PROBLEMAS JURIDICOS Y MORALES QUE

PLANTEAN LA INSEMINACION ARTIFICIAL

Y LA FECUNDACION ZN VZTRO
Fernando Roras Vial
Profesor de Derecho Civil
Con el desarrollo de las ciencias y
t&kas biol6gicaq desde hace aos ha
sido posible que el hombre intervenga
en el proceso de la reproduccin para
que &ta tenga lugar sin el acto de rela-
cin camal.
Cuando se promulg nuestro cdigo
Civil 1 era imposible la procreacibn sfn
que mediara el acto de relacin camal.
Por eso Bello dio tanta importancia B
dicha relacin para es&bIecer o negar
la legitimidad de los hijos.
Como en la actualidad se han hecho
frecuentes la inseminacin artificial, la
fecundacin in oitro y otras t&miau re-
lacionadas con la procreacin, nuestra
legislacin civil, al igual que la del resto
de los paises, se enfrenta a problemas
que en ella no tienen soluci6n; y que
sedn ms graves de no dictarse leyes
apropiadas en el futuro, donde segura-
mente veremos la gestacin de seres hu-
manos fuera del vientre materno, en te-
ros artificiales.
Al margen de lo morales o inmorales
que son las t.42nicas a que nos referimos,
problema que esperamos analizar mAs
adelante, existe una realidad que la le-
gislaci6n no ha solucionado.
No porque algo sea inmoral debe
soslayarse su reglanmtaci, 0 por lo
menos la de su.5 cosecuecias. La rela-
cibn cmnal fuera del matrimonio es
inmoral y, sin embargo, el legislador ha
debido p-uparse de la filiacin natu-
d y de la simplemente ilegitima.
1 Toda vez que en este trabajo se cite
un ardculo sin que se indique a qu6 ley
pertenece, o se use la expresin Cdigo
sin otra calificacin, dehera entenderse
que se tratn del c6digo civil.
En este trabajo trataremos de analizar
algunos de los diversos problemas jui-
dices a que nos enfrenta la tknica bit+
lgica en relacin con la procreacibn y
cti es el alcance que dichos problemas
tienen en nuestra actual legislacin.
Se llama inseminacin artificial la
inoculacin B la mujer de semen, obteni-
do fuera de la relacin camal, durante
el periodo f&til de su ciclo otico.
La insemirraci6n artificial en el mati-
monio puede ser hom6loga o heterloga.
Es homloga cuando el senxn que se
inocula a la mujer es de su marido. Es
heterloga cuando no es del marido.
La inseminacibn artificial homloga
puede hacerse durante el matrimonio o
fuera de 8, ya que el semen, actuahnen-
te, puede guardarse por largos periodos
sin que pierda su calidad fecundante.
Por consiguiente, puede inocularse * la
mujer dmpub de la disolucin del ma-
trimonio.
Segn nuestro cdigo Civ& los ele-
mentos de la filiacin legtima son: el
matrimonio de los padres; la concepcin
del hijo dentro del matrimonio de los
padres; la paternidad del marido; y la
rtxtemidad de la cnyuge. Con la irise
minacin artificial hom6loga ninguno de
esos elementos se altera y, por consiguien-
te, el hijo Bs legtimo. Lo nico que ha
cambiado frente D. lo que tuvo en vista
726 REVISTA CHLEK.4 DE DERECHO [Vo]. 16
el legislador es que la cocep-36 no es
producto de la relacin carnal de los cn-
YUgeS.
Adems, con k inseminacin artificial
homloga se puede considerar que en
ciertos casos se termina, cuando hay im-
potencia coeund<, co la imposibilidad del
marido de tener acceso a la mujer.
Si el hijo es concebido co seme del
marido impotente, ste no podrfa soste-
ner que es ilegtimo, porque durante
todo el tiempo en que pudo prewmirse
la concepcin habria estado en absoluta
imposibilidad ffsica de tener acceso a su
mujer. Si la mujer fuese fecundada ccn
semen del marido, ste, en nuestro con-
cepto, a trav.3 del semen two acceso a
su mujer.
Sin embargo, creemos que el marido
en el caso propuesto, como es impotente
y nos estamos refiriendo a la impotencia
coetmdj, no es apto para el matrimonio y
adolece de un impedimento dirimente
para el timo. Por consiguiente, creemos
que podria pedirse la nulidad del ma-
trimonio, aunque haya hijos, fundada tal
nulidad en la causal del NP 3 del ar-
ticulo 49 de la Ley de Matrimonio Civil,
es decir, por impotencia perpetua e in-
cuable.
Hacemos presente que al respecto pue-
den presentarse otros problemas de gra-
vedad. Hemos dicho que el matrimonio
de UD varn que sufre de impotencia
coeundi es anulable aunque se le haya
extmdo semen y baya procreado, porque
lo que k interesa al legislador para el
impedimento de impotencia es la tipo-
sibilidad de que haya relacin camal,
acto sexual. En nuestro concepto, tal
como lo establece el Derecho Cannico,
la esterilidad no impide ni dirime el ma-
trimoio.
Ahora bien, en qu calidad queda el
hijo concebido en el matrimonio de sus
padres si 6ste se declara nulo por impo-
tencia del marido que lo engendr.
Estimamos que si se da los supuestos
del matrimonio putativo, lo que es bien
diffcil, ya que ignorar de buena fe y co
justa cawa del error la impotencia os
parece punto menos que imposible, que-
dara en calidad de hijo legitimo. Si no
se da esos supuestos, lo que como hemos
dicho OS parece lo corriente, cre%los
que quedaria como hijo ilegitimo, aunque
eIlo parezca un absurdo, poes no fue
concebido en un mationio apto para
generar hijos legitimos. Lo dicho es uno
de los absurdos a que os ha llevado
el avance de la tkcnica biogentica y los
conceptos que se tenan al dictarse el
Cdigo Civil y la Ley de Mahimonio
Civil.
Esta situacin puede presentarse si el
semen del marido, co las tcnicas ac-
tuales, se guarda y se inocula a la mujer
despus que el marido ha muerto o des-
pu.% de haberse anulado el matrimonio.
El nacimiento tendrfa que prodcirse
desp& de los trescientos dias siguientes
a la muerte o a la nulidad.
Si la causa de la disolucin del matri-
monio es la nulidad, estariamos en pre-
sencia de una inseminaci6n artificial he-
terloga, ya que el semen no seria del
marido, pues como la nulidad opera co
efecto retroactivo, debe entenderse que
el que apareci como marido jan& lo
fue.
Lo mismo p+xIria sostenerse cuando la
causa de la disolucin del matrimonio
es la muerte del marido, ya que el se-
men no perteneceria a persona alguna
al momento en que la inseminaci6 se
realiza y la fecundacin se logra. Desde
esh perspectiva, el hijo podrla a lo sumo
decir que fue engendrado co s-n
comervado de su padre, pero no por su
padre. Y ello condwirfa a concluir que
ese hijo no tiene padre. Sin embargo, la
hiptesis exige un esfuerzo de reformu-
Lin. Por qu6 no afirmar que la mo-
dema biologa permite que la individua-
lidad gentica del ser vivo, del hombre
en nuesti caso, tra.scit?da su muerte
fsica y que en tanto esa individualidad
se mantenga en potencia, mediante la
conservacin de su semen fecundante, el
ser a quien pertenece no ha muerto de
finitivameteP *,
-_---
? Zannoni, Eduardo A., Imeminacin
artificial y fecundacin extrauterina, Edi-
torial Astrea, Bwnos Aires, 1978, pg.
75.
19891 ROZAS: PROBLEMAS JXIRhIcOS Y MORAIJZS 727
TaI como la dice el autor reci6n cita-
do, pan nuestro derecho positivo la
muerte fsica del sujeto implica el fin de
su personalidad. Y asi, por ejemplo, el
hijo concebido post mortem con se-
men de su padre no adquirira por va
hereditaria ningn derecho derivado de
la transmisi6n sucesoria, porque al dia
del fallecimiento del padre ese hijo no
existia jurdicamente, ni SB trataba de una
criatura que estuviera en el vien& ma-
temo. Lo dicho est confirmado en los
incisos 2* y 39 del articulo 186.
Para nuestra legislaci6n, de acuerdo
con lo que dispone el artculo 185, y
aun en el caso de disolucin del mahi-
ITKXCO por nulidad, el hijo que nace
despus de expirados los trescientos dias
subsiguientes a la disoluci6n puede ins-
cribirse COBO hijo del marido; y es m&s,
CM~IX que debe ten&& por hijo
legitimo.
sin embargo, cualquiera que tenga
interbs actual en ello podn4 pedir al
juez, quien deber declararla, la ilegiti-
midad de ese hijo. Pero no debemos
olvidar los treves plazos de caducidad
de la accin que al respecto sefiala el
artfculo 186.
Pensamos que en el caso de nulidad
de matimonio, aunque el marido haya
consentido en la inseminacin, lo que es
bien poco probable y aunque ello se pro-
bare, de tcdas maneras prosperaria su
accin, pues no estf~ desconociendo al
hijo como suyo, no est impugnando
la paternidad, sino que est pidiendo
que se declare la ilegitimidad ded hijo
por no haber sido concebido dentm del
matrimonio.
No debemm oltidar que, de acuerdo
al articulo 35, son hijos legitimos los
concebidos durante el matrimonio ver-
dadero de sus padres o durante el matri-
monio nulo en los casos del articulo
122.. Todos los dems son ilegtimos.
Con todo, pensamos que el hijo cuya
legitimidad se ha desconocido por ha-
ber sido concebido mediante una insemi-
nacin arfidal posterior a la disoludn
del matrimonio. por nulidad del mismo,
podria indagar su Hiaci6n natural, 0
simplemente ilegtima para los efectos
de pedir alimentos, segn las reglas de
10s artculos 271 y 280, todo ello de
acuerdo con lo que dispone el artkulo
284. y con la hitacin del incisa 29 del
ardcnlo 278.
En nuestra legislacin, el hijo que na-
ce despus de los trescientcs das de di-
suelto el matrimonio, y que no se halle
en los casos de ,los artfculos 271 y 280,
no puede probar que fue engendrado
con semen de determinada persona, ya
que de acuerdo con el citado artculo
284 no es admisible la indagacin o pre-
suncin de paternidad por otms medios
que los indicados en los, tarUbl6n men-
cionados, artculos 271 y 2.80.
Consiste, como lo hemos dicho, en
Inocular semen, que no es del marido, a
la mujer. Esta clase de inseminacin pro-
duce problemas mucho mAs graves que
la inseminaci6n artificial hom6loga.
Pensamos que atendido lo dispuesto en
el articulo 180, el hijo as concebido que-
da amparado por la presunci6n simple-
mente legal de paternidad, dados los
claros thninos de ese articulo que dice
que el hijo que nace despub de 180
dfas de celebrado el matrimonio tiene
por padre al marido.
b) Posibilidad de fmpugmr la patemi-
dad en lo iwnacin ort4ffdal
het~6loga
La refetida inseminaci6n artificial he-
terloga puede haberse hecho con consen-
timiento del marido o sin dicho consenti-
miento.
Suponiendo que el marido no hayri es-
tado en absoluta imposibilidad fkica de
tener acceso a la mujer, no podr des-
truir la presund6n de paternidad que
establwe el inciso 1Q del articulo 180
haciendo valer lo que dispone el inciso
2~ del mismo articulo, sea que se haya
actuado CWI o sin su consentimiento. El
referido inoiso 29 ~610 permite que el
marido no reconoua al hijo como suyo,
728 REWST.A CHILENA DE DERECHO [Val. 16
si prueba que durante todo el tiempo en
que pudo presumirse la concepcin es
tuvo en absoluta imposibilidad fsica de
tener a-so a la mujer.
Auoque el adulterio, desde un punto
de vista civil, se acostumbra a definir
como la relaci6n camal fuera del matri-
monio, podemos pensar que la inseti-
nacin artificial heter6loga es una espe-
cie de adulterio, pues ti bien es cierto
no hay relacin mmal (incluso puede
pensarse que la hay) existe, por lo me-
nos cuando se hace si consentimiento
del marido contra su voluntad, una es-
pecie de infidelidad.
La verdad es que para noscwx el
adulterio civil IU) lo constituye nica-
mente La relacin camal fuera del ma-
himoi0. Creemos que el cnyuge cc-
mete adulterio cuando falta al deber de
fidelidad en materia grave aunque o
llegue a la relacin carnal. Co mayor ra-
z6n nos parece que pcdrfa considerarse
adulterio el hecho d-e que una mujer ca-
sada conciba un hijo am semen de u
var6n que no es su xido.
Por cosiguiete, creemos que el ma-
rido, cuando la inseminacib se ha he-
cho si su consentimiento o contra su
voluntad, podra alegar adulterio, y si
prueba que su mujer fue fecundada con
semen de otro, pcdria probar cualerquie-
IB otros hechos conducentes a justificar
que 81 no es el padre, todo ello de acuer-
do co lo que dispone el ariculo 181.
si la inseminacin artificial heter6loga
se hizo con el consentimiento del marido,
la situaci6 es ms complicada. Podria
pensarx que el marido, en este caso, no
pcdra probar el adulterio pues hacerlo
sera aprovecharse de su propio ddo, lo
que no estL permitido, y que es una re-
gla que constituye un principio de apli-
cacin general en nuestro derecho, co-
sagrado en diversas disposiciorres de
nueslm chdigo.
Si el marido muere antes de vencido el
t5mio que le coCt& las leyes para
declarar qe ranwx al hijo como
suyo, de acuerdo con lo que dispone
los articulos 180, 181, 182 y 183, pcdr&n
hacerlo en los mismos trminos IDS he-
rederos del marido, y en general toda
persoa a quien la pretendida legitimi-
dad del hijo irrogare perjuicio actual (ar-
tfculo 184). Tambi6n tendr derecho
para provocar el juicio de ilegitimidad,
aunque no tenga parte alguna en la
sucesi6 del marido, sus ascendientes le-
gtimos.
Pensamos que todas las personas se-
aladas en el pkrafo anterior pueden
provocar el juicio de ilegitimidad cuan-
do la inseminacibn se ha hecho sin con-
sentimiento contra la voluntad del
marido. Cuando se ha hecho co consen-
timiento de ste, la posibilidad de impug-
ar la paternidad que tendrfan los ter-
ceros mencionados es ms discutible,
pues si bien ellos no se aprovecharfan de
su propio dolo como el marido, si ste
no tiene la acci es poco probable que
la tengan aqullos. Hacemos presente,
en todo caso, que pareciera que los he-
rederos son los ms claramente privados
de la accin ya que si su causante no la
te&, no la h.ansmitirfa P. svs herederos.
Claro que los herederos so los m& per-
judicados can esta filiacin, lla&mosla
adulterina. Adems, la accin de los he-
rederos, los ascendientes y los dem9s in-
teresados, nos parece una accin propia
y no la que tena el causante. Tenga-
mos presente, si embargo, que aunque
se trate de una aocin propia, si el mari-
do vive, no la tienen (articulo 182). Co-
mo puede apreciarse, en este caso, el
avance de la t.4xica CLS enfrenta a un
problema de ticil soluci6.
Si bien bi&gicamete el verdadero
padre del hijo concebido mediante irise-
minacin artificial heter6loga es la per-
sona que aport el semen, si la patemi-
dad del marido no ha sido impugnada
ste queda defiitivamente como el pa-
dre legtimo del concebido co semen
de un tercero.
Si la paternidad del marido ha sido le-
galmente impugada, c*lGs que el hi-
jo puede investigar dicha patemi&d de
acuerdo co lo que dispone los artcu-
los 271 4 280 respecto del que aport6
su semen para la cwcepcin, y tendr
respecto de sta la calidad de hijo na-
tural 0 simplemente ilegitimo, segn el
caso. Rige en esta situacin la limitacin
qoe establece el inciso 29 del articulo
272, BS decir, no podr intentarse accin
1939] ROZAS: PROBLEMAS JdDICOS Y MORALES 729
fundada en las causales de 10s nmeros
39 y 49 del articulo 271 en contra de
persona casada 0 divorciada perpeha-
mente.
Por su parte, si el marido o quienes
pudieron hacerlo no reclamaron contra
la legitimidad del hijo y Qste queda CD
mo hijo kgtimo del primero, creemos
que el verdadero padre biolgico no
puede reclamar derecho alguno sobre
ese hijo. Silplemente, es extra60 a 81.
Sin embargo, se ha dado el caso 0 ES-
tados Unidos de Norteam&ica que tier-
tas parejas se hayan visto hostigadas por
donantes de semen, al hacerse pblicos
los registros correspodietes, que que-
ran V.Z a SUS hijos. En dos casos en
que los donantes no conservaron su
anonirrato, Qtos recurrieron a los tribu-
nales de justicia, y obtuvieron el dere-
cho a visitar a los nios engendradosco
su esperma8.
Creemos que debe negarse lugar a
cualquiera pretensibn del padre biol6gi-
co que reclama su paternidad. Quien
consinti6 en donar 0 entregar su semen
para su utilizacin por el matrimonio in-
f&til, si bien puede alegar que el hijo
es gen&icamente suyo (en lo que a la
paternidad se refiere), deber, en can-
hio, aceptar que el hijo 0 es institucie
nal ni volutarial@te suyo.
Ad
tambikn le estara vedada toda reclama-
cin en funcin de la prohibici6 de ir
contra sus propios actos Al desprender-
se de su esperma fecundante abdic
voluntariamente de w paternidad jurf-
dica 4,
Tal como lo hemos dicho anterior-
mente, si el hijo no queda como kgiti-
mo del marido, 61 podr indagar la pa-
ternidad natural 0 simplemente ilegitima
de SII padre biolgico, 0 podr ser recce
nocido por .&ste, si perjuicio del dere
ch0 del hijo para repudiar tal recunoci-
miento.
* Tena Zipory, lnquietude m&lico-
sociales, sobre la reproduccin humana
ar&cial, Revista Chilena de Derecho,
Vol. 13 NP 2, mayeagosto 1986, Fa-
cultad de Derecho, Pontificia Universi-
dad Catblica ck Chile, p&. 293.
4 Zannoni, Eduardo k, ob. cit. pgs.
86 y 67.
La pretensi6n de paternidad del pa-
dre biolgico debe negarse respecto del
hijo legitimo, adems, porque al hacer-
lo estaria impugnando la paternidad, y
de acuerdo al artculo 182 mientras viva
el marido, nadie podr reclamar conha
la legitimidad del hijo concebido duran-
te el mahimonio, sino el marido mismo.
Es la fermndaci6n exhxorp6rea, co
posterior implantaci del huevo en el
tero de una mujer, que puede ser la
que produjo el 6wlo. La fecundacin
extrauterina puede ser, tambin, homb
10ga 0 heterloga seg6 si el semen fe-
cundante pertenece 0 no al marido.
A diferencia del cdigo Civii argen-
tino, que en su artculo 70 dice que
Desde la concepci6n en el seno mater-
no comienza. Is. existencia de las perso-
nas. ., nuestro cdigo no se refiere *
la existencia natural de Las personas sino
que para proteger la vida, la salud y los
derechos de la criatura. que est en el
vientre materno. Si embargo, la idea de
nuestro legislador es la misma. Para 6l,
la existencia natural de las personas co-
mienza con la concepcin, pero parte de
la base que esa concepcin se ha pro-
ducido en el vientre materno. Asl se
desprende de lo que disponen los ar-
tkulos 74 * 77.
dQu6 sucede entonces con la criatura
que ha sido concebida en fomu extra-
uterina? Tiene existencia natural, es
persona, mientras no ha sido implantada
en una mujer? En nuestro concepto k
respuesta afirmativa no admite dudas
En consecuencia, toda la proteccin que
los artculos 74 a 77 da a la criatura
que est en el vientre materno debe dar-
se al concebido in oitro mientras no se
halle e el vientre de una mujer.
Desde que el vulo es fecundado por
el espermatozoide queda determinada la
individualidad gentica del nuevo ser. Se
trata de un ser distinto de la madre que
tiene todas las caractersticas genbticas
que tendr6. al ser adulto. El espemato-
730 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Vd. 16
zoide y el vulo contiene la individua-
lidad ge&& que constuye la esencia
del nuevo ser. La conmpcin, sin duda,
se produce al unirse el 6wlo co el es-
permatozoide. El desarrollo posterior del
embri6n y del feto no altera esa fndivi-
dualidad ya sintetizada mediante los
compoetes gen&os de las c&las
originarias.
Para mas de alguno, como el cdigo
protege la vida y salud de la criahua
que est en el vientre materno, mientras
el embrib no se ha implantado en el
tero, el comienzo de la existencia natu-
ral no coicklida co la mncepcin, que
se ha producido fuera del seno materno,
sino OO la implantacin del embrin.
En nuestro concepto, tal como lo dice
Zannoni, el comienzo de la existencia
natural coincide co la concepcin, den-
tro fuera del seno materno. A media-
dos del siglo pasado ah& B la concep-
cib en el seno materno era una redun-
dancia. Para Bello la concepdn tenla
que producirse en el seno materno. Pero
hoy eso pwde no ser asi y, por consi-
guiente, la ky debe ser interpretada de
acuerdo co la realidad ge&a actual.
Se produce un fenmeno parecido a la
interpretacin del articulo 574 que ex-
cluye de los muebles de una casa los ca-
rruaies, idea que co la interpretacin
de lbgica actual hace excluir los auto-
mviles, que Bello no pudo imaginar, y
a nadie se k oaxriria incluir entre los
muebles de una casa a las automviles
porque no son los carluajes a que se re-
firi Bello.
b) El pmbLma del aborto
Nuestro cdigo Penal no define el
aborto, pero tradicionalmente se ha ccm-
ceptuado como la acci6 de matar
destruir el feto. En el concepto penal
existe feto desde la concepcin del IX-
0 ser en el seno materno, y no 5610
desde que pasa el periodo de embrin,
que dura hasta fioes del tercer mes de
embarazo.
Yho emes, el aborto, en el con-
cepto tradicional, supone la concepd6
en el se materno, siendo indiferente el
grado de desarrollo alcanzado por el
embrin o feto. De allf que, tambih, se
lo defina como la intermpcib del em-
barazo, co muerte del feto o producto
de la cocepci6n 6.
El concepto de aborto, que no est8
definido, se ha ido elaborando de lo que
se ha observado en la naturalaa hasta
el presente. Como hoy la naturaleza da
una nueva posibilidad de aborto que no
supone la muerte del embrin en el m
no materno, y, por ende, la interrqwi6n
del embarazo, debe extenderse el con-
cepto de aborto. Si biolgicamente la
fecundacin extmuterina implica la f-
si6 gentica del espermatozoide y del
6vulo y si esa fusi6n de c&las gen&
nales ma.wdia y femenina castituye la
primera c&lula del ev ser, es induda-
ble que la proteccin judica debe al-
canmrk del mismo modo que si esa fu-
si6 hubiere oanido en el s8no ma-
terno.
La sumisin a conceptos seculares
que han delimitado el delito de aborto B
la muerte del embri6n o feto en el seno
materno, no podra constituir, al menos
en legiskcioes que no contienen a
definicin legal del aborto, un obstculo
para reformkr el concepto rempido,
conm decimos, de la observacin que
CO la posibilidad de la fecundacin fn
oitro muestra una nueva posibilidad biw
lgica de engendrar vida. Diramos que
lo esencial, lo comn a todo tipo 0 for-
ma de aborto es la destruccin provoca-
da del embrin humano. Que hasta ayer
~610 se fornuaba en el seno materno, pe-
ro que hoy puede formarse fuera de l 8.
Si no se acepta que la destruccin del
embri6n resultante de una fecundadbn
in oftro sea aborto, habrfa que crear, r-
gentenlerrte, una figura penal que san-
cione tal destrutibn. Esa destrucci6no
es ds ni menos que la destruccin de
un ser humano.
Cuando se hace la fecundacin (n vi-
tro, tenemos entendido que, actualmente,
se fecundan varios 6vulos y se elige el o
los m6s viables, destruy&dose los de-
m4.x Es decir, se mata a una serie de
seres humanos Esta seleccin de embrio-
nes no es otra cosa que un aborto eu-
gen&co.
6 ihumi, Eduardo A., ab. cit., p8g. 92.
6 Zannoni, Eduardo A., ob. cit., p&g. 94.
1989] ROZAS: PROBLEMAS JURDICOS Y MORALES 731
De *cueldo al artculo 74 inciso 19, la
existencia legal de toda persona princi-
pia al nacer, esto es, al separarse com-
pletamente de la madre. En consecuen-
cia, para existir legalmente, el hijo debe
separarse completamente de ,k madre,
sin perjuicio de otras exigencias de la
ley (sobrevi& a la separaci6 un mo-
menta siquiera).
Aunque no tenemos conocimiento de
que se haya hecho, no ha de estar leja-
no el dla en que la gestacin se lleve a
efecto fuera del vientre materno, co lo
que la mujer evitan5 las molestias del
embarazo y del parto.
Suponiendo que ello se haga. dcundo
habr nacido la criatura y ser4 legal-
mente persona?
No hay duda que en un caso asi de-
jar de tener aplicacin $ inciso 19 del
artculo 74 y habra que considerar per-
sona, legalmente hablando, a dicha cris-
tma desde que tenga la misma autono-
mia que tienen actualmente las personas
al separarse completamente de su ma-
dre, esto es, al nacer.
Tamhikn en este caso la presuncibn de
la concepci6n debera ser reformulada ya
que el articulo 76 para establexrla par-
te de4 dia del hacimiento.
d) Problemas relodonndas con Ll
matemfdad
Actualmente se sigue el principio de
que el parto sigue al vienfre. Tal orno
se presume que el hijo que nace despu&s
de ciento ochenta das de celebrado el
matrimonio tiene por padre al maiido,se
subentiende que ese hijo tiene por ma-
dre a la mujer de quien naci. Por eso,
la maternidad, esto es, el hecho de sel
una mujer la verdadera madre del hijo
que pasa por suyo, ~610 puede destruir-
se probandose falso parto, es decir, que
no hubo parto y ~610 se fingi, o pro-
bndose suplantacin del pretendido hi-
jo al verdadero, e9to es, que el prod~c-
to del parto fue cambiado (articulo 283).
Qu6 sucedeti cuando un vulo fe-
cundado fn uftro sea implantado en una
mujer que no es aquella a quien pelte-
nece el vulo?, &ul s.34 la madre?, &l
que origin el 6vlo 0 la que gest a la
CliClhlI*?
Creemos que en e4 estado actual de
nuestra legislacin, aunque se pruebe
que el 6d0 no perteuece a la mujer
que ge& al hijo, ksta es la madre, ello
aunque biolbgicamente la verdadera ma-
dre sea la que produjo el bvulo.
No podria impugnarse BSB maternidad
probndose falso parto, porque hubo
parto. La suplantacin del pretendido
hijo al verdadero LWIIPOCO podtia pm-
harse ya que no ha existido suplantacin
alguna. El producto del parto ea el hijo
gestado por la mujer en quien se im-
plant el 6vulo fecundado.
Se pd& dar el csso de que un hijo
concebido dwante el matrimonio de sus
padres, con semen del marido y vulo
de la cnyuge, reconocido y querido por
sus padres biolbgicos y repudiado por la
mujer soltera que io gest, sea ilegti.
mo ya que legalmente no tiene por ma-
dre a la cnyuge que proporcion el 6vu-
lo pana la fwundaci6n
En este caso, como en la mayo& a
que da lugar la fecundacin extrauterina,
actualmente no hay solci6n legal, y ese
nio que biol6gkamente es hijo de pa-
dres casados, concebido durante el ma-
trimonio, que podra tener la calidad de
hijo legtimo de ellos, es un hijo ilegfti-
mo de una mujer que, inclusive, pudo
haber arrendado su cuerpo para la ges-
tacin. En un caso asi, qtis, la nica
soluci6n sera que los padres biolgicos
hicieran uso de la adopcin en alguna de
sus actuales formas
Curiosamente, porque o hay duda que
no fue la intencibn del legislador argen-
tino, el artculo 261 de su Cdigo Civil
contiene una disposicin que podrfa per-
mitir la solucin, en Argentina, del pre
blema que venimos analizando. Dice el
arthlo 281 que La filiaci6n de que el
hijo eti. en p0sesi11, pue& ser cantes-
tada en razn de parto supuesto, o por
haber habido subskitu46 del verdadero
hijo, o no ser la mujer, la madre propia
del hijo que pasa por suyo.
Hasta ahora los autores argentinos en-
tendlan que la frase final del ardcnlo
261 era redundante parque los casos en
que la mujer no era la madre propia del
hijo, eran 10s que resdtabaD .5n rmk
732 REVISTA CHILENA DE DEXECHO [Vol. 16
del parto supuesto o de la substttuci6n
del hijo.
Ahora, la frase final del referido ar-
tculo puede servir para que la verda-
dera madre bioMgica, cuyo vulo feam-
dado se implant en otra mujer, pruebe
que Bsta no es la verdadera madre del
hijo.
Debemos reconocer, sin embargo, que.
estamos interpretando una ley en un
forms que el legislador ni imagin.
Pero quk absurdo resulta el hecho de
que si un vulo fecundado es gestado en
fomIa extrauterina, la criatura que re-
sulta tenga por madre a la mujer que
proporcion el 6vul0, que es su verdade-
ra madre biolgica, y no la tenga cuan-
do dicho embrin se gesta en el vientre
de otra mujer que biol6gica y gen&ca-
mente nada tiene que ver con el hijo.
Debemos dejar constancia que todo lo
que venimos diciendo sobre la verdade
ra maternidad del hijo que es gestado
por una mujer en quien se iIplat6 el
6vulo fecundado de otra mujer, os me-
rece grandes dudas.
Por una parte, podria darse el caso de
un matrimonio que no puede tener hijos
sino mediante la gestacin del vulo fe-
cundado de la cnyuge por otra mujer,
a quien se arrendarfa el tero, pagndo-
sek para que as los cnyuges puedan
tener un hijo producto de sus 6vulo y
espermatozoide.
Por otra parte, podria darse el caso in-
verso. Que una mujer que no ovule, por
ejemplo, y que pueda gestar, compre un
vulo fecundado para que se le implan-
te en su vientre.
Si perjuicio de que ambos contratos,
tzmto el de arrendamiento del tero co.
mo el de compraventa del vulo fecun-
dado, os parece inmorales y creemos
que adolece de objeto illcito, os hace
mirar la relacin afectiva hacia el futu-
ro hijo en forma distita. pareciera que
quienes quisieron el nacimiento del hijo,
en el primer caso, fueron los padres ge-
nticos, y en el segundo, la mujer que
ccmpr el ab&.
co todo, pensalos que la maternidad
no puede depender de atas razones sub-
jetivas de afecto que, inclusive, co el
transcurso del tiempo puede cambiar.
Podria darse el caso que la mujer que
gesta al hijo biolgico de otros, precisa-
mente, por el hecho de gestarlo le w
bre afecto.
Adems, el hecho de que una mujer
geste una criatura hace que se produz-
can hormonas que crea lazos entre la
gestante y la criatura por ella gestada
aunque el vulo fecundado no sea suyo.
Laa opioi6 unanime de los moralistas
coincide, desde el punto de vista tico,
en que es mm.h&e injdfhble la
fecundacin artificial de una mujer no
casada, soltera o viuda, sea quien sea el
donante. El hijo no puede convertirse en
un alivio o compaia para el dolor de
una muerte y de una soledad. Er verdad
que muchas veces los hijos dentro del
matrimonio cumple co esa finalidad.
Pero si ello ocurre en k realidad, ello no
significa que tengamos derecho a crear
esas situaciones.
Algo parecido podra decirse sobre la
maternidad sustitutiva. El alquiler de
teros es una prctica que se va genera-
lizando, y covirt&dose, adems, en un
negocio rentable. La prensa os ha in-
formado de juicios planteados porque la
madre portadora 110 quiere entregar a
la criatura que llev nueve meses en su
seno, particularmente si ella es, al mis-
mo tiempo, la madre ge&ica.
Esas dificultades ha llevado a una
clara negativa en la layoria de los i-
formes a los gobiernos, hasta pedir por
parte de algunos, como el c8lebr.z de
Warmk, que todos los acuerdos que
tengan como objeto la subroga& se-
rn contratos ilegales y, por tanto, Csta-
rn desprovistos de accin para hacer
efectivo su cumplimiet0. Para es-
tro documento es contraria, en efecto,
a la unidad del matrimofiio y a la digni-
dad de la procreacin de la persona hu-
mana 7, 8.
En los Estados Unidos de Nortearn&
rica ya sucedi el hecho de que la mu-
jer que gest al hijo demand su custodia.
7 Mpez Azpitarte, Eduardo, El don
de la vida: luces v sombras de un doco-
lento, Revista Proyecci6, Facultad
de Teologa, Granada, NQ 148, juliwep-
tiembre, 1987, pgs. 218 y 219.
8 El informe Warmxk aparece en el
ap&dice de La fecundaci6n artificial;
ciencia y ktica.
19891 ROZAS: PROBLEMAS JURDICOS Y MORALES 733
Mary Bath Whitehead fue contratada por
William y Elizabeth Stem como madre
substituta una vez f-dada con el es-
perma de Stern. Despu&s que dio a luz
y entreg su hija a los Stem se desespe-
16 y est luchando para que se Gz de-
vuelva. El juez de la Corte Suprema de
New Jersey, Harvey Sorkow es el pri-
mero que debed resolver un problema
de maternidad substituta. Sea cual sea el
resultado, si una sociedad legitima la ma-
ternidad substituta ha abierto la va pa-
ra w thica indstria de guaguas en
que los ms acomodados, para evitarse
las molestins del embarazo y del parto
arrendarn Ias teros de mujeres pc-
bres.
Despus de muchos problemas el juez
Sorkow dio la custodia temporal de la
guagua * los stem pero stos pemlitie-
ron que Mary Beth pasara dos horas a
la semana CO su hija.
Los miembros de diversas religiones
han reaccionado coana la maternidad
substituta. Aparte de la instruccin a
que nos hemos referido en este trabajo,
que la condena, los obispos catlicos de
New Jersey afirmaron que la matemi-
dad substituta explota al nio como un
producto y a la mujer como una fbrica
de guaguas. No parece aceptable gestar
ii& por dinero ha dicho Arthur Ka-
plan, director del Centro de Ettca Bio-
m6dica de la Universidad de Minnesota.
Lo peor de la maternidad substituta
es que la concepcin se convierte en al-
go comercial. Los tics no son bienes o
propiedades, no pueden ser comprados o
vendidos por los padres. con la fec-
dacin in oitro el problema se agudiza.
Algunos temen que las mujeres norte-
anm-i~nas mis pobres D incluso las del
Tercer Mundo se conviertan en incub-
doras humanas para parejas ricas que
prefieren no gestar su propia desea-
dencifl.
Mientras tanto, una interrogante de-
be resolverse .#e quin es la guagua
MT (asi se llama en la Corte a la que
dio a luz Mary Beth). Las simpatias se
pueden dividir; la nia, no. La amena-
zadora apada de Salomn no dad hoy
una respuesta clara. El decidir su des-
tino requeti toda la compasin, senti-
do y habilidad del juez Sorkw pan
apreciar t&x los temas ivolcrados en
el caso. En marzo, la nfa ten&+ su pri-
mer cumpleaos, seguramente antes de
que tenga su apellido. Esto es incom-
prensible, inaceptable para ella, pero las
preguntas que su caso plantea sca dolo-
msas y atemorizadoras. Cuando las por-
tunidades que brinda la tecnologa pm-
votan dilemas en su comienzo, sta mm-
mente da tambien las respuestas. Al fin
de cuentas, slo la gente concibe nifios.
Por lo tanto, la gente tendI+ que conce-
bir las consecuencias tambin 9.
Dados los problemas que presenta la
maternidad substitta parece que lo me+
jor es aplicar la solci6n que da la le-
tra de nuestro cdigo y a la que nos
hemos referido anteriormente. Con ella,
adems, puede que se inhiba el arrada-
miento de teros, lo que los autores lla-
ma los teros mercenarios y. en COsB
cuencia, se inhiba la maternidad snbsti-
tuta.
Tengamos presente, corn dice el sa.
cerdote do Jos Miguel FbGez: es en
la intima unin de la pareja en una sola
carne, pletrica de espirit la que el po-
der creador de Dios ha planeado para
dar i vida, y no la ddosa e impersonal
alquimia de las probetas.
Cano ya lo hemm dicho, creemos que
este caso constituye adulterio civil y, en
consecuencia la mujer est sujeta a to-
das las sanciones con que el Derecho Ci-
vil castiga el ad&xio.
SET& por consigiete, casd de di-
vorcio perpet0 0 temporal. Podl el
marido revocar las donaciones que antes
del matrimonio hubiere hecho a la mu-
jer (articulo 172). @Il derecho de ali-
mentas de la mujer se regii+ por lo que
dispone al articulo 175. Perder la por-
cith conyugal y el derecho a suceder
ab intestato al marido (articulos 1173 y
994).
9 POI Richard Lacayo, reportado por
Roger Fzmklin/Hackensack y B. Russell
Leavitt/Atlanta. Traducido de Tie
Magazine del 19 de enero de 1087.
734 REVISTA CHILENA DE D-O [Vo]. 16
Si los casos propuestos no se conside-
ran adulterio, constituye injuria atroz
para el marido, co lo que la mujer per-
dera el derecho a pedirle alimentos (in-
ciso fina1 del articulo 324).
Si el hecho por la mujer no se consi-
dera injuria atroz, al ser una falta grave
al deber de fidelidad, seria por lo me-
nos injuria grave, raz6n por la que per-
deria el derecho a zilimentos cogruos y
slo pcdria m&ar los necesarios.
Debe& estimarse como WI atentado
grave contra el honor del marido y la
mujer incurrira, en consecuencia, en la
indignidad para suceder que establece
el NP 2 del articulo 968.
Por ltimo, lo hecho por la mujer, al
constituir una indignidad para suceder
sera una caural de ingratitud que per-
mitida al marido revomr las donaciones
que le hubiere hecho antes del mahim~
io (artculo 1428).
Creemos que en Chile el marido de
la mujer que gesta el embrin que no
ha resultado de un vulo suyo, no puede
impugar la maternidad por o tener
causal para ao. si la mujer gesta a la
criatura CO c0.%*timie*t0 de su mari-
do, adems existira el argumento de
que no pcdria valerse de su propio dolo.
Si la gestaci6 la hace una mujer ca-
sada si el consentimiento de su marido,
la situaci6n es bien complicada. Por una
parte, el marido no puede descoocer la
maternidad de su mujer, y por la otra, el
hijo queda amparado por la presunci6
de paternidad. En resumen, un marido
puede aparecer como padre legitima de
una criatura en que gen&icamente ni 4
ni su mujer tienen parte alguna. Este es
otro de los problemas que no puede
solucionarse co la legislaci6 actual y
que os presentan las wvas tcnicas
biolgicas y las manipulaciones en la
prccreacib.
En Argentina, el marido podria desco-
co11ocer la maternidad de su mujer apli-
cando la frase final del artculo 281.
El Cdigo Sanitario, en su Libro IX
sobre el aprovechamiento de rgrmos, te-
jidos o partes del cuerpo de una persona
viva, permite su dooacin (articulos 140,
150 y 152).
El Reglamento del Libro IX del C&
digo citado se refiere, en su articulo 17,
a la donacin de espennios.
Por ltimo, en junio de 1985, el Mi-
nisterio de Salud emiti la Directiva
Ministerial NQ 1.072, en la que se esta-
blece los requisitos que deben cumplir
las instituciones que se dedique al em
pleo de estas tcnicas, los relativos a los
profesionales especializados, recwsos ma-
teriales; as conlo las pautas pal-8 ll
manejo responsable de la pareja, de los
gametos, del embrin y del feto.
Co todas estas disposiciones hab&
que entender que en Chile M so ilicitas
la feamdacib in tiro ni la insemina-
cin artificial, tanto la homloga camo
la heterloga.
Lo que no se permite es la disposicin
del semen B titulo oneroso; ello queda
excluido, y el acto oaeroso que contenga
o anteceda a tal disposicin adolece&
de objeto ilfcito.
No 110s sorprende que el Cdigo Sani-
tario contenga disposiciones tan incon-
sultas. Contiene una disposici6n a todas
luces inmoral, cual es la de permitir en
su articulo 119 el aborto teraputico.
Pero no todo lo que es legal es moral.
Pensemos que a pesar de cualquiera di.+
posicibn legal, la fecundacin In dtm;
la inseminacin artificial heterbloga y
casi siempre la hon&aga; la dooacibn o
venta de espemios; los bancos de se
men; su congelacib, etc., so inmorales
y atentan contra el derecho natural.
La donacin de un gameto no es lo
mismo que la doaacib de un rii6, &
una crnea o de un poco de sangre. La
donacibn de un gan?eto incluye la entre-
ga del propio patrimonio gentico, que
se introduce como elemento extrao, y
que debe excluirse como consecuencia de
la unidad y fidelidad de la pareja. Como
ya lo hemos dicho, el vinculo existente
entre los cnyuges atribuye a los espc-
sos, de manera obj&va e inalienable,
el derecho exclusivo de ser padre y ma-
dre solamente el uno a travs del otro.
En la Instrwxi6n su condenacin es
por ello categrica y enrgica: el recur-
so a los gametos de una tercera persona
para disponer del espemna o del vulo,
constituye una violacin del compromiso
19891 ROZAS: PROBLEMAS JURhXE Y MORALES 735
reciprca de los esposos y una falta
grave contra aquella propiedad esencial
del matrimonio que es la unidad. Aun-
que no utiliza el t&mino adulterio, em-
pleado por otros autores, y que nosotros
pensamos que corresponderfa ser usado,
la idea est presente al insistir en la
unidad del matrimonio, fidelidad conyu-
gal, violacin del compromiso recproco,
derecho excltivo, de los que se habla
tanto en estos phTafos 10.
Hay que insistir en que no todo lo que
la ciencia hace posible debe considerarse
Bttcamente admisible. Como lo ense6a
Juan Pablo II, nadie ha venido nl mundo
por casualidad, sino que es el t&mino
del cun01 creador de Dios Por ello, el
Papa insiste en que cada vida hurrana es
nica, singular, irrepetible.
Una pareja tenia dos embriones con-
gelados en el hospital Reina Victoria, de
Melbourne. El xito de la fertilizacin
in dtro de los gametos de esa pareja, pa-
ra los cfentfficos se vio empai+ado por
la tigica y repentina muerte de los que
haban aportado el esperma y los 6vulos
y que no habian alcanzado a completar
su experimento, dejando a dos embrio-
nes en la orfandad.
Las interrogantes ante estos hechos
fueron varias. &Deb&an implantarse en
otra mujer dispuesta a recibirlos como
hijos o, yz que sus padres haban falle-
cido, deberan descangelarse y morir?
dherechm una oporhmidad? dA quin
corresponda la decisin?
Las respuestas escapaban al mbito
cienufico y no estaban contempladas en
ningn cdigo legal. Se decidi entonces
nombrar una comisin de .4tica que de-
beria entregar el veredicto. Mientras
tanto, los dos embriones hurfanos per-
manecerlan, junto a otros doscientos em-
briones humanos congelados, en un tan-
que de nitrbgeno liquido en un labora-
torio australiano.
Si bien el caso de los embriones hu&
fanos fue el primero que plante ks
disyuntivas anotadas, igual situacin se
producir si los matrimonios que han
recurrido a la fertilizacin fn oitro de-
ciden divorciarse o se arrepienten de
--- -
lo Ver L6pez Azpitarte, Eduardo, ob.
cit., pg. 219.
tener un hijo. En todos estos casos la
muerte de los embriones queda entre-
gada a decisiones m4.s o menos stlbje-
tivas.
En Francia, una viuda reclam el es-
perma que su marido dej en un banco
de espermatozoides antes de someterse
a un tratamiento sobre &cer que, de
curarlo, poda dejarlo est&ilil. Hoy la
mujer quiere tener un hijo, un recuer-
do de su esposo, mediante inseminaci6n
XHfiCid.
La discciaci8n entre sexo, amor, n:a-
trimonio y procreacin es una de las
peores lacras del mundo contempor&neo.
La encclica Humanae Vftoe enfrent
la figura anmala de la anticoncepci6n, o
sea, el sexo sin hijos; la Jnstruccin del
Cardenal Ratzinger enfrenta, a la luz
del mismo principio, la figum an6mala
de 10s hijos sin sexo.
dQu debe hacerse con los embriones
obtenidos in &ro si los que les dieron
origen no se ponen de acuerdo sobre
su destino? Habr que destruirlos; ha-
br que implantarlos?
Todas esas preguntas no tienen en
nuestro concepto una respuesta kcamen-
te adecuada, por la sencilla raz6n de que
el hecho de obtener un embri6n in dra
nos parece inmoral.
A este respecto, las Recomendaciones
de la Comisin Warnock (Reino Unido)
nos dicen: 12. Ningn embrin huma-
no derivado de feamdacibn in dtro
(congelado o no) puede mantenerse vivo
ro& de catorce das despu& de la fecun-
dacin, si no es trasladado al cuerpo de
una mujer. Es decir, acepta, a nuestro
entender, la destruccin de un ser hu-
mano.
Agrega: 13. Para la u&z.acin o
disposicin de las embriones sobrantes
debe contarse con el debido consenti-
miento. No indica de quin.
Contina: 32. El periodo mximo
para almacenar embriones serR de diez
aos; una vez transcurrido &ste, el dere-
cho a usarlos o a disponer de ellos pasa-
r a la autoridad de la instalaci6n en
que se conservan. 33. Cuando muere
un miembro de la pareja, el derecho B
usar o disponer de cualquier embrin
depositado por ella, debed pasar al que
sobreviva. Si mueren ambos, el derecho
pasad a la autoridad responsable de la
736 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Vol. 16
conservacin. Es decir, los embricmes
para la Recomendacin so objeto de
dominio de la pareja que los origin,
la que puede decidir su destino. Pocas
veces hemos visto mayor aberraci6, en
la que UD ser humano es objeto de
derechos reales y personsles. A pesar de
ello, la Recmnendacib dke en el NV 62
que debe promulgarse una legislacin
que garantice la no existencia de un de-
recho de propiedad sobre un embtin
humano.
La Recmnendacibn pareciera reaccio-
nar, aunque en forma muy pobre, cuando
dice: 42. El embri6 humano debe reci-
bir algm (sic) tipo de proteccin legal.
43. Cdquier uso no autorizado de un
embribn in oitro constituir9 en s mismo
un delito. 50. La compraventa de ga-
metos o embriones humanos debe consti-
tuir un delito.
Las Recomendaciones de la Comisin
Palacios (Espaa), aprobadas en el Ple-
no del Gmgreso de los Diputados en su
sesin del dfa 19 de abril de lfW3, incu-
rre en mayores aberraciones, alando di-
ce: 72. Las embriones congelados y
almacenados en el banco de embriones
que no baya sido donados a ste, se
encuentre en el plazo de congelacin
establecido, sefin patrimonio de la pa-
reja que los produjo para taer descen-
dencia, la cual podre. dispcmer de ellos
durante el tiempo reglamentado para una
nueva gestacin. 80. La investigacin
y experimentaci6 en embriones debeti
contar co el cxmsentimiento de la pareja
de la que son sobrantes, na vez que
haya sido informado de los fines que se
persiguen.
Como puede verse, para estas Reas
mendaciones los embriones son objeto de
propiedad y en nip;n caso se les ocurre
que puede tratarse de seres humanos.
Al respecto, citaremos 1 que en ues-
ti-0 concepto sostienen acertadamente
Jean-Mark Moretti y Olivier de Dine-
chin 11.
En este terreno, como en muchos
otros, la reflexibn fb6fka no puede
hacer abstraccin de los datos de la cien-
cia. Pues bien, es un hecho establecido
que el desarrollo del ser humano es un
---
11 Ob. cit., pgs. 58 y 59.
proceso biolgico cntinuo. Desde la
fusin de los gametos y en las primeras
horas que siguen, los cromosomas apor-
tados por la madre y por el padre se
organizan para reahr el programa de
desarrollo ckl huevo. Desde la misma
fecundacin, un ev programa ge&
tiq nko en su gnero, es puesto en
marcha y, si todo sale bien, nueve meses
ms tarde llevar al nacimiento de un
nio, sin solucin de continuidad. T*
dos los momentos por los que el ser hu-
man atraviesa en el curso de su g6nesis
biolgica so estrktamente indispensables
para su integridad. No es menos huma-
no en un mometo que en otro, por
cuanto todas las etapas del procesa so
dinamicamente necesarias para su iden-
tidad y orgnicamente forman parte de
l. Desde su concepcibn en el seno ma-
temo, el ser que resulta es siempre hu-
mano, aunque de modo diferente=.
Esta.3 lineas escritas por un telogo
recoge B su manera la declaraci6n del
profesor Robert Debr ante una cmni-
sin parlamentaria francesa: Las recien-
tes aportaciw~es de la biologia os han
enseado que el verdadero nacimiento
corresponde a la fecundaci(. .) co-
sideamos que el ser humano en vas de
desarrollo es objeto de un prceso con-
tinuo, y que en ningm momento debe
considerarse que no es un hombre en
desarrollo. Todo ser vivo comienza a
partir de una c&la &ka. La vida hu-
mana comienza co la c&la fecundada.
No hay ningn motivo para fijar una
etapa en la que se tendra el derecho
de intemunpirla 13.
Una lma precisin para disipar todo
equhco. Un vulo fecundado, un em-
bri6n de pocos das, es algo visible, un
ser concreto real. Este ser es el resuhado
de la fusin de dos gametos humanos
Por poca diferenciado que aparezca al
microscopio, no es un embtibn de perro
o de gato: pertenece 8. la esfera humana.
SUS 48 cromosomas son semejantes a los
12 La cita es de G. Marte& Nou-
velles r6flexions sur 1 avortement, Amour
et Fado, suplemento NQ 118, 1978,
pgs. 32 y 33.
18 Cita a R. Debr, Le prir de la uie,
pg. 123.
19891 ROZAS: PROBLEMAS JUBDICOS Y MOR4LES 737
nuestros. Este ser, este embrin, es un
ser hunlano.
Desde luego, no un ser hmxo como
el lector, 0 como el que esto escribe, en
el sentido de que no es todava un adul-
to, pero s IID ser humano en desarrollo,
toda vez?, que llegar& a ser una persona
si Dios le concede la vida. Recordamos
las palabras de Tertuliano: Es ya hw-
bre aquel que va a serlo .
Zn filosofa, la persona se define co-
mo un sujeto dotado de raz6n, libre,
responsable y consciente. El io se con-
vierte en persona mayor progresiva-
mente, despu& de haber alcanzado la
edad de la razn. Cundo? Evidente-
mente, es imposible fijar el da y la hora.
Aqu, como en el plano biolgico, se
trata de un desarrollo continuo en el
plano psic016gic0, intelectual 0 espiri-
tual. Desde el embrin al adulto es el
mismo ser, que se ha constituido progre-
sivamente.
Este desarrollo continuo y progresivo
del ser humano propotiona una slida
base a la posicin tradicional de la Igle-
sia: El respeto por la vida humana se
impone desde que comienza el proceso
de la generacin. En cuanto el 6~~10 es
fecundado, se inaugura una vida que no
es la del padre ni la de la madre, sino
la de un wo seer humano que se de-
sarrolla por s mismo. No ser jan& hu-
mano si no lo es desde entonces 14,
Por las razones dadas anteriomwxke,
estimamos que adolecen de causa u ob
jeto ilfdto todos los pactos en cuya vir-
tud una mujer se obligare a proporcionar
su vientre para la gestacin de un em-
brin que no provenga de su propio
vulo.
Al respecto, dice Zannoni: A ues-
tro juicio, la fecundacin extrauterina
con semen del marido de un vulo de la
esposa y su posterior implantacin en
el tero de otra mujer implica un acuer-
14 La cita es de Faire viwe. LEglise
catholique et lnvortement, Le Centuria,
1879.
do o pacto de contenido inmoral y con-
trario a las buenas costumbres. En efecto,
no se concibe semejante procedimiento
sin el acuerdo previo de la receptora
del embribn, y este acuerdo, de rod6n,
nos previene contra los vientres lerce-
narios o el alquiler de teros a que
alude Vance Packard.
La alucinante perspectiva no tiene,
por ahora, otro freno que la directiva
general del derecho, aplicable a la espe-
cie, conducente a oegar toda reclama-
cin derivada de semejante pacto. As,
por ejemplo, mal podrian los padres del
hijo que dio a luz otra mujer, pretender
desconocer o impugnar la maternidad de
esta ltima invocando corno inters leg-
timo el hecho de ser ellos los autores
genkticos del hijo. Deberlan, para ello,
invocar el acuerdo por el cual la recep-
tora se oblIg6 a entregar ese hijo una
vez nacido. A todas luces se estara in-
vocando IUI acto de objeto inmoral y
contrario a las buenas costumbres fulmi-
nado co la directiva del articulo 953 de!
Cdigo Civil lo.
Los mismos principios pueden aplicar-
se en nuestra legislacin. No olvidemos
que el cbjeto y la causa son ilcitas cuan-
do son prohibidas por las leyes o se opo-
nen a las buenas costumbres o al orden
pblico (artculos 1481 y 1467).
Cuando se analiza los problemas a
que da lugar la inseminacin artificial
homloga o heterbloga, la fecundacin in
oiho, la gestacin en el tero de quien
no es la madre biolgica, se tiende a
mirarlm desde la perspectiva de los que
proporcionan las clulas germix&s, de
la que gesta al hijo, de q&nes sern
los padres de la criatura, pero se olvida
embcarlm desde el punto de vista de
sta.
Twlo ser humano tiene derecho 8. ser
engendrado y concebido en el matrimonio
de sus padres; a ser concebido y gestado
--
m Zannok, Eduardo A., ob. cit., pgs.
111 y 112.
733 REVISTA CHILEKA DE DEEW.QiO
[Vd. 16
en el vientie de su madre; a nacer de
ella.
Pe.?alos que se atenta gravemente
conhu los ta bullados Derechos Hu-
manos cuando se prescinde de los dere-
chos de todo ser humano a que no se
afecte las circunstancias mencicaudas
en el pArrafo anterior. Inconcebible os
parece el escAdalo que hacen ciertas
personas por las violaciones a los Dere-
chos Humanos cuando ellas mismas so
partidarias del abato o, invccando un
malentendido progreso de la ciencia ge-
ntica, abogan por la permisividad del
descarte de embriones.
Recordemos que en Estados Unidos de
Norteamrica se declar que el aborto
es un derecho de la intimidad de la
mujer. Los deseos del padre no time
nada que hacer legalmente, y el feto no
tiene ms status legal que un tumor.
Por otra parte, pareciera que no se
han considerado las implicancias psicol-
gicas y morales que puede tener en una
perma el saber que su origen, gesta-
cin y nacimiento no ha sido los or-
males. El alcance que puede tener la
falta de afecto para un hijo que no lo es
de sus padres hiolgic<F, o que siendo
de Astos no ha sido gestado por su ma-
dre.
Pensamos que muchas veces sera pre-
ferible que la ciencia no avanzara, dado
el Ial so que se da a esos avances.
NO nos corresponde e este trabajo
ni tenemos los conocimientos suficientes
para analizar la vasta gama de proble-
mas que debe producirse en los hm-
bres cuy origen, gestacin y nacimiento
no es el nornlal.
Con tanta innovacin en el sistema
que parti de AdAn y Eva, pronto Ios
mortaks habrn de pregntarse: Y t,
&bmo fuiste concebido. . .?
Sobre esta materia estamos en casi
completo acuerdo con lo que dice don
Jaime NAquira Riveros en su trabajo que
public6 la revista Educacin Mdica
U.C., NQ 5/87. Nos bastara con citarlo.
Sin embargo, como a veces es diflcil
consultar esas revistas, en beneficio de
nuestros lector= tnmscribiremos lo que
el seor NBquira dice en las psginas 82
a 87 de la referida revista:
Para el Derecho no es algo extrao
ni anornml que en diversas lxasi0es un
hecho ev supere quede excluido
del Ambito regulado por la orina jur.
dica. La conquista permanente de la
ciencia biomAdica, que en sus diversos
campos da a da abre al hombre nuevas
posibilidades, es un claro ejemplo de lo
anterior.
En efecto, al legislador a la poca
de la creacin de las om~as de familia
no le era posible representarse los ade-
lantar sobra fecundaci6m art&&d, B no
ser, claro estA, que hubiera abandonad
indebidamente el Ambito de lo real y
probable e incursionara en el terreno de
la ficcin, de lo irreal.
Por otro lado, hay que recordar que
uonca ha sido objeto del Derecho regukr
toda la actividad humana, si00 ~610 aque-
llo que se estime neceario, razonabk v
posible. Adems, en muchos casos bien
puede oarrir que un determinado tipo
de actividad aparezca CMIIO razonable
de ser reglada; si embargo, debido a su
reducido o Mimo impacto social, el le-
gislador la considere poco significativa o
irrelevante y, por ende, estime qne pol-
ticamente no es ntxesario hacerse cargo
de ella.
De lo anterior se puede deducir que
el legislador de estro pais debed en
un momento dado meditar acerca de dm
interrogantes: la primera, si es politiaa-
mente necesario reglar las tcnicas bio-
mkdicas sobre fecundacin artificial, por-
que so empleo no es un hecho aislado o
reducido y se advierte una tendencia 3
la masificacin. La segunda, afirmada la
idea de legislar, deberA reflexionar acer-
ca del marco jurklico dentro del cual
deberA necesariamente desenvolver su
regoladn, a fin de respetar aquellos de-
rechos, valores y bienes jidicos sobre
los cuales se sustenta el actual orden jw
rdico imperante.
Partiendo del supesto de que el le-
gislador ha decidido reg&r las me&-
nadas t&nicas, somos de opioi6n de que
las primeras amas que debe conside-
rar e interpretar so las de carActer
constitucional, por ser la de mayor grado
19891 ROZAS: PROBLEMAS JURDICOS Y MORALES 739
o jeraquia. En este contexto, es preciso
interpretar coordinadamente las siguien-
tes ideas y valores constitucionules: de
la familia, del derecho a la vida y la li-
bertad de cultos.
En relaci6n B la familia, la Carta
Fundamental sefala las siguientes ideas:
la fanlilia es el ncleo fdrunenta1 de la
sociedad. es deber del Estado dar
proteccibn B la familia y propender al
fort&cimiento de ella (articulo 19 de
la Constitci6n de 1980).
Cabe preguntarse si na forma de
respetar y hacer realidad aquellas afir-
maciones es legislando de manera am-
plia la procedencia o licitud de las tcni-
cas hiomkdicas materia de examen. De
esta manera se autorizara la feamdaci6n
o fertilizaci6n fn uitro homloga o hete-
rloga; de igual modo, la instalacin de
bancos de gametos sexuales o el arrenda-
miento de tero. El sentido comn nos
advierte que na norma jurklica amplia
y sin limites sobre el particti seria una
evidente contradicci6 al valor recono-
cido por el constituyente. En efecto, si
se legitima el so de las tknicas bic-
mdicas, incluso para el ca.w de mujeres
que desean ser madres solteras, dde qu
tipo de familia e& preocupada la socie-
dad de fomentar o proteger? A esta altu-
ra de la refkxi6 es posible que alpuien
piense que dpor qu6 no podria permi-
trsele B lla mujer soltera que con la
ayuda de facultativos sea madre? El he-
cho de que no exista prohibicibn legal
para una mujer no casada de procrear,
O es razn sficiente para legitimar el
uso de tcnicas modernas para w1 fin
que no es ilicito? En efecto, el que UT~B
mujer sea madre soltera n es ilicito;
si embargo, ello no sigifica que la ley
o la sociedad lo valore positivamente o lo
estime neubo. Muchas veces reconoce, o
ms bien tolera, hechos que no obstante
ser dkvaliom no son cxmsiderados ilci-
tos si sM1 ohra directa y exclusiva del
afectado (suicidio tentado, autolesin,
prostitucin, consumo de drogas), mien-
tras que scm sancionados si en ellos parti-
cipan terceras personas.
Aaogo dkcurso vale para la priva-
d6n de paternidad, que es un hecho ne-
gativo pero no persegtible, si es efec-
tuad e la mujer nbil mediante insemi-
aci natural.
Tambin se pcdra pensar que si el
propio legislador ha creado instituciones,
tales como adopcin o legitimncin adop-
tiva, dno es ello prueba de que mira con
buenos oj, el que na familia natural
aco. como hijo suyo a un hijo extra@
genticamente distinto a ella?
En consecuencia, dq6 razn habra
para pensar que el legislador no debe-
ra permitir la fecundacin heterloga?
Sin embargo, es preciso advertir la gran
diferencia que existe entre las imtituci*
nes legales antes sealadas y el declarar
la licitud de una fecundacin heter6logn.
En efecto, aq6llas son remedios o solu-
ciones legales respecto de situaciones
dolorosas y preexistentes, en que un me-
nor est abandonado a su suerte si nadie
se hace cargo de l, motivo por el cual
el Estado permite, n posterkxf, sll incor-
poracin R na familia legalmente cons-
tituida, como una forma de mejorar SU
situacibn familiar. En cambio, otra cca
muy distinta es que el Estado legitime
B quien anticipadamente ha decidid ha-
cer nacer a un hijo fuera de na familia
legahnenk constituida.
Nos parece que el Estado no puede,
so pena de ser contradictorio con si mis-
mo, colocar en pie de igualdad y recono-
cer como fuente equivalente de filiaci6n
legtima n una situacin irregular que,
por lo mismo, es de suponer que la sacie
dad desea evitar, pero en ningn caso
fomentar 0 proteger.
De lo dicho se desprende que el Es-
tado debe necesariamente, si desea legis-
lar sobre el punto, establecer limites
compatibles co los derechos humanos
hndmnentales reconocidos y con la con-
capcin que tenga de la familia y de la
persona. Los derechos que podran fun-
damentar una legislaci6 que aceptara la
licitud del empleo de las t&nicas bio-
mdicas seran, a nuestro juicio, dos: el
derecho a la vida y la libertad de con-
ciencia.
El derecho a la vida puede estimarse
que es el soporte sobre el cual el hom-
bre puede levantar su expectativa de
tener descendencia; as lo ha reconocido
expresamente la directiva del Mlrristerio
de Salud (considerando 1P). Empero,
cabe preguntarse si esta expectativa pue
de obtenerse de cualquier forma, o bien
740 RFVIFXA CHILENA DE DERECHO [Vcrl. 16
debe necesariamente canalizarse a travks
de una detaminada manera que respete
los valores juridicc4c&les imperantes
Desde ya nos parece que la Carta Fun-
damental de la Repblica establece dos
grandes conceptos valricos, a saber: el
concepto de familia ya Bntes menciona-
do y, por otro lado, el concepto de per-
sona humana, respecto del cual el co.+
tituyente ha dicho al tratar de las Bases
de la Institucionalidad en la Constitu-
cin Politica del Estado que el ejetici~
de la soberanla recocce como limitacin
el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana (artku-
lo 59). Ha sido esta idea-valor la que
constitye el fundamento 6ltimo de la
explicitacin de una serie de garandas
constitucionales que la resguardan.
Ahora bien, el concepto de persona
y los derechos que la sustentan y prote-
ge no sA10 hay que considerarlos en
relacin de quien desea tener descenden-
cia, sino tambik respecto de aquel que
est por nacer, quiea, no por carecer de
existencia actual, puede ser tratado como
simple cosa objeto. Es deber de la
sociedad toda velar no ~610 por el rec*
nocimiento y proteccin de los derechos
hwnanos de todos su miembros existen-
tes sino, adems, de todos aquellos que
algn da lleguen a ser tales. En con-
secuencia, 0 puede permitirse que al-
guien pueda poner a un ser humano que
puede llegar a existir, en forma delibe-
rada, corsciente y anticipada, en una
situacin vital irregular que atente con-
tra SM derechos fundamentales (natnra-
les y preezdstentes). En efecto, general-
mente se olvida de que el futuro hombre
tambin seti un ser humano co dignidad
y derechos y, por tanto, debe ser respe-
tado y protegido de cualquier posible
ataque, de no ser as, es abrir una puer-
ta a todo tipo de discriminaci6 injusta
e inhumana. De esto se deduce que el
legislador o padre olvidarse de que IUI
es lo mismo, segn lo denuncia el sentido
comn y lo han constatado las ciencias
pticol6gica y sociolbgica, que alpuien
tenga en su proceso de desarrollo exis-
tencial un hogar bien costihdo, o bien
deba crecer y evolucionar si padre o
madre. Es posible que se piense que
~610 quienes existen tiene derechos; en
consecuencia, el enacido no los tiene.
Somos de opinin de qw esta afir-
macin, si bien puede ser cierta en los
mbitos civ& comerciaL laboral, econb
mico, no lo es en el terreno de los dere-
chos humanos fundamentales, donde es
la sociedad toda quien est en posicin
de garante de los mismos y su objetivo
final no es de tipo pecuniario, sino exis
tencial. Dichos derechos se les deben no
~510 a quienes existe, sino tambi6 a
quienes se espera que existan, porqne
cuandolleguen a ser lo sern al igual que
aquellos portadores de igual digidad;
por lo tanto, acreedores de los mismos
derechos y garantas esenciales de los
ya nacidos. De no entenderse as se po.
drla legalmente cometer el absurdo de
afirmar que mientras los seres humanos
nacidos tienen un mnimo determinado
de derechos, los o-nacidos, no obstante
su futura condicin humaa, slo podrn
reclamar derechos uoa vez nacidos y,
antes de ello, su tratamiento no difiere
del de una cosa u objeto. Este absurdo
no es factible de sostener por lgica ele-
mental o sentido comn, y as lo ha
comprendido los Estados cuando sancio-
na el aborto, impiden la ejecuci6n de la
pena de muerte en mujer embarazada 0
adopta medidas especiales de resguar-
do al ser en gestacin.
Partiendo del supuesto anterior, p<r
demos pensar que, para el constituyente
todo sx humano, por el hecho de ser tal,
posee derechos esenciales, no slo el de-
recho a la vida sino tambi6 EJ derecho
a nacer dentro de una familia legalmente
constihda, ya que es la Unica que co*-
figura el elemento rutural y fundamental
de la sociedad y tiene derecho a la pro-
tecci6n de la sociedad y del Estado (De-
claraci6n Universal de Derechos Huma-
os, artk& 16.3; Constituci6n Politica,
artculo 1Q). En wnsecuencia, el cons-
tituyente no ha pensado como entidad
homloga a la familla, y para todos los
efectos, a na pareja de contiivientes y
menos an a InI mujer soltera co hijos,
aunque ello no impide que, por ser situa-
ciona irregulares, la sociedad se ocupe
y cuide de ellas. De lo anterior se des-
prende que quienes protagonizan una
situaci6 familiar irregular no pueden
acudir al uso de la fwundacib artificial.
Ms an, cabe preguntarse si el hombre
que puede llegar a nacer dtiene derecho
19891 ROZAS: PROBLEMAS JURDICOS Y MOI3ALE.S 741
a pasar de la potencia al acto, mica y
exclusivamente por el cocrso de SIIS
padres genticos y en la medida que
constituyan una familia natural y legal-
mente establecida? La raz6n para abrigar
dicha expectativa os parece legtima, tc-
da vez que descansa sobre la base de que
un hombre, en calidad de hijo, ~610 est
pidiendo tener legalmente como padres
a quienes naturalmente (0 gen&icamente)
lo so. Ea todo caso, esto en un plano de
16gica b&ka y axiolgica elemental pa-
rece tener ms sentido, por ser algo na-
tural y obvio, que reclamar por un su-
puesto derecho a tener con10 padre o
madre a quien realmente no lo es. Tal
corno se puede apreciar, de aceptarse
estas ideas no habra fundamento jurdico
para legitimar la fertilizacin heterloga,
por atentar en folma grave coai- el
derecho que todo ser humano tiene a
nacer y desarrollarse dentro de su fami-
lia natural y a no ser expuesto a una si-
tuacin artificial, respecto de la cual no
est en condicib de aceptar, co todo
lo bueno y lo malo que puede implicar,
en forma libre e infamada. Para aclarar
esta idea, quizis sirva representarse la
vivencia de una pareja a quien la so&-
dad le impusiera la obligacin de hacerse
cargo de un extrao en calidad de hijo,
o bien que uno de ellos obligara al otro
a aceptar ccmo hijo a quien o 10 e~.
En cualquiera de estas hip&esis, el hom-
bre de la calle entenderia la actitud de
rechazo de la pareja o de uno de sus
miembros a semejante imposici6; por
ende, dpor que no reconocer un derecho
parecido de oposicibn a un ser humano
que puede llegar a ser? El hecho de que
los c-rwidos no puedan expresar SI,
opinin, des razn suficiente y justa para
negarles derecho a que la sociedad re-
fletiw por ellos y se poga en so lu-
gar?.
Por otro lado, la libertad de cultos
consagrada en la Castituci Politica
(artlcdo 19 NP 6), en la medida de
que ella no se oponga a la moral, * las
buenas coshmxbres o al orden pblico,
es una limitante para el legislador en
orden a adoptar plenamente la doctrina
ca5lica formulada en la IstrCci6 ob-
jeto de refkib. ti efecto, toda VOZ
que el Estado no tiene o profesa una
religin oficial, no estA obligado a segk
al pie de la letra una doctrina moral
determinada y, en cwsecuencia, bien
puede ocurrir que alguna concepcin
tica no estime improcedente la insemi-
acin artificial homloga (e incluso he-
terloga en forma excepcional y en limi-
tados casos), razn por la rmal el legis-
lador deber estudiar su prc.x&cia B
In luz del orden jurdico vigente.
Finahnente, en el Derecho Compa-
rado, especialmente en el angloamericano,
se ha estimado que el derecho co&-
cional a la vida privada o intima seria
uno de los fundamentos para que la
pareja haga uso de las tkcnicas biom&-
cas objeto de examen. Sobre esta base
se ha dicha que la decisin de una pare-
ja de lograr descendencia con el auxilio,
v.gr., de semen de un tercero es una reso-
lucin que por su propia naturaleza nace
y se asume en la intimidad de la fami-
lia. Si una decisin de esa clase se adopta
en el santuario de la privacidad nadie
tiene derecho a inmiscuirse en ella para
normarla en un sentido u otro; por el
contrario, en ese mbito ~610 sus titulares
pueden ponerse limites (cita: En
EE.UU. el Tribunal Supremo ha deidi-
do qw de la Carta de Derechos se
infiere el derecho constitucional a la vi-
da privada, fundamento legal para que
una mujer haga uso de anticonceptivos
(Griswold V., Connecticut, 1965) o pon-
ga t6rmino a un embarazo no deseado
(Roe V., Wade, 1973).
Nuestra Cmstituci6n Politica sobre
el particular establece.. el respeto y
proteccin a la vida privada y pblica. ,*
(articulo 19 NJ 4). A nuestro juicio,
todo comportamiento que nace, se desa-
rrolla y muere dentro del mbito priva-
do o intimo no puede ser objeto de
control de parte de la sociedad; en cam-
bio, toda conducta o decisin que nace
0 se gesta en la intimidad, pero que por
su atralaa se proyecta 0 afecta a la
vida social por sus efectos 0 consecuen-
cias, debe ecwuiamente respetar los
principios, bienes y valores juridicw
sociales imperantes. De esta forma, con-
ductas tales como embriaguez, conwmo
de marihuana, circular desnudo, relaciones
saxuales normales 0 anormaIes desarro-
lladas por una pareja dentro de su domi-
cilio, quedan cubiertas por la proteccin
constituckxal de la vida privada. En
742 lU3IST.A CHILENA DE DFLRECHO [VIYI. 16
cambio, esas mismas conductas desarr*
Hadas co es&dalo, que salen del si-
lencio de lo ntimo y altera la vida de
los vecinos o bien si wn realizadas e
pblico, son suficientes como para que
la sodedad reaccione ante ellas e iclwo
las considere constitutivas de illcito, por
atentar contra bienes jurdicos de inter&
wclal.
Por otro lado, cabe recordar que las
normas sobre Derecho de Familia so
de carkter pblico; por lo tanto, nadie
puede actuar en fama tal que, so pretex-
to de haberse resuelto en la esfera intima,
ponga en peligro 0 menoscabe la concep-
cibn y estructura legal de la familia (de
inspiracin cristiana) imperante en es
tro paS.
No estamos de acuerdo co el seor
Nquim ~610 en cuanto a que el legisla-
dor no pueda prohibir la inseminacin
artificial homloga y la heterloga.
Creemos que puede prohibir tales cw-
ductas pues salen del Bmbito privado, ya
que interviene, adems de la pareja, el
dador del semen; el que tenga el banco
de semen; el mdico que interviene en
la inseminacin, etc. En relacin con la
cita al Tribunad Supremo de EE.UU.,
nos parece desde todo puoto de vista
inmoral y absurda la decisin de ese
tribunal, pues atenta costra la vida de
un tercero al permitirse el aborto; en el
derecho constitucional a la vida privada,
que segn ese tribunal sise de funda-
mento para que 11a mujer ponga tnni-
no B un embarazo no querido, en nada se
ha consultado la voluntad y el derecho
a la vida privada de la criatura que
se mata.
Pensamos que tanto la fecundacin tn
cttro como la insemimxl6 arficial so
inmorales y atenta contra la ley natural.
Paulo VI eil su encfclica HumaMe
Vitae 16, dice que el amor conyugal es
un amor fiel y exclusivo hasta la rer-
-~-
16 Encclica Hum~ae Vftoe, Ediciones
Paulinas, 1878, pgs. 14 y 15.
te. Asi lo concibe el esposo y la esposa
el da en que asume libremente y co
plena conciencia el empzo del vnc&
mahimonial. Fidelidad que a vece9 puede
resultar dificil, pero que siempre es pw
sible, noble y meritoria; nadie puede
negarlo. El ejemplo de numerosos esposos
a trav& de los siglos dercuestra que la
fidelidad 110 ~610 es connatural al matri-
monio sino tambin manantial de felici-
dad profunda y duradera.
Es, por fin, un amor fecundo que no
se agota en la cormmi6n entre los esp-
sos sino que esti destinado B prolongar-
se suscitando nuevas vidas. El matrime
nio y el amor conyugal est ordenados
por su propia naturaleza a la procrea-
ci6 y educacin de la prole. Los hijos
son, si duda, el don n& excelente del
mahimonio y contribuyen sobremanera
al bien de los propios padres.
En las p&inas 17, 18 y 19 IB enclcli-
ca Humonae Vbe nos dice: En la mi-
sin de transmitir la vida, 10s esposos no
quedan por tanto libres para proceder
arbitrariamente, como ti ellos pudiesen
&elmiar de manera completamete
autnoma los caminos licitos a seguir,
sino que deben conformar su cwducta a
la intencin creadora de Dios, manifes-
tada en la misma naturaleza del matri-
monio y de sus actos y constantemente
enseada por la Iglesia.
Para la Iglesia el acto conyugal tiene
como inseparables dos aspxtns, la unib
y la procreacibn. Esta doctrim, mu-
chas veces expuesta por el Magisterio,
esti fwdada sobre la inseparable cc-
nexin que Dios ha querido y que el
hombre no puede romper por propia ini-
ciativa, entre los das sigoificadm del ac-
to conyugal: el significado unitivo y el
significado procreador. Efectivamente, el
acto conyugal, por su ntima estruchlra,
mientras une profundamente a los espo-
sos, los hace aptos para la generacin de
nuevas vidas, sep;n las leyes escritas en
ei ser mismo del hombre y de la mujer.
Salvaguardando ambos aspectm esencia-
les, unitivo y procreador, el acto cyu-
gal conssva ntegro el sentido de amor
mutuo y verdadero y su ordenaci6 a la
altsima vocacin del hombre B la pa-
ternida8.
A.$ quien reflexiona rectamente de-
be+ tambikn rwoocer que un acto dr
19891 ROZAS: PROBLEMAS JuRDIcOS Y MORALES 743
amor recproco, que pn?jugue la dispc-
nihilidad de transmitir la vida que DIos
Creador, segn particulares leyes, ha
puesto en l, est en contradicci6n can
el designio constih~tivo del matrimonio
y cm la voluntad del Autor de la vida.
Usar este don divino destruyendo sn
significado y su finalidad, aun ~610 par-
cialmente. es conhad-ecir la mtlualezl
del hombre y la mujer y sus m8s inti-
mas relaciones, y por lo mismo es con-
tradecir tambikn el plan de Dios y su
voluntad. Usufructuar en cambio el don
del amor conyugal respetando las leyes
del proceso generador significa IBCODO-
terse no &rbitms de las fuentes de la vi-
da humana, sino ms bien administra-
dores del plan establecido por el Crea-
dor. En efecto, al igual que el hombrz
no tiene UD. dominio ilimitado sobre sll
cuerpo en general, del mismo modo tam-
poco lo tiene, con ms razn, sobre las
facultades generadoras en cuanto tales,
en virtud de su ordenacin intrinsea a
originar la vida, de la que Dios es prin-
cipio.
Como puede verse, para la. Iglesia Ca-
tlica, el hombre no puede alterar los
caminos para otorgar la vida Esta tiene
que resultar de un acto conyugal que
salvaguarde los aspectos unitivo y pro-
creador. Para ella la vida humana es SB-
grada porque desde su comienzo com-
promete la accin creadora de Dios17.
El Magisterio no acepta que se dele-
gue el origen de la vida humana en un
gesto de laboratorio, como se puede ha-
cer con 10s seres inferiores.
La Instruccin sobre el Respeto de
la Vida Humana Naciente y la Dignidad
de la Procreacin de la Congregacin
para la Doctrina de la Fe, que nosotros
seguiremos designando como La Ins-
trucci6, aclara y complementa los
principios dichos: Respeto a la tmnsmi-
si611 de otras formas de vida en el uni-
verso, la comunicxi6n de la vida hu-
mana posee una originalidad propia, de-
rivada de la originalidad misma de la
persona humana. Y como la vida huma-
na se propaga a otros hombres de una
manera consciente y responsable, se si-
1 Encclica Mder ef Magf.s?ra AAS
53 (1984), pg. 447.
gwa de aquf que esta propagacin deb
verificarse de acuerdo con las leyes SB-
cros!3ntas, inmutables e inviolables de
Dios, las cuales han de ser conocidas y
respetadas por todos Nadie, pues, pue-
de lkitamente usar en esta materia los
medios 0 prooedtmientos que es kito
emplear en la gen&ica de las plantas o
de los animales.
El dw de la vida, que presupone la
colabomcibn responsable de los esposas
con el amor fecundo de Dios, debe rea-
lizarse en el mahimonio mediante los 80
tos especificar y exclusiws de los espc~
sos, de acuerdo con las leyes inscritas
en sus personas y en su unin.
Ademk de lo dicho, en el caso de la
fecundacin k dtro, debemos tener pre-
sente que la Iglesia catlica rechaza el
descarte de embriones, que actualmente
se usa. La Iglesia exige el respeto y pr*
teccibn de la vida humana, de modo ab-
soluto, desde el momento de su concep
cin la.
Esta Cbngregacibn ccmmx las discu-
dones actuales sobre el inicio de la vida
del hombre, sobre la individualidad del
ser humano y sobre la identidad de ln
persona. A ese propsito recuerda las
e- contenidas en la Declara-
d6n sobre el abato procurado: Des-
de el momento en que el vulo es fe-
cldado, se inaugura una nueva vida
que no es la del padre ni la de la me-
dre, sino la de un nuevo ser humanoque
se desarrolla por s timo. Jamos llegad
a ser humano si no lo ha sido desde en-
tonces. A esta evidencia de siempre.. .
la gentica moderna otorga una pw&-
sa confinnaci6n. Muestra que desde el
primer instante se encuentra fijado el
programa de lo que ser& ese viviente:
un hombre, este hombre individual con
su caracteristicas ya bien detenninadtu.
Con la fecundacin se inicia la aventu-
ra de la. vida, cuyas principales capaci-
dades requieren un tiempo para dew
rmllam y poder actuar. Esta doctrina
sie;ue siendo vlida y es confirmada, eo
el caso de que fuese necesario, por loa
recientes avar~c~s de la biologa huma-
18 Santa Sede, Carta de los derechos
de la familia, art. 4: L0wwator.e Ro-
mano, 2.5 de noviembre de 1883.
744 RIWIST.~ CHILENA DE DERECHO [Val. 16
na, la cual r.xonoce que en el cigoto re-
sultante de la fecundaci6n estA ya cons-
tituida la identidad biolgica de un nue-
VO individuo humano.
Ciertamente ningn dato experimen-
tal es por si suficiente para reconocer un
alma espiritual; sin embargo, los conoci-
mientos cientificos sobre el embri6n hu-
mano ofrecen una indicacin preciosa
para discernir racionalmente una presen-
cia personal desde este primer surgir de
la vida humana: dcmo un individuo hu-
mano podh no ser persona humana? El
~agiswio no se ha comprometido ex-
presamente con una afirmacin de natu-
ralaa filos6fica, pero repite de modo
constante la condena moral de cualquier
tipo de aborto procurado. Esta edan-
za permanece inmutada y es inmutable.
Por tanto, el fruto de la generaci6n
humana desde el primer morrento de
su existencia, es decir, desde la consti-
tucin del cigoto, exige el respeto incon-
dicionado que es moralmente debido al
ser humano en su totalidad corporal y
espiritual. El ser humano debe ser res-
petado y hatado como persona desde el
instante de su concepcin y, por eso, a
partir de ese mismo momento se le de-
ben reconocer los derechos de la persw
na, principalmente el derecho inviolable
de todo ser humano inocente a la vida.
La doctrina recordada ofrece el cri-
terio fundamental para la solucibn de
los diversos problemas planteados por el
desarrollo de las ciencias biomdicas en
este campo: puesto que debe ser trata-
do como persona, en el Ambito de la
asistencia mdica el embri6n tambin
habr de ser defendido en su integri-
dad, cuidado y sanado, en la medida de
lo posible, como cualquier otro ser hu-
lano 18.
La misma Instruccin de la Congrega-
cin para la Dochina de la Fe nos ad-
vierte que los embriones humanos obte-
nidos in dtro son seres humanos y mje-
tos de derechos; que en la prktica ha-
bitual de la fecundacin in &ro no se
transfieren todos los embriones al cuer-
PO de la mujer, que algunos se destru-
yen, y que la Iglesia, del mismo modo
1Q La Instruccir, ob. cit., pgs 13
y 14.
que cundena el aborto provocado, proh-
be tambi6n atentar contra la vida de es-
tos seres hmnanos~.
Tambin la Iglesia condena otras for-
mas de manipulacin biolgica o gen&i-
ca de embriones humanos como son: los
intentos y proyectos de fecundacin entre
gametos humanos en tero de animales;
la hiptesis y proyecto de construc-
cin de teros artifkiales para el em-
brin humana. Condena estas manipula-
ciones porque son contrarias a la dign-
dad de ser humano del embrin. Y lo
que es muy importante, porque lesionan
el derecho de la persona de ser concebi-
da y nacer del matrimonio21. La conge-
lacin de embriones tambin estA conde-
nada, aunque se realice para conservar
la vida, porque constituye una ofensa al
respeto debido a los seres humanos, por
cuanto les expone a graves riesgos de
muerte o de dao a la integridad fkica,
les priva al menos temporalmente de la
acogida y de la gestacin materna y les
pone en una situacin susceptible de
nuevas lesiones y manipulaciones =.
La Instruccin a que nos venimos re-
firiendo condena la kcundacin artificial
heterloga porque la procreacin de una
a-a persona, en que el varn y la mu-
jer colaboran con el poder del Creador,
debe importar el reclproco respeto de su
derecho a llegar a ser padre y madre
exclusivamente el uno a trav& del otro.
Debd ser el fruto y el signo de su mu-
tua donacibn personal, de su amor y de
su fidelidad. Lo contrario seria atentar,
adems, contra la unidad en el matri-
monio.
Tambikn la condena porque atenta
contra el derecho del hijo de ser conce-
bido, llevado en las en~~afas, trado al
mundo y educado en el matrimonio.
Condenando la fecundacin heterloga
concretamente nos dice: Estas razones
determinan un juicio moral negativo de
la fecundacin artificial heterloga. Por
tanto, es moralmente ilcita la fecunda-
cin de una mujer casada con el esper-
ma de un donador distinto de su marido,
as como la fecundacin con el esperma
ao Id, pg. 18.
21 Id., pg. 19.
22 Id., pAg. 20.
19891 ROZAS: PROBLEMAS JURDIcOS Y MORA.IXS 745
del marido de un vulo no procedente
de ~ll esposa. Es momhnente injutificable,
adems, la feamdacib artifictal de una
mujer no casada, soltera viuda, sea
quien sea el donador=.
Por las mismas razones, la Instruccin
condena la maternidad smtitutiva que,
como lo hemos dicho, consiste en que
una mujer geste un embrin implantado
en su tero, obtenido mediante la uni6
de gametos de donadores, co el com-
promisa de entregar al io inmediata-
mente despuks de nacido a quien ha
encargado o contratado la gestacin, o
que una mujer lleve a efecto la gesta-
cin de un embrin resultante de un
vulo propio fecundado mediante la in-
seminacib de espernxa de UU hombre
diverso de su marido, co el compro-
miso de entregar al hijo, despus de
nacer, a quien ha encargado o contra-
tado la gestacin.
Aunque os parece que en t&minos no
tan categricos como los que usa pala
condenar la fecundacin artificial hete-
rloga, la Instruccin sobre el Respeto
de la Vid Humana Naciente y la Dig-
nidad de la Procreacin rechaza la fe-
cundacin artificial homloga, sea me-
diante la FIVET o la iseminaci6n ar-
tiiciid.
Nos dice que la procreacin debe ser
el remltado del acto conyugal que ~1)-
tenga tanto el aspecto ilivo como el
procmaciod. Que nunca est permitido
separar estos diversos aspectos hasta el
punto de excluir positivamente sea la
intencin procreativa, sea la relacin con-
Ywl.
Por tanto, se quiere 1lcitarrPente la
fecundacin cuando &a es el trmino
de un acto conyugal de suyo idneo a
la generacin de la prole, al que se orde-
a el matrimonio por su propia nahmdaa
y por el cual los coyuges se hace rua
sda came. Pero la procreacin queda
privada de su perfecci6 propia, desde
el punto de vista moral, cuando no es
querida como el fruto del acto conyugal,
BF decir, del gesto esp&flco de la uni
de los esposos 24.
28 Id., pg. 25.
24 Id., pgs. XI y 27.
En la p8gia 28, la liSaa Istnlcct6
nos dice que el origen de una persoxxa
humana no puede ser querido ni conce-
bido como d producto de una internen-
ci de &nicas mdicas y biolgicas:
esto equivaldrla a mdcir10 a ser objeto
de una tecnologa ciendfica.
El vinculo existente entre procreacin
y acto conyugal se revela por eso de gis
valor en el plano atropolgico y mc-
ml. y aclara la posicin del Magisterio
a propsito de la fecundacin artificial
homloga.
Respecto de la inseminaci6 artificial
homBoga, la Instrcci6 dice: La irise-
minaci artificial hombloga dentro del
matrimonio no se puede admitir, salvo
en el caso en que el medio tknico 0
sustituya el acto cwyugal, si0 que ses
una facilitaci y uoa ayuda para qu8
aqul alcance su finalidad natural =.
Algunos han entendido que en esta
parte el documento abre ciertas ptibili-
dades al uso de la inseminaci artificial
homloga. Si el semen se obtiene por
medio del condn de Milex perforado, la
imemimci6n seda aceptable en el ccm-
texto del documento. En esa forma se
realizara un acto conyugal normal. El
cod6n de M.ikx no altera los espermios
y se usa perforado para no eliminar la
capacidad procreativa del acto cay-
gal. Inmediatamente despus de la unin
sexual se retira del condn el semen que
queda y se coloca en el cuelIo uterino o
en el tero de la mujer. Asi se estarfa
slo ayudando a que el acto natm.1 al-
cance su fin. El empleo del cond6n de
Milex perforado para obtener muestm.s
de semen ha sido autorizado por varias
comisiones de ktica para diversos proca
dimientas M.
El llamado GW cosi.ste ea obtener
el semen y proa?.?ado en forma similar
a como se realiza en la F.V. (FIVJ?T), y
en obtener el vulo por medio de una
laparoscopia similar a la que se usa en la
F.V., pero las gametos no se incuban {n
titro, sino que una vez obtenidos se in-
25 Id, pg. 31.
= Dr. P6r.z S., Alfredo, Aspectos
mdicos involucrados en el documento,
Revista Educacib Mdica U.C., No
5/87, pgs. 50 y 51.
746 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Vd. 16
tmducen de inmediato en la trompa de
Falopio para que se realice alli la fe-
cundacin. Para introducir los gametos
en la trompa se usa de una Lparascopia
o de una laparotomia. En este prccedi-
miento la fecundacin tiene lugar en su
sitio fisiolgico y el proceso ge*eIdVO
contina en la forma habitual.
El documento de la Sagrada Congre-
gacin para la Doctrina de la Fe no hac=z
Feferencia al Gift. Algunos investigado-
res piensan que por no estar incluido
en el documento, estarla permitido su
empleo. 0tTo.S plantean que podria ser
aceptado en el mismo contexto de la
inseminaci6n artificial hom6loga. Estos
plantean que si se realiza un acto cooyu-
gal inmediatamente antes de la ovulacin
utilizando el va& un cwdn de Milex
perforado, e inmediatamente despu& del
acto conyugal se obtiene el semen y luego
el vulo y se intmducen ambos en la
trompa de Falopio, procedimiento que
en total dura 45 a 60 minutos, se estara
facilitando la fecunda&% correspoo-
diente al acto sexual recin realizado y.
por lo tanto, se le pcdra aplicar un id-
do moral similar al de la I~S~~~IUWSII
artificial hom6loga.
?rl 0.3 parece que se necesita mayor re-
fkxin sobre el &&icado da este proce
dimiento antes de ser considerado acep
table o desaconsejable n.
EII nuestro concepto, el significado
unitivo y el significado procreativo del
acto conyugal quedan bastante en tela
de juicio con tanta intewencibn de la
tcnica.
Tal como lo dice Jerome Lejeone, la
contracepci6n que es hacer el amor sin
hacer el nio, la fecundaci6n extmcor-
poral que es hacer el nlf& sin hacer el
amor, el aborto que es matar al nio y la
porncgrafa que es matar el amor, no son
cwformes a la dignidad natural del
hombre=.
La esterilidad puede ser muy penos%
pero el matrimonio no confiere a los
padres el derecho a tener hijos, sino sc-
= Dr. PBrez S., Alfredo, ob. cit., p. 51.
28 ~+une, Jerome, JamAs he encon-
trado un Congreso de chimpancs, Re-
vista Nuestro Tiempo, diciembre 1988,
NQ 414, Val. Lxxvm, pbg. 47.
lamente el derecho a realizar los actos
naturales que de suyo se ordenan a la
procreacin. Pues no existe tal derecho
al hijo; el hijo como persona humana no
es un objeto de propiedad que le sea
debido a nadie. De la misma manera, el
hombre no tiene derecho a ser feliz. La
esterilidad fkica puede ser ocasi para
los esposos de hacer otros importantes
servicios a la vida de las personas hu-
manas, como son, por ejemplo, la adop-
cin, los varios tipos de labores educati-
vas, la ayuda a otras familias, a los nifios
pobres o minusvAlidos 28.
La verdad es que en nuestro concepto
la sociedad chilena no estA lo suficiente-
mente educada en la apreciacin que
deben tener los servicios mencionados,
que son fuente de gran felicidad.
REFIERE ESTE -*,o
Mucho se ha discutido sobre la con-
venienda 0 inconvenienda d-e. legtdar SD
bre la fecundacin tn dfro y sobre la
inseminacin artificial.
En el ID Gmgreso Nacional de Dere-
cho CinU celebrado en Argentina en
1981 hubo dos dictmenes: uno que pro-
piciaba que no se intmdujera reforma
alguna en la legislaci6n argentina que
diera cabida a la inseminaci6n artificial,
porque de no hacerse asi se constitda
un frente protector a la insaminacin
artificial FJ otro dictamen deda que la
inseminacin artifidal constituye un prc+
cedimiento que se practica para superar
las deficiencias funcionales -in.wnina-
cibn homloga- o para suplir la esteri-
lidad masculina -insemfnadn beterlo-
ga-; que las posiciones religiosas, filos&
ficas 0 morales con que se valore la
Inseminacin artifkial no obstan a su re-
goladn legal, por cuanto la realidad
humana debe ser recogida normativamen-
te para fijar los principios que la re*
sin que esto implique fomentar determi-
nadas prActicas, sino responder a los fe-
nmenos sociales que se producen. Por
ello ese dictamen propiciaba establecer
28 La Instruccin, ob. dt., pg. 34.
19891 ROZAS: PROBLEMAS JURDICOS Y MORALES
747
UO r$gimn que fije las corondas
legales de la piktica de la inseminacin
artifkiaY 8. En definitiva, prim6 lo que
sostenfa el primer dictameq esto es, que
no debia introducirse modificaci6n algu-
na a la lqiSlad6 de familia en relacin
con la iosemioaci6n artificial.
Nosotros, que rechazamos en fo-
categrica toda maoipulaci6n en el pro-
ceso generativo, salvo aquellas que no
atenten contra la ley natural, pensamos
que si bien es cierto que con la legisla-
cin actual muchos de los problemas que
hemos planteado pueden solucionarse, es
preferible reconocer la realidad y legislar
sobre la materia. Creamos que se en-
contraran mejores soluciones qne las que
actualmente tenemos.
Por de pronto, pensamos que deben
prohibirse la fecundacin in oitro y la
inseminacibn artificial heterloga bgjo
sancin penal
Que debe definirse el delito de aborto
incluyndose en el tipo la destiucci6n de
embriones an no implantados en el te-
ro. Si se prefiere no definir el aborto,
hab& que crear un tipo para castigar
gravemente la destruccibn de embriones
no implantados.
Fstimamos neceatio prohibir el arren-
damiento del tero y todo otro contrato,
en cuya virtud un embrin vaya a ser
gestado por quien no es su madre bfc-
lgica.
Deben prohibirse la congelad6n de
embriones, los bancos de semen y la fe-
cundacin postmmfmn.
Se deben proteger la vida y salud del
embri6n no implantado, tal como se pro-
tegen la vida y salud de la criatura que
est en el vientre materno. Lo mismo
debe hacerse respecto de los derechos que
se d&rirfan a ese ser que es el embridm.
A pesar de las discosiones mklims, es-
timamos que, conforme a lo que dice el
Magisterio, se debe incluir en el cdigo
Civil un8 disposici6n que estableza que
la persona comienza con Ia concepcin v
que desde ese momento debe ser cufdada
y protegida.
Ante la realidad de la fecundacin ar-
tificial beterlcga, creemos que delmrfa
ao Zaononi, Eduardo A., ob. cit., pkg.
82.
facultarse al marido para impugnar la
maternidad, probando que la mujer no
ha podido ser la madre del hijo que apa-
rece como suyo; do, sin prjddo de las
actuales normas sobre f&o parto y su-
plantaci6n del pretendido hijo al verda
dero.
Por la razn red& dada y conside-
rando los avances dentfficos para deter-
minar si una persona es padre de otra,
creemos que debe terminarse con el sis-
tema taxativo de impugnar la paternidad
que establecen los articulos 180 y 181
del cdigo Civil.
Hemos dejado para el final la fecun-
daci6n artificial homloga, porque es la
que nos merece ro& dudas.
Por tal motivo, tmnscribiremos los $-
rrafos de la Instmcci6n sobre el Respeto
de la Vida Humana Naciente y la Dig-
nidad de la Procreacin que digan rela-
cin con ella: La ioseminacin artificial
homloga dentro del mahimonio no se
puede admitir, wlvo en el caso en que
el medio tcdcu no sustituya al acto con-
yugal, sino que sea una facilitacin y
una ayuda para qm aqu&l alcance so fi-
nalidad natural.
Tas ensefianzas del Magisterio sobre
este punto han sido ya explfcitamente
formuladas: ellas no son nicamente la
expresin de particulares circunstancias
histricas, sino que se fundamentan en
la doctrina de la Iglesia sobre la conexi6n
entre la unin conyugal y la pmcreadn
y en la considerad6n de la natoralem
permnd del acto conyugal y de la pro-
cxeaci6n humana. El acto cunyugal, por
su estructura natural, es una accibn per-
sonal, ma cooperacin simultknea e in-
mediata entre los cnyugeq Ia cual por
la misma naturaleza de los agentes y por
la propiedad del acto, es la expresi6n
del don recproco que, se& las palabras
de la Sagrada Escritura, efecta la unin
en una sola carne. Por eso, la concien-
cia moral no prohibe necesariamente el
uso de algunos medios artificiales desti-
nados exclosivamente, sea a facilitar el
acto natural, sea a procurar que el acto
natural realizado de modo ncamal alcan-
ce el propio fii. Si el medio kmko
facilita el acto conyugal 0 le ayuda *
alcanzar sus objetivos naturales, puede
ser moralmente aceptado. Cuando, por el
contmio, la intervendo tknka su&
748 REYIS-IA CHILENA DE DERECHO [Vo]. 16
hlye al acto c0*yuga1, ser Ioralmente
ilicita 81.
!& cuanto a la conveniencia de legis-
lar sobre los temas * que se refiere este
trabajo, la Inshuccin recin citada nos
dice: El derecho inviolabk de todo in-
dividuo humano inocente a la vida, los
derechos de familia y la instuci6n ma-
trimonial son valores morales fundamen-
tales, porque conciernen a la condicibn
natural y a la vocacin integral de la
persona humana. Al mismo tiempo, son
elementos constitutivos de la sociedad
civil y de su ordenamiento juridico.
Por estas razones, las nuevas pmibi-
lidades de la t&nica en el campo de Ia
biomedicina requieren la intervencibn de
las autoridades polfticas y legislativas,
porque el recurso incontrolado de esas
t&nicas podria tener consecuencias im-
previsibles y nocivas para la sociedad
civil. El llamamiento a la conciencia in-
dividual y a la autodisciplina de los in-
vesgadores no bastan para asegurar el
mpeto de los derechos personales y del
orden pblko. Si el legislador, responsa-
ble del bien comn, omitiese sus debe-
res de vigilancia, podra verse despojado
de sus prerrogativas por parte de aque-
llos investigadores que pretendiesen go-
bemar la humanidad en nombre de los
descubrimientos biol6gicos y de los pre-
suntos procesos de mejora que se deri-
varian de ellos. El eugenism y la
discriminacin entre los seres humanos
p&ian verse legitimados, lo cual cons-
tuiria un grave atentado contra la igual-
dad, contra k dignidad y contra los
derechos fundamentales de la persona hu-
mana*.
La intervencin de la autoridad p-
blica se debe inspirar en los principios
racionales que regulan las relaciones
entre la ley ci& y la ley moral. Laa rnian
de la ley civil consiste en garantizar el
bien comn de las personas mediante eI
reconocimiento y k defensa 2-z los dere-
chos fundamentales, la promocin de la
paz y de la moralidad pblica. En nin-
gn ambito de la vida la ley civil puede
sustihlir a la conciencia ni dictar almas
que excedan la propia competencia. La
31 La lnstrucc~n. ob. cit., pgs. 31
Y 32.
ley civil B v- deber tolerar, en ara9
del orden pblico, lo que no puede pro-
hibir sin ocasionar daiios mb graves.
Sin embargo, los derechos inalienables
de la persona deben ser reconocidos y
respetados par parte de la sociedad civil
y de la autoridad poltica. Estos derechos
del hombre no estAn subordinados ni a
los individuos ni a los padres, y tampoco
son una concesin de la sociedad o del
Estado: pertenecen a la naturalela hu-
mana y SO inherente * la persona, en vir-
tur del acto creador que la ha originado.
Entre estos derechos fundamentales
es preciso recordar * este prop6sito: a)
el derecho de todo ser humana a la vida
y a la integridad fisica desde la concep-
cin hasta la muerte; b) los derechos
de la familia y del matimonio como iris
tucibn y, en este mbito, el derecho de
los hijos de ser concebidos, trados al
mundo y educados por sus padres. Sobre
cada una de estas dos tenAticas conviene
aadir algunas consideraciones.
En algunos Estados la ley ha autori-
zado la supresibn directa de inocentes.
Cuando una ley positiva priva a una
categora de sus hermanos de la protec-
ci6n que el ordenamiento civil les debe,
el Estado niega la igualdad de todos
ante la ley. Cuando el Estado no pone
su poder al servicio de los derechos de
todo ciudadano, y particularmente de
quien es nAs dbil, se quebrantan los
fundamentos mismos del Estado de De-
recho. La autoridad polftica, por consi-
guiente, no puede autorizar que szes
hwmanos sean llamados a la existencia
mediante procedimientos que los expo-
nen a los gravfsinlos riesgos anterior-
mente mencionados. Si la ky positiva y
las autoridades polticas reconociesen las
tcnicas de transmisin artificial de la
vida y los experimentos a ellas ligados,
ampliarfan tcdavfa ms la brecha abierta
por la legalizacibn del aborto.
El respeto y la proteccin que SB han
de garantizar desde su misra concep-
cin a quien debe nacer, exigen que la
ley prevea sanciones penales apropiadas
para toda deliberada violacin de sus
derechas. La ley no pwIn5 tolerar -es
ms, deber6 prohibir explicitwnente- que
seres humanos, aunque est6n en estado
embrimml, puedan ser tratados como ob-
jetos de erperimentacibn, mutilados CI
19891 ROZAS: PROBLEMAS JhICOS Y MORALES 749
deshxidos, con el pretexto de que han
resultado superfluos o de que son inca-
paces de desarrollarse normalnente.
Za autoridad politkx tiene la obliga-
cin de garantizar a la institucin fami-
liar, sobre la que se fundamenta la sc-
ciedad, la protecci6n jddb a la que
tiene derecho. Por estar al servicio de
las penanas, la autoridad poltica tam-
bin debe estar al servicio de la familia.
La ley civil no p& autorizar aquenas
tkcnicas de pr-cin artificial que
arrebataq en beneficio de terceras per-
sonas (mdicos, bilogos, poderes ecc+
n6micos 0 gubernamentales), lo que cons-
tituye un derecho exclusivo de la relacin
entre los esposos, y por eso no podni
legalizar la donacin de gametos entre
personas que no estn iegitimamente uni-
das en mahimonio.
La kgislacin deber prohibir, sde-
ti, en virtud de la ayu& debida a la
familia, los bancas de embriones, la in-
seminacin postmortem y la maternidad
sustitutiva .
Entre los derechos de la autoridad
pblica se encuentra el de procurar que
la ley civil estk regulada por las normas
fundammtdes de la ley moral en lo que
concierne a los derechas del hombre,
de la vida humana y de la institucin
fmdiar. Los pdkicos deben esfonarse,
* tr~~v.s de SU intervencin en la opinin
pblica, para obtener el acuerdo social
mis amplio posibk sobre estos puntos
amiaks y para con.wtilo alli donde
ese acuerdo con%se el riesgo de debili-
tarse o de desaparecer.
En muchas paises la legalizacin del
aborto y la toleran& jddh de 1~ cow
vivfentes no casados hacen que existan
mayores dtflcultades para garantizar el
respeto de los derechos fundamentales
nienciormdos en esta Instruccin. Es de
seabk que los Estados no asuman la
responsabilidad de aumentar la gravexlad
de estas situaciones de injusticia social-
mente nocivas. Cabe esperar, por el con-
trario, que las naciones y los Estados
tomen conciencia de todas las implica-
ciones culturales, ideolgicas y poltticas
relacionadas con las t&dcas de pro.
creacin artifidal, y que sepan encontrar
la sabidurla y el bnimo necesarios para
emar leyes m&s justas y respetoosas de
la vida humana y de la institucin fami-
liar.
La legislaci6n civil de numerosas Es-
tados atribuye hoy dla, ante los ojos de
muchos, una legitimidad indebida a cier-
tas pr&ticas. Se muestra incapaz de
garantizar la moralidad cmgruente con
las exigencias mtmales de la persona hu-
mana y con las leyes no escritas graba-
das por el Creador en el coran% hu-
mano. Todos los hombres de buena VO-
luntad deben esforzarse, particularmente
a travs de su actividad profesional y
del ejercicio de sus derechos civiles, para
reformar las kyes positivas moralmente
inaceptables y corregir las prcticas flf-
citas. Adems, ante esas leyes se debe
presentar y reconocer la objeci6n de con-
ciencia. Cabe aadir que comienza a
imponerse con agudeza en la conciencia
moral de muchos, espwialmente de los
especialistas en ciencias biom&licas, la
exigencia de una resistencia pasivs frente
a la legitimaci6n de pr&kas contrarias
a la vida y a la dignidad del hombre 82.
1)
2)
3)
4)
5)
6)
Aspectos mdicos involucrados en
el doamento, Dr. P&a S., Al-
fredo. Revista Edumci6n M6dica
U.C., NP 5/87.
Aspectos cientificwtticos de la
inseminacin arttficial y de la fe
amdacin in vitm, Redacci6n, Re
vista Mor&, Val. IX, Madrid,
1978/3-4.
Carta de los obispos de la provincia
da Victoria (Austndia). de 18 de
enero de 1984, Revista %orali,
id.
Consejo de Europa (KW), Revista
Moralia, id.
Consejo de Europa (1980), Renata
Mor&, id.
De la Biotecnologa a la Bio&ica,
Eduardo BON, del Centro de Estu-
32 La Instruccin, ob. cit., pgs. 35
a 38.
750
7)
8)
9)
10)
11)
12)
13)
14)
15)
REVISTA CHlLENA DE
dios Bio&cm de Bruselas, julio de
11X35, Pro Mwdi Vita, Boletfn 101,
X%5/2, Revista Trimestral, impre-
so en C&ms zizam. S.L. - ch.,
Estella (Na-), Espafia.
dDe quin es este nio?, por Ri-
chard LACAYO, reporteado por Ro-
ger Franklin/Hackensack y B.
~ossel ~eavitt, Atlanta; traducido
de Time Magazine del 19 de
enero de 1071.
Declaracin de la Asamblea de
Obispos de la Repblica Federal
de Alemania @eaS), Revista Mo-
r&, Vo1 JX, Madrid, 1887/3-4
Fducad6n Maca U.C., NP 5/
87, Revista editada por la Facultad
de Medicina de la Pontificia Uni-
versidad Cat6lica de Chile.
-El don de la vida: luces y sombras
de un documento, LPEZ AZPI-
TARTE, Eduardo, Revista Pmyec-
ch, Facultad de Te&&, Gm-
nada, NQ 146, julio-septiembm
1987, p&gs. 218 y 219.
El proceso Generador Humano.
Proyecto interdixiplinario. Informe
NV 3. Direccin de Investigaci6n,
Ponti&ia Univxsidad Cat6lica de
Chile, Cimtral de Publicaciones del
Campus oriente, 1984.
El m6todo *n el discurso teolgico-
tico de la Instmcci6n Dcmom
Vitae, Miguel Ruaro, Revista Mo-
da, VoL IX, Madrid, 19S7/94.
El esquema antropol6gico subya-
cente en la Instruccin Dooum Vi-
tae, Miguel Romo, Revista Mo-
dia, id.
El estafo antmpol6gico del em-
bri6n, Marciano VIDAL, Revista
Moralia, id.
Gen&ca y Manipolaci6n: Entre el
Avance y el Retroceso, entrevistas
con Jerome I.EJEuNE por Ipacio
Gdez En&zoriz (desde Paris),
El Mercurio, 3 de noviembre 1888,
cuerpo E, pg. 4.
16)
17)
18)
21)
.W
23)
W
25)
DEBECHV [Val. 16
Humanae Vitae, Enciclica de S.
S. Paulo VI, Ediciones Paulinas,
1887.
Bernard H.uux, Etica de la Ma-
nipulacibn, Editorial Herder, Bar-
celona, 1078.
Inseminad6n artIfldal y fecunda-
d6n extrauterina , Facultad de
Teologa de Granada, NO 148, ju-
lio-septiembre, 1067.
Inseminacin artificial y fecunda-
d& extrauterina. Proyecciones ju-
ridicas, Ediciones Astma, Buenos
Aires, 1978.
lnstnxciones sobre el respeto Yie
la vida humana naciente y la
dignidad de la procreacin. Res-
puesta a algunas cuestiones de
actualidad. Congregacfn para la
Doctrina de la Fe, Ciudad del
Vaticano, 1887.
lnqtiudes mkdico-sociales sobre
la reproduccin hmnana artificial,
de Terra ZWORYN, Revista C%ilena
de Derecho, Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Cat-
lica de Chile, Vol. 13 NP 2, mayo-
agosto, 1886, pg. 293.
LACADENA. J.J.; Buw, P.N.; V~EL,
hl.; GRACIA, D.; G-, J., La
Feclmdaci6n Artificial: ciencia y
Btica, Editorial Covarrubias, Ma-
drid.
La razn eugenkica; exposici6n
y valoracin, Marciano VIDAL, Re-
vista Moralia, id.
LEJEUNE, Jerome, Jams he en-
contrado un Congreso de chlmpan-
cbd, Revista Nuestro Tiempo,
didembre 1888, Np 414, Vol.
LXXVIII.
Los derechos del tio que est8
por nacer, crescellte DONOW IL!-
TFUER, Revista, Fdidooes Univer-
sidad Cat6lica de chipe, 1985.
Mo-, Jean-Marie y DE DDE-
mm, Olivler, El Desafio Gen&-
CO, Editorial Herder, Barcelona,
1985.
19891 ROZAS: KWBLEMAS JURDICOS Y MORALES 751
26)
Nuestro Tiempo, Revista, diciem.
bre 1988, NP 414, Val. LXXWH.
27)
Nuestro Tiempo, Revista, mayo
1987, NP 385, Val. LXIX.
28) Persona y Embrin Humano.
Nnevos problemas legales y su so-
lud6n en el Derecho chileno. Pa-
tricio ZAPATA, Revista Chha de
Derecho, Vo1 15, Nos. 2-3, mayo-
diciembm, 1888.
29) Postura de la I&ia anglicana y
evan&ica alemana, F. Javier ti-
ZAru, Revista Moralia, Val. nr,
Madrid, lS!37/3-4.
30) Recomendaciones de la Comisin
Palacios (Espaiia), Revista Mora-
lia, id.
31) Recomendaciooes de la Comisin
Wamock (Reino Unido), Londres,
julio 1994.
32) Referencias al Magisterio eclesi&sti-
co de la Instrwxin Donum Vi-
tae, Marciano Vma, Revista Mn
ralia, id.
33) Reproducci6n digna del ser huma-
no, F. Javier ELIZARI, Revista MO-
da, id.
34) Teologa y mundo actual. Revista
Proyeccin, Facultad de Tealo-
&I de Granada, NP 148, juli+
septiembre, 1987.
3-9
Una mirada te&gica sobre la
prwxeacin humana. Clase magis-
td del Cardenal ILLTLMGER en la
Pontificia Universidad Catlica de
Chile, Revista Com1mi6n Libera-
cin, C L, Ao VI, NP 24, 1988.
36) Valor teolgico-moral de la Instruc-
cin vaticana F. Javier ELIZARI,
Revista Mor&, Vo1 IX, Madrid.
1967/%4.