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Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas.

Estudio de la Ley 20.393, su efectividad a la luz de la jurisprudencia y propuesta de inclusin de delito.


Memoria de Grado

Alumnos Fabin Padilla Cortes Francisco Molina Jerez Profesora Maria Cristina Melgarejo Sez

ndice.

Tema Introduccin Capitulo Primero. 1.1 Breve Historia de la ley 20.393. 1.2 Qu significa la entrada en vigencia de la ley 20.393? En cuanto a los Sujetos Activos En cuanto a los Delitos por los cuales las personas jurdica son penalmente responsables. En cuanto al Modelo de atribucin de responsabilidad. En cuanto al Modelo de prevencin de delitos. En cuanto a las Circunstancias Modificatorias de Responsabilidad Penal En cuanto a las Penas En cuanto a la Transmisin de Responsabilidad Penal 1.3. La responsabilidad penal de las personas jurdicas, la Teora de la Pena y la Culpabilidad. Capitulo Segundo. Sera eficiente y eficaz la ley 20.393? Una respuesta desde lo eventual o posible. 2.1. Anlisis de la ley en base a Jurisprudencia nacional. 2.2. Anlisis de la inclusin del delito ambiental. Conclusin Bibliografa

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Introduccin.

La responsabilidad legal ha permitido que la vida en comunidad sea ms tolerable. El Derecho fija a travs de la responsabilidad legal que conductas son contrarias al Ordenamiento Jurdico, establece los mecanismos para determinar a quienes tuvieron participacin en dichas conductas, procediendo a determinar la sancin que les corresponde a los infractores de ley y la posterior ejecucin de la misma. En materia penal, doctrinarios han construido un sistema en base a las leyes y principios que pretende dar legitimidad a la posibilidad exclusiva y violenta que tiene el Estado para investigar, procesar, y aplicar sanciones penales con la respectiva restriccin de derechos esenciales a aquellas personas que se les determine responsabilidad penal en algn ilcito. Entre alguno de los principios que inspiran el Derecho Penal en un Estado Democrtico y de Derecho, se encuentra Principio de Subsidiaridad el cual seala que la sancin penal como respuesta a la infraccin de normas de conducta debe ser el ltimo mecanismo o la ultima herramienta a la que se debe recurrir para sancionar a una persona, debiendo utilizarse otros mecanismos sancionatorios menos contraproducentes. Adems el Principio de Utilidad de la Intervencin Penal afirma que la tipificacin de una conducta, el considerarla contraria a Derecho y el correlativo establecimiento de una sancin penal se justifican siempre que sea provechoso o conveniente para la sociedad, por lo que es vital cuestionarse si la consagracin o la despenalizacin de ciertas conductas varia significativamente el status quo, porque si algn tipo penal o circunstancia modificatoria de responsabilidad ya no son tiles para la sociedad no se justifica su existencia por lo que debe ser expulsada del Ordenamiento Jurdico, como sucedi en nuestro pas con la mendicidad y la vagancia (conductas despenalizadas por la ley 19.567 del ao 1998). Ahora, en relacin al punto anterior y a las personas jurdicas son varias las interrogantes que nacen luego de la consagracin del principio Societas

delinquere potest, con la dictacin de la ley 20.393 de fecha 02 de diciembre del ao 2009. Entre ellas fracasaron la responsabilidad civil y la responsabilidad administrativa como mecanismos para desmotivar la comisin de delitos? La consagracin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas incentivara una conducta responsable de las empresas? A nuestro parecer, el abandono del principio Societas delinquere potest no se encuentra adecuadamente justificado e incluso los argumentos esgrimidos en el Proyecto y en los posteriores debates, ms bien satisfacen polticas distintas a la criminal. Aun as, asumiendo una postura constructiva, deseamos desarrollar el trabajo de manera

imparcial e incluso en ciertos aspectos propondremos observaciones tendientes a contribuir en el debate de algo que ya es ley entre nosotros. Existe tambin una estructura denominada Teora del Delito, la cual seala una serie de elementos que deben concurrir en un delito para hacer responsable penalmente a una persona de un delito o crimen, ellos son: la accin, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. En breves palabras, la persona debe realizar una conducta (accin u omisin) que de acuerdo a la ley (ley previa a su actuar) es considerada delito o crimen, por ser contraria a Derecho, adems de la circunstancia de que el sujeto es capaz de comprender lo ilcito de su actuar y de poder haber actuado acorde a Derecho. Las primeras interrogantes que emana de lo dicho y la ley 20.393 son es una empresa capaz de actuar u omitir hacerlo? Es posible distinguir e individualizar el actuar de las personas que integran la persona jurdica del actuar de la persona jurdica? Adems Es posible exigirle a una persona jurdica que sea capaz de comprender lo ilcito de su conducta y actuar conforme a Derecho? Acaso esa exigencia no recae sobre sus miembros? Para responder a estas interrogantes que hemos dejado planteadas y otras que inevitablemente surgieron durante el estudio del tema, desarrollamos nuestro trabajo de la siguiente manera. Desarrollaremos dos captulos. En el Captulo Primero comenzaremos con una breve referencia a la consagracin legislativa de la responsabilidad penal de las

personas jurdicas en nuestro pas, luego analizaremos cual es la importancia y que conlleva el abandono del principio Societas delinquere non potest en temas puntuales tales como que personas jurdicas sern responsables penalmente, porque delitos respondern, bajo qu modelo a una persona jurdica podr atribursele responsabilidad penal en la comisin de delitos, en qu consiste el modelo de prevencin de delitos, las circunstancias modificatorias procedentes en este tipo de responsabilidad, el catalogo de penas establecido para sancionar a las personas jurdicas , as como la transmisin de responsabilidad en casos determinados, para finalizar el capitulo haciendo referencia a los conflictos doctrinarios que conlleva la adopcin del principio Societas delinquere potest con la conocida Culpabilidad y los Fines de la Pena. En el Capitulo Segundo se analizara la eventual eficacia y eficiencia de la ley 20.303, para lo anterior, estudiaremos y aplicaremos dicha ley a casos fallados con anterioridad a la ley 20.393 o que actualmente se encuentran en fase de investigacin en que se vean involucradas personas jurdica, para despus analizar si es necesario atribuir responsabilidad penal a las personas jurdicas por la comisin de delitos que atentan contra el medio ambiente. No se puede negar que el origen de la ley 20.393 tuvo lugar tras la firma de una serie de tratados y convenios internacionales que se dirigen en sentido de establecer la responsabilidad penal para ciertas personas jurdicas. Pero tampoco se puede negar que en la realidad nacional existe comisin de delitos o al menos indicios que hacen sospechar de la realizacin de tales conductas por parte de Empresas tanto nacionales como extranjeras Coincidiendo con doctrinarios y legisladores de la poca que deban contemplarse en el catalogo de delitos por los cuales las personas responden penalmente justamente aquellos delitos sean ms acorde a nuestra realidad, y no solo aquellos delitos que exigan a Chile para ingresar a la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (que finalmente fueron los nicos incluidos). Por lo que nuestro esfuerzo se centrara en aquello que la doctrina y nosotros consideramos relevante para entender la ley 20.393 y seremos un poco ambiciosos tratando de aplicar la ley a algunos casos.

Capitulo Primero Ley 20.393


1.1 Breve Historia, 1.2 Qu significa la entrada en vigencia de la ley 20.393?; 1.3 La responsabilidad penal de las personas jurdicas, la Teora de la Pena y la Culpabilidad.

1.1 Breve Historia.

De acuerdo a la tradicin jurdica europea continental se ha discutido cual es la naturaleza jurdica de las personas jurdicas, predominando la tesis de que estas son una ficcin y por lo tanto, no poseen los mismos atributos o capacidades que las personas naturales, al ser solo una manifestacin de las personas naturales que se renen, estructuran y organizan. De acuerdo a lo anterior, en las distintas codificaciones penales en Europa y Latinoamrica se fue acogiendo el principio Societas delinquere non potest, y por lo tanto, se excluyo la posibilidad de que las personas jurdicas puedan ser sujetos activos en la comisin de delitos o crmenes y por lo tanto responsables penalmente. En nuestro pas, hace un par de dcadas la literatura acerca de la responsabilidad penal de las personas jurdicas no abundaba y se entenda como un principio firme el hecho de que la persecucin penal solo poda recaer contra personas naturales, no existiendo necesidad de replantearse la vigencia de dicho principio. No fue, sino a partir de la dcada de los noventa, precisamente con la creacin y ratificacin por parte de Chile, de La Convencin para combatir el cohecho a funcionarios pblicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales en el seno de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico en 1997, cuando la visin respecto del tema fue tomando fuerza en nuestro pas. Chile a partir de la dcada de los ochenta comienza una poltica de apertura comercial con el resto del mundo, poltica que viene a prolongarse durante los gobiernos de los aos

noventa y la dcada siguiente. Tal poltica de apertura comercial se fue consagrando en los diferentes tratados comerciales internacionales ratificados y firmados por Chile entre los que destacan los firmados con Canad (1996), Mxico (1998), pases de Centroamrica (Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Hondura y Nicaragua) (1999), la Unin Europea (2003), Corea del Sur (2003), con la Asociacin Europea de Libre Comercio (2004), Estados Unidos de Norteamrica (2004), China (2006), Japn (2007), Australia (2009), Colombia (2009) y Per (2009). Igualmente es destacable la inclusin de Chile en el Foro de Cooperacin Econmica Asia-Pacfico (1994), la Organizacin Mundial de Comercio (1995) y la creacin del Acuerdo Estratgico Trans-Pacfico de Asociacin Econmica entre Chile, Singapur, Nueva Zelanda y Brunei (P4) en 2006. La actitud tomada por las autoridades gubernamentales no solo tuvo efectos en el aspecto comercial para nuestro pas. Al celebrar tratados, acuerdos y convenios con otros pases y bloques econmicos, no solo se adquirieron preferencias y derechos con las debidas obligaciones sino que se potencio una cultura jurdica distinta a la vista en nuestro pas. Se promovi el establecimiento o reforzamiento de ciertos derechos y obligaciones a travs de la inclusin en los acuerdos o tratados internacionales entre los que destacan la proteccin de los derechos de autor, normas de carcter arancelario, contabilidad, polticas macroeconmicas y responsabilidad medioambiental. Conjuntamente, en estos Foros u organizaciones internacionales comienza un proceso de unificacin o tendencia legislativa en determinadas materias, por ejemplo a travs de las Directivas en Europa o tratados y asociaciones en el resto del mundo. Comienza un proceso de legislacin global. Comisiones que nacen en el seno de estas organizaciones internacionales comienzan a legislar sobre determinadas materias, que luego de su elaboracin pasan a un Consejo Superior o Asamblea que tiene por objeto aprobar o rechazar tales trabajos. Luego, se invita a los pases miembros de las organizaciones (o a todo pas que tenga intensiones de ingresar a tal o cual organizacin) a adoptar e incluir dichos Convenios en sus ordenamientos jurdicos internos. Fue en este contexto que Chile, ratifico y firmo la

Convencin para combatir el cohecho a funcionarios pblicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales1, que fue uno de los grmenes de la consagracin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas. La Convencin recin mencionada debe ser analizada sistemticamente, debido a que el artculo segundo se refiere a la responsabilidad de las personas morales estableciendo Cada Parte tomar las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus principios jurdicos, para establecer la responsabilidad de las personas morales por el cohecho de un servidor pblico extranjero., debiendo tener en cuenta que el artculo primero donde expresamente seala Cada parte tomar las medidas que sean necesarias para tipificar que conforme a su jurisprudencia es un delito penal que una persona deliberadamente ofrezca, prometa o conceda cualquier ventaja indebida pecuniaria, idea que se reafirma con el artculo tercero en su numerando primero al expresar El cohecho de un servidor pblico extranjero deber ser castigable mediante sanciones penales eficaces, proporcionales y disuasorias. Por lo tanto, la Convencin afirma la idea de que existe un hecho que debe ser castigado punitivamente, que las sanciones deben ser de tipo penal, y que tales sanciones deben ser eficaces, proporcionales y disuasorias. Teniendo en vista que la Convencin referida es ley de la Republica desde 2001, y que el Consejo Ministerial de la OECD evala en 2007 el posible ingreso de Chile como miembro pleno a este organismo, el Gobierno de Chile en marzo del ao 2009 ingresa el proyecto de ley que pretende consagrar la responsabilidad penal de las personas jurdicas en determinados delitos. Proyecto de ley, que luego de seis meses de tramitacin en el Congreso Nacional, fue promulgado el 25 de noviembre y publicado en el Diario Oficial el 02 de diciembre del mismo ao, siendo este uno de los trmites finales ms importantes previos a la invitacin formal por parte de la OECD hacia nuestro pas para que se uniera a la organizacin.
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Convencin adoptada por la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico en 1997.

Promulgada y ratificada por la Republica de Chile en 2001.

1.2 Qu significa la entrada en vigencia de la ley 20.393?

Ahora bien, luego de un debate de seis meses en las respectivas cmaras del Congreso Nacional se consagro la responsabilidad de las personas jurdicas en nuestro pas. Pero Qu significa esto? Por qu este cambio? Es importante advertir dos cosas: primero, a diferencia de lo que ocurre generalmente, el proyecto de ley no fue presentado por el Gobierno con el objeto de calmar o satisfacer demandas de la opinin pblica, sino ms bien nace como una iniciativa que tiene por objeto satisfacer una requerimiento impuesto por la OECD, requerimiento que condicionaba la extensin de una invitacin formal por parte de dicha Organizacin para que Chile fuera miembro permanente; segundo, el hecho de ser un requerimiento extranjero, es necesario tener a la vista, el derecho comparado para poder entender el fundamento del principio Societas delinquere potest. Hechas las advertencias, procedemos a explicar o tratar de explicar que fue lo relevante de la entrada en vigencia de la ley 20.393:

En cuanto a los Sujetos Activos. El artculo 2 de la ley 20.393 establece que no sern todas las personas jurdicas, las que tendrn responsabilidad penal por la comisin de ilcitos penales, sino que solo sern las personas jurdicas de derecho privado (sin fines de lucro: corporaciones y fundaciones; con fines de lucro: empresa individual de responsabilidad limitada, sociedades colectivas, sociedades de responsabilidad limitada, sociedades annimas, etc.) y las empresas del Estado. Por qu no las personas jurdicas de derecho pblico tales como los partidos polticos, las iglesias u organizaciones sociales? Nos parece que establecer lo anterior sin dar una justificacin es una discriminacin arbitraria, toda vez que no se explica el porqu en el proyecto de ley ni tampoco es objeto de debate durante la discusin del proyecto en la Cmara de Diputados a pesar de la advertencia que el Diputado Nicols Monckeberg

hizo al respecto. Es tan distante pensar que en nuestro pas un partido poltico realice cohecho a funcionarios pblicos nacionales con el objeto de obtener permisos o autorizaciones, o bien lograr que estos sean denegados a otro partido poltico? Imagnense, que tal o cual partido poltico se dirija donde el Gobernador Provincial, con el objeto de que en periodo de campaa electoral, se le concedan permisos para realizar actos pblicos en lugares concurridos, y por el otro lado, pida a dicha autoridad restringir tal derecho al rival a cambio de dinero o bienes, puede que el ejemplo sea conflictivo, pero no muy alejado de la realidad. Al respecto, don Juan Bustos Ramrez2, es de la posicin de no incluir a las personas jurdicas de derecho pblico dentro de aquellas responsables penalmente, considerando que no tendra sentido por el hecho de que estas no persiguen lucro y porque se estara castigando a la sociedad. Lo anterior, a nuestro juicio es no es adecuado, de acuerdo a la redaccin del artculo segundo pues contempla sin distincin a las personas jurdicas de derecho privado y por ende incluye a las personas jurdicas de derecho privado sin fines de lucro (corporaciones y fundaciones). Adems el texto normativo habla de inters o provecho, sin apellido, por lo que no cabe hacer tal distincin, siendo posible pensar que un partido poltico pueda estar detrs de un ataque terrorista con tal de crear un clima conveniente a sus provechos o una organizacin social pueda cometer cohecho con el fin de adjudicarse fondos. Tambin se podra contestar negativamente a nuestra interrogante argumentando que sera absurdo que un Tribunal de Justicia de la Republica condene a la pena de multa o prohibicin de celebrar contratos con organismos del Estado al Servicio de Impuestos Internos o al Consejo de Defensa del Estado por ser estas personas jurdicas de derecho pblico, por lo que consideramos correcto incluir a determinadas personas jurdicas de
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BUSTOS RAMIREZ Juan, Obras Completas, Tomo II, Control Social y otros estudios. Editorial Ara Editores.

Per. 2005. Pgina 772.

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derecho pblico, coincidiendo que no puede abarcarse ciegamente a todos los entes comprendidos en dicho genero. Otra observacin respecto del sujeto activo, guarda relacin con el tamao o dimensin de la persona jurdica. Es prudente atribuir responsabilidad penal a la micro o pequeas empresas? La pregunta no es menor, desde el momento en que son ahora las personas jurdicas las que principalmente deben prevenir la comisin de ilcitos en el seno de su organizacin, lo que conlleva tomar una serie de medidas propuestas por la ley 20.393, medidas que representan una inversin de tiempo y personal, que encarecera establecer o mantener una micro, pequea o mediana empresa3. Al respecto, el Proyecto de Ley, contemplaba las eximentes de responsabilidad legal, en su artculo sexto4 eximiendo de responsabilidad penal a aquellas personas jurdicas consideradas pequeas de acuerdo a dos factores: (1) el nmero de trabajadores y (2) el monto de ventas anuales. Sin embargo, la idea de eximir responsabilidad no dio frutos. Por un lado el profesor Jean Pierre Matus, en su intervencin en la Comisin de Constitucin de la Cmara de Diputados expreso su desacuerdo con eximir en razn del tamao de las empresas proponiendo que esta se base en el nmero de trabajadores con los que
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Lo sostenido no es menor, teniendo en consideracin que al ao 2006 las microempresas captan el 46% de

los empleos y las PyMES el 28,7%. Fundacin PRO Humana. Seminario Inaugural 148 Asamblea Anual de Socios CNC. Los ngeles, Noviembre, 2006
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Art. 6 del Proyecto de Ley: 1) Cuando la persona jurdica tuviere menos de veinticinco empleados y cuyas

ventas anuales netas de Impuesto al Valor Agregado, no excedieren de veinticinco mil unidades de fomento en los dos aos calendarios anteriores a la comisin del delito del cual emana la responsabilidad, o, en el caso de las exportadoras, cuyo monto exportado haya sido en los dos aos calendarios anteriores a la comisin del delito del cual emana la responsabilidad, en promedio, de un valor FOB igual o inferior a US$ 16.700.000 reajustado anualmente en el porcentaje de variacin que en el ao precedente haya experimentado el ndice de precios promedio relevante para el comercio exterior de Chile, segn lo certifique el Banco Central de Chile. En estos casos, el juez ordenar el nombramiento de un interventor para la persona jurdica, como consecuencia accesoria de la pena impuesta a los responsables individuales.

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cuenten las empresas, toda vez que en ellas resultara ms fcil identificar a la persona natural duea de la empresa con la empresa en s misma y por consiguiente se vulneraria el non bis in idem. Nuestra opinin coincide con la del profesor Miguel Soto Pieiro considerando inconveniente excluir de responsabilidad penal a ciertas personas jurdicas en consideracin al nmero de trabajadores o al monto de ventas, proponiendo el siguiente ejercicio demostrativo: segn el Ministerio de Economa las empresas de acuerdo al monto de ventas anuales se dividen en micro empresa (menos de UF 2.400), pequeas (entre UF 2.400 y 25.000), medianas (entre UF 25.000 y 100.000) y grandes (ms de UF 100.000), y segn la Sociedad de Fomento Fabril (Sofofa) las empresas se dividen en micro empresas (hasta 4 trabajadores), pequeas y medianas (5 a 199 trabajadores) y grandes (ms de 200 trabajadores), si cruzamos los datos obtenemos que estaran exentas de responsabilidad las micro empresas y algunas pequeas empresas, lo cual en principio y en teora es lo que se deseaba por el legislador, pero la praxis permitira (y ningn obstculo habra) en que algunos dueos (poco escrupulosos) de medianas empresas y porque no algunas grandes comenzaran a dividirlas, o bien al momento de crear una empresa en vez de fundar una mediana fundara dos pequeas. Lo anterior no pensando en que el constituyente de una persona jurdica solo quiera favorecer la comisin de delitos, sino que adems podra ser para abaratar gastos de manutencin de la empresa. Por lo que reflexionamos que el factor monto de ventas y cantidad de trabajadores puede ser considerado al momento de determinar el quantum de la pena, ms no la exencin de responsabilidad, considerando adems la opinin que el profesor espaol Adn Nieto5 tiene al respecto, proponiendo que exista la posibilidad de compensar la pena de multa impuesta a las medianas empresas con la pena de multa que se imponga al dueo o socio de tales empresas, siendo acogida esta tesis en la

Nieto Martn Adn. La responsabilidad penal de las personas jurdicas: Esquema de un modelo de responsabilidad penal. ISSN 1850-9118, N. 1, 2008, pgs. 125-159.

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modificacin al Cdigo Penal Espaol6, y en nuestra ley 20.603 en su artculo 17, al establecer las reglas de determinacin judicial de la pena en sus nmeros dos y tres 7.

En cuanto a los Delitos por los cuales una persona jurdica puede ser responsable penalmente. Es necesario recordar en esta parte que el principal motivo por el cual se presento el proyecto de ley y el de su posterior aprobacin fue que el Estado de Chile deba cumplir con una serie de compromisos contrados a nivel internacional con el objeto de facilitar el ingreso de nuestro pas a la OECD. En relacin a lo anterior, uno de los compromisos era establecer un sistema de sanciones penales eficaces, proporcionales y disuasivas en contra de aquellas personas jurdicas que fueran responsables de los delitos de cohecho a funcionarios pblicos, cohecho a funcionarios extranjeros, financiamiento del terrorismo y aquellos delitos contemplados en el artculo 27 de la ley 19.913 que crea la Unidad de Anlisis Financiero y Modifica diversas disposiciones en materia de lavado y blanqueo de activos. Al respecto es importante traer a colacin las opiniones emitidas por diferentes profesores ante la Comisin de Constitucin de la Cmara de Diputados, pues en dicha instancia se propusieron delitos por los cuales las personas jurdicas deban ser responsables penalmente. Doa Marta Herrera Seguel, quien desde el 2007 a la fecha es la Directora de la Unidad de Asesora Jurdica de la Fiscala Nacional del Ministerio Pblico, ella propona

Artculo 31 bis, parte final del numerando segundo Cuando como consecuencia de los mismos hechos se

impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularn las respectivas cuantas, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relacin con la gravedad de aqullos
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Artculo 17.- Reglas de determinacin judicial de la pena. Para regular la cuanta y naturaleza de las penas

a imponer, el tribunal deber atender, dejando constancia pormenorizada de sus razonamientos en su fallo, a los siguientes criterios: 2) El tamao y la naturaleza de la persona jurdica; 3) La capacidad econmica de la persona jurdica.

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que poda incluirse en el catalogo del articulo tercero aquellos delitos que atentaran contra la salud pblica, el medio ambiente, aquellos que se realizan en el mbito de la corrupcin, as como incluir las figuras del fraude al Fisco, la negociacin incompatible y la violacin de secretos. Don Miguel Soto Pieiro, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, propuso que fueran incluidos aquellos delitos que tuvieran relacin con la delincuencia medioambiental o el derecho penal de los carteles, siendo estos de mayor relevancia para la realidad del pas en contraposicin a los delitos ya contemplados en el proyecto de ley. Postura que es apoyada por don Jean Pierre Matus Acua, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, proponiendo adems que se contemplara aquellos delitos que atentan contra la saludad pblica. Coincidiendo con los comentarios de los profesores que participaron en la Comisin de Constitucin de la Cmara de Diputados se intento por parte del legislador ampliar el catalogo. Durante la discusin los diputados Araya, Schilling y De Urresti presentaron una indicacin ante la Comisin para que la ley contemplara los siguientes delitos: Aquellos contemplados en los artculos 168 y 171 de la ley N 16.464 que sancionan la negacin injustificada de ventas o la prestacin de un servicio por parte de productores o comerciantes y el pago de sueldos o salarios inferiores al fijado por la autoridad; Aquellos de los artculos 28, 52, 61 y 67 de la ley N 19.039, sobre propiedad industrial; Los de los artculos 79, 80, 81 y 81 ter de la ley N 17.366, sobre propiedad intelectual; Los de los artculos 59,60, 61 y 63 de la ley N 18.045, sobre mercado de valores; Artculo 134 de la ley N 18.046 sobre sociedades annimas; Los de los artculos 110 y 141 de la Ley General de Bancos; Los de los artculos 135, 135 bis, 136, 136 bis y 137 de la Ley General de Pesca y Acuicultura; El del artculo 103 del decreto N 3.500, infracciones a la obligacin de reserva sobre los documentos y antecedentes de la Comisin Clasificadora; El del artculo 13 de la ley N 17.322, sobre cobranza judicial de cotizaciones; Los de la ley N 19.223, que

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tipifica figuras penales relativas a la informtica; Los de los artculos 138 y 138 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones; El del artculo 97 del Cdigo Tributario; El del artculo 118 del Cdigo de Minera; Aquel del 14 del Ttulo VI del Cdigo Penal que tratan de los embarazos a la ejecucin de trabajos pblicos; A los crmenes y simples delitos de los proveedores; loteras y juegos prohibidos; crmenes y simples delitos relativos a la industria , el comercio y a las subasta pblicas; los relativos a la salud animal y vegetal; los relativos a los crmenes y simples delitos contra la salud pblica; los previstos en los prrafos 4, 6, 7, 8 y 9 del Ttulo IX del Cdigo Penal, sobre crmenes y simples delitos contra la propiedad, y los cuasidelitos previstos en el Ttulo X del Libro II del mismo Cdigo. Luego, los diputados Pascal y seor De Urresti presentaron una nueva indicacin, agregando a los ya mencionados aquellos delitos contemplados en los artculos 30 y 31 de la ley N 19.473, sobre caza, y los de los artculos 43, 46 y 47 de la ley N 18.302, sobre seguridad nuclear. Sin embargo, ambas indicaciones fueron desechadas por la Comisin, argumentando que lo prudente seria esperar la aplicacin de la ley para observar las ventajas e inconvenientes, y luego determinar a qu delitos se deba ampliar el catalogo del artculo primero. A pesar de las diversas y fundamentadas propuestas antes mencionadas, el legislador consagro que finalmente solo habr lugar a la responsabilidad penal de las personas jurdicas por la comisin de los delitos de lavado de activos, de financiamiento del terrorismo y de cohecho a funcionarios pblicos nacionales y extranjeros. El delito de Lavado de Activos se encuentra consagrado en el artculo 27 de la Ley N 19.9138. Procediendo dicho artculo a establecer los casos en los cuales se entiende que una persona comete el delito de lavado de activos, por lo que las personas jurdicas tendrn responsabilidad penal cuando de cualquier forma se oculte o disimule el origen
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La ley N 19.913 crea la unidad de anlisis financiero y modifica diversas normas en materia de lavado y

blanqueo de activos, fue publicada el 18 de diciembre de 2003.

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ilcito de determinados bienes, a sabiendas de que provienen, directa o indirectamente, de la perpetracin de hechos constitutivos de alguno de los delitos contemplados en: La Ley N 19.366, que sanciona el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas (entindase incluida la ley 20.000). La ley N 18.314, que determina las conductas terroristas y fija su penalidad; El artculo 10 de la ley N 17.798, sobre control de armas. o Dicho artculo sanciona a los que fabricaren, armaren, transformaren, importaren, internaren al pas, exportaren, transportaren, almacenaren, distribuyeren, celebraren convenciones respecto de los elementos indicados en las letras a), b), c), d) y e) del artculo 2, construyan, acondicionen, utilicen o posean las instalaciones sealadas en la letra g) del artculo 2, sin la autorizacin que exige el inciso primero del artculo 4. El Ttulo XI que contiene las sanciones establecidas en la ley N 18.045, sobre Mercado de Valores. El Ttulo XVII del Decreto con Fuerza de Ley N 3, de 1997, del Ministerio de Hacienda, que contiene la Ley General de Bancos que establece sanciones penales. Los Prrafos 4 (Prevaricacin), 5 (Malversacin de Caudales Pblicos), 6 (Fraudes y Exacciones legales), 9 (Cohecho) y 9 bis (Cohecho a Funcionarios Pblicos Extranjeros) del Ttulo V (que contiene los Crmenes y Simples Delitos cometidos por Empleados Pblicos en el desempeo de sus cargos) del Libro II del Cdigo Penal y, en los artculos 141 (secuestro), 142 (sustraccin de menores), 366 quatr (abuso sexual impropio), 367 (promocin o facilitacin de la prostitucin de menores), 411 bis, 411 ter, 411 quatr y 411 quinquies del Cdigo Penal (relacionados a la trata de personas). Se establece adems en dicha norma, que se aplicar la misma pena a las conductas descritas en este artculo si los bienes provienen de un hecho realizado en el extranjero, que sea punible en su lugar de comisin y en Chile constituya alguno de los delitos

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sealados precedentemente. El delito de Financiamiento del terrorismo, est consagrado en el artculo 8 de la ley N 18.3149. De modo que, tambin habr lugar a la responsabilidad penal de las personas jurdicas cuando por cualquier medio, directa o indirectamente se solicite, recaude o provea fondos con la finalidad de que se utilicen en la comisin de cualquiera de los delitos terroristas sealados en el artculo 2 del mismo cuerpo legal. El delito de cohecho a funcionarios pblicos nacionales (Art. 250 del cdigo penal) y el cohecho a funcionarios pblicos extranjeros (Art. 251 bis del cdigo penal). El articulo 250 entiende que hay cohecho a funcionarios pblicos nacionales cuando se ofreciere o consintiere en dar a un empleado pblico un beneficio econmico, en provecho de este o de un tercero, para que realice las acciones o incurra en las omisiones sealadas en los artculos 248, 248 bis y 249, o por haberla realizada o haber incurrido en ellas. El articulo 248 castiga al empleado pblico que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le estn sealados por razn de su cargo, o un beneficio econmico para s o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razn del cual no le estn sealados derechos. El artculo 248 bis contempla los casos en los cuales el empleado pblico que solicitare o aceptare recibir un beneficio econmico para s o un tercero para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infraccin a los deberes de su cargo, y cuando el funcionario pblico ejerce influencia en otro empleado pblico con el fin de obtener de ste una decisin que pueda generar un provecho para un tercero interesado. Y por ltimo, el artculo 249 sanciona a aquel empleado pblico que solicitare o aceptare recibir un beneficio econmico para s o para un tercero para cometer alguno de los crmenes o simples delitos contemplados en el Ttulo V, o en el prrafo 4 del Ttulo III que

La ley 18. 314 determina las conductas terroristas y fija su penalidad, publicada el 17 de mayo del ao 1984.

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regula los agravios inferidos por funcionarios pblicos a los Derechos Constitucionales. A su vez, el artculo 251 bis entiende por cohecho a funcionarios pblicos extranjeros cuando se ofreciere, prometiere o diere a un funcionario pblico extranjero, un beneficio econmico o de otra naturaleza, en provecho de ste o de un tercero, para que realice una accin o incurra en una omisin con miras a la obtencin o manutencin, para s u otro, de cualquier negocio o ventaja indebidos en el mbito de cualesquiera transacciones internacionales o cuando se ofreciere, prometiere o diere el aludido beneficio a un funcionario pblico extranjero por haber realizado o haber incurrido en las acciones u omisiones sealadas.

Posteriormente, luego de la aprobacin de la ley, e insistiendo algunos legisladores con el intento de ampliar el catalogo de delitos, el 13 de octubre del ao 2010, ingresa el proyecto de ley (Boletn N 7265-07) que pretende ampliar el catlogo de delitos, incluyendo los siguientes delitos: Ley 19.223, que tipifica figuras penales relativas a la informtica; En los artculos 79, 80, 81 de la ley 17.336, sobre Propiedad Intelectual; En los artculos 59, 60, 61 y 63 de la ley 18 045, sobre Ley de Mercado de Valores; En el artculo 134 de la ley 18.046, sobre Sociedades Annimas; En el artculo 97 del Cdigo Tributario; En el artculo 27 de la ley 19.913, que crea la Unidad de Anlisis Financiero y modifica diversas disposiciones en materia de lavado y blanqueo de activos; En el artculo 8 de la ley 18 314, que determina conductas terroristas y fija su penalidad; En los artculos 250 y 251 bis del Cdigo Penal y por los delitos contra la salud pblica y contra las personas. El 21 de diciembre del ao 2011, se presenta el proyecto de ley en el Senado, que pretende incorporar la figura delictiva de alteracin fraudulenta de precios al catalogo del artculo primero de la ley 20.393. Finalmente, el 19 de marzo del presente ao, se presenta un proyecto de ley con el objeto de ampliar la responsabilidad penal a aquellas empresas destinadas al transporte

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pblico de pasajeros, sea terrestre, areo, martimo o fluvial, cuyos dependientes o sus representantes hayan sido condenados, por hechos ocurridos durante un ao, por los delitos contemplados en los artculos 492 del Cdigo Penal y aquellos tipificados en el titulo XVII prrafo de la Ley de Trnsito 18.290. Los proyectos mencionados anteriormente tienen una cosa en comn, ninguno de ellos se discuti luego de su presentacin, de hecho solo el primero de ellos pas de la etapa de ingreso y entro para la Cuenta del Proyecto ante la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia. Sin duda, coincidimos que es vital replantearse la ampliacin del catalogo de delitos contenidos en el artculo primero de la ley, debido a que la realidad nacional nos dice que la tendencia (ya sea, por inclinacin empresarial o desafortunada coincidencia) es que las empresas se ven involucradas por la comisin de otros ilcitos. Consideramos que si efectivamente el legislador chileno desea tomar en serio la consagracin del principio societas delinquere potest debe ampliar el catalogo y hacer efectiva la responsabilidad penal de las empresas por la comisin de delitos que atentan gravemente intereses particulares, colectivos o difusos acordes a la realidad nacional.

En cuanto al Modelo de atribucin de responsabilidad. La doctrina propone dos grandes sistemas de atribucin de responsabilidad penal de personas jurdicas: a) el modelo de responsabilidad derivada y b) el modelo de responsabilidad autnoma. a) Modelo de responsabilidad derivada. Conforme al modelo de responsabilidad derivada, tambin conocida como modelo de atribucin, en la doctrina espaola, o identification doctrine, en el derecho anglosajn, se hace recaer sobre la persona jurdica la responsabilidad penal de un persona natural en virtud de algn criterio de conexin entre una y otra, generalmente la circunstancia de ser la persona natural rgano o al menos subordinado del ente moral10.
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HERNNDEZ Hctor. La introduccin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en Chile. Poltica criminal Vol. 5, N 9 (Julio 2010), Art. 5, pp. 207-236.

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En palabras de Jess-Maria Silva Snchez este modelo presupone la comisin de un hecho delictivo completo por una de las personas fsicas integradas en su seno, normalmente por alguna de las que integran sus rganos o la representan. Segn tal modelo, la responsabilidad por ese hecho delictivo se transfiere a la persona jurdica, en la medida en que se considera que los actos de dichos rganos, en virtud de la relacin funcional existente entre stos y aqulla, son, tambin, de esta ltima. Tales hechos, por lo dems, pueden ser de comisin activa o, tambin, de comisin por omisin, en la medida en que los rganos omitan deberes de vigilancia, de coordinacin o de seleccin, que den lugar a la conducta delictiva activa de un integrante de la empresa situado en los niveles inferiores de sta11. La ventaja de este modelo o sistema es que elude la clsica posicin de que las personas jurdicas no pueden ser sujetos de infraccin. En ef ecto, los elementos de accin, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad los realiza el rgano a travs de su conducta, aquellos problemas se ven eludidos.12 En el derecho comparado, son, principalmente, tres las crticas que se formulan a este modelo de atribucin, y que se relaciona con las siguientes interrogantes: a) Qu ocurre en el caso en que quien realiza el hecho es una persona de rango inferior en la estructura jerrquica de la empresa, de la que resulta difcil afirmar que representa la voluntad de la sociedad?; b) Qu ocurre en el caso en que no se identifica persona fsica alguna como autora del hecho por atribuir a la persona jurdica?; c) Qu ocurre en el caso en que la persona fsica cuya responsabilidad habra de ser transferida a la persona jurdica obra de modo inculpable?
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SILVA SNCHEZ, Jess - Mara La evolucin ideolgica sobre la responsabilidad penal de las personas

jurdicas. Pginas 130 -131.


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SILVA SNCHEZ, Jess - Mara La evolucin ideolgica sobre la responsabilidad p enal de las personas

jurdicas. Pgina 135.

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Respecto del primer problema, trat de resolverse en el mbito anglosajn modificando la doctrine of identification(o alter ego theory), y adoptando el puro criterio de la atribucin (attribution). La consecuencia prctica de este cambio de enfoque es, efectivamente, que permite imputara las personas jurdicas hechos de empleados situados en niveles inferiores a los orgnicos o representativos. El criterio no sera ya la capacidad de la persona fsica para controlar o determinar la actuacin general de la persona jurdica, sino que bastara con que tuviera una competencia sectorial con autonoma operativa. Silva Snchez sostiene que este problema podra resolverse de un modo distinto, centrando el hecho cuya imputacin a la persona jurdica fundamenta la responsabilidad de esta ltima, no en la comisin activa llevada a cabo por personas con rangos medios, sino en la omisin de vigilancia o coordinacin, esta si cometida por los rganos rectores de la empresa.13 Respecto del tercer problema, Silva Snchez es de opinin que es irresoluble, y que pone de relieve la inconveniencia de la mezcla que produce el modelo de responsabilidad transferida entre los niveles individual y supra individual de imputacin. Seguramente por ello se ha tendido a configurar modelos basados en la responsabilidad propia de la persona jurdica.14 Otra interrogante que plantea el modelo de responsabilidad derivada, es a qu titulo se hace la atribucin de la responsabilidad penal a la persona jurdica por el hecho de sus rganos? Y relacionado con ello, surge la cuestin de determinar si dicho ttulo es suficiente la justificar la transferencia de la responsabilidad penal.
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SILVA SNCHEZ, Jess - Mara La evolucin ideolgica sobre la responsabilidad penal de las personas

jurdicas. Pgina 132.


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SILVA SNCHEZ, Jess - Mara La evolucin ideolgica sobre la responsabilidad penal de las perso nas

jurdicas, Pgina 133.

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b) Modelo de responsabilidad autnoma u originaria. De acuerdo este modelo, la responsabilidad surge directamente de una conexin entre el hecho prohibido y de una caracterstica de (o un cierto de estado de) la entidad, siendo irrelevante a eventual responsabilidad de una persona natural.15 En el derecho comparado, a este sistema se le conoce como modelo de

responsabilidad por hecho propio, toda vez que no requiere una transferencia a la persona jurdica de la responsabilidad de las personas naturales que se integran en la estructura organizativa de la empresa. Es una responsabilidad de estructura annima en cuanto a la intervencin individual.16 Decamos anteriormente, que una de las crticas que se formulaban al modelo de responsabilidad por atribucin, era que no lograba dar una solucin al caso en que la persona natural miembro de la empresa que cometa el delito, no era identificada. Fue por ello que, en sistema anglosajn, la teora de la identificacin fue sometida a una intensa crtica, adems se deca que este modelo desconoca el modo de operar de las grandes empresas en las que las decisiones no responden tanto a criterios individuales sino en cuanto a prcticas y procedimientos estructurales de la empresa en s.17 La culpabilidad por defecto de organizacin y la actitud criminal del grupo, se plantean, en el derecho europeo continental, como ttulos de atribucin de la responsabilidad penal de la persona jurdica por el hecho propio. La ventaja de este modelo es que, efectivamente, logra resolver aquellos casos en
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HERNNDEZ Hctor. La introduccin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en Chile.

Poltica criminal Vol. 5, N 9 (Julio 2010), pgina 216.


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jurdicas. Pgina 133.


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jurdicas, Pgina 133.

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que la o las personas naturales obrantes no eran identificadas o bien, obraban de modo no culpable. No obstante, tambin plantea algunos problemas: a) De donde se logra identificar el referido hecho propio de la persona jurdica o dicho de otra forma Cules son los elementos de tal hecho? En efecto, el defecto de organizacin y la actitud criminal del grupo, no son, en estricto rigor, hechos. Necesariamente, el hecho debera delimitarse en torno a la vulneracin de deberes de organizacin general de la actividad empresarial, en la medida en que sta haya sido determinante de la produccin del resultado delictivo por la actuacin de alguna persona fsica identificada o no. Pero no est claro que pueda hablarse de que tal vulneracin es un hecho de la propia persona jurdica. Ms bien, podra decirse, ser un hecho de los rganos encargados de la vigilancia o coordinacin del desarrollo de las actividades de la empresa. Con lo que, de nuevo, los intentos de configurar un modelo de responsabilidad por hecho propio acabaran en la imputacin de un hecho ajeno, aunque ahora ste sea el hecho del rgano de vigilancia. Por expresarlo de otro modo: cuando se intenta concretar el hecho, se acaba asocindolo a una persona fsica, y si se mantiene su vinculacin exclusiva a la persona jurdica, entonces no parece fcil concretarlo. En realidad, pues, puede afirmarse que, en buena medida, las construcciones de la culpabilidad por defecto de organizacin siguen estrechamente vinculadas a la atribucin como propio de un hecho ajeno; en este caso, la omisin de los rganos rectores de la persona jurdica. Claro es que esto no implica que estn vinculadas a la identificacin del autor de ese hecho18.

Surge la interrogante Como puede sancionarse a la empresa por un hecho propio, sin que estn tipificadas las posibles formas de organizacin defectuosas en que pueda incurrir? El profesor Silva Snchez cree que esta objecin puede salvarse si se tiene en cuenta que dicha sancin requerira un acto de alguna persona fsica que produjera un
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jurdicas, Pgina 134.

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resultado penalmente relevante y que, a su vez, se hubiera visto favorecido, en los trminos convencionales de la teora de la imputacin objetiva, por el defecto de organizacin de la empresa. As, la responsabilidad de la persona jurdica por un hecho propio de favorecimiento estara sujeta a una cierta accesoriedad, en el sentido de la teora convencional de la participacin, con respecto a la actuacin principal de alguna persona fsica, haya sido sta identificada o no.19 C) Modelo Mixto: Se suele hablar de un modelo mixto. Que en rigor no es ms que una variante ms o menos morigerada de sus consagraciones histricas emblemticas del modelo de responsabilidad derivada, en el sentido de no satisfacerse al contrario de dichos casos emblemticos, de marcada tendencia hacia la responsabilidad objetiva- con una conexin meramente formal entre la entidad y la persona natural responsable y exigir, en cambio, algn tipo de aporte propiamente organizacional al delito. En la medida, sin embargo, en que a responsabilidad de la persona natural siga siendo presupuesto de la de la persona jurdica, se tratara sin duda de una responsabilidad derivad. Segn Hctor Hernndez, La ley chilena ha abrazado un modelo atenuado de responsabilidad derivada, que, adems de la conexin entre el individuo responsable y su hecho con la persona jurdica, requiere que esta haya contribuido al hecho por la va de haberse organizado de un modo que favorece o en todo caso no impide ni dificulta la realizacin a este tipo de hechos, esto es, la llamada responsabilidad por defecto de organizacin. Esto debemos entenderlo en relacin con los incisos 1 y 3 del artculo 3. Dicho inciso 1 establece como uno de los presupuestos para que proceda la responsabilidad penal de las personas jurdicas que la comisin del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de sta, de los deberes de direccin y supervisin. Por su
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SILVA SNCHEZ, Jess - Mara La evolucin ideolgica sobre la responsabilidad penal de las perso nas

jurdicas, Pgina 135.

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parte, el inciso 3

establece que se considerar que los deberes de direccin y

supervisin se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisin del delito, la persona jurdica hubiere adoptado e implementado modelos de organizacin, administracin y supervisin para prevenir delitos como el cometido, conforme a lo dispuesto en el artculo siguiente. As, el artculo 4 establece que para los efectos previstos en el inciso tercero del artculo anterior, las personas jurdicas podrn adoptar el modelo de prevencin a que all se hace referencia, el que deber contener a l menos los siguientes elementos:

1) Designacin de un encargado de prevencin. La designacin corresponder a la mxima autoridad administrativa de la persona jurdica (socio administrador, gerente, ejecutivo principal, administrador, liquidador, representantes, etc. dependiendo de cul sea la forma de administracin de la respectiva entidad) El encargado de prevencin durar en su cargo hasta tres aos, el que podr prorrogarse por perodos de igual duracin. Deber contar con autonoma respecto de la Administracin de la Persona Jurdica, de sus dueos, de sus socios, de sus accionistas o de sus controladores. No obstante, podr ejercer labores de contralora o auditora interna. En el caso de las personas jurdicas cuyos ingresos anuales no excedan de cien mil unidades de fomento, el dueo, el socio o el accionista controlador podrn asumir personalmente las tareas del encargado de prevencin.

2) Definicin de medios y facultades del encargado de prevencin. La administracin de la persona jurdica deber proveer al encargado de prevencin los medios y facultades suficientes para el desempeo de sus funciones, entre los que se consideraran al menos:

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Contribucin de recursos y medios materiales necesarios para realizar adecuadamente sus labores, en consideracin al tamao y capacidad econmica de la persona jurdica.

Acceso directo a la Administracin de la Persona Jurdica para informarla oportunamente por un medio idneo, de las medidas y planes implementados en el cumplimiento de su cometido y para rendir cuenta de su gestin y reportar a lo menos semestralmente.

3) Establecimiento de un sistema de prevencin de los delitos. El establecimiento de este sistema corresponde al encargado de prevencin en conjunto con la Administracin de la Persona Jurdica. El cual deber contemplar: La identificacin de las actividades o procesos de la entidad, sean habituales o espordicos, en cuyo contexto se genere o incremente el riesgo de comisin de los delitos sealados en el artculo 1. El establecimiento de protocolos, reglas y procedimientos especficos que permitan a las personas que intervengan en las actividades o procesos indicados en el literal anterior, programar y ejecutar sus tareas o labores de una manera que prevenga la comisin de los mencionados delitos. La identificacin de los procedimientos de administracin y auditora de los recursos financieros que permitan a la entidad prevenir su utilizacin en los delitos sealados. La existencia de sanciones administrativas internas, as como de

procedimientos de denuncia o persecucin de responsabilidades pecuniarias en contra de las personas que incumplan el sistema de prevencin de delitos.

Establece la ley que estas obligaciones, prohibiciones y sanciones internas debern sealarse en los reglamentos que la persona jurdica dicte al efecto y debern

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comunicarse a todos los trabajadores. Esta normativa interna deber ser incorporada expresamente en los respectivos contratos de trabajo y de prestacin de servicios de todos los trabajadores, empleados y prestadores de servicios de la persona jurdica, incluidos los mximos ejecutivos de la misma.

4) Supervisin y certificacin del sistema de prevencin de los delitos. El encargado de prevencin, en conjunto con la Administracin de la Persona Jurdica, deber establecer mtodos para la aplicacin efectiva del modelo de prevencin de los delitos y su supervisin a fin de detectar y corregir sus fallas, as como actualizarlo de acuerdo al cambio de circunstancias de la respectiva entidad. Es facultativo para las personas jurdicas obtener la certificacin de la adopcin e implementacin de su modelo de prevencin de delitos. En el certificado constar que dicho modelo contempla todos los requisitos establecidos en los numerales 1), 2) y 3) anteriores, en relacin a la situacin, tamao, giro, nivel de ingresos y complejidad de la persona jurdica. Dichos certificados podrn ser expedidos por empresas de auditora externa, sociedades clasificadoras de riesgo u otras entidades registradas ante la Superintendencia de Valores y Seguros que puedan cumplir esta labor, de conformidad a la normativa que, para estos efectos, establezca el mencionado organismo fiscalizador. Finalmente, se establece que se entender que las personas naturales que

participan en las actividades de certificacin realizadas por las entidades sealadas en la letra anterior cumplen una funcin pblica en los trminos del artculo 260 del Cdigo Penal.

En cuanto al Modelo de prevencin. Las personas jurdicas sern responsables de los delitos de lavado de dinero, financiamiento del terrorismo y cohecho de funcionarios nacionales o internacionales, sealados en el artculo primero en la medida que se

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cumplan copulativamente los siguientes requisitos: Primer requisito: Comisin del delito por parte de un sujetos relacionado. Para que tenga lugar la responsabilidad penal de las personas jurdicas es necesario que el o los delitos sealados en el articulo 1 fueren cometidos directa o

indirectamente por un determinado circulo de personas, compuestos por sus dueos, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administracin y supervisin; Bajo los mismos presupuestos del inciso anterior, sern tambin responsables las personas jurdicas por los delitos cometidos por personas naturales que estn bajo la direccin o supervisin directa de alguno de los sujetos mencionados en el inciso anterior. (Articulo 3 incisos 1 y 2) De este modo se establece un amplio crculo de sujetos relacionadas, no limitado a los rganos directivos, lo cual es muy importante ya que uno de los mecanismos ms utilizados para eludir la responsabilidad por los actos de corrupcin, era traspasarla a los subalternos, alegando que no se tena conocimiento de los actos de los dependientes, quienes se auto inculpaban. Al profesor Hctor Hernndez le hubiera gustado que la norma exigiere que el agente haya actuado, al menos aparentemente, dentro del marco de los fines de la empresa, de sus competencias o de su empleo, entre otras funciones. Al profesor Miguel Soto Pieiro le pareci contradictoria la enumeracin de personas que hace el artculo 3, responsables de delitos cometidos en inters de la empresa y que daran lugar a su responsabilidad, en circunstancias que de acuerdo al artculo 4 se adopta un modelo de responsabilidad por el hecho propio, por defecto de organizacin. El es de opinin de establecer que si la persona jurdica se vea comprometida en una actividad criminal que ceda en su provecho por defecto de organizacin, se podra establecer su responsabilidad. Ello era preferible a una

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enumeracin que podra pecar de excesiva o de exigua20. Segundo Requisito: Incumplimiento del deber de direccin y supervisin. Siempre que la comisin del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de sta, de los deberes de direccin y supervisin. Por tanto, la persona jurdica no responde simplemente porque un sujeto relevante haya cometido un delito en inters o para su beneficio, sino porque dicho delito es consecuencia del incumplimiento de sus deberes de direccin y supervisin. El modelo de responsabilidad por defecto de organizacin se inscribe en la

estrategia de control del delito va autorregulacin forzada, esto es, imponindoles a las empresas en cuyo seno se produce la actividad delictiva el deber de organizarse y regularse de modo que sirvan tambin como instancias de prevencin y deteccin de la misma, concretamente mediante la adopcin e implementacin de programas de cumplimiento. Si bien esta no es la primera manifestacin entre nosotros de estas estrategias de prevencin, por ejemplo tambin existe el sistema de prevencin de lavado de dinero, con seguridad es la de alcances ms amplios, pues aunque inicialmente son muy pocos los delitos relevantes, los deberes de organizacin afectan, si bien a no todas las personas jurdicas, si al menos a todas las empresas. por lo mismo podran surgir, tal vez por primera vez entre nosotros, al menos parcialmente, dudas respecto a la legitimidad de un modelo que traspasa a los privados, tareas privativas del estado con son la prevencin, la deteccin y la investigacin del delito, todo esto coactivamente por la va de la amenaza de pena- sin retribucin por los gastos. Al respecto cabria aplicar, sin embargo, por una parte, que el deber de prevenir delitos en el desarrollo del
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giro

de

la

empresa

no

sino

una

consecuencia

del

sinalagma

Historia de la ley 20. 393 Establece la Responsabilidad Penal de las personas jurdicas en l os delitos de

lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica, Pagina 42, Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. www.bcn.cl

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libertad/responsabilidad aplicado a la actividad empresarial: el ejercicio de la libertad de empresa impone, entre otros, el deber de velar porque el mismo no d lugar a delitos, con lo cual solo cabria discutir los detalles del modelo concreto, no su legitimidad fundamental. Por otra parte, asumido que el Estado no puede dejar de adoptar medidas eficaces contra la criminalidad de empresa, la alternativa seria reforzar significativamente el control administrativo tanto previo como a posteriori de las operaciones de la entidad, con el consiguiente entorpecimiento de su actividad, de modo que probablemente resulte ms conveniente para la empresa que, como con orgullo se dice en otros contextos, es la que mejor sabe cmo hacer bien las cosas - hacerse cargo de la prevencin de sus delitos. Tercer Requisito: Cometerse en inters o provecho de la empresa. Un segundo factor de conexin entre la entidad y el delito consiste en que el sujeto relacionado lo haya cometido en inters o para provecho de aquella. Se trata de una exigencia subjetiva, lo que en principio podra acarrear serias dificultades probatoria, y as lo hizo notar Jean Pierre Matus. Hernndez es de opinin que esta exigencia no es incompatible con la existencia de otros propsitos que incluso pueden ser principales, conforme a las reglas generales de imputacin subjetiva, si el hecho objetivamente tiende a beneficiar, al menos tambin, a la entidad, dicha imputacin debera decaer solo en hiptesis plausibles de error, las que probablemente sern muy escasas21. Es fundamental que el delito se cometa en inters o en provecho de la personas jurdica, ya que el inciso final del artculo 3 establece que las personas jurdicas no sern responsables en los casos que las personas naturales indicadas en los incisos anteriores, hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja propia o a favor de un tercero.

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HERNNDEZ Hctor. La introduccin de la responsabilidad penal de las personas jurdicas en Chile.

Poltica criminal Vol. 5, N 9 (Julio 2010), pgina 221.

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Responsabilidad autnoma. Esta autonoma de la responsabilidad de la persona jurdica solo existe desde un punto de vista procesal, porque materialmente no hay ninguna hiptesis de responsabilidad de la entidad sin persona natural responsable 22. Lo que hace el artculo 5 es ratificar el artculo 3, en el sentido de aclarar que el requisito de que el delito cometido por un sujeto relevante y con la tendencia exigida puede tenerse por cumplido desde que constan fehacientemente sus extremos, aunque no se imponga condena a dicho sujeto. Conforme al artculo 5, la responsabilidad penal de las personas jurdicas ser autnoma de la responsabilidad de las personas naturales y subsistir aun cuando, concurriendo los requisitos en el artculo tercero, se presente alguna de las siguientes situaciones: a. La responsabilidad penal individual se hubiere extinguido conforme a lo dispuesto en los numerales 1 y 6 del artculo 93 del Cdigo Penal. b. En el proceso penal seguido en contra de las personas naturales indicadas en los incisos primero y segundo del artculo 3 se decretare el sobreseimiento temporal del o los imputados, conforme a las causales de las letras b) y c) del artculo 252 del Cdigo Procesal Penal. c. Cuando habindose acreditado la existencia de alguno de los delitos del artculo 1 y concurriendo los dems requisitos previstos en el artculo 3, no haya sido posible establecer la participacin de el o los responsables individuales, siempre y cuando en el proceso respectivo se demostrare fehacientemente que el delito debi necesariamente ser cometido dentro del mbito de funciones y atribuciones propias de las personas sealadas en el inciso primero del mencionado artculo 3.

Que la ley exija prueba que el delito debi haberse cometido necesariamente dentro
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del mbito de funciones y atribuciones relevantes en relevantes en vez de por uno de dichos sujetos, que es lo que la naturaleza del problema hubiera sugerido, puede dar lugar a importantes dudas interpretativas. En cuanto a que dicho extremo debe estar acreditado fehacientemente, formula con la cual se quiso aludir a un a alta exigencia de prueba, no se aprecia, sin embargo, como se puede superar la exigencia del estndar general de ausencia de duda razonable del artculo 340 del CPP. Por lo mismo, ms all del sano recordatorio, la expresin no parece prometer mayores consecuencias.23

En cuanto a las Circunstancias modificatorias de responsabilidad. El Proyecto de Ley contena en su artculo sexto dos causales de eximente de responsabilidad penal. La primera de ellas guarda relacin con el monto de ventas anuales y el nmero de trabajadores que posea la empresa al momento de la comisin del ilcito, caso en el cual el juez ordenara el nombramiento de un interventor para la persona jurdica. La segunda causal procedera cuando la persona jurdica tuviere como nica finalidad la comisin de hechos delictivos. En estos casos, el juez ordenar la disolucin de la empresa, como consecuencia accesoria de la pena impuesta a los responsables individuales. Ambas causales no prosperaron y fueron desechadas durante la tramitacin del proyecto. El motivo por el cual no prospero la primera causal ya fue analizado en el punto relativo a los sujetos activos. En cuanto a la segunda causal, el profesor Jorge Bofill Genzsch sostuvo en la Comisin que estas eran derechamente asociaciones ilcitas, cuya situacin ya se encuentra regulada en nuestra legislacin, por lo que establecer en una ley que estas estaran exentas de responsabilidad penal conllevara confusin para el interprete. Pues bien, estimamos de acuerdo al estudio de la ley, que son dos las circunstancias bajo las cuales las personas jurdicas no respondern penalmente por la comisin de un delito:
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1) En aquellos casos en los cuales las personas naturales hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja propia o a favor de terceros (inciso final del artculo 3, Ley 20.393). 2) Cuando, al momento de la comisin del ilcito, las personas jurdicas hayan cumplido con los deberes de direccin y supervisin, habiendo elaborado e implementado un modelo de prevencin (Inciso 3 en relacin al inciso 1 del artculo 3, Ley 20.393).

Estimamos que la segunda causal presentara inconvenientes desde el punto de vista prctico. La dificultad para acreditar que el ilcito se cometi en inters o provecho del propio hechor o de un tercero ser normal (sujeto a las dificultades propias de un proceso penal) debido a que las consecuencias del delito se podrn cotejar con diferentes aspectos en los que se vea involucrada la persona jurdica y as determinar si fue beneficiada en algn aspecto. Pero acreditar que el ilcito fue cometido en una empresa en la cual se confecciono un modelo de prevencin de delitos pero no se implemento efectivamente es ms difcil. El hecho de que se haya confeccionado un modelo puede constar en un documento el cual puede ser ofrecido e incorporado en las audiencias respectivas, pero para acreditar que se haya implementado Bastara con documentos donde consten la organizacin para evitar la comisin de delitos, los procedimientos para investigar hechos sospechosos y las sanciones a aplicar en cada caso? Sera confiable la declaracin de los miembros de esta persona jurdica? Tendr el Ministerio Publico posibilidad alguna de crear una duda razonable respecto el modelo de prevencin y su efectiva aplicacin? Inhibe lo suficiente la ley penal y el establecimiento de normas internas a este gerente para que deje de ordenar la oferta o pagos a un funcionario pblico con tal adjudicarse licitaciones? Alguien que trabaja para una empresa y comete cohecho (ya sea antes de la ley 20.393 o posterior a su publicacin) sabe que si tienen antecedentes

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suficientes contra l lo van a formalizar y probablemente condenar. Ahora la opinin generalizada de quienes estn a favor del societas delinquere potest, es que estos delitos se cometen en el seno de una persona jurdica lo cual hace ms difcil determinar individualmente a la persona natural responsable y con la nueva ley, esto se solucionara existiendo la posibilidad de condenar penalmente a la empresa. Pero realmente se podr llegar a dicha situacin si adems establecemos que pueden eximirse bastando demostrar en juicio de que confeccionaron un modelo de prevencin y este fue implementado? Teniendo en cuenta lo difcil que va a resultar para el Ministerio Publico desacreditar si efectivamente se implemento el modelo de prevencin preestablecido. Por lo anterior, a nuestro juicio, el eximir de responsabilidad penal solo favorece la impunidad de las personas jurdicas, dificulta el trabajo del ente persecutor penal y resta fuerza a la potencia y validez que posee sistema penal. Al respecto tenemos dos propuestas. La primera es que la certificacin sea obligatoria para empresas medianas y grandes, segundo que esta circunstancia sea considerada solo como atenuante de responsabilidad, debido a que si bien se dara el mismo inconveniente probatorio el resultado afectara la determinacin de la pena mas no el determinar la responsabilidad. Ms aun teniendo en cuenta que el certificado que acredita el cumplimiento del modelo es facultativo24. Atenuantes. De acuerdo al artculo sexto de la ley 20.393, sern circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurdicas: (1) el hecho de que si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias (articulo 11 nmero 7 del Cdigo Penal); (2) si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos (articulo 11 nmero 9 del Cdigo Penal); y (3) la adopcin por parte de la persona jurdica, antes del comienzo del juicio, de
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Articulo 4, numero 4), letra b), Ley 20.393: Las personas jurdicas podrn obtener la certificacin de la

adopcin e implementacin de su modelo de prevencin de delitos. En el certificado constar que dicho modelo contempla todos los requisitos establecidos en los numerales 1), 2) y 3) anteriores, en relacin a la situacin, tamao, giro, nivel de ingresos y complejidad de la persona jurdica.

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medidas eficaces para prevenir la reiteracin de la misma clase de delitos objeto de la investigacin. Respecto de las dos primeras causales de atenuante de responsabilidad nos parece conveniente precisar que la reparacin del dao, impedir las posteriores consecuencias negativas y la colaboracin sustancial en el esclarecimiento de los hechos debe ser realizada por el representante de la empresa , quien esta determine o quien regularmente de acuerdo a la normativa interna tenga las facultades para tales actos. Lo antes dicho pues sern estas las personas que representen la voluntad de la persona jurdica y por lo tanto su intensin de reparar, impedir o colaborar. Por el contrario, si no es de aquellas personas estaramos en el supuesto de denuncia por los actos realizados por la persona jurdica. Por ejemplo, un socio coautor con la empresa en la consumacin de un cohecho puede ir a declarar ante la Fiscalia con el objeto de que dicha declaracin sea considerada como colaboracin a ttulo personal para efectos de atenuar su responsabilidad, ms no a titulo de la empresa. Agravante. El haber sido condenado, dentro de los cinco aos anteriores, por el mismo delito.

En cuanto a Las Penas. El seor Fernando Londoo Martnez, profesor de Derecho Penal en la Universidad de Talca, sealo que existan tres formas de sancionar a las personas jurdicas, que se distinguan segn se pusiera el acento en la responsabilidad individual o en la responsabilidad social o de la empresa. En el primer caso, de origen anglosajn y conocido como de la transferencia de la responsabilidad, por los actos de las personas naturales integrantes de la persona jurdica, responda el superior, sistema muy gravoso y que tenda a dar lugar a situaciones de responsabilidad objetiva. En el segundo caso, se pona nfasis en la empresa a la que se reconoca capacidad de culpabilidad e, independientemente del delito cometido por la persona natural, se

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sancionaba a la empresa en funcin de su grado de organizacin. Al reconocer capacidad de responsabilidad de la empresa, se admita tambin la posibilidad de atenuar o eximir de dicha responsabilidad. En el tercer caso, se consagraba un sistema mixto en que por el accionar de una persona natural haba lugar a la responsabilidad de la empresa, pero sta podra eximirse en la medida que demostrara contar con una organizacin idnea para la prevencin de determinados delitos. En opinin de este profesor, el proyecto pareca razonablemente moderado, aunque previno sobre posibles excesos dados en la jurisprudencia italiana, la que sin considerar que no existe sistema o modelo que permita evitar un delito, sancionaba fuertemente a las empresas por el hecho de cometerse un ilcito, sobre la base de que si se pudo delinquir, ello se deba a las deficiencias del sistema organizativo. Ahora bien, con arreglo al artculo 8 de la ley, sern aplicables a las personas jurdicas una o ms de las siguientes penas: Disolucin de la persona jurdica o cancelacin de la personalidad jurdica; Prohibicin temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado; Prdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibicin absoluta de recepcin de los mismos por un perodo determinado; Multa a beneficio fiscal; y las penas accesorias previstas en el artculo 13 (Publicacin de un extracto de la sentencia, Comiso). a) Disolucin de la persona jurdica o cancelacin de la personalidad jurdica. No obstante los trminos generales del artculo 8 sern aplicables a las personas jurdicas - lo que llevara a concluir que dichas penas son aplicables a todas las personas jurdicas - el mismo artculo se encarga de limitar el alcance de estas penas, y esta limitacin en dos sentidos: La disolucin o cancelacin no procede respecto de las empresas del estado ni respecto de las personas jurdicas de derecho privado que presten un servicio de

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utilidad pblica cuya interrupcin pudiere causar graves consecuencias sociales y econmicas o daos serios a la comunidad, como resultado de la aplicacin de la pena. Solo se podr imponer en los casos de crmenes en que concurra la circunstancia agravante establecida en el artculo 7, y en los casos en que se condene por crmenes cometidos en carcter de reiterados, de conformidad a los establecido en el artculo 351 del cdigo procesal penal (inciso final articulo 8). El efecto de esta sancin es la prdida definitiva la personalidad jurdica. Por ello, y con el objeto de proteger los inters de los terceros que hayan contratado con la persona jurdica, y de los mismos miembro que la integran, es que el legislador ha establecido que la sentencia en que se declare la disolucin o liquidacin designara, de acuerdo a su tipo, su naturaleza jurdica y la falta de disposicin legal expresa que la regule, al o los liquidadores encargados de la liquidacin de los bienes de la persona jurdica. La sentencia les encomendara la realizacin de los actos o contratos necesarios para: Concluir sus actividades, salvo aquellas que fueren indispensables para el xito de la liquidacin; Pagar los pasivos de la persona jurdica, incluidos los derivados de la comisin del delito. Establece la ley que los plazos de todas esas deudas se entendern caducados de pleno derecho, hacindola inmediatamente exigibles. Al pago de estas deudas son plenamente aplicables las normas sobre preferencias y prelacin que establece el ttulo XLI del libro IV del cdigo civil, particularmente los derechos de los trabajadores de la persona jurdica; Repartir los bienes remanentes entre los accionistas, socios, dueos o propietarios a prorrata de sus respectivas participaciones. Todo esto, sin perjuicio del derecho de los afectados para perseguir el resarcimiento de los perjuicios sufridos contra

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los responsables del delito. En el caso de las sociedades annimas se aplicara lo establecido en el artculo 133 bis de la ley N 18.046. Cuando as lo aconseje el inters social, el juez, mediante resolucin fundada, podr ordenar la enajenacin de todo o parte del activo de la persona jurdica disuelta como un conjunto o unidad econmica, en subasta pblica y al mejor postor. Esta deber efectuarse ante el propio juez. b) Prohibicin de celebrar actos y contratos con organismos del Estado. (Articulo 10). El efecto de esta sancin es que la persona jurdica pierda el derecho a participar como proveedor de los bienes y servicios de los Organismos del Estado. Esta pena puede ser impuesta por el juez en alguna de las siguientes modalidades: Prohibicin perpeta de celebrar actos y contratos con los organismos del estado. Prohibicin temporal de celebrar actos y contratos con los organismos del estado. La duracin de esta prohibicin se graduara del siguiente modo: o En su grado mnimo: de dos a tres aos o En su grado medio: de tres aos y un da a cuatro aos. o En su grado mximo: de cuatro aos y un da a cinco aos.

Esta prohibicin regir desde la fecha en que la resolucin se encuentre ejecutoriada. El tribunal deber comunicar tal circunstancia a la Direccin de Compras y Contratacin Pblica. Dicha direccin debe llevar un registro actualizado de las personas jurdicas a las que se les haya impuesto esta pena. c) Prdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibicin absoluta de percepcin de los mismos por un perodo determinado. (Artculo 11) Se seala que para los efectos de esta ley, se entender por beneficio fiscales aquellos que otorga el Estado o sus organismos por concepto de subvenciones sin prestacin recproca de bienes o servicios y, en especial, subsidios para financiamiento de actividades especficas o

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programas especiales y gastos inherentes o asociados a la realizacin de stos, sea que tales recursos se asignen a travs de fondos concursables o en virtud de leyes permanentes o subsidios, subvenciones en reas especiales o contraprestaciones establecidas en estatutos especiales y otras de similar naturaleza.

Perdida de beneficios fiscales. Esta pena tendr lugar cuando la persona jurdica sea acreedora de tales beneficios. Esta sancin se grada del siguiente modo: 1. En su grado mnimo: Perdida del 20 % al 40% del beneficio fiscal. 2. En su grado medio: Perdida del 41% al 70% del beneficio fiscal. 3. En su grado mximo: Perdida del 71% al 100% del beneficio fiscal.

Prohibicin absoluta de percepcin de beneficios fiscales. Si la persona jurdica no es acreedora de tales beneficios, se podr aplicar como sancin la prohibicin absoluta de percibirlos por un periodo de entre dos a cinco aos, contados desde que la sentencia que declare su responsabilidad se encuentre ejecutoriada. En estos casos, el tribunal deber comunicar que se ha impuesto esta sancin a la Secretaria y Administracin General del Ministerio de Hacienda y la

Subsecretaria de Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio del Interior, con el fin de que sea consignada en los registros centrales de colaboradores del Estado y Municipalidades que, respectivamente, la ley 19.862 les encomienda administrar.

d) Multa a beneficio fiscal. (Artculo 12) La multa a beneficio fiscal se grada de la siguiente forma: 1. En su grado mnimo: desde doscientas a dos mil unidades tributarias mensuales. 2. En su grado medio: desde dos mil una a diez mil unidades tributarias mensuales. 3. En su grado mximo: desde diez mil una a veinte mil unidades tributarias mensuales.

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Pago parcial de la multa. El juez puede autorizar que el pago de la multa se efectu por parcialidades dentro de un lmite que no exceda de veinticuatro meses, cuando la cuanta de ella pueda poner en riesgo la continuidad del giro de la persona jurdica sancionada, o cuando as lo aconseje el inters social. Ejecutoriada la sentencia, el tribunal comunicara la aplicacin de la multa a la Tesorera General de la Repblica, quien se har cargo de su pago y cobro.

e) Penas accesorias. Articulo 13. Se trata de penas que se deben imponer junto con las sanciones que se han analizado. Dichas penas accesorias son: 1. La publicacin de un extracto de la sentencia. El tribunal ordenara la publicacin de un extracto de la parte resolutiva de la sentencia condenatoria en el diario oficial o en otro diario de circulacin internacional. Adems los costos de estn publicacin son de cargo de la persona jurdica condenada. 2. El producto del delito y dems bienes, efectos, objetos, documentos e instrumentos del mismo sern decomisados. 3. En los casos que el delito cometido suponga la inversin de recursos de a persona jurdica superiores a los ingresos que ella genera, se impondr como pena accesoria el entero en arcas fiscales de una cantidad equivalente a la inversin realizada.

En cuanto a la Transmisin de la responsabilidad penal de la persona jurdica. El artculo 18 plantea una interesante situacin que tiene por objeto evitar la ineficacia de la ley en estudio y procurar que efectivamente se responda por la comisin de delitos en el seno de una empresa. Plantea que en ciertos casos (transformacin, fusin, absorcin, divisin o disolucin de comn acuerdo o voluntaria de una persona jurdica) que se ha sido condenada por su participacin en la comisin de alguno de los delitos del catalogo del artculo primero, su

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responsabilidad se transmitir a la o las personas jurdicas resultantes de la transformacin, fusin, absorcin, divisin o disolucin. Evitando que los dueos de una empresa condenada la disuelvan o disminuyan su patrimonio con el objeto de esquivar o responder en menor medida que la determinada de acuerdo a la sentencia condenatoria. Los efectos de la transmisin se regulan en la misma ley, debiendo respetarse las siguientes normas y sin perjuicio el derecho que tengan terceros de buena fe: 1. Si se impone la pena de multa, en los casos de transformacin, fusin o absorcin de una persona jurdica, la persona jurdica resultante responder por el total de la cuanta. En el caso de divisin, las personas jurdicas resultantes sern

solidariamente responsables del pago de la misma. 2. En los casos de disolucin de comn acuerdo de una persona jurdica con fines de lucro, la multa se transmitir a los socios y partcipes en el capital, quienes respondern hasta el lmite del valor de la cuota de liquidacin que se les hubiere asignado. 3. Si se trata de cualquiera otra pena, el juez valorar, atendiendo a las finalidades que en cada caso se persiguen, su conveniencia. Para adoptar esta decisin deber atender sobre todo a la continuidad sustancial de los medios materiales y humanos y a la actividad desarrollada. 4. Desde que se hubiere solicitado la audiencia de formalizacin de la investigacin en contra de una persona jurdica sin fines de lucro y hasta la sentencia absolutoria o condenatoria y en tanto sta no est cumplida, no podr concederse la autorizacin del inciso primero del artculo 559 del Cdigo Civil.

1.3

La responsabilidad penal de las personas jurdicas, la Teora de la Pena y la

Culpabilidad. Se atribuye responsabilidad penal a las empresas por la comisin de delitos penales, por lo tanto una vez atribuida judicialmente la responsabilidad procede aplicar

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una pena. Por lo tanto consideramos oportuno exponer la discusin respecto de cul es el fin de la pena o para que sirve esta, al ser esta aplicada a personas jurdicas. Podra ser con el fin de retribuir a la empresa el dao ocasionado por ciertas personas que la integran, o ms bien con el objetivo de prevenir la comisin de delitos? Para qu sirve la pena? Del proyecto de ley, al referirse al Fundamento de la Iniciativa seala El establecimiento de una normativa que permita responsabilizar a las personas jurdicas por los delitos sealados servir como un verdadero aliciente para que stas adopten medidas de autorregulacin, logrando de esta forma armonizar los principios de libertad empresarial y econmica, con el de responsabilidad en la preservacin de los valores sociales y del orden pblico. Del tenor literal del texto recin citado podemos interpretar que el fin seria de acuerdo a la doctrina clsica la prevencin de carcter general. Prevencin que se desenvuelve a travs del Ttulo I de la Ley 20.393. El mensaje que se da con la ley es que las empresas, establezcan y apliquen una serie de normas para que eviten que se cometan delitos y verse involucradas, que se cuiden, que prevengan la comisin de delitos por parte de ciertas personas y con eso evitar que ellas sean condenadas tambin. Sin embargo, la crtica se centra en determinar a quin se dirige efectivamente el mensaje con su respectiva sancin penal con el objeto de que se prevengan la comisin de delitos. Puede ser dirigida a la persona jurdica o bien a ciertas personas que se ven involucradas en la direccin de ella25. La respuesta no es insignificante si se desea dar un soporte doctrinario a la ley, debido a que si se piensa y sostiene que el mensaje coercitivo y la sancin penal van dirigidas contra las personas naturales (contra los dueos de la empresa para que adopten las medidas respectivas por ejemplo) es porque se considera que son estas quienes realmente son las que
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Art. 3, Ley 20.393, inc. 1: Las personas jurdicas sern responsables de los delitos sealados en el artculo 1 que

fueren cometidos directa e inmediatamente en su inters o para su provecho, por sus dueos, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administracin e inciso segundo: por los delitos cometidos por personas naturales que estn bajo la direccin o supervisin directa de alguno de los sujetos mencionados en el inciso anterior.

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actan, teniendo capacidad para comprender el mensaje y capacidad para adoptar todas las medidas tendientes a cumplirlo, por lo tanto la comprensin y el actuar acorde a derecho pueden ser exigidas a estas personas, mas no a los entes morales, negando que puedan ser aptas para entender el mensaje coercitivo y adecuar su conducta a dicho mensaje. En efecto se niega la capacidad racional del ente moral al considerarlos solo una manifestacin de la voluntad de las personas naturales que la componen y actan en nombre de ella, entonces la comprensin, exigibilidad y el reproche van dirigidos para quien si es capaz de comprenderlo? Por qu otro motivo el mensaje ira hacia las personas naturales que integran la persona jurdica? La opcin anterior de dirigir el mensaje a las personas naturales se puede entender si se adopta un modelo de responsabilidad derivada, puesto que de acuerdo a sus exponentes el reproche se dirige en contra de aquellas personas, quienes si son capaces de comprender el mensaje y en base a eso la responsabilidad del hechor se trasmite a la persona jurdica, permitiendo condenar a la persona jurdica cumpliendo criterios adicionales. Contraria a la tesis anterior, y coincidiendo con nuestra postura, hay quienes se afirman que la norma va dirigida en contra de la persona jurdica, considerando al ente moral un ser suficiente y autnomo, que tiene capacidad para deliberar y actuar de una u otra forma, y as como a las personas naturales se les exige un dominio del hecho a las personas jurdicas se les exige un dominio de la organizacin funcional. Reflejndose esta organizacin funcional en la adopcin de una serie de medidas a nivel interno que tengan por objeto detectar posibles focos de delitos, investigar posibles hechos constitutivos de delitos y sancionar a quienes se les determine responsabilidad en los ilcitos. Deduciendo que si vamos a considerar a la persona jurdica lo suficientemente capaz actuar, esta debe ser capaz de responder por las consecuencias que su actuar origine. Las capacidades de comprensin y de adoptar conductas a las cuales hacamos alusin anteriormente se encuentran profundamente relacionadas con el principio de la Culpabilidad. Tratadistas y acadmicos consideran que no es posible atribuir

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responsabilidad a las personas morales, entre otros argumentos, por el hecho de que estas no pueden ser sujeto del reproche tico-personal que la sociedad por medio del Estado dirige en contra de quien es autor de un hecho tpico y antijurdico, debido a que en el caso concreto no actu conforme a Derecho estando posibilitado para ello. Fundamentan sus posturas en el hecho de que no es posible exigir tal conducta y consciencia a un ente formado por personas quienes son las que realmente piensan y deliberan, afirmando que el juicio de reproche recae sobre ellos, y jams sobre algo que no tiene autonoma. Sostienen que intentar afirmar lo contrario sera elevar a las personas jurdicas al mismo nivel que las personas naturales, siendo que solo estas ltimas tienen capacidad de realizar conductas ilcitas, o bien adecuar su conducta conforme al Ordenamiento Jurdico y abstenerse de la comisin de delitos. Entre quienes defienden el Societas Delinquere Potest afirman existen tres posturas. La primera de ellas y relacionada con el Modelo de Responsabilidad Derivada afirman que el inconveniente est resuelto toda vez, que es el actuar, la culpabilidad y la responsabilidad de una persona natural que se transfiere a la persona jurdica, y por lo tanto se hace responsable penalmente al ente moral, no respondiendo por los actos de cualquier persona natural sino por ciertos miembros. Se critica la tesis anterior, debido a que dicha transferencia de responsabilidad no tendra sustento suficiente y ms bien, ocasiona una responsabilidad objetiva (responsabilidad centrada en la reparacin del dao o castigo por el dao, despreciando la culpabilidad de quien se castiga) en el mbito penal. Por otro lado, don Pedro Silva Fernndez y don Juan Bustos Ramrez, entre otros, sostenan que gran parte de los inconvenientes que presenta la responsabilidad penal de las personas jurdicas para el Derecho Penal es debido a que ste est elaborado y reforzado en base a la persona natural, y que deba elaborarse un Derecho Penal propio para las personas jurdicas, con una teora del delito, una teora de la pena y una parte especial que se adecue a los entes morales, debido a que los conceptos de accin y culpabilidad presentaran rasgos especiales, que la pena tendra fines distintos

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cuando se dirige contra las personas jurdicas y porque estas no pueden cometer los mismos delitos que las personas naturales. Finalmente, estn quienes proponen adecuar el concepto de Culpabilidad. Inician sosteniendo que el principio de la Culpabilidad no es un argumento slido para negar la responsabilidad penal de las personas jurdicas toda vez que no es un concepto firme y ms bien actualmente se discute fuertemente cual es su real contenido. A continuacin, plantean que lo anterior se soluciona reformulando la nocin de Culpabilidad respecto de las personas jurdicas, proponiendo que esta debe entenderse como un juicio de reproche tico-social en contra de las personas jurdicas que conociendo su deber de organizacin, tienen una inexistente, insuficiente o defectuosa que permite, facilita o tolera la comisin de ilcitos. Lo anterior, se conoce adems como culpabilidad por defecto de organizacin. Klaus Tiedemann ya sostena en los aos ochenta que la falta de organizacin de un ente moral era el fundamento que daba legitimidad a establecer la responsabilidad penal de estas. Pues el reproche recae sobre quien tiene un dominio sobre si y lo que es, la distribucin de sus recursos, la administracin de estos y las respectivas distribuciones de funciones y cargas. Por lo que al establecer un sistema e incumplir con la autorregulacin se estaran creando los supuestos suficientes para reprochar a la persona jurdica, reemplazando el concepto habitual de culpabilidad, pues este se entiende y recae sobre las personas naturales. Negando entre quienes proponen este concepto que sea un reproche similar a la culpabilidad cumulativa (constituida por la suma de culpabilidades individuales), pues la culpabilidad por defecto de organizacin involucra al Ente Moral, a la persona jurdica, como ser suficiente de raciocinio y voluntad, para conocerse, no organizarse adecuadamente y permitir o tolerar la comisin de delitos para su provecho o beneficio.

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Capitulo Segundo
Ser eficiente y eficaz la ley 20.393? Una respuesta desde lo eventual o posible. 2.1. Anlisis de la ley en base a Jurisprudencia nacional; 2.2. Anlisis de la inclusin del delito ambiental.

2.1. Anlisis de la ley en base a Jurisprudencia nacional. Lo que pretendemos en este captulo es aplicar los preceptos contenidos en la ley a diversos casos, para determinar cul sera el resultado de ellos si se aplica la ley 20.393. Analizaremos casos ya fallados por nuestros Tribunales de Justicia y casos que actualmente se encuentran en fase de investigacin.

Caso. Asevertrans Ltda. Hechos. El da 03 de febrero del ao 2012, se reuna el Consejo Municipal de Arica en sesin extraordinaria con el objeto, entre otras cosas, de que el Director de Aseo informara que se iba a llamar a licitacin pblica el contrato del vertedero municipal. Sin embargo, en la misma sesin por unanimidad el Consejo decide renovar el contrato a Asevertrans Limitada por un periodo de dos aos. Investigaciones de la Fiscala arrojaron antecedentes que permitieron fundar la formalizacin en contra de dieciocho personas naturales y una persona jurdica, Asevertrans Limitada, por la comisin del delito de cohecho en grado consumado. Los antecedentes sealaran que el dueo de la empresa indicada pagaba sumas de dinero al Alcalde y los Concejales Municipales con el objeto de adjudicarse licitaciones o renovar contratos, como habra sucedido en el caso del contrato del vertedero y su renovacin.

Anlisis. Se cumplen los presupuestos necesarios para invocar la ley 20.393 para hacer efectiva la responsabilidad penal de Asevertrans? Volvamos a analizar los requisitos

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necesarios para que tenga lugar a la responsabilidad penal de las personas jurdica: a. Persona jurdica de derecho privado o empresa del Estado . Asevertrans es persona jurdica de derecho privado con fines de lucro, especficamente una sociedad de responsabilidad limitada. b. Que se incurra en algunos de los delitos que seala el artculo primero de la ley 20.393. El delito que por el cual se formalizo a la empresa es el de cohecho activo previsto y sancionado en el artculo 250 del cdigo penal, siendo de aquellos contemplados en el artculo primero de la ley 20.393. c. Que dicho delito se haya cometido en inters o provecho de la persona jurdica. El objeto de los pagos a las autoridades municipales fue la renovacin del contrato del vertedero municipal, el cual de acuerdo a proyecciones hubiera significa un ingreso econmico de $657.576.000 pesos durante los dos aos por los cuales fue renovado el contrato. d. Que el delito sea cometido por alguno de los sujetos sealados en el artculo tercero inciso primero y segundo de la ley 20.393 . De acuerdo a los resultados de la investigacin, la oferta y el pago de las sumas de dinero fue realizada por el dueo de la empresa. Siendo el dueo, de aquellas personas que estn comprendidas en el articulo 3 inciso primero de la ley. e. Incumplimiento del deber del deber de direccin y de supervisin por parte de la persona jurdica. De acuerdo a los antecedentes revelados en la audiencia de formalizacin y de lo que se ha informado por la prensa, no existiran en la empresa medidas internas que tuvieron por objeto prevenir y sancionar la comisin de delitos penales, por lo que la empresa seria responsable penalmente.

Conclusin. Eventualmente existen antecedentes que permitiran condenar a Asevertrans Ltda. y hacerla responsable por la ley 20.393. Como analizamos, se cumplen con los supuestos establecidos por la ley.

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Caso: Kodama.

Hechos: Actualmente el Ministerio Publico investiga la supuesta comisin del delito de cohecho, ocurrido durante el ao 2011, que involucra a funcionarios pblicos del Ministerio de Vivienda y de la Empresa Constructora Kodama. En el ao 2006, la constructora se adjudico la construccin del corredor Pedro Aguirre Cerda del Transantiago. Sin embargo, el 15 de diciembre del ao 2010, la empresa demando al Ministerio de Vivienda por lo que consideraba gastos extras en los cuales incurri al ejecutar la obra, demanda que exiga el pago de la suma de 41.556.630.908 millones de pesos chilenos, ms IVA, ms intereses, y ms costas judiciales. El ilcito tendra su origen en la transaccin que se acord y firmo, el da 25 de enero del ao 2011, entre KenjiKodama Meneses, a nombre del demandante, y por Antonio Llompart Cosmelli, Director del SERVIU Metropolitano, a nombre del demandado, que asciende a la suma de por la suma de $17 mil millones, la cual fue aprobada judicialmente el 26 de enero del 2011.

Anlisis. Se cumplen los presupuestos necesarios para invocar la ley 20.393 para hacer efectiva la responsabilidad penal de Kodama? Volvamos a analizar los requisitos necesarios para que tenga lugar a la responsabilidad penal de las personas jurdica: a. Persona jurdica de derecho privado o empresa del estado . Ingeniera y Construccin Kodama Limitada es una persona jurdica de derecho privado, especficamente una sociedad de responsabilidad limitada, fundada en 1991. b. Que se incurra en algunos de los delitos que seala el artculo primero de la ley 20.393. Por los antecedentes que han trascendido (debido a que aun no se ha formalizado en la causa) a nuestro criterio los hechos serian constitutivos del delito de cohecho contemplado en el artculo 250 del cdigo penal, castigando a quien ofreciere o consintiere en dar a un empleado pblico un

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beneficio econmico, en provecho de ste o de un tercero, para que realice las acciones o incurra en las omisiones sealadas en los artculos 248, 248 bis y 249, en la especie por las acciones u omisiones sealadas en el artculo 248 bis26, esto sera el aceptar un beneficio econmico para ejecutar un acto con infraccin a los deberes de su cargo. Lo anterior, debido a que existen dos antecedentes que tendran concordancia con la figura tpica. Primero, uno de los funcionarios pblicos es investigado por el depsito de $23 millones en su cuenta, con el objeto de determinar el origen de estos dineros teniendo en consideracin que fueron depositados durante los aos 2010 y 2011, periodo en el cual participo en las negociaciones entre el Servicio de Vivienda y Urbanismo y la Constructora Kodama para determinar la indemnizacin que reclamaba la empresa. Segundo, se investiga el hecho de que el mismo funcionario pblico, el da 11 de enero viajo a la ciudad de Buenos Aires en el mismo vuelo y con el mismo itinerario que tenia uno de los socios de la Constructora junto a sus abogados, revelndose posteriormente que el funcionario pblico viajo con un pasaje pagado por uno de los abogados de la empresa. Por lo que supuestamente, los beneficios econmicos aceptados por el funcionario serian el depsito de dinero y los pasajes en avin ida-vuelta con
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Art. 248 bis del Cdigo Penal. El empleado pblico que solicitare o aceptare recibir un beneficio

econmico para s o un tercero para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infraccin a los deberes de su cargo, ser sancionado con la pena de reclusin menor en su grado medio, y adems, con la pena de inhabilitacin especial o absoluta para cargos u oficios pblicos temporales en cualquiera de sus grados y multa del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado. Si la infraccin al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro empleado pblico con el fin de obtener de ste una decisin que pueda generar un provecho para un tercero interesado, se impondr la pena de inhabilitacin especial o absoluta para cargo u oficio pblico perpetuas, adems de las penas de reclusin y multa establecidas en el inciso precedente .

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destino a la ciudad de Buenos Aires. c. Que dicho delito se haya cometido en inters o provecho de la persona jurdica. Los beneficios ofrecidos por quienes serian los responsables, tuvieron por resultado la firma de la transaccin aprobada judicialmente, cuya suma asciende a $17 mil millones, por concepto de gastos extras originados durante la ejecucin de la obra, siendo titulo ejecutivo para efectos del cumplimiento de la obligacin. Si bien puede argumentarse que la suma acordada era efectivamente por los gastos extras, existen antecedentes que permitiran sostener que existi una inflacin del presupuesto utilizado para ejecutar la obra, dando origen a estos gastos extras. d. Que el delito sea cometido por alguno de los sujetos sealados en el artculo tercero inciso primero y segundo de la ley 20.393 . En el presente caso, el ilcito fue supuestamente ejecutado por quien es uno de los socios de la empresa y dos de sus abogados, personas contempladas en el inciso primero del citado artculo. e. Incumplimiento del deber del deber de direccin y de supervisin por parte de la persona jurdica. De acuerdo a la ley 20.393, se entender que se ha cumplido con los deberes de direccin y supervisin cuando la persona jurdica adopte modelo de prevencin de comisin de delitos. En el presente caso, aun se desconoce si la empresa posea un modelo de prevencin (recordemos que no es necesario que se encuentre certificado). Si efectivamente est establecido un modelo de prevencin corresponder al Ministerio Publico acreditar la fidelidad de esta y si fue implementado antes de la comisin del cohecho, para determinar si en definitiva la empresa cumpli efectivamente con sus deberes de direccin y vigilancia, y por lo tanto no ser Kodama responsable penalmente. En caso contrario, Kodama Ltda. sera responsable penalmente del delito de cohecho.

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Conclusin. En caso de que sea responsable procedera determinar el quantum de la pena teniendo en consideracin actitudes de la empresa previas y posteriores a la comisin del ilcito para estudiar la procedencia o no de atenuantes (claramente no existen agravantes) y las reglas de determinacin judicial respectivas al caso, teniendo en consideracin en cuanto al dao ocasionado el hecho de que si bien se llego a una transaccin y que esta fue aprobada judicialmente, el dinero no fue cobrado por Kodama Ltda.

Caso KDM S.A.

Hechos. En el mes de junio de 1996 la Ilustre Municipalidad de Rancagua abri una licitacin para un proyecto de vertedero. A la licitacin se presentaron cuatro empresas: COINCA, ANSCO Empresas, KDM S.A. y Fredericksen. El da 24 de septiembre del ao 1996, el entonces Alcalde, recibi una llamada del Alcalde de Conchal, pidindole que recibiera a un amigo para precisar la propuesta tcnica de la Empresa KDM S.A., a lo cual el acalde de Rancagua accedi. El da convenido lleg un seor, diciendo que era representante de la Empresa KDM, sealando su calidad de radical y publicista; acto seguido procedi a ofrecer al Edil la suma de $30.000.000 para que favoreciera a la empresa que l representaba en el referido proceso de licitacin. Ante dicha propuesta, el Edil le pidi al representante de KDM S.A que le dejara el telfono para llamarlo la semana prxima porque la Corporacin Regional Medio Ambiental deba precisar las exigencias tcnicas del relleno. El 27 de septiembre lo llam por telfono dicindole que estaba todo caminando y que se necesitaba arreglar a la Comisin Tcnica de la propuesta por lo que requera a medioda un tercio del dinero; el representante de la Empresa solicito que lo llamara para confirmar el asunto; oportunidad en que el Alcalde le sealo que estaba listo el negocio y que concurriera el lunes 30 de septiembre. El Edil, quiso tomar todos los resguardos de lo

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que sucedera en la cita con el representante de KDM, por lo que llam a la Polica de Investigaciones y a una periodista de un medio local para que ingresaran a la sala al momento de que ste intentara el cohecho.

El representante de la empresa a poco de entrar a la reunin puso sobre la mesa un maletn con $8.000.000. En ese instante el Alcalde pidi un caf, la cual era la seal para que ingresara los funcionarios de la Polica de Investigaciones, los cuales en el acto detuvieron al representante. Querellndose la Procuradura Fiscal de Rancagua por el delito de cohecho en contra del representante de la empresa. El Primer Juzgado del Crimen de Rancagua absolvi al acusado, ya que a su juicio para que se configure el delito de cohecho era necesario que el funcionario acepte el pago ofrecido o realice la conducta funcionaria por la cual recibi la ddiva o sta le fue prometida, siendo confirmada la sentencia por la Corte de Apelaciones y finalmente revocada por la Corte Suprema, acogi el recurso de casacin revocando el fallo recurrido y condenando al acusado a la pena de multa, considerando que no sea necesario que el funcionario acepte o no el pago ofrecido o realice o no la conducta funcionaria por la cual recibi la ddiva o sta le fue prometida. Importante es tener en consideracin que el episodio ocurrido en Rancagua, no fue el ltimo en que se vera involucrada esta empresa. En junio de 2011, la empresa de servicios sanitarios PROACTIVA S.A. present una querella por los delitos de cohecho y soborno en contra de quienes resulten responsables por supuestas irregularidades que se habran ocurrido en el proceso de licitacin, en la que el municipio de Maip defini la disposicin final de los desechos slidos domiciliarios de los vecinos de la comuna. Con ocho votos a favor, dos en contra y una abstencin, el Consejo Municipal de Ilustre Municipalidad de Maip aprob la propuesta de KDM. Las pruebas que present el abogado de Proactiva, son tres grabaciones donde supuestamente un empleado de KDM y un concejal de Maip se ponan de acuerdo para aceptar la oferta de dicha empresa, y las declaraciones que hizo un concejal -que vot en contra- a la salida del concejo donde se

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aprob la propuesta de KDM acusando a esta empresa de haber ofrecido dinero al Concejo Municipal. El abogado querellante invoco la ley 20.393 por la eventual responsabilidad penal que le cabe a KDM en los hechos en cuestin. Dado que la querella interpuesta por PROACTIVA se en encuentra aun en etapa investigativa, nos centraremos en el anlisis del caso de Rancagua.

Anlisis. Se cumplen los presupuestos necesarios para invocar la ley 20.393 para hacer efectiva la responsabilidad penal de KDM? Analicemos los requisitos necesarios para que tenga lugar a la responsabilidad penal de las personas jurdicas: 1. Persona jurdica de derecho privado o empresa del estado . KDM es una sociedad annima; el nombre de fantasa de esta empresa es KDM S.A. Ello nos permite concluir que se trata de una persona jurdica de derecho privado. Se cumple el primer requisito. 2. Que se incurra en algunos de los delitos que seala el artculo 1 de la ley 20.393 . Don Eric Cifuentes Jaque fue condenado por el delito tipificado en el artculo 250 de cdigo penal, por lo cual se cumple el segundo requisito. 3. Que dicho delito se haya cometido en inters o provecho de la persona jurdica . Como quedo establecido por la Corte Suprema, el representante soborno al Edil a fin de que este actuara a favor de KDM para que esta fuera beneficiada en el proceso de licitacin. Como se ve, si el Alcalde hubiese aceptado el soborno, la principal beneficiaria hubiese sido KDM, por lo que podemos decir que se cumple el tercer requisito, pues el condenado acto directamente en inters y/o provecho de KDM. 4. Que el delito sea cometido por un sujeto relacionado . Al momento de apersonarse en el despacho de edil, el condenado manifest venir en representacin de KDM. Durante el careo afirmo que l era un publicista

independiente, que no trabaja en KDM y que solo estaba actuando coordinador

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entre la empresa en cuestin y la Municipalidad de Rancagua en el proceso de licitacin. No obstante ello, en su declaracin sealo que el gerente tcnico de la Empresa KDM, le pidi si poda coordinar la propuesta en la Sexta Regin para un proyecto de vertedero. Refirindose al origen del dinero entregado al Alcalde (que segn su versin fue un aporte a ttulo personal para que el edil financiar su campaa electoral, pues ambos eran de la misma lnea poltica) sealo que era dinero que le adelant la Empresa KDM para que trabajara por la adjudicacin de la propuesta, ya que si eso aconteca sus honorarios alcanzaran la suma de $ 18.000.000. Todo esto nos permite concluir que si bien el representante no tena un cargo de relevancia en la empresa, s se puede afirmar al menos puede ser considerado un subordinado del gerente tcnico, pues fue contactado por ste ltimo, se le asign una tarea especfica y adems se le iban a cancelar $18.000.000 a titulo de honorarios. 5. Incumplimiento del deber del deber de direccin y de supervisin . Desde que fue un gerente de la empresa el que solicit al condenado su intervencin, creemos que claramente KDM no cumpli con su deber de vigilancia y supervisin. Es ms, parece ser una prctica institucionalizada de KDM verse involucrada en asuntos irregulares, lo que demuestra que no solo no se trata de evitar situaciones irregulares sino que debido a su forma de hacer negocios se fomenta la ocurrencia de los mismos.

Conclusin. Todo lo dicho permite concluir que si el caso en cuestin hubiera tenido lugar en la actualidad (despus de la vigencia de la ley 20.393) si se hubiera podido invocar la ley 20.363 para hacer efectiva la responsabilidad penal de KDM. Dado que el ilcito en cuestin es considerado por la ley 20.393 como un simple delito, el ente privado pudo verse expuesto a las sanciones de: Prohibicin temporal de celebrar actos y contratos con organismos del Estado en su grado mnimo a medio; Prdida de beneficios fiscales en su

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grado mnimo a medio o prohibicin absoluta de recepcin de los mismos de dos a tres aos; y multa en su grado mnimo a medio (desde doscientas a diez mil unidades tributarias mensuales).

Caso. La Polar.

Hechos. Corra el ao 1998, y La Polar atravesaba por uno de sus peores momentos debido a serios problemas financieros a raz por la crisis asitica. Por esa fecha, la deuda de La Polar con los bancos ascenda a 30 millones dlares. Fue en ese contexto, que el Fondo de Inversiones Souther Cross Group compra la cadena en 30 millones de dlares. En enero de 1999 aparece en escena Pablo Alcalde, quien es designado gerente general, el cual promueve una nueva estrategia enfocada a captar a consumidores de los estratos C3 y D. En el ao 2003, el grupo Souther Cross, como una forma de incentivar a sus principales ejecutivos y asegurar su permanencia en la empresa, implementa un sistema de incentivo basado de traspaso de acciones de la empresa a algunos de sus ms altos ejecutivos27. Durante ese ao comenzaron las llamadas practicas de normalizacin, donde ejecutivos de cobranza, unilateralmente, reprogramaban las deudas de los clientes que tenan una morosidad entre 180 y 240 das. De esta forma se lograba que los deudores figuraran como re-pactados, de modo que la empresa no deba almacenar dineros por ellos, pues su

27

Esta prctica es conocida como Stock Options, el cual consiste en entregar acc iones de la empresa a

los directivos si se cumplen determinados objetivos. Mediante este mtodo se incentiva a los directivos de las empresas para obtener un rendimiento superior a la media. De esta forma, mientras mas suban las acciones de la polar mayor era el dinero que podan ganar. Se trataba de un sistema poco usado en chile, ya que de cierta forma, y como aparente ocurri, incentiva a inflar el valor de los papeles.

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deuda se haba transformado en una cartera vigente y sana. As, la empresa figuraba con ms utilidades de las que realmente tenia, y en consecuencia el precio de sus acciones suba fraudulentamente. Segn las declaraciones ante la Fiscala de Jorge Rojas Brito, en un comienzo el modus operandi de estos procesos de normalizacin consista en que durante algunos das, el personal del Departamento de Cobranza Telefnica, se dedicaban a ingresar al sistema las renegociaciones sin el consentimiento del deudor. Estas campaa de normalizacin se llevaban a cabo durante dos o tres das hasta que se cumplan determinadas metas; cumplidas estas metas, el personal volva a sus tareas habituales. Con el tiempo, el personal de cobranza fue reemplazado por un software el cual automticamente ejecutaba las repactaciones unilaterales; para ello se ingresaban a dicho programas una nomina con 30 mil personas morosas, y el software hacia el resto. A mediados de junio de 2010, Juan Antonio Peribonio asume como director del SERNAC, e inmediatamente es informado que a la fecha el servicio haba recibido ms de 123 reclamos contra La Polar por repactaciones sin el consentimiento de los consumidores. Los consumidores se quejaban de que en sus cuentas aparecan reprogramaciones que nunca haban aceptado, con cuotas y montos que eran fijados por la empresa y encareceran excesivamente la deuda, o bien se enteraban de ello tras recibir cartas de cobranza o aparecer en DICOM. Como primera medida, SERNAC solicita un informe a la empresa pidiendo explicaciones y posibles soluciones. En agosto de 2010 SERNAC inicia mediacin colectiva entre la empresa y los afectados, que a esa fecha alcanzaban los 349 clientes. Tras varias reuniones de anlisis y seguimiento por parte del SERNAC, La Polar entreg una propuesta formal consistente en revertir las repactaciones y los cargos; eliminarlos de DICOM; un nuevo plan de reprogramacin de la deuda con un descuento en los intereses de acuerdo al nmero de cuotas y compensar el costo del reclamo con un canje en compras, entre otros compromisos. Inicindose un proceso de auditora externa para analizar cumplimiento de compromisos.

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A mediados de abril de 2011, el SERNAC recibe un informe de la auditora externa encargada de velar por el cumplimiento de los compromisos asumidos por La Polar, el cual deja de manifiesto que la empresa no est cumpliendo dichos acuerdos de manera satisfactoria ni en los plazos correspondientes. El informe agrego que adems La Polar continuaba con las malas prcticas las cuales se reflejaban en los reclamos que estaban recibiendo en el SERNAC. Conocido estos informes, en mayo de 2011 el SERNAC presenta demanda colectiva en el Primer Juzgado Civil de Santiago contra la empresa La Polar por realizar repactaciones unilaterales a sus clientes transparentando esta situacin. La accin judicial buscaba: 1) Que se condene a la empresa a las mximas multas establecidas en la Ley por cada una de las infracciones; 2) Se le ordene revertir todas las repactaciones unilaterales que se hayan efectuado indebidamente hasta antes del momento en que el consumidor incumpli su obligacin; 3) Se terminen los cobros realizados indebidamente en relacin a las renegociaciones; 4) Se condene a la empresa al pago de las indemnizaciones correspondientes. En junio de 2011, el Directorio de La Polar decide hacer pblicos los hechos y reconoce a la Superintendencia de Valores y Seguros que la empresa ha incurrido en prcticas no autorizadas. Se reconoce que durante aos se han re-pactado las deudas de un total de 418 mil clientes y que con este sistema el 40% de su cartera total estaba en mora disfrazada de activos.

Cronologa de Hechos Jurdicamente relevantes. 13 de Junio de 2011: La Fiscala Centro Norte, a travs de la Unidad de Delitos de Alta Complejidad, comenz a recabar informacin de las irregularidades de la empresa del retail. Se pesquisan infracciones a la Ley General de Bancos y a la Ley de Mercado de Valores 14 de Junio de 2011: Un abogado y pequeo accionista de la empresa interpuso la primera

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querella criminal por el delito de estafa en contra de todos quienes resulten responsable. 16 de Junio de 2011: AFP Provida presenta querella criminal por estafa contra los autores, cmplices y encubridores de las irregularidades. Provida estima que la perdida para los fondos alcanza a los US$ 74,6 millones. 24 de Junio de 2011: AFP Cuprum deduce querella criminal contra quienes resulten responsables, sealando que sus prdidas ascienden a US$ 147 millones. 28 de Junio de 2011: Presidente de La Polar presenta querella contra quienes resulten responsables por los delitos de estafa y de infraccin a la Ley de Mercado de Valores. 29 de Junio de 2011: La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras presenta una querella ante el Ministerio Pblico por presuntas violaciones a los artculos 157 y 158 de la Ley General de Bancos. 13 de Septiembre de 2011: El presidente de La Polar presenta una ampliacin de la querella presentada 28 de junio de 2011, por el delito de asociacin ilcita. El escrito est dirigido contra antiguos ejecutivos, gerentes y administradores de la empresa. 02 de Agosto de 2011: El magistrado del Tribunal Oral en lo Penal de Valparaso, se querello en contra de los mismos antiguos ejecutivos, gerentes y administradores de la empresa, por los delitos infraccin a la Ley de Mercado de Valores, lavado de activos y estafa. Pero la querella presentada por el juez tiene una particularidad: se busca hacer efectiva la responsabilidad penal de La Polar S.A. y de SCG S.A. (empresa encargada de la administracin de la tarjeta de crdito La Polar) y se solicita la disolucin de ambas. Segn consta en la querella, el magistrado compr cada ttulo en $2.512 el 22 de marzo del ao 2011. Seala que adquiri las acciones con informacin de mercado falsa, pues las deudas de una gran cantidad de clientes eran en realidad incobrables lo que generaba enormes ingresos y utilidades ficticias para los autores y beneficiarios de este comportamiento, todo lo cual desembocaba en pago de grandes bonos, cumplimiento de metas y desmedidos premios para directores, ejecutivos y gerentes que lucraban con la maquinacin. Para reafirmar que la empresa tiene responsabilidad penal, el magistrado

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alega que en las esferas de responsabilidad interna que se definieron en la estructura funcional de La Polar haba una irresponsabilidad organizada para cometer delitos y que incluso hubo quienes sufrieron de "ceguera" voluntaria pues no habran querido saber qu pasaba. Concluye que ello importa de su lado el dolo de infringir el deber de realizar la conducta diligente contradictoria que les impone a las estructuras Directivas la Ley de Sociedades Annimas y la Ley sobre Responsabilidad Penal de la Persona Jurdica, ms an si en el intertanto siguieron transando acciones o desprendindose de ellas, por s o por terceros, y lavando despus el mucho dinero obtenido con tales acciones. 10 de Noviembre de 2011: El Ministerio Pblico solicita al Segundo Juzgado de Garanta audiencia para formular cargos contra cinco ex altos ejecutivos de la compaa por delitos de infraccin general a la Ley de Bancos y Valores y uso de informacin privilegiada. 9 de Diciembre de 2011: La empresa presenta ampliacin de la accin judicial por el delito de administracin fraudulenta en contra de seis ex ejecutivos de la firma del retail. 15 de Diciembre 2011: En el Segundo Juzgado de Garanta de Santiago se inicia el proceso de formalizacin de los cinco ex ejecutivos de La Polar: Pablo Alcalde (ex Gerente General y ex Presidente), Nicols Ramrez (ex Gerente General), Julin Moreno (ex Gerente de Productos Financieros), Mara Isabel Farah (ex Gerente Corporativa) y Santiago Grage (ex Gerente de Finanzas). En dicha audiencia de formalizacin se imputaron los siguientes cargos: Pablo Alcalde, Mara Isabel Farah y Julin Moreno: 1) Autores de infraccin al artculo 59 letra a) Ley 18.045 de Mercado de valores, en carcter de reiterado; 2) Infraccin artculo 59 letra f) Ley 18.045 de Mercado de valores, en carcter de reiterado; 3) Infraccin al artculo 160 de la Ley General de Bancos; 4) Delito de uso de informacin privilegiada, previsto y sancionado por el artculo 60 letra e) en relacin al 164 y 166 de la Ley 18.045 de Mercado de valores; 5) Delito de lavado de activos, previsto y sancionado en el artculo 27 letras a) y b) de la Ley 19.913, en carcter reiterado. A Nicols Ramrez Cardoen: 1) Autor de Infraccin artculo 59 letra a) Ley 18.045 de Mercado de valores, en carcter de reiterado;

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2) Infraccin artculo 59 letra f) Ley 18.045 de Mercado de valores, en carcter de reiterado; 3) Delito de uso de informacin privilegiada, previsto y sancionado por el artculo 60 letra e) en relacin al 164 y 166 de la Ley 18.045 de Mercado de valores, en carcter de reiterado. A Santiago Grage Daz: 1) Autor de infraccin artculo 59 letra f) Ley 18.045 de Mercado de valores, en carcter de reiterado; 2) Infraccin al artculo 160 de la Ley General de Bancos. 16 de Diciembre 2011: Tribunal decreta prisin preventiva para los ex ejecutivos de La Polar, Pablo Alcalde, Julin Moreno, y Mara Isabel Farah por su supuesta responsabilidad en los delitos contemplados en la Ley de Mercado de Valores y de la Ley General de Bancos. Nicols Ramrez y el ex gerente de Finanzas Santiago Grage, por su parte, recibieron arresto domiciliario nocturno y arraigo en la Regin Metropolitana. Adems, el tribunal fijo ocho meses como plazo de investigacin. 14 de Febrero de 2011: Se lleva a cabo la audiencia de re formalizacin de los cinco ejecutivos de la polar formalizados en diciembre del ao 2010. En la audiencia se les acuso de haber obtenido crditos para La Polar por 72,6 millones de dlares por parte de los bancos BCI y Corpbanca, mediante el uso de antecedentes falsos o maliciosamente incompletos, con infraccin a la Ley de Bancos. 14 de Febrero de 2011: Se realiza audiencia de formalizacin de cargos en contra de Ivn Dinamarca (ex gerente financiero internacional de la filial colombiana de La Polar) por la eventual entrega de informacin falsa al mercado. Como medida precautoria se decreta arraigo nacional y firma mensual contra Dinamarca. 23 de Febrero de 2012: La Primera Sala de Verano de la Corte de Apelaciones de Santiago ratific las medidas cautelares de arraigo nacional y firma mensual en contra del ex gerente general de financiamiento de la filial de La Polar en Colombia, Ivn Dinamarca Contreras. 8 de Marzo de 2012: El Consejo de Defensa del Estado presenta querella criminal en contra de La Polar, por el delito de "revelacin de secreto", ingresando de esta manera al

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caso que lleva a cabo la Justicia en contra la empresa de retail. La demanda apunta a la venta de la base de datos de los imponentes del Instituto de Previsin Social (ex INP) a la firma del retail. Segn consta en el libelo acusatorio, la compra de estos registros permiti a la Multi-Tienda sumar como clientes, incluso a personas fallecidas. 19 de Marzo de 2012: La Fiscalia solicita al Segundo Juzgado de Garanta de Santiago fijar fecha para formalizar a cuatro ex altos ejecutivos ms de la Multi-tienda La Polar. Se pide audiencia para formalizar al ex gerente corporativo de informtica Pablo FuenzalidaMay; al ex gerente general, Martn Gonzlez Iarl; la ex gerente de crditos, Marta Bahamaondes Arriagada; y al ex ejecutivo de anlisis, Ismael Tapia Vid. 12 de Abril de 2012: La Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo dividido, revoca la prisin preventiva decretada en contra Pablo Alcalde y Julin Moreno. Ambos inculpados quedaron sujetos a arresto domiciliario total. 17 de Abril de 2012: Por los delitos de entrega de informacin falsa al mercado y uso de informacin privilegiada, ambos en carcter de reiterados, fueron formalizados por la Fiscala Metropolitana Centro Norte: Pablo FuenzalidaMay; al ex gerente general, Martn Gonzlez Iarl; la ex gerenta de crditos, Marta Bahamaondes Arriagada; y al ex ejecutivo de anlisis, Ismael Tapia Vid. 27 de Abril de 2012: La Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago otorga la libertad a la ex ejecutiva Mara Isabel Farah y orden que permanezca en arresto domiciliario nocturno, arraigo nacional y firma quincenal ante la Fiscala. 29 de Junio de 2012: La Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago revoca la decisin del Segundo juzgado de Garanta Santiago que permita a Julin Moreno

Cumpliera su arresto domiciliario en su fundo ubicado en la Regin de Los Lagos 24 de Agosto de 2012: El Segundo Juzgado de Garanta de Santiago acepta la peticin del Ministerio Pblico para extender en diez meses el plazo de la investigacin en el caso La Polar.

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Anlisis. Concurren los presupuestos necesarios para hacer efectiva la responsabilidad penal de la Polar? Persona jurdica de derecho privado o empresa del estado . Segn los datos proporcionados por el sitio web de la Superintendencia de Valores y Seguros, La Polar es una sociedad annima, por lo cual se cumple el primer supuesto pues estamos frente a una persona jurdica de derecho privado. Que se incurra en algunos de los delitos que seala el artculo 1 de la ley 20.393 . Algunos de los imputados fueron formalizados por los delitos de lavado de activos sancionados en el articulo 27 letra a) y b), cometidos con el carcter de reiterados. Precisamente ese es uno de los delitos por los cuales procede la responsabilidad penal de las personas jurdicas segn el artculo 1 de la ley 20393. Que dicho delito se haya cometido en inters o provecho de la persona jurdica. Se puede sostener que dichos delitos se cometieron en utilidad de las empresas? Resulta difcil el establecer de qu forma los delitos cometidos por los ejecutivos de La Polar puedan ser considerados realizados en provecho o utilidad de esta ltima. Hasta la fecha, con la informacin trascendida en la mayora de los ilcitos se ve que solo hay un nimo de enriquecimiento personal por parte de los involucrados, pues en definitiva era ellos quienes reciban los bonos por los cumplimientos de metas, y eran ellos quienes se beneficiaban por los aumentos de valor que haban experimentado las acciones de La Polar. Era un negocio perfecto: por un lado reciban incentivos por el cumplimiento de ciertas metas (metas que se lograban mediante las repactaciones unilaterales) y por otro lado, perciban ingresos provenientes de las ventas de las acciones que tenan en La Polar. No obstante, tres de los ejecutivos formalizados, fueron acusados por los delito de lavado de activos de la ley sancionados en la ley 19.913 artculos 27 letra a) y b), especficamente en relacin al delio tipificado en el artculo 160 de la Ley General de Bancos, segn el cual

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El que obtuviere crditos de instituciones de crdito, pblicas o privadas, suministrando o proporcionando datos falsos o maliciosamente incompletos acerca de su identidad, actividades o estados de situacin o patrimonio, ocasionando perjuicios a la institucin, sufrir la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo. Segn consta en la investigacin, entre los aos 2006 y 2011 se solicitaron crditos a distintos instituciones bancarias, cuyos montos ascienden aproximadamente a treinta y tres mil millones de pesos en el caso del Banco de Crditos e Inversiones y nueve mil millones de pesos en el caso de CORPBANCA. Durante la re formalizacin de cargos, el Fiscal detall en cada uno de los ms de 50 crditos, cul de los cinco imputados apareca como solicitante, y el magistrado precis que cada ex ejecutivo ser juzgado segn sus solicitudes crediticias. Segn el fiscal Inostroza, los hechos dados a conocer en la formalizacin de diciembre dan cuenta de que estos crditos fueron solicitados con informacin "falsa y maliciosamente incompleta". Dichos crditos fueron solicitados en su calidad de representantes de La Polar, y fueron directamente en beneficio de esta ltima. Podemos concluir que el delito a que se refiere el artculo 160 de la Ley General de Bancos si fueron cometidos en beneficio o utilidad de la polar. Que el delito sea cometido por un sujeto relacionado . Las personas formalizadas por el delito descrito y sancionado en el artculo 160 de la Ley General de Bancos, son altos ex ejecutivos de La Polar: el ex Gerente General y Ex presidente; el ex Gerente de Productos Financieros, y la ex Gerente Corporativa.

2.2. Estudio de factibilidad de la inclusin del delito contra el medioambiente en el catalogo de delitos por los cuales las personas jurdicas responden penalmente.
Unas de las preocupaciones ms importantes de la Comunidad Internacional es, sin lugar a dudas, la proteccin del medio ambiente, debido al desgaste palpable de sus elementos y

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a los efectos nefastos que ello significa para el desarrollo de la vida en la Tierra, y especficamente para el desarrollo de la vida del ser humano. Consecuencia de esta preocupacin, se han celebrado diversos tratados internacionales sobre proteccin de medio ambiente. Entre ellos el Convenio Internacional para prevenir la Contaminacin de las Aguas del Mar por Hidrocarburos, firmado en Londres (1954); La Declaracin de Estocolmo sobre el Medio Humano (1972); La Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo (1997); y el Protocolo de Kioto sobre Calentamiento Global (1992). Consecuencia de estos Convenios han surgido una serie de declaraciones, resoluciones, tratados multi y bilaterales, en los cuales aparece como idea - fuerza la necesidad de sancionar penalmente y con independencia del rgimen administrativo, las graves infracciones a la regulacin ambiental de cada pas. Esta necesidad, en los trminos de la Comisin de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y la Justicia Criminal, debe traducirse en una activa participacin de la justicia criminal en la proteccin del medio ambiente y en la adopcin por parte de los Estados de disposiciones penales que impliquen: a) sanciones a infracciones que tuviese o pudiesen traer consecuencias para la Comunidad Internacional; b) sanciones a aquellas infracciones que pudiesen ser consideradas como graves delitos contra el medio ambiente en cualquier pas, entre los cuales debieran incluirse los relativos al patrimonio cultural, los relativos al manejo de desechos txicos y a la flora y fauna; y c) una modificacin a la tradicin romanista contraria a la responsabilidad penal de las personas jurdicas consideradas como un instrumento ineficaz para combatir los delitos graves contra el medio ambiente por que la gran mayora de los delitos de degradacin ambiental eran atribuible a entidades privadas y pblicas28. Por todo lo dicho anteriormente estimamos que hubiera sido conveniente que
28

Informe de la Reunin del Grupo Especial de Expertos sobre formas ms eficaces de Cooperacin

Internacional Contra la Delincuencia Transnacional (Viena 1993) y del Noveno Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, (El Cairo 1995).

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dentro del catalogo de delitos que dan lugar a la responsabilidad penal de las personas jurdicas, se incluyeran aquellos delitos que se cometieran contra el medio ambiente; teniendo adems presente que este es un bien jurdico que por sus caractersticas propias sufre los ataques ms graves e intensos desde las empresas y no desde las actuaciones estrictamente individuales. Para corroborar esta ltima afirmacin basta con revisar la jurisprudencia que existe al respecto; a modo de ejemplo, el 29 de mayo del presente ao, la Corte Suprema en sentencia Rol N8339-2009 conden la empresa Tribasa Cono Sur S.A por el dao ambiental producido por la explotacin de ridos en las riberas del ro Laja, realizando esta actividad sin adoptar los resguardos necesarios e incumpliendo los compromisos ambientales contrados, con lo que caus y causa un severo dao ambiental consistente en una importante variacin del Ro Laja en el sector intervenido por la actividad de extraccin de ridos que provoc el socavamiento de la ribera izquierda del ro como consecuencia de la desviacin de las aguas hacia esa ribera, con la prdida de terrenos cultivables en una extensin de 100 metros de ancho por 400 metros que se perdieron y que se sigue erosionando. La sentencia seala Que la responsabilidad por dao ambiental instituida en nuestro ordenamiento jurdico persigue que los responsables reparen a sus vctimas de todo dao, obligndolos especialmente a restaurar el paisaje deteriorado. La Ley n 19.300 en su artculo 51 inciso 1 establece un sistema de responsabilidad subjetivo, pues precepta que todo el que culposa o dolosamente cause dao ambiental responder del mismo en conformidad a la presente ley, sin perjuicio de lo cual en el mismo cuerpo legal, en su artculo 52 se instituye una presuncin de responsabilidad cuando existe infraccin a las normas de calidad ambiental, a las normas de emisiones, a los planes de prevencin o de descontaminacin, a las regulaciones especiales para los casos de emergencia ambiental o a las normas de proteccin, preservacin o conservacin ambientales establecidas en el citado cuerpo normativo o en otras disposiciones legales o reglamentarias.Agrega que: Conforme a la prueba rendida, apreciada sta conforme a las normas de la sana crtica, se encuentra acreditada la

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existencia del dao ambiental denunciado por la demandante, consistente en el socavamiento de la ribera izquierda del ro en el sector Paraguay y la erosin de la misma que afect a los predios ribereos en desmedro del hbitat natural con sectores de agua estancada que perduraban a la poca de la inspeccin personal del Tribunal, por lo que, existiendo una infraccin a las normas medioambientales por parte de la demandada, segn consta en la Resolucin Exenta N 060/02 de 18 de febrero de 2002, incorporada al proceso en respuesta del oficio dirigido a la Comisin Regional del Medio Ambiente de la Regin del BioBio, por medio de la cual se la sancion por el incumplimiento de las condiciones bajo las cuales fue aprobada la declaracin de Impacto Ambiental del proyecto Extraccin Mecanizada de ridos ro Laja, sector Paraguay, le corresponda a sta acreditar que no fue responsable del dao establecido. Desconocemos las razones en particular por las cuales el legislador opto por no incluir los delitos medioambientales dentro de los delitos que dan lugar a la responsabilidad penal de los entes morales, no obstante que dentro de las discusin parlamentaria se recibieron diversas opiniones en este sentido tal como lo indicamos anteriormente, es ms el Ministerio Pblico hizo llegar el Oficio FN n 482/2009, de fecha 18 de agosto de 2009, mediante el cual insisti en que debieran considerarse otras figuras delictivas, entre las cuales se cuenten aquellos delitos que afectan a la salud pblica y al medio ambiente.29 Sin duda unos de los problemas de asignar responsabilidad penal a las personas jurdicas por delitos contra el medio ambiente radican en que precisamente no existe una legislacin sistemtica que considere al medio ambiente como un todo. En efecto, nuestra normativa medioambiental est constituida normas de distintas categoras, desde normas de rango constitucional hasta decretos supremos. De la misma forma, no es posible, en la actualidad, hablar de un especifico delito contra el medio ambiente, sino

29

Historia de la ley 20.393, pagina 171.

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que por el contrario los delitos que existen se encuentran dispersos a lo largo de la legislacin ambiental existente en nuestro pas, y como consecuencia de ellos, dichos delitos no consideran el medio ambiente como un conjunto, sino que son delitos relativos a determinados elementos medio ambiente. As por ejemplo, la Ley General de Pesca y Acuicultura de 1989, dispone que el que introdujere o mandare introducir en el mar, ros, lagos o cualquier otro cuerpo de agua, agentes contaminantes qumicos, biolgicos o fsicos que causen dao a los recursos hidrobiolgicos, sin que previamente hayan sido neutralizados para evitar tales daos, ser sancionado con multa de 50 a 3.000 unidades tributarias mensuales. Si procediere con dolo, adems de la multa, la pena a aplicar ser la de presidio menor en su grado mnimo.30 En este caso el delito es propiamente contra un elemento del medio ambiente: el agua

Situacin actual. A continuacin las principales normas en esa materia. 1) Nuestra Carta Fundamental consagra en su artculo 8 El derecho a vivir en u medio ambiente libre de contaminacin. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza. La ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente. 2) La principal legislacin sobre la proteccin del medio ambiente est constituida por la ley 19.300.31

La ley 19.300 gira en base a diversos aspectos, los principales son: 1) En su artculo 2 establece una serie de definiciones legales ligadas al mbito
30

Artculo 135 de la ley 18.892 Ley general de pesca y acuicultura, Publicada en el Diario Oficial el 8 de

abril del ao 2010.


31

Ley 19.300 Ley General de Bases del Medioambiente, Publicada en el Diario Oficial el 3 de marzo del ao

1994.

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medio ambiental. Para todos los efectos legales dicho artculo define el medio ambiente como el sistema global constituido por elementos naturales y

artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones. 2) Regula el procedimiento para que las personas naturales y jurdicas presenten evaluaciones y declaraciones de impacto ambiental. 3) Consagra una serie de deberes del Estado. 4) Consagra una serie de derechos a favor de la ciudadana 5) Crea el Ministerio del Medio Ambiente. 6) En el ttulo III (artculos 52 al 63) se regula todo lo relativo al dao ambiental. El articulo 52 consagra el principio general en materia de responsabilidad por dao ambiental al establecer que: Todo el que culposa o dolosamente cause dao ambiental responder del mismo en conformidad a la presente ley. No obstante, las normas sobre responsabilidad por dao al medio ambiente contenidas en leyes especiales prevalecern sobre las de la presente ley. Sin perjuicio de lo anterior, en lo no previsto por esta ley o por leyes especiales, se aplicarn las disposiciones del Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil. Esta norma debemos complementarla con el artculo 52 de la misma ley el cual seala que Sin perjuicio de las sanciones que seale la ley, todo el que culposa o dolosamente cause dao al medio ambiente, estar obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley.

Por su parte el artculo 53 establece que producido dao ambiental, se concede accin para obtener la reparacin del medio ambiente daado, lo que no obsta al ejercicio de la accin indemnizatoria ordinaria por el directamente afectado. No proceder la

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accin para obtener la reparacin del medio ambiente daado cuando quien cometi el dao ejecut satisfactoriamente un plan de reparacin aprobado por la Superintendencia del Medio Ambiente. Las normas transcritas permiten sacar las siguientes conclusiones: 1) Que las personas jurdicas, pueden ser autoras del un dao al medio ambiente, desde que la norma habla de todo l que. 2) Que no obstante su eventual responsabilidad, esta se reduce solo en un reparar materialmente el medio ambiente, es decir, adoptar todas las medidas necesarias para restablecer el medio ambiente daado y evitar que sea nuevamente daado. Eventualmente podra verse expuesta a pagar una indemnizaron de perjuicios cumplindose los presupuestos previstos en la ley. Una buena alternativa hubiera sido que el artculo 1 de la ley 20.393 hubiera dispuesto que la responsabilidad penal que en dicha ley se establece, se extiende a las personas jurdicas cuando a estas les pueda ser imputada un dao al medio ambiente en conformidad al artculo 52 de la ley 19.300. 3) Fuera de la ley 19.300, existen unas series normas que directa o indirectamente protegen el medio ambiente.32

Proyectos presentados sobre la materia. Diversos han sido los proyectos de ley presentados en el Congreso y que de una u otra forma dicen relacin con el medio ambiente. Sin embargo, solo escogidos aquellos que han innovado en la materia estableciendo directamente delitos contra el medio ambiente considerando a este como
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Por mencionar algunas: el Decreto con Fuerza de Ley n 60 (1953) que crea el consejo consultivo de pesca

y caza; Decreto Ley 2222 (1978) que crea la ley de navegacin, Ley 20.293 que protege a los cetceos; Decreto 114 (2010) que promulga la convencin interamericana para la proteccin y conservacin de las tortugas marinas, Cdigo Penal articulo 497 n 17 y 21, Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades articulo 3 letra f.

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algo sistemtico. 1) El 3 de junio de 1998 se presento una mocin en la Cmara de Diputados que tipifica el delito medio ambiental. La mocin fue presentada por los diputados seores Juan Bustos Ramrez, Sergio Elgueta Barrientos, Francisco Encina Moriamez, Zarko Luksic Sandoval, Waldo Mora Longa, Sergio Ojeda Uribe, Anbal Prez Lobos, Jos Prez Arriagada, Ricardo Rincn Gonzlez, Leopoldo Snchez Grunert (Boletn 2177-12).33 El artculo primero de dicho proyecto de ley seala que el que cont raviniendo gravemente las normas primarias de calidad ambiental que establecen los valores de las concentraciones y periodos mximos o mnimos permisibles de elementos, compuestos, sustancias, derivados qumicos o biolgicos, energas, radiaciones, vibraciones, ruido o combinacin de ellos, cuya presencia o carencia en el ambiente pueda constituir un riesgo para la vida o salud de la poblacin, ser sancionado con la pena de presidio menor en su grado medio a mximo. Si la contravencin de las normas consigue un riesgo para la proteccin o la conservacin del medio ambiente, o la preservacin de la naturaleza, la pena ser de presidio menor en su grado mnimo a medio. El proyectos contempla algunas agravantes en caso que se produzca la muerte de alguna persona o se produzca un dao irreversible al medio ambiente. Nada dice sobre la responsabilidad que le cabria a as personas jurdicas que han intervenido en el hecho. El proyecto se encuentra actualmente archivado.34 2) El 21 de junio del ao 2006 ingresa a la Honorable Cmara de Diputados una mocin que sanciona los delitos contra el medio ambiente cometidos por las personas jurdicas. La mocin fue presentada por los diputados Clemira Pacheco Rivas, Denise Pascal Allende, Enrique Accorsi Opazo, Tucapel Jimnez Fuentes, Roberto Seplveda Hermosilla y Patricio Vallespin Lpez (Boletn 4256-12).35
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Servicio de informacin Legislativa (SIL), H. Congreso Nacional. Plataforma de consultas sobre estado de proyectos de ley, www.senado.cl.

Servicio de informacin Legislativa (SIL), H. Congreso Nacional.

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Los principales aspectos de dicho proyecto de ley son los siguientes: 1) Establece una modificacin al inciso 4 del Art. 1 del Cdigo Penal al agregar lo siguiente: Los hechos punibles pueden cometerse por personas naturales y por personas jurdicas. A continuacin crea el Art. 21 bis del Cdigo Penal el cual establece una serie de sanciones que se pueden imponer a las personas jurdicas, tales como: disolucin o cancelacin de la personalidad jurdica, suspensin temporal de las operaciones, multa, comiso, entre otras. 2) Crea el titulo XI del cdigo penal De los delitos relativos al medio ambiente el cual consta de 6 artculos (articulo 493-A, B, C, D, E y F). El Art. 493-A prescribe que Las personas naturales o jurdicas responsables de una actividad que en su operacin produzca un grave dao ambiental, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado medio en el caso de las personas naturales y suspensin temporal de las operaciones de por el plazo de 6 meses, adems de una multa de mil a cinco mil unidades tributarias mensuales en el evento que el responsable sea una persona jurdica. La pena ser el mximum de la sealada en el inciso anterior, si el grave dao ambiental a que se refiere el inciso anterior pone en serio peligro la vida o la salud de personas determinadas. Si el grave dao ambiental produce lesiones de las contempladas en el artculo 398 de este cdigo a una o ms personas, se aplicar la pena de presidio menor en su grado mximo en el caso de las personas naturales y suspensin temporal de las operaciones de la empresa por el plazo de un ao adems de una multa de cinco mil a diez mil unidades tributarias mensuales en el evento de que el responsable sea una

persona jurdica. La pena ser de presidio menor en su grado mximo a mayor en su grado mnimo en el caso de las personas naturales y suspensin temporal de las operaciones de la empresa por el plazo de dieciocho meses adems de una multa de 10 mil a 15 mil unidades tributarias en el evento que el responsable sea una persona jurdica, si las lesiones producidas son las del artculo 397 de este cdigo.

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Si el grave dao ambiental produce la muerte de una o ms personas, la pena ser de presidio mayor en sus grados mnimo a medio en el caso de las personas naturales y cancelacin de la personalidad jurdica adems de una multa de 15 mil a 20 mil unidades tributarias mensuales en el evento que el responsable sea una persona jurdica. Por su parte el articulo 493-F precisa que Para efectos de la tipificacin de delitos y aplicaciones de penas contempladas en este ttulo, se entender por medio ambiente al sistema global constituido por elementos naturales y artificiales, de naturaleza fsica, en permanente modificacin qumica o biolgica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones. A su vez se entender por grave dao ambiental, toda perdida, disminucin, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno ms de sus componentes. 3) Modifica el artculo 39 del Cdigo de Procedimiento Penal agregando que La responsabilidad penal se puede hacer efectiva tanto en personas naturales como en personas jurdicas. Actualmente el proyecto se encuentra en su primer trmite constitucional, y desde el 2006 a la fecha aun no pasa de la etapa inicial de Cuenta del Proyecto ante la Comisin de Recursos Naturales, Bienes Nacionales y Ambiente de la Cmara de Diputados.36

Propuestas para una nueva proteccin del medio ambiente en Chile, elaborada por la Comisin de Foro Penal.37 Esta propuesta de regulacin de los delitos contra el medio
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Plataforma de consultas sobre estado de proyectos de ley, www.senado.cl

Fundamentos y propuesta legislativa para una nueva proteccin penal del medio ambiente en Chile,

elaborada por la Comisin Foro Penal. En ese texto se desarrollan las ideas que sirvieron de fundamento a la propuesta de regulacin de los delitos contra el medio ambiente, preparada por la Secretara Tcnica de la Comisin Foro Penal, y que fueran acogidas prcticamente en su totalidad en el articulado del texto de

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ambiente fue preparada por la Secretara Tcnica de la Comisin Foro Penal, la cual fue acogida prcticamente en su totalidad en el articulado del texto de Anteproyecto de Cdigo Penal entregado al Presidente de la Repblica el da 18 de diciembre de 2005 y, recientemente, en un Proyecto de Ley separado de dicho Anteproyecto, presentado en el Congreso Nacional de Chile. La propuesta de la Comisin Foro Penal consta de trece artculos, cuyos principales ejes son: 1. Sanciona con penas privativas de libertad y multa a los administradores o responsables de un proyecto por los actos que all se sealan: a. Cuando en la ejecucin del proyecto o actividad se produzca un grave dao ambiental. La pena y la multa se aumentan en los siguientes casos: a. Si el grave dao ambiental pone en serio peligro la vida o la salud de personas determinadas; b. Si el grave dao ambiental produce lesiones de las contempladas en el artculo 85 y 87 N 2 de este cdigo a una o ms personas; c. si las lesiones producidas son las del N 1 del artculo 87; y 4. Si el grave dao ambiental produce la muerte de una o ms personas. i. Cuando por imprudencia en la operacin del proyecto o actividad se produzca un grave dao ambiental. ii. Cuando el proyecto o actividad constando con una autorizacin o certificacin ambiental para su operacin, produzcan un grave dao ambiental por el incumplimiento de las condiciones o exigencias bajo las cuales se les otorg la certificacin y los permisos
Anteproyecto de Cdigo Penal entregado al Presidente de la Repblica el da 18 de diciembre de 2005 y, recientemente, en un Proyecto de Ley separado de dicho Anteproyecto, presentado en el Congreso Nacional de Chile. Estas ideas y articulado propuestos fueron elaboradas, en una versin preliminar, en el marco del Proyecto FONDECYT 1010206-2001, sobre tratamiento penal de los delitos contra el medio ambiente en Chile, que dirigi el profesor Jean Pierre Matus Acua en la Universidad de Talca.

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correspondientes o que ponga en serio peligro la vida o la salud de una o ms personas determinadas o les provoque lesiones o muerte, iii. Cuando el proyecto o actividad que conforme a la Ley deba someterse al sistema de evaluacin de impacto ambiental, se ejecute o mande a ejecutar por dicho administrador o responsable sin hacerlo previamente, o que, habindose sometido al sistema de evaluacin de impacto ambiental, lo ejecute o mande a ejecutar en trminos diversos a los que fueron aprobados o autorizados. iv. Cuando el proyecto o actividad que sin la competente autorizacin extraiga, produzca, transforme, transporte, distribuya, venda, compre, importe o exporte, guarde o almacene sustancias txicas o peligrosas en cantidades tales que constituyan un serio peligro de grave dao ambiental. Las sanciones se aumentan en caso de que dicha infraccin implique serio riesgo para la salud o la vida de personas determinadas.

Se establece que para estos efectos, se entendern como responsables o administradores de una empresa, proyecto o actividad los que lo sean de hecho o de derecho y, especialmente, sus representantes, directores y gerentes. 2. Se consagra la responsabilidad de las personas jurdicas cuyos responsables o administradores sean condenados por alguno de los delitos previstos en este Ttulo. Las personas jurdicas sern sancionadas por el Tribunal que conozca de dicho delito, sin perjuicio de las sanciones civiles y administrativas

correspondientes, con una o ms de las siguientes medidas: a. Multa de entre trescientas a quince mil Unidades Tributarias Mensuales, de acuerdo a la gravedad de la infraccin y al patrimonio de la empresa

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sancionada; b. Revocacin de las autorizaciones infringidas; o c. Clausura definitiva del proyecto o empresa en que incide el delito; En todo caso deber decretarse adems la inscripcin de la sancin en un registro pblico especial que llevar la Contralora General de la Repblica. Un reglamento regular las formalidades de este registro, cuyas inscripciones debern ser tomadas en cuenta para evaluar la seriedad de las garantas de los proyectos o empresas sujetos por el Estado a concurso pblico o privado. Las medidas sealadas en este artculo slo se aplicaran cuando los delitos cometidos consistan en la infraccin de un deber impuesto a la persona jurdica en el desarrollo del proyecto o actividad de que se trate, o cuando de su ejecucin derive o pueda derivar un beneficio patrimonial para la empresa sancionada. Cabe hacer presente que no se consagra una responsabilidad penal de las

personas jurdicas. As lo deja claro el seor Jean Pierre Matus en este materia, el Proyecto no innova respecto de las reglas generales de nuestro ordenamiento, pero establece un rgimen paralelo de sanciones de carcter administrativo, aplicadas por el Tribunal que conoce del delito ambiental respectivo, consistente en fuertes multas, clausuras temporales o definitivas en caso de reincidencia, y la inscripcin en un sistema de Registro pblico que ha de tomarse en cuenta a la hora de evaluar nuevos proyecto o actividades de la persona jurdica sancionada.

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Conclusin.

Durante el estudio del tema nacieron ms interrogantes de las que en un inicio nos planteamos. Son muchas las aristas que tiene este tema y lamentamos no poder extendernos en este trabajo, pero nada obsta a que en un futuro lo podamos desarrollar ms extensamente. Inicialmente nos planteamos si acaso la responsabilidad administrativa y civil fracasaron en el intento de hacer efectiva la responsabilidad de la empresa en aquellos ilcitos en los cuales se hubiera vuelto involucrada, y por lo tanto se justifica utilizar la herramienta penal con la cual cuenta el Estado siendo que debe utilizarla en ultima instancia. La responsabilidad administrativa consideramos que no es la va adecuada, por un lado en nuestro pas las instituciones que fiscalizan en dicho mbito dependen del Poder Ejecutivo (Los Directores del Servicio Nacional del Consumidor, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la Superintendencia de Valores y Seguros y la Fiscala Nacional Econmica son nombrados por el Presidente de la Republica) lo cual no garantiza una autonoma en la investigacin, considerando a que a lo largo de nuestra historia gran parte de quienes ejercen altos cargos o funciones pblicas tienen a su vez empresas que contratan con el Estado. Que garanta dar a las personas de la Fiscala Nacional Econmica investigar o tratar con igualdad durante la investigacin a las empresas cuyos propietarios sean Ministros de Estado, miembros del Congreso Nacional o incluso el Presidente de la Republica. A pesar de lo anterior, consideramos que modificando la legislacin en cuanto al nombramiento de quienes dirigen dichas instituciones (por Alta Direccin Publica por ejemplo), en cuanto a una verdadera autonoma financiera y en el ejercicio de sus atribuciones, as como una efectiva aplicacin de la Ley de Transparencia, se puede solucionar el inconveniente aludido. Algunos han refutado lo anterior sosteniendo que debe crearse una nueva

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Institucionalidad Administrativa, consideramos que solo debe reforzarse lo ya creado. En cuanto a la responsabilidad civil, negamos que esta sea absolutamente dbil a la hora de hacer responsable a las empresas por sus ilcitos cometidos, debido a la integracin de instituciones nuevas tales como el la reparacin de daos punitivos, la condena civil contra grupos determinados por el dao causado por un miembro indeterminado de ese grupo, la responsabilidad extracontractual de carcter objetiva y el peso de la prueba en materia laboral. Por cuanto concluimos que el derecho penal como ultima ratio no se ha respetado al no explorar efectivamente otras herramientas. Consideramos que la Ley 20.393 frenara el uso excesivo de la Empresa como herramienta para evitar o disminuir las responsabilidades individuales. Si bien nada evita que se cometan ilcitos en el seno de una empresa, el imperativo de establecer mecanismos de prevencin de delitos se traducir en que muchos propietarios, gerentes y administradores de medianas y grandes empresas tomaran resguardos para no ver involucrado el patrimonio de estas ante eventuales sanciones penales. Finalmente. Creemos que la responsabilidad penal solo puede recaer en las personas naturales. Nuestro argumento no versa sobre la capacidad de actuar o de culpabilidad (discusiones que consideramos que sern eternas), sino, porque el Derecho Penal es una de las herramientas ms delicadas que posee el Estado. Se sostiene en pilares que no pueden ceder ante una realidad, pues existen herramientas alternativas y menos nocivas para enfrentar el problema. Se est exigiendo un deber de organizacin con la contrapartida de reproche por un defecto de organizacin. O sea, estamos sancionando a la persona jurdica (y por lo tanto, a trabajadores, a los socios, administradores y gerentes buenos y malos) por no haber adecuado la empresa a un ideal, siendo que en muchos casos quienes no podrn oponerse al actuar doloso de algunos ser por desconocimiento o impotencia e igualmente vern recaer la sancin penal sobre ellos. Algunos sostienen que la condena afectara a los involucrados inocentes de la misma manera como la sancin penal tiene consecuencias sobre los familiares del condenado,

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pero tal ejemplo no es procedente toda vez que la persona ver afectada su fuente laboral, su patrimonio y su honor, y no la de otro por muy cercano que sea. El establecimiento de la ley 20.393 respondi a una necesidad del Estado, el cual era cumplir con compromisos internacionales y no una necesidad de hacer responsables a las empresas de manera eficaz, proporcional y disuasiva. Prueba de ello es que nuestro pas ingreso a la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico cinco meses despus de la publicacin de la ley y que desde la publicacin de la ley a la actualidad no se ha ampliado el catalogo de delitos por los cuales las personas jurdicas responden penalmente a aquellos delitos y crmenes que se vinculan ms a la realidad nacional como es el caso de los delitos medioambientales y financiero, reiterando que debe ampliarlo si efectivamente el legislador chileno se tomo en serio la responsabilidad penal de las empresas. Aun as, demostracin de que no era una necesidad nacional es el hecho que hasta la fecha apenas se ha formalizado a una empresa y ninguna ha sido condenada aplicando la ley 20.393. El respeto por los Derechos Fundamentales y la proteccin del Ordenamiento Jurdico no solo se refleja en la creacin de nuevos estatutos y sanciones para los casos en que existan atentados contra la paz y orden social, sino en el respeto por los mecanismos vigentes, la imparcialidad, transparencia y justicia. No por crear ms leyes se crece y vive en una sociedad mejor.

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