um deles, e que dos atos praticados tenha advindo profundo mal-estar e angstia.94 Cezar Peluso, relator do agravo de instrumento n 146.186-4, esclarece que no h impossibilidade jurdica do pedido cumulado de indenizao por dano moral, a qual, figurando conseqncia imputvel a ato ilcito absoluto, ofensivo de direito da personalidade, tem, entre ns, assento positivo, assim na Constituio da Repblica (art. 5, V e X), como no ordenamento subalterno (art 159 do Cdigo Civil).95 H ainda a deciso proferida pelo Ministro Nilson Alves, quando do julgamento do Recurso Especial n 37051. Transcrevo a ementa: Separao judicial. Proteo da pessoa dos filhos (guarda e interesse). Danos morais (reparao). Cabimento. O cnjuge responsvel pela separao pode ficar com a guarda do filho menor, em se tratando de soluo que melhor atenda ao interesse da criana. H permisso
NETO, Incio de Carvalho, op. cit., p. 315. SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos, op. cit., p. 184. 93 BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n 70006269823, de Canoas. Relatora: Des. Maria Berenice Dias. Acrdo de 25 de junho de 2003. Disponvel na Internet via WWW. URL: <http:://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud/rpesq.php>. Acesso em: 20 de julho de 2004. 94 BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n 70005834916, de Porto Alegre. Relator: Des. Jos Carlos Teixeira Giorgis. Acrdo de 02 de abril de 2003. Disponvel na Internet via: WWW.URL: <http:://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud/rpesq.php>. Acesso em: 20 de julho de 2004. 95 O artigo 159 acima mencionado refere-se ao Cdigo Civil de 1916. Seu equivalente no Cdigo Civil de 2002 o artigo 186. BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Agravo de Instrumento n 146.186-4, de So Paulo. Des. Cezar Peluso. Acrdo de 13 de fevereiro de 2001. Revista dos Tribunais, So Paulo, vol. 240, p. 211.
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legal para que se regule por maneira diferente a situao do menor com os pais. Em casos tais, justifica-se e se recomenda que prevalea o interesse do menor. O sistema jurdico brasileiro admite, na separao e no divrcio, a indenizao por dano moral. Juridicamente, portanto, tal pedido possvel: responde pela indenizao o cnjuge responsvel exclusivo pela separao. Caso em que, diante do comportamento injurioso do cnjuge varo, a Turma conheceu do especial e deu provimento ao recurso, por ofensa ao art. 159 do Cd. Civil, para admitir a obrigao de se ressarcirem danos morais.96 Concluso A constituio legtima da clula familiar se d por meio do casamento, haja vista ser este a forma legal de estabelecimento da comunho plena de vida. Com o casamento, os nubentes confirmam o propsito de seguirem juntos o tortuoso e conflitante caminho da vida, a fim de torn-lo mais fcil. Nesse contexto, salta aos olhos as motivaes desse compromisso. Isso porque, autodeterminar-se levando em considerao as necessidades e vontades do outro no tarefa das mais fceis. No resta dvida de que apenas sentimentos como o amor so capazes de manifestar tamanha sublimao. Sendo assim, nota-se que o instituto matrimonial no tem, ou no deveria ter, carter patrimonial. No a estabilidade financeira, o conforto material que integram as pessoas de forma permanente. A motivao para o matrimnio est no amor e na harmonia. Entretanto, analisando as formas de dissoluo da sociedade, bem como suas conseqncias, percebemos que a atual legislao jusfamiliar confere ruptura conjugal conseqncias quase que exclusivamente patrimoniais. o caso, por exemplo, do direito a alimentos e da reverso dos bens do cnjuge doente. No tocante ao direito ao uso do nome do ex-consorte, diz a lei que o cnjuge culpado perder o referido direito, excetuando-se em alguns casos de evidente prejuzo, estando a o seu carter patrimonial. J no que se refere ao dever de continuidade unilateral do dever de assistncia, principalmente de assistncia imaterial, fica o cnjuge inocente em posio extremamente frgil, medida que no h como se exigir o seu efetivo cumprimento. V-se, portanto, que a pedra basilar do relacionamento conjugal no protegido e, qui reparado, pelas conseqncias expressamente determinadas pelo atual Cdigo Civil. Dessa forma, emprega-se o instituto da responsabilidade civil na separao e no divrcio, a fim de reparar as leses que atingem diretamente o maior e principal bem do casamento: a integrao conjugal. Ademais, o ordenamento jurdico brasileiro protege os direitos individuais e da personalidade, ao reconhecer a possibilidade de indenizao do dano moral, no
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 37051, de So Paulo. Relator: Min. Nilson Naves. Acrdo de 17 de abril de 2001. Disponvel na Internet via: WWW.URL: <http:://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudncia/toc.jsp>. Acesso em: 23 de julho de 2004. O artigo 159 do Cdigo Civil de 1916 equivale ao disposto no artigo 186 do novo Cdigo Civil.
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fazendo, para tanto, especificaes. Em outras palavras, tanto a Constituio Federal, quanto o Cdigo Civil, prevem a reparao do dano moral em qualquer hiptese, no havendo, portanto, motivos jurdicos para se negar a possibilidade de empregar o instituto da responsabilidade civil no direito de famlia. No que se refere efetiva reparao dos danos morais originados da separao ou divrcio, cumpre-nos, primeiramente, reforar que, em sendo o casamento um instituto, totalmente regulado pelo Cdigo Civil brasileiro, e por no representar uma atividade de risco, no se aplicam a ele nem as regras da responsabilidade civil contratual, nem as da responsabilidade civil objetiva. Sendo assim, conforme j demonstramos, apenas a responsabilidade extracontratual e subjetiva empregar-seo hiptese que nos propusemos a analisar. So pressupostos da responsabilidade civil extracontratual e subjetiva: ato ilcito, culpa, dano e nexo causal. Assim, a fim de iniciar o mecanismo da responsabilidade civil, a vtima deve comprovar a ato lesivo e culposo, o dano sofrido e a relao de causa e efeito existente entre eles. Contudo, quando se tratar de dano, em sua modalidade moral, a prova da ofensa dispensvel, haja vista ser este um fenmeno nsito a alma humana. Aplica-se aqui, portanto, a teoria responsabilizao pelo simples fato da violao, elaborada pelo eminente jurista Carlos Alberto Bittar. Haver ao passvel de originar um dano moral sempre que um dos cnjuges praticar um ato jurdico ilcito, mediante a violao dos direitos e deveres do casamento. o caso, por exemplo, da infidelidade, dos maus-tratos da prole, da sevcia, da injria grave, etc. Certamente, o cometimento de ilcitos como estes geram a desagregao no mbito familiar, por meio de sentimentos como o menosprezo, a insegurana e o desamor. O reconhecimento do dano moral aqui incontestvel. A culpa ser analisada no bojo do processo de separao, em sua subespcie sano. Isso porque, apenas ele permite a discusso sobre a vontade do agente de causar o dano. Diga-se aqui que dificilmente o cnjuge infringir os deveres do casamento de forma negligente, imprudente e muito menos imperita. Talvez tal hiptese possa ocorrer em exemplos meramente didticos. Contudo, apesar da impossibilidade de perquirio de culpa nos processos de separao-falncia, separao-remdio, divrcio por converso e divrcio direito, segundo o j analisado, o consorte vtima sempre poder valer-se de ao autnoma de responsabilizao. Posto isso e atentando principalmente para os fins do casamento, conclumos que o instituto da responsabilidade civil aplica-se na dissoluo da sociedade conjugal, no tocante ao ressarcimento dos danos morais sofridos pelos cnjuges. Referncias ALVIM, Teresa Arruda (Coord.) et al. Repertrio de jurisprudncia e doutrina sobre direito de famlia: aspectos constitucionais, civis e processuais. So Paulo: Revista do Tribunais, 1995, vol. 2.
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189 Fernanda Misevicius Soares

Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, artigo 3, I e IV.

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CAHALI, Yussef Said, op. cit., p. 994.

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<http:://www.tj.rs.gov.br/site_php/revistas/conteudodoresultado.php?POSICAO=2&+p=1>. em: 27 de julho de 2004.

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