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ACADMIE DES SCIENCES,BELLES-LETTRES ET ARTS

DE MARSEILLE

DROIT
(RITE

MUSULMAN
HANAFITE)

LE

MOULTAQA

EL

ABHEUR

Avec commentaireabrg du Madjama' el anheur

TRADUCTIONS

PAR
Consul de France,

H. SAUVAIRE
membre de la classe des Sciences

MARSEILLE
TYP. ET LITH. BARLATIER-FETSSAT Rue Venture, 19. PRE ET FILS,

1882

DROIT
(RITE

MUSULMAN
HANAFITE)

ACADMIE DES SCIENCES,BELLES-LETTRES ET ARTS


DE MARSEILLE

MUSULMAN DROIT
(RITE HANAFITE)

LE

MOULTAQA

EL

ABHEUR

du Madjma' el anheur Arec commentaire abrg

TRADUCTIONS

PAR

H.

SAUVAIRE

des Sciences Consul de France, membre de la classe

MARSEILLE
TYP. ET LITH. BARLATIER-FEISSAT Rue Venture, 19. PRE ET FILS,

1882

DROIT
( RITE

MUSULMAN
HANAFITE ).

LE MOULTAQA EL
Avec-commentaire

ABHEUR (1)
el anheur (2).

abrg du Madjma'
TRADUCTIONS

PAR H.

SAUVAIRE

Consulte France, membre de la classe des sciences.

de l'anne acadmique lectures faites dansdiversessances 1881-1882.

NOTA.

Ce qui

est

plac

entre

des

crochets

est extrait

du

du commentaire Moultaqa, anheur (2), d. de C. P., anne

intitul Madjma' 1276 de l'hgire.

el

LIVRE

DES VENTES.

La vente, dans (le langage de) la Loi, est l'change d'un bien (mal) contre un (autre) bien. P. 459 La vente est contracte [c'est--dire est produite et une acceptation lgalement ] par une offre (idjb)
(1) Par Ibrahim ebn Mohammad ebn Ibrahim el Halaby, mort en l'anne 956 (1150-51 de J.-C). (2) Ce commentaire a pour auteur Mohammad ebn Solaymn, appel Chaykhy zdeh, mort, d'aprs Hadji Khalifah, en 1078 (1667 de J.-C.) et, d'aprs El Mohebby, qui le dit fils de Snn, en 1068.

(qobol), exprimes au moyen de deux verbes au prvendu et j'ai achet, ou de toute trit, tels que j'ai autre manire qui indique leur signification; Et [elle est contracte aussi] par la dation rciproP. 460 que (ta'ty), qu'il s'agisse d'objets de prix ou d'une valeur infime ; ce qui est la vraie interprtation (essahh). [Par ces mots l'auteur veut mettre en garde contre l'opinion d'El Karkhy (1), qui dit qu'elle est conclue l'gard des objets d'une valeur infime et non de ceux de prix]. Si l'un [le vendeur] disait : Prends la chose tant et que l'autre [l'acheteur] rpondt : J'ai pris ou j'ai consenti, [la vente] serait valable (sahh). Lorsque l'un [des deux contractants] a fait l'offre, l'autre a le droit d'accepter toute la chose vendue, la totalit du prix, durant la sance, ou de la laisser, mais non [d'accepter, qu'il soit vendeur ou acheteur,] une partie l'exclusion de l'autre partie, moins que le prix de chacune d'elles n'ait t spcifi. Si celui qui a fait l'offre [qu'il soit vendeur ou acheteur] se rtracte, ou que l'un des deux contractants quitte la sance, avant l'acceptation, l'offre sera nulle (batal). Mais une fois que l'offre et l'acceptation ont eu lieu, P. 461 la vente est irrvocable (lazem), sans option de sance (2) (khyr medjls). [La vente] est valable l'gard de l'objet d'change montr [que ce soit la chose vendue ou le prix], sans qu'on en connaisse la quantit (gadr) et qu'on le dcrive (wasf) ; elle ne l'est pas pour tout autre. Elle est valable pour un prix payable immdiatement ou un terme certain (ma'lom),

(1) Abou'l Hasan 'Obayd Allah ebn Hosayn el Karkhy mourut en l'an 340 (951 J.-C). les contractants (2) C'est--dire que, la sance continut-elle, se trouvent lis l'un envers l'autre.

P. 462

Si, quelqu'un ayant achet au terme d'une anne [non dtermine], le vendeur retenait (mana') la chose vendue jusqu' l'expiration [de l'anne] et qu'en suite il la aurait droit au terme d'une autre livrt, [l'acheteur] anne [d'aprs l'imm (1)]. Les deux disciples (2) professent l'opinion contraire. Si le prix est mentionn en termes gnraux [c'est-dire qu'aprs en avoir dit le nombre, dix derhams de ville ni par exemple, on ne fasse aucune restriction de qualit] et que les monnaies aient une valeur intrinsque (mliyah) gale [de telle sorte que les unes ne soient pas suprieures aux autres, quoique leurs espces diffrent' de valeur] et un mme cours (rawdj), [la vente] sera valable et le nombre qui en a t fix sera obligatoire, qu'elle qu'en soit l'espce [c'est--dire que ce soit des units, des demies ou des tiers]. Si le cours en est diffrent, celle qui a le cours le plus lev sera due. Et si, tout en ayant un mme cours, elles diffrent de valeur intrinsque (3), [la vente] sera annulable (fasad), toutes les fois qu'on n'aura pas sppcifi [l'espce des monnaies]. [La vente] est valable en ce qui regarde les denres alimentaires (ta'm) et toute chose qui se mesure la mesure de capacit (makl) ou se pse (mawzon), la mesure (kayl) [pour ce qui est kayly] et au poids [pour ce qui est wazny] ; Et de mme [la vente de ce qui est kayly ou wazny est valable] forfait [djozfan (4)), si la vente est faite pour un genre diffrent. [La vente de ce qui est kayly est valable] aussi avec un rcipient ou [la vente de ce qui est [dtermin]

(1) C'est ainsi qu'Abou Hanifah est appel dans les ouvrages de droit du rite hanafte. (2) Abou Yousef et Mohammad. ajoute le Reudd el et le Bondoqy, (3) Comme le Chrify mohtr, IV, p. 26. (4) Litt. en bloc.

dont wazny] avec une pierre dtermine (mo'ayyan), .on ignore le poids (qadr). Si quelqu'un vend une sobrah [ou tas de denres] P. 463 un derham chaque sa', ce sera valable l'gard d'un sa' [seul], moins que le total des sa' qu'elle contient ne soit nomm. L'acheteur aura le droit de rescision en vertu de l'option, quand mme ce total serait, aprs cela [c'est-dire aprs la vente], mesur ou nomm, durant la sance. Si quelqu'un vend un troupeau [qat') de brebis un derham chaque brebis, [la vente] ne sera valable l'gard d'aucune des btes [du troupeau] ; Non plus que s'il avait vendu une toffe un'derham chaque coude. Telle est aussi (la rgle) en ce qui concerne toutes choses se vendant au nombre et dont les individus diffrent entre eux de valeur (ma'dod mota fwet (1)). Dans l'opinion des deux disciples, elle est valable l'gard de L'intgralit [de la chose vendue], dans tous ces cas [susmentionns : sobrah, troupeau, toffe et (ma'dod mota fwet]. Si quelqu'un vend une sobrah comme contenant P. 464 cent qafz, raison de cent derhams, et qu'ensuite [ayant t mesure] elle en contienne moins ou plus, l'acheteur prendra la quantit moindre pour la portion [du prix], ou rescindera [la vente]. correspondante ' L'excdant appartiendra au vendeur. A l'gard de ce qui se mesure la coude, [l'acheteur] prendra la quantit moindre, en payant le prix entier, ou rescindera. L'excdant lui appartiendra sans option pour le vendeur. S'il a t fait mention pour chaque coude d'une fraction correspondante (qest) du prix, [l'acheteur,]
(1) On nomme ainsi les choses susceptibles d'tre comptes et offrant en mme temps des diffrences de prix. C. C. ott. De la vente.

s'il veut, prendra la quantit moindre, au prorata, et, s'il veut, il la laissera. Il aura l'option dans les deux cas [c'est--dire en cas de manque et en cas d'excdant]. Il est valable de vendre dix parts (sahm) [plus ou moins] sur cent parts d'une maison [ou autre chose] ; il ne l'est pas d'en vendre dixcoudes sur cent coudes Les deux disciples professent que [suivant l'imm]. [la vente] est valable l'gard des unes et des autres [c'est--dire l'gard des parts et des coudes, quand la maison a cent coudes, attendu que dix coudes sur cent en reprsentent le dixime tout comme dix parts Sur cent]. Si quelqu'un avait vendu un 'edl [une balle] d'toffes comme contenant dix pices et qu'elle en contnt moins ou plus, la vente serait annulable. Si le prix avait t divis, [il en serait] de mme, P. 465 en cas de surplus [c'est--dire d'un nombre plus grand de pices]. [La vente] sera valable en cas de nombre infrieur pour la partie du prix qui lui correspond, et l'option sera laisse l'acheteur. Si quelqu'un vend une pice d'toffe comme tant de dix coudes, raison d'un derham chaque coude, l'acheteur la prendra [ dix derhams], en eut-elle dix et demie, sans option, et neuf [derhams], si elle en avait neuf et demie, avec option. Suivant Abou aura l'option pour la prendre Yousef, l'acheteur onze dans le premier cas, et dix, dans le second. D'aprs Mohammad, l'option lui sera laisse pour la prendre dans le premier cas, dix et demi, et clans le second, neuf et demi.

10

SECTION.

A TITRE [SUR CE QUI EST COMPRIS DANS LA VENTE, D'ACCESSOIRE ET CE QUI , SANS MENTION EXPRESSE, NE L'EST PAS. ]

P.

466

Les constructions et les clefs sont comprises dans la vente de la maison, sans mention expresse, de mme que les arbres dans la vente de la terre. Si l'achat d'un arbre avait lieu en termes gnraux sans qu'il ft dtermin que l'arbre est [c'est--dire achet pour tre coup ou maintenu perptuelle le terrain lui appartenant sa demeure], [suivant serait compris grosseur] [dans la vente], d'aprs Mohammad ; c'est l l'opinion prfre (el mokhtr). Abou Yousef est de l'avis oppos. Les cultures ne sont pas comprises dans la vente de la terre [sans mention expresse], non plus que les fruits dans la vente des arbres, moins qu'il n'en ait t fait une condition mme s'il a par l'acheteur, mentionn les droits (hoqoq) et les dpendances (marfeq (1)) : on dira au vendeur [dans le cas o ils ne seraient pas compris] : "arrache-les" [c'est--dire les cultures], ou "cueille-les" les fruits], [c'est--dire "et livre la chose vendue." Ne sont pas comprises non plus [dans la vente de la terre] des graines qui ont t' semes et n'ont pas encore pouss. Si, ayant pouss , elles n'ont pas [encore] de valeur, elles seront comprises [dans la vente]. L'opinion contraire [ savoir qu'elles n'y seront a t soutenue [par quelques docpas comprises] teurs].
(1) D'aprs le Reudd el mohtr, sont synonymes hoqoq et marfeq actives. IV, p. 33, les deux mots et dsignent les servitudes

11
P. 467

Si ou vend des fruits qui paraissent ou non entrs en maturation, ce sera valable, et l'acheteur les cueilde les lera immdiatement. S'il a mis pour condition laisser sur les arbres [jusqu' complte maturation, la vente] sera annulable, mme aprs qu'ils auraient atteint leur entier, dveloppement, contrairement l'opinion de Mohammad. De mme [est annulable] l'achat des cultures [avec la condition de les laisser sur pied]. Si [l'acheteur] laisse [sur les arbres] les fruits [non avec l'autorisation encore entirement dvelopps], du vendeur, mais sans en avoir fait une condition [au moment du contrat], la plus-value (zydah (1)) que les fruits mmes auront acquise lui appartiendra lgitimement. il fera l'aumne S'il les laisse sans sa permission, de cette plus-value. S'il les laisse aprs qu'ils ont atteint toute leur grosseur, [sans y avoir t autoris, jusqu' leur entire maturation,] il ne fera aucune aumne. S'il [l'acheteur] prend en location [les arbres], le sera nul [ba alat), et la plus-value louage (idjrah) lui appartiendra lgitimement. S'il prend en location la terre, pour y laisser les cultures [jusqu' ce qu'elles soient en tat d'tre moissonnes], [le louage] sera nul [pour ignorance de la dure] et la plus-value qu'elles acquerront ne constituera pas pour lui un bien lgitime. P. 468 Si, avant la prise de possession, l'arbre produisait d'autres fruits [aprs l'achat de ceux qui s'y trouvent], la vente serait annulable. Si c'tait aprs la prise de possession, [l'acheteur et le vendeur] en deviendraient [ cause co-propritaires du mlange de la proprit de l'un avec celle de l'autre]. La dclaration (qaul) de l'acheteur [accompagne

(1) Le Kans

emploie le mot fadl.

12 de son serment] fera foi quant la quantit (qadr) des fruits nouveaux. Si quelqu'un avait vendu des fruits [sur un arbre] en en exceptant (un nombre de) livres (artl) certain (ma' lom), [la vente] serait valable. Suivant quelques docteurs, elle ne le serait pas. Il est permis (yadjoz) [de vendre] le bl, [l'orge et les lentilles, alors qu'ils se trouvent encore] dans les pis, si la vente est faite pour un produit d'un genre diffrent. P. 469 (Il en est) de mme des fves dans leur corce, du et riz, du ssame et aussi des amandes, des pistaches des noix dans leurs coques. de la numration, Le salaire du mesurage, du de la chose vendue pesage et de l'ensemencement celui du triage des sont la charge du vendeur; le prix et de leur pesage espces qui reprsentent incombe l'acheteur. Dans la vente d'une marchandise pour un prix (taman) [c'est--dire pour des derhams et des dinars], celui-ci sera livr en premier lieu, si [la vente] n'est pas faite terme. Dans la vente d'une marchandise pour une marchandise [ce qui constitue la moqyadah (l'change)], ou d'un prix pour un prix [ce qu'on appelle la vente sarf (le change)], les deux doivent tre livrs simultanment.

P. 470

CHAPITRE DES OPTIONS (Khyrt). L'option de condition [c'est-(khyr ech-chart) dire celle qui a pour motif une condition] est valable en faveur de chacun des deux contractants et de tous

13 -

deux ensemble, trois jours, pas plus, moins que [celui qui s'est rserv le droit d'option] ne ratifie [le P. 471 contrat] dans les trois [jours]. Chez les deux disciples, elle est permise [pour plus de trois jours], si un dlai certain, quel qu'il soit, a t spcifi. Lorsque [un individu] a achet [une chose] la condition que, s'il n'acquitte pas le prix dans le dlai de trois jours, il n'y aura pas de vente, [la vente] sera valable ; [elle ne le sera] pas, [s'il a t stipul] jusqu' quatre [jours], moins que l'acheteur n'acquitte [le prix] dans les trois [jours]. Mohammad professe que le dlai de quatre [jours] et plus est permis. L'option du vendeur empche la chose vendue de sortir de son patrimoine (meulk) : si donc l'acheteur en prend possession et qu'elle prisse, celui-ci sera tenu de sa valeur (qtmah). de l'acheteur L'option n'empche pas [la chose vendue de sortir du patrimoine, du vendeur] : en consquence si elle prit en la possession de l'acheteur, celui-ci sera tenu du prix. [Il serait] de mme [oblig de payer le prix], si elle avait contract [en sa possession] un dfaut; toutefois [lorsque la chose vendue sort du patrimoine du vendeur, dans le cas o l'option est stipule en faveur de l'acheteur], elle n'entrera pas [dans le patrimoine de l'acheteur], l'opinion des deux contrairement P. 472 disciples [car d'aprs eux elle ne saurait rester sans propritaire]. Si donc il avait achet sa femme l'option, le et, s'il a mariage (nkhj ne serait pas annulable, cohabit avec elle, il aura le droit de la rendre, attendu aura eu lieu en vertu du que [la cohabitation] mariage, except quand il s'agit de la fille vierge [car celle-ci ne peut tre restitue] ; et si elle accouchait pendant le dlai [de l'option], elle ne deviendrait pas son omm walad (1).
(1) Cette expression son maitre. dsigne l'esclave devenue mre du fait de

14 -

S'il avait achet son proche parent (qarb) l'option, " Si avoir dit : je deviens propriou un esclave, aprs taire d'un esclave, il sera libre", ils ne seraient pas affranchis. de [l'esclave] achete Aprs la menstruation dans le l'option, [lorsqu'elle a eu cette menstruation] dlai de l'option, il n'y aura pas de retraite de continence (1). Il n'y aura pas non plus de retraite de continence pour le vendeur, si l'esclave lui est restitue en vertu de l'option. Si l'acheteur l'option, aprs avoir, avec l'autorisation du vendeur, pris possession de la chose vendue, la mettait en dpt chez ce dernier et qu'elle prit, ce serait pour le compte du vendeur, attendu que, comme la proprit n'existait pas, la prise de possession s'est vanouie par la restitution. Si [l'esclave] autoris faire le commerce (madon) achetait une chose l'option et que son vendeur le librt du prix [dans le dlai de l'option], son option persisterait et il aurait la facult de rdhibition [en vertu de l'option], attendu qu'il est investi du droit juridique (wlyah) de ne pas devenir propritaire. Si un tributaire (demmy) achetait d'un autre tributaire du vin l'option et que, pendant la dure de son achat serait nul, de celle-ci, il se fit musulman, du peur qu'il ne devnt, lui musulman, propritaire vin par la ratification. Les deux disciples professent l'opinion contraire sur P. 473 toutes ces questions [depuis "si donc il avait achet" jusqu'ici]. Celui qui jouit de l'option ratifiera [la vente] en prsence ou en l'absence de son co-contractant ; mais il ne la rescindera qu'en sa prsence, contrairement l'opinion d'Abou Yousef.

C'est la retraite de continence (1) Esstebr. femme qui a eu des relations illgitimes.

impose toute

15 Consquemment s'il la rescinde [en l'absence de son et que celui-ci en ait connaissance co-contractant] dans le dlai de l'option, elle sera rescinde ; dans le cas contraire [c'est--dire s'il n'en a pas connaissance dans le dlai, mais au contraire aprs son expiration], le contrat sera parfait (tamm) implicitement [puisque la rescision n'a pas t parfaite]. Le contrat est encore parfait par la mort de celui qui jouit de l'option [et celle-ci ne se transmet pas aux hritiers]. du dlai d'option. [Il l'est] de mme par l'expiration Il est parfait aussi par (l'exercice du droit de) premption dont la chose vendue [avec la condition d'option] est la cause. Enfin, il est parfait par tout acte indiquant l'assentiment, tel que l'action de monter une bte pour un P. 474 autre motif que pour l'essayer, la cohabitation, l'affranchissement pur et simple et ceux qui viennent sa suite. Si l'acheteur stipule l'option en faveur d'un tiers, [cette condition] sera permise. Quel que soit celui des deux [c'est--dire de l'acheteur et du tiers ou du vendeur (1)] qui ratifie ou rescinde [la vente], ce sera valable. Si l'un [de ceux en faveur de qui l'option a t convenue d'entre les deux contractants et le tiers] ratifie et prend, et que l'autre rescinde [la vente], on aura gard au premier nonc [que ce soit un rejet (radd) ou une ratification] ; si les deux noncs [la ratification et la rescision] ont lieu en mme temps, c'est la rescision [qni sera prise en considration]. Si [un individu] ayant vendu deux esclaves en se rservant l'option [pour trois jours] l'gard de l'un des

(1) Les mots ou du vendeur sont ici de trop, ainsi que l'indiquent l'alina suivant et le texte correspondant du Kanz-'Ayny. Le Reudd el mohtr (IV, p. 57) ne laisse aucun doute sur ce point.

16 deux, a dtermin celui sur lequel portera l'option et spar le prix affrent chacun, [la vente] sera valable. Dans le cas contraire [c'est--dire s'il n'a pas spar le prix et dtermin l'esclave sur lequel doit porter [elle ne le sera] pas. l'option], de dtermination L'option [khyr et-ta'yn), qui consiste vendre l'une de deux ou trois choses, la P. 475 condition que l'acheteur prendra celle qu'il voudra, est permise. Elle n'est pas permise l'gard dplus de trois [choses]. Il est fait cette option la mme restriction de dure avec la mme divergence qu' l'option de condition, [entre l'imm et les deux disciples]. La chose vendue est une seule [des deux ou trois choses dont il s'agit dans la prsente hypothse] et le reste constitue un dpt (amnah) [entre les mains de l'acheteur]. Au cas donc o, l'acheteur ayant pris possession du un vice, tout, l'un des objets prirait ou contracterait la vente deviendrait obligatoire [pour le prix] l'gard de cet objet, et le restant serait dtermin pour le dpt. sera Si le tout prit, [en sa possession], l'acheteur oblig de payer la moiti du prix total [s'il y avait deux objets] ou le tiers [s'il y en avait trois]. n'a pas le [L'acheteur . l'option de dtermination] droit de rendre le tout, moins que l'option de condition n'y ait t adjointe. et celle pour vice (khyr L'option de dtermination si el 'ayb) se transmettent l'hritier [c'est--dire celui en faveur de qui elles ont t stipules venait mourir], mais non [l'option] de condition. Si deux [hommes] achetaient [une chose] avec la condition de jouir tous deux de l'option et que l'un d'eux consentt [ la vente], l'autre ne pourrait (la) rejeter, l'opinion des deux disciples. contrairement La mme divergence existe au sujet de l'option pour vice et [de l'option] d'inspection (khyr er-royah).

P.

476

Si quelqu'un achetait un esclave la condition qu'il ft boulanger ou crivain, et que le contraire se rdu prix ou (le) vlt, il le prendrait pour l'intgralit laisserait.

SECTION. [ SUR L'OPTION D'INSPECTION. ]

P.

477

Si quelqu'un achte ce qu'il n'a pas vu, la vente sera permise ; mais il aura le droit de le rendre lorsqu'il le verra, tant qu'il n'y aura rien eu [de la part de l'acheteur] qui annule son option, mme s'il l'a accept avant [de le voir]. Il n'y a pas d'option pour celui qui vend ce qu'il n'a pas vu. L'option d'inspection est annule par les mme faits qui annulent l'option de condition, savoir : lorsque celui qui jouit de l'option a rendu lui-mme la chose dfectueuse, ou qu'elle a t atteinte d'un dfaut, en sa possession [avant l'inspection, alors que ce dfaut est comme l'amputation de la main ; car irrparable, l'ayant prise sans dfaut, il est empch de la restituer atteinte d'un vice] ; lorsqu'il lui est impossible de rendre une partie de la chose ; lorsqu'il a dispos de la chose de telle manire que la rescision soit impossible , comme l'affranchissement pur et simple (i'tq) et ceux qui viennent sa suite ; ou que le mode dont il en a dispos a confr un droit un tiers, comme la vente faite en termes gnraux [c'est-dire sans la restriction de l'option], le gage et le louage [ainsi que la donation avec livraison]. la disposition, de la Quant ce qui [c'est--dire part de l'acheteur, qui] confre un droit un tiers, comme la vente avec option, l'exposition en vente 2

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(moswamah), la donation sans livraison, [cette disposition] annule [l'option d'inspection] aprs [c'est--dire aprs l'inspection], non avant. du visage de l'esclave suffit [pour l'exL'inspection du tinction de l'option (1) ] ainsi que [l'inspection] devant et de la croupe de la bte de somme. Pour la brebis destine servir de nourriture, il est absolument ncessaire de la palper; quant celle rserve la reproduction, des mamelles est indisl'inspection pensable. de l'extrieur de la pice d'toffe qui L'inspection n'a pas de bordure est suffisante, et celle de sa bordure, si elle en a une. de la maison, [Il est suffisant] de voir l'intrieur mme si on n'en examine pas les chambres. Zofar (2) est d'opinion qu'il est indipensable d'en examiner les chambres ; c'est sur cette opinion que se basent auls fetwas. jourd'hui Si l'on voit une partie de la chose vendue, on aura P. 478 l'option quand on verra le restant. Quant ce qui est offert la vente sur chantillon, comme ce qui est mesur et ce qui est pes, l'inspecde la totalit. tion d'une partie quivaut l'inspection A l'gard de ce qui est comestible, il faut qu'on le gote. faite par l mandataire (wakl) charg L'inspection de l'achat ou de la prise de possession [de la chose vendue] est suffisante, mais non celle opre par l'enChez les deux disciples, ce dernier voy (rasol). [c'est--dire l'envoy] est assimil au mandataire. sont valables et, P. 479 La vente et l'achat de l'aveugle quand il est acheteur, il jouira de l'option ; celle-ci s'teint (yasqat), lorsque l'aveugle a palp, senti ou

(1) F soqot el khyr. (2) L'imm Zofar ebn Hodayl ebn Qays, un des disciples les plus capables d'Abou Hanfah, fut nomm qdy d'El Basrah, o il tait n, et o il mourut en l'anne 158 (774-5), g de 48 ans.

19 -

got la chose vendue, s'il s'agit de celles susceptibles d'tre connues l'aide de ces sens. Il lui sera fait l description de l'immeuble ('aqr). Celui qui, ayant vu l'une de deux pices d'toff, les achte et voit ensuite l'autre [qu'il trouve dfectueuse], aura le droit de les prendre ou de les restituer toutes ls deux, mais non de rendre l'une d'elles. Celui qui, ayant vu une chose et l'ayant achete ensuite [quelque temps aprs], la trouve modifie, aura le droit d'option; sinon [c'est--dire Si la qualit qu'il avait vue en elle ne s'est pas modifie, il ne l'aura] pas. Si les deux [contractants] sont en dsaccord sur sa la dclaration du vendeur fera foi [apmodification, puye de son serment, et l'acheteur aura fournir la preuve testimoniale] ; si [c'est] sur l'inspection, la dclaration de l'acheteur [accompagne de son serment fera foi]. P. 480 Si quelqu'un achte une balle d'toffes d'Ez-Zott [ville de l'Inde] et qu'il en vende ou donne une pice et la livr, il aura le droit de la restituer [C'est--dire de restituer ce qui en reste], pouf vice, mais non par option' d'inspection ou de condition.

SECTION.
[ SUR L'OPTION POUR VICE (Khyr el 'ayb). ]

faite puremerit et simplement [m tlaq) de sans la Condition d'tre irresponsable [c'est--dire tout vice] implique ncessairement l'tat sain de la chose vendue. Consquemment si quelqu'un trouve un dfaut dans la chose qu'il a achete, il aura le droit de la restituer ou de la prendre, mais pas de la garder (imsk) en

vente

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diminuant le prix, si ce n'est avec le consentement de son vendeur. Tout ce qui entrane une diminution de prix pour les commerants est un dfaut ('ayb). Tels sont la fuite (ibq) [qui signifie, en terme de jurisprudence, que l'esclave mle ou femelle se cache de son matre par esprit de rbellion], ft-ce mme une distance infrieure un voyage, de la part d'un jeune (esclave) dou de raison [c'est celui qui mange et boit seul], et de mme le vol [de la part du jeune (esclave) dou de raison], et l'acte d'uriner au lit [de la part du jeune esclave dou de raison]. Chez le grand, ils constituent un autre vice. Si donc il fuyait, ou volait, ou urinait [au lit], dans son enfance, chez le vendeur, et qu'ensuite il recomment chez l'acheteur, durant le mme ge [c'est-dire dans son enfance], celui-ci aurait le droit de le rendre pour ce motif [c'est--dire pour chacun de ces P. 481 dfauts]. Si [l'esclave a fui, vol ou urin chez le vendeur pendant son enfance, et] recommence ensuite [chez l'acheteur], aprs avoir atteint l'ge de pubert, [il ne le restituera] pas;la folie, quelque ge qu'elle existe (1) [c'est--dire pendant l'enfance ou l'ge mr]. En consquence si (l'esclave) avait t fou dans son enfance [chez le vendeur] et qu'il le ft redevenu [chez l'acheteur, durant le mme ge ou une fois grand, (l'acheteur) aurait le droit de le rendre en raison de ce dfaut ;la mauvaise haleine ; l'odeur ftide des aisselles; l'union sexuelle illgitime (zn) et l'accouchement qui en serait rsult, [chacun de ces quatre constitue] un vice dans l'esclave femelle (djryah), non dans l'esclave mle [gholm), moins que cela [la mauvaise haleine et l'odeur ftide des aisselles] ne soit le rsultat d'une maladie. La menstruation continue est un vice, et de mme

(1) Motlaqan.

Litt.

Sans aucune

restriction

(d'ge).

21 l'absence de menstruation,chez une fille d'au moins dixsept ans. Cela [c'est--dire la continuation ou l'absence de menstruation] est connu au moyen de la dclaration de l'esclave. Et consquemment elle sera restitue, si [ sa dclaration] vient s'ajouter le refus du vendeur de prter serment, avant ou aprs la prise de possession. C'est l l'interprtation exacte. L'infidlit (keufr) est un vice dans l'un et dans l'autre [c'est--dire chez l'esclave mle et chez l'esP. 482. clave femelle], et de mme la canitie, les dettes, la toux ancienne, les poils et l'eau dans l'oeil. Si donc il se manifeste un dfaut ancien [c'est-dire qui existait chez le vendeur], aprs qu'il en est survenu un autre [chez l'acheteur], ce dernier aura son recours pour la moins-value. Tel serait le cas pour une pice d'toffe dans laquelle, aprs l'avoir achete et coupe, [l'acheteur] dcouvrirait une dfectuosit : il n'aurait pas le droit de rdhibition ; [au contraire, il recourrait pour la moins-value, ainsi qu'il vient d'tre dit], moins que le vendeur ne consentt (re) prendre l'toffe dans cet tat. En effet, celui-ci le vendeur] a ce droit, [c'est--dire de [c'est--dire la (re) prendre ; car l'empchement (emtn) reposait sur son droit; or, par l'acceptation, il teint son l'avait vendue [aprs droit]. Et mme si l'acheteur qu'est survenu un autre dfaut], son recours [pour la moins-value] s'teindrait (saqat). P. 483 Mais si [l'acheteur, aprs l'avoir coupe], cout l'toffe ou la teint en rouge, ou mlange le sawq (vendu) avec du beurre, et qu'ensuite une dfectuosit s'y rvle, il aura son recours [contre le vendeur] pour sa moins-value, et le vendeur n'aura [en aucune manire] le droit de reprendre cet objet [quand bien mme l'acheteur et cela par respect y consentirait, pour la Loi, cause de l'existence de l'usure]. Et mme si [l'acheteur] vendait la chose [c'est--dire l'toffe cousue ou teinte en rouge, ou le sawq mlang

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avec le beurre], aprs en avoir vu le dfaut, son recours ne s'teindrait pas. Si l'acheteur affranchissait [l'esclave] gratuitement posthume, vendu, s'il [lui] accordait l'affranchissement ou s'il faisait [de l'esclave femelle] une omm walad, [avant d'avoir connaissance du vice ; car aprs il n'avet qu'ensuite le vice se rvlt rait plus de.recours] il aurait son recours pour la moins-value provenant du vice], De mme [il aura son recours pour la moins-value cause par le vice], s'il se rvle [un dfaut ancien], aprs la mort de l' (esclave) achet. S'il affranchit pour de l'argent [l'esclave vendu] ou le tue, il n'aura de recours pour rien. De mme [il n'aurait pas de recours pour la moinsvalue], s'il mangeait les denres en tout ou en partie [alors qu'elles taient contenues dans un seul rcielles taient contenues dans pient. Si, au contraire, deux rcipients, et qu'aprs avoir mang ou vendu ce qui se trouvait dans l'un des deux, il et connaissance de la dfectuosit qui existait dans tout cela, il aurait le droit de restituer le restant, sa part correspondante du prix], ou si, aprs qu'il a revtu l'toffe, il dcouvrt le celle-ci se dchirait [et qu'ensuite dfaut], il n'aurait pas de recours [pour la moinsvalue]. Les deux disciples sont de l'opinion contraire. P. 484 Si, ayant achet des oeufs, des noix, des pastques, des concombres ou des cornichons, il les trouve gts (fsed), mais qu'il lui soit possible d'en tirer quelque utilit, il aura son recours pour leur moins-value ; du [il aura son recours] pour l'intgralit sinon, prix]. S'il en trouvait une faible partie [telle qu'un ou deux pour cent] mauvaise, la vente serait valable; sinon [si la partie n'tait pas faible, mais au contraire considrable], elle serait annulable [ l'gard du tout] et il aurait son recours pour l'intgralit du prix. Si quelqu'un (re) vend [ un autre] ce qu'il a achet

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le lui restitue pour [cause de] et que (ce dernier) dfectuosit, en vertu d'une sentence rendue sur aveu, il le rendra refus de serment ou preuve testimoniale, son vendeur ; et s'il l'avait accept de son plein son prepas [c'est--dire gr, il ne le lui rendrait mier vendeur]. Si quelqu'un, aprs avoir pris possession de ce qu'il a achet, prtend en justice qu'il y a un dfaut, il ne sera pas contraint (l yodjbar) d'en payer le prix ; au [l'existence du dfaut] l'acheteur contraire, prouvera ou dfrera le serment son vendeur. Mais s'il dit : P. 485 "Mes tmoins sont absents", il paiera [le prix], au cas que son vendeur jure. Ce dernier sera tenu du dfaut (1), s'il refuse de jurer, Si quelqu'un [c'est--dire l'acheteur] prtend que l' [esclave] achet par lui s'est enfui [et si le vendeur en premier lieu la preuve qu'il s'est nie], il fournira enfui (tant) chez lui ; ensuite son vendeur prtera serment que, par Dieu ! il l'a vendu et livr et que jamais il n'a pris la fuite, ou bien que, par Dieu ! il son encontre pour la n'a pas le droit de rdhibition cause qu'il [l'acheteur] ou bien encore (son prtend; serment sera conu ainsi) : "Il n'a jamais pris la fuite (tant) chez toi." Il ne jurera pas [en disant] que, par Dieu ! il l'a vendu sans qu'il et ce vice, ou qu'il l'a vendu et livr sans qu'il et ce vice. En ce qui regarde la fuite de l'[eselave] grand, il jurera ainsi : "Par Dieu! il n'a pas pris la fuite depuis qu'il a. atteint l'ge viril." ne produisant L'acheteur pas la preuve testimoniale qu'il a pris la fuite (tant) chez lui [acheteur], le vendeur jurera, suivant les deux disciples (2), qu'il n'a
(1) Lazam el 'ayb. IV, p. 88, fait observer qu'il serait (2) Le Reudd el mohtr, Cette expresplus correct de dire l'unanimit (ettfqan). sion, soit dit en passant, s'applique l'accord entre Abou Hanfah et ses deux disciples et aussi l'accord entre les quatre chefs d'cole, Comp. Moultaqa, p. 579.

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pas connaissance qu'il ait pris la fuite (tant) chez lui n'a Il y a divergence sur l'opinion de l'imm. l'[acheteur]. Si [le vendeur] refuse [le serment], suivant les deux disciples, [il deviendra constant que l'esclave a pris la fuite (tant) chez l'acheteur et] le serment lui sera comme dfr une seconde fois [pour la rdhibition], on vient de le voir. Si le vendeur disait, aprs la prise rciproque de a pris aprs que l'acheteur possession [c'est--dire possession de l'objet vendu et le vendeur du prix] : Je t'ai vendu cette chose avec une autre", et que l'acheteur rpondt : Non, [tu me l'as vendue] seule," de l'acheteur] la dclaration de celui-ci [c'est--dire ferait foi [accompagne de son serment]. De mme [la dclaration de l'acheteur ferait foi], si taient d'accord sur la quanles deux (contractants) tit (qadr) de la chose vendue et en contestation au sujet de ce dont il a t pris possession (el maqbod). Si quelqu'un, ayant achet deux esclaves la fois (safqatan) [c'est--dire en un seul contrat] et pris possession de l'un d'eux, trouvait un vice dans celui dont il a pris possession ou dans l'autre, il les restituerait Mais il ne ren[ensemble] ou les prendrait [ensemle]. un vice, si ce dra pas tout seul celui- qui est attendu n'est lorsque le vice s'est rvl apres la prise de possession des deux. Si [l'objet vendu consistant en une chose kayly ou P. 486 un dfaut dans wazny d'une seule espce] il trouvait une partie de la chose kayly ou wazny, aprs la prise ou la prendrait en de possession, il la restituerait entier [avec son dfaut]. cela [c'est--dire Suivant l'option quelques-uns, entre rendre le tout ou le prendre a lieu] si [la chose vendue] n'est pas dans deux rcipients ; sinon [c'est-le cas sera le dire si elle est dans deux, rcipients] mme que celui des deux esclaves [de sorte qu'il

25 rendra seul le rcipient dans lequel se trouve le dfaut]. Si une partie de la chose [kayly ou wazny] tait revendique aprs la prise de possession, il n'aurait pas le droit de restituer ce qui reste, contrairement (ce qui se passe pour) la pice d'toffe. Le fait [de la part de l'acheteur] d'avoir mdicament la chose atteinte d'un vice, aprs avoir vu le vice, et celui de l'avoir monte (constituent) un acquiescement ; mais s'il l'avait monte pour la rendre [au vendeur], la conduire l'abreuvoir ou lui acheter son fourrage, en cas d'absolue ncessit, [ce ne serait] pas [un acquiescement]. Si [l'esclave vendu] subissait l'amputation de la main aprs que [l'acheteur], en a pris possession, ou s'il tait mis mort pour une cause qui existait chez le vendeur, [l'acheteur] le rendrait [dans le cas d'amputation] et en (re) prendrait le prix ; [dans le cas qu'il et t mis mort, il n'y aurait pas de restitution, mais il (re) prendrait le prix]. Suivant les deux disciples, [il ne le rendra pas, au contraire] il aura son recours pour la diffrence de valeur (fadl) qu'a l'esclave, suivant qu'il est voleur ou non, ou homicide ou non, si l'acheteur n'a pas eu connaissance du vice, lors de l'achat; sinon [c'est--dire s'il en a eu connaissance], il n'aura pas de recours. P. 487. Si (l'esclave) avait pass [par ventes successives] en diverses mains et qu'il subt l'amputation en la possession du dernier [acheteur, les vendeurs auraient recours les uns contre les autres [suivant l'imm], comme dans le cas de revendication ; suivant les deux disciples, le dernier [acheteur] recourra contre son vendeur, mais son vendeur [c'est--dire le vendeur de l'acheteur, ne recourra] pas contre son (propre) vendeur [comme pour le dfaut]. Si quelqu'un avait vendu la condition d'tre irresponsable de tout dfaut, ce serait valable, quand bien des dfauts. mme il n'aurait pas fait l'munration

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Cette irresponsabilit [barah] comprend le vice nouvellement survenu avant la prise de livraison ; telle est l'opinion d'Abou Yousef, contraire celle de Mohammad.

P, 488

CHAPITRE DE LA VENTE ANNULABLE (Fsed).

La vente de ce qui n'est pas un bien (ml) ou pour ce qui n'est pas un bien est nulle (btel), comme le sang, la bte morte [de mort naturelle] et l'homme libre. De mme [est nulle] la vente de l'esclave mre de l'enfant du matre (omm walad) et (celle) de l'affranchi posthume ; De mme, la vente de l'affranchi contractuel, moins que celui-ci ne la ratifie ; De mme,la vente d'un bien dont l'usage est interdit par la loi (ml ghayr motaqawwam) (1), tel que le vin et le porc, pour le prix [reprsent par les derhams et les dnrs, qu'il soit payable comptant ou terme] ; De mme, la vente d'un esclave (qenn) qu'on joint un homme libre et d'une bte gorge qu'on joint une bte morte [de mort naturelle], mme si le prix de chacun a t spcifi, [suivant l'imm ; ] pour les deux disciples, [la vente] sera valable l'gard de l'esclave et de la bte gorge, si le prix a t spcifi. [La vente] est valable l'gard d'un esclave [qenn) qui a t joint un esclave [mamlok) affranchi pos(1) Cf. la dfinition de cette expressiondans le Reudd el mohtr, t. IV, p. 100sub fine.

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thume [appartenant au vendeur] ou [qui a t joint] un esclave (qenn) appartenant un autre [que le vendeur], au prorata du prix (b 'l hessah). De mme [la vente est valable] l'gard d'un patriP. 489 moine (meulk) qui a t joint un bien immobilis exacte. [toaqf), d'aprs l'interprtation La vente des marchandises [c'est--dire ['ard) tout ce qui n'est pas le numraire (1)] pour le vin ou est annulable [en ce qui concerne les rciproquement marchandises], De mme leur vente [c'est--dire la vente des marchandises] pour le porc [est annuable en ce qui concerne les marchandises et nulle en ce qui regarde le porc, comme l'gard du vin]. Il n'est pas permis de vendre des oiseaux dans l'air, ni des poissons qu'on n'a pas encore pchs ou qu'on aurait pchs et jets dans un vivier d'o on ne pourrait les retirer sans un expdients ou bien qui y sesans qu'on et ensuite raient entrs d'eux-mmes, ferm l'ouverture par laquelle ils auraient pntr. Si, aprs les avoir pchs, on les y a jets [c'est--dire dans le vivier] et qu'on puisse les prendre sans un expdient, [la vente en] est valable. [Il n'est] pas [permis] de vendre le part (haml), les produits natre d'un animal(ntdj (2) ); [l'auteur

Litt. le prix. (1) Taman. ainsi : a Le haml est le foetus s'exprime (2) Le commentateur et le ntdj, le habal el habalah (le fruit de celles qui (djann) le el mohtr, sont grosses, Kazsimirski). D'aprs le Reudd le ntdj du ntdj, c'est--dire ntadj est le habal el habalah, en parlant d'une bte ou d'un tre humain. Comp. aussi le Ntdj ici me parat signifier 2 p., p. 23, Kans-'Ayny. Sidi le produit, de l'accouplement, exactement (incertain) Khalil (Prcis de jurispr., Paris, 1855, p. 141) se sert du mot nasalat, qui veut dire engendrer ou enfanter, et aussi nasl, postest rit, enfants ou petits, ligne-. Ordinairement natadjat : enfanter, mettre bas, en employ comme synonyme de waladat parlant des esclaves et des animaux.

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des Dorar (1) considre la vente du ntdj comme nulle et celle du haml comme annulable] ; et le lait dans les mamelles. De mme [il n'est pas permis de vendre] les perles dans les coquillages et la laine sur le dos des brebis, contrairement l'opinion d'Abou Yousef [dans ces deux cas]. [Il ne l'est] pas [non plus] de vendre la viande sur la brebis [car il se peut qu'elle soit maigre ou grasse] ; un coup de filet; une poutre [dtermine] dans une coude ( d'une pice P. 490 un toit; prendre) d'toffe [que la division endommagerait, comme une chemise], mme s'il a t mentionn qu'on la couperait [attendu qu'elle ne peut-tre livre qu'avec un dommage]. Mais si (le vendeur) arrachait la poutre [dtermine] ou coupait la coude (de l'toffe) et en faisait la livraison avant la rescision [faskh), la vente redeviendrait valable (sahh). [ N'est pas permise] non plus la [vente] mozbanah, qui est la vente des fruits sur les dattiers pour une mesure gale, au juger, de dattes cueillies ; Ni la mohqalah, qui est la vente du bl dans son pi pour une mme mesure, au juger, de bl ; Ni la vente au toucher (molmasah), au lancer (monbadah), ou au jet de pierre [ilq el hadjar), de telle renchrissent l'envi sur faon que deux individus une marchandise et la vente devient irrvocable, ou la marchandise, ce l'acheteur l'a touche [c'est--dire qui constitue la vente molmasah], ou il a plac sur elle une pierre [ce qui est la vente au jet de pierre],

el behr sur les prin(1) Il s'agit sans doute ici des Dorar cipes drivs du droit par le cheikh Chams ed-dyn Abou-'Add ed-DeAllah Mohammad ebn Elys el Qounawy (d'Iconium) Cet ouvrage mort en l'anne 788 (1386 J.-C). mechqy, Hanafite, Voyez aussi plus a eu un grand nombre de commentateurs. du commentaire loin, p. 533 du texte, o il s'agit des Dorar, Kanz.

29 ou bien encore le vendeur la lui a lance [c'est--dire la marchandise ; cette vente porte le nom de vente la monbadah. Ces ventes se pratiquaient du temps du paganisme ; elles ont t interdites par le Prophte] ; Ni la vente d'une pice d'toffe sur deux, si ce n'est avec la condition que l'acheteur prendra celle des deux qu'il voudra ; Ni la vente des pturages, ni leur louage ; Ni [la vente] des abeilles, sans ruches, contraireP. 491 ment l'opinion de Mohammad ; Ni [la vente] des vers soie et de leurs cocons. Suivant Abou Yousef, la vente est valable l'gard des vers soie, s'ils sont avec la soie. Au sujet des cocons, il y a de lui [c'est--dire d'Abou Yousef] deux opinions. D'aprs Mohammad [dont l'opinion est aussi celle des trois imms (1) ], la vente tant des vers soie que des cocons est permise sans restriction [motlaqan). C'est l'opinion prfre [pour les fetwas] ; Ni la vente de l'esclave fugitif, si ce n'est en faveur de quelqu'un chez qui on croit qu'il se trouve. [Si, aprs que le matre a vendu son esclave, celui-ci revenait de la fuite, ce contrat ne serait pas parfait. C'est de ce cas que l'auteur dit : ] Si donc l'esclave retourne avant la rescision, la vente ne se transformera pas en valable. Suivant quelques uns, elle se transformera ; Ni [la vente] du lait de femme [qu'elle soit de condition libre ou esclave], mme aprs qu'on l'aurait trait. Abou Yousef la dclare valable l'gard du lait de l'esclave ; Ni [la vente] des soies du porc ; toutefois on est libre (yobh) de s'en servir pour coudre les chaussures [ou dans un but analogue], cause de la ncessit. Les soies du porc rendent impure l'eau en petite quantit, dans l'opinion d'Abou Yousef [qui est la prfre], non dans celle de Mohammad ;

(1) Ech-Chf'y,

Mlek et Ebn Hanbal.

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Ni [la vente] des cheveux de l'tre humain. (Il n'est pas permis mme) de les utiliser, non plus' qu'aucune des parties de son corps ; P. 492 Ni la vente des peaux de btes mortes (de mort naturelle), avant le tannage ; mais il est permis [de les vendre] aprs et d'en tirer profit. Toutefois on. vendra leurs os et on les utilisera, de mme que leurs nerfs, leurs cornes, leur laine, leurs crins [cha'r] et leurs poils [wabar), De mme [on vendra] les os des lphants, contrairement l'opinion de Mohammad. Il n'est pas permis de vendre un haut ('olo) (1) qui est tomb [c'est--dire que la vente de l'emplacement qu'occupait le haut est nulle, aprs sa chute, soit que la chambre du bas soit tombe ou non, puisque, aprs sa dmolition, il ne reste au vendeur que le droit d'lvation [haqq et-ta' ally), ce qui ne constitue pas un bien ; car le bien est ce qu'on peut mettre l'abri donc sans objet (2) et (ihrz). La vente demeurerait consquemment elle est nulle]. Ni [la vente] du conduit d'eau (masl) et a donation; mais la vente et la donation sont valables l'gard d'un chemin (tarq) ; Ni la vente d'un individu (chakhs), comme tant une esclave femelle, alors que c'est un esclave mle. Si un bouc et que ce ft quelqu'un vendait (soi-disant) une chvre , ce serait valable ; mais (l'acheteur) aurait l'option ; Ni l'achat de ce qu'on a vendu, un [prix] infrieur celui auquel on l'a vendu, avant d'avoir touch [tout] le (premier) prix. P. 493 De mme [il n'est pas permis] au vendeur de (r)acheter [ce qu'il vendu, alors que ce qu'il vendu se trouvait] avec d'autres objets; son premier prix,

(1) C'est--dire un tage suprieur. (2) Litt. Ne rencontrerait pas son lieu.

-31avant que celui-ci ait t remis ; son (r)achat est valable l'gard des autres objets, pour leur portion correspondante du prix. Il n'est pas permis d'acheter de l'huile sous la condition de la peser avec son rcipient et d'en dduire pour chaque rcipient une quantit dtermine [cinquante ratls, par exemple] ; mais si l'on met pour condition de dduire un poids gal celui du rcipient, la chose sera valable [car c'est une condition que le contrt implique ncessairement]. Si [le vendeur et l'acheteur ] sont en dsaccord sur le rcipient et sa contenance (qadr), la dclaration de l'acheteur [accompagne de son serment] fera foi. Si un musulman donnait l'ordre un demmy de vendre ou d'acheter du vin, ce serait valable, contrairement l'opinion des deux disciples. De mme [cette divergence existe] pour le cas o un autre de quelqu'un en tat d'ihrm ordonnerait vendre sa chass [qu'il faite avant l'ihrm]. Si un infidle (kfer) achetait un esclave musulman ou un qor'n, ce serait valable, mais il serait contraint de renoncer leur proprit (1). P. 491 La vente avec une condition que le contrat implique ncessairement est valable, comme la condition que l'acheteur aura la proprit (de la chose vendue), [la condition que l'acheteur paiera le prix et celle que le vendeur livrera la chose vendue, car de semblables conditions n'ajoutent rien, mais elles renforcent les obligations qu'engendre le contrat]. De mme [elle est valable] avec une condition que le contrat n'implique pas ncessairement et qui n'est utile aucun [des deux contractants], telle serait la condition de ne pas (re)vendre la bte de somme vendue. Si la vente tait faite avec une condition que le contrat n'implique mais renfermant pas ncessairement,

(1) Litt. de les faire sortir de sott patrimoine;

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une utilit pour l'un des deux contractants ou pour une chose vendue capable de revendiquer [cette uticette elle [c'est--dire lit, tant un tre humain], telle serait la vente d'un vente] serait annulable; esclave avec la condition que l'acheteur lui accordera l'affranchissement pur et simple (i'tq), ou posthume ou [la vente] ou contractuel (moktabah), (tadbr), d'une esclave, avec la condition que l'acheteur en fera une omm walad. Si l'acheteur l'affranchissait [c'est--dire l'esclave], la aprs l'avoir achet condition de l'affranchir], vente deviendrait valable, et consquemment le (paiement du) prix serait obligatoire [pour l'acheteur, Suivant les deux disciples, elle ne suivant l'imm]. redeviendra pas [valable] et par consquent (le paiement de) la valeur (qmah) sera obligatoire [pour l'acheteur]. Telle serait aussi la condition que le vendeur fera travailler [l'esclave] son profit pendant un mois, ou qu'il habitera [la maison vendue], ou ne livrera [la chose vendue] qu'au bout du mois (1), ou que l'acheteur lui fera un prt de consommation d'un derham, ou un prsent ; Ou [telle serait la condition] que le vendeur taillera la pice d'toffe et en coudra un vtement et une chemise, ou qu'il coupera une chaussure, ou qu'il la garnira de courroies. La chose est valable l'gard de la chaussure, par une application plus bienveillante de la loi (estehsn (2) ). Il n'est pas permis de vendre une esclave en exceptant son part (hamlh) ; Ni de vendre, (payable) au nrouz [quinoxe de au mihridjn printemps], [quinoxe d'automne], au

(1) Ila rs ech-chahr. (Dfinitions), (2) D'aprs Djordjny Laisser de ct le qis (la dduction ce qui est plus doux et plus commode

cette expression analogique) pour pour les gens;

signifie adopter

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P. 495 carme des chrtiens et . la rupture du jene des juifs, si les deux contractants ne connaissent pas ces poques. Il n'est pas permis non plus de vendre (payable) la moisson, au battage, la vendange, la tonte, au retour des plerins [parce que l'on n'est pas certain des poques auxquelles auront lieu ces vnements, attendu qu'ils avancent ou retardent]. Mais le cautionnement (kafalh) consenti pour ces poques est valable [parce que l'ignorance est faible]. Si donc celui en faveur de qui il a t spcifi renonce (asqat) au terme qui rend [la vente] annulable, avant son chance, [c'est--dire avant l'arrive du terme qui rend la vente annulable et avant la sparation des parties contractantes, la vente] sera valable. [Il en serait] de mme, si quelqu'un vendait d'une manire absolue [non restreinte par ces chances] et qu'ensuite il fixt ces poques comme termes. [Ce serait valable en effet attendu que ce serait l fixer le terme de la dette et non (du paiement) du prix].. Si quelqu'un vend sa part (nasb) d'une maison, [la vente] sera permise, si les deux contractants savent combien elle s'lve, contrairement l'opinion d'Abou Yousef. Suivant Mohammad, il suffit que l'acheteur en ait connaissance.

SECTION.
( RGLES QUI GOUVERNENT LA VENTE ANNULABLE (fscd) ET LA VENTE NULLE (btel).)

La prise de possession par l'acheteur, avec l'autorisation de son vendeur, de la chose vendue en vertu d'une vente nulle, ne l'en rend pas propritaire : elle la chose vendue] constitue un dpt [c'est--dire 3

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(amnah) entre ses mains, suivant une partie des docteurs ; il en est responsable, suivant ls autres, pour P. 496 le prix d'achat. D'aprs un jurisconsulte,, la premire opinion [celle du dpt] serait celle de l'imm, et la seconde [la responsabilit (daman)], celle des deux disciples. Ce jurisconsulte s'appuie sur la divergence (qui existe entre Abou Hanfah et les deux disciples) o il aurait t vendu un propos de l'hypothse affranchi posthume (modabbar) ou une omm walad, dont la mort serait survenue ensuite en la possession l'acheteur de l'acheteur. En effet, suivant l'imm, l'opinion n'aura rien rembourser, contrairement des deux disciples. S'il prenait possession de la chose vendue en vertu avec l'autorisation de son d'une vente annulable, vendeur, explicite [comme au cas que l'acheteur prt possession de l'objet, sur son ordre, pendant ou aprs la sance], ou implicite [comme au cas (dallatan) qu'il en prit possession pendant la sance du contrat, sans que le vendeur le lui dfendt, (et) avant la sparation], alors que chacun des quivalents de la vente [la chose vendue et le prix] consiste en un bien (mal), en sorte qu'il serait tenu, il en devindrait propritaire, au cas que la chose en cas de perte [c'est--dire vendue prt en la possession de l'acheteur] de remettre une chose rellement [c'est--dire matriellement et idalement] semblable [ celle vendue], quand il s'agit de choses dont les semblables existent [comme ce qui est kayly ou wazny] ou idalement [semblable], la valeur de la chose comme la valeur [c'est--dire vendue], quand il s'agit de choses qmy (1) [comme les animaux et les marchandises ('ard)]. Chacun des deux [contractants] a le droit (2) de

(1) Qmy se dit de toute chose qui ne se retrouve pas dans le commerce, moins que ce ne soit avec une diffrence de prix. fait observer qu'il fallait dire l'obliga(2) Le commentateur tion.

35 rescinder la vente avant et aprs la prise de possession [par l'acheteur], tant que [la chose vendue] continue d'exister en la proprit de l'acheteur, lorsque la cause d'annulabilit (fasd) se trouv dans l'essence mme (1) du contrat, comme la vente d'un derham pour deux derhams. Si la cause d'annulabilit consiste en une clause qui ne doit pas tre introduite (zd (2)), telle que la clause de faire au vendeur un cadeau [par exemple], il en est de mme [chacun a sparment le droit de rescision], avant la prise de possession ; mais aprs celle-ci, le droit de rescision appartient celui en faveur de qui la condition t convenue, et non celui qui la subit. P. 497 [Aprs la rescision] le vendeur ne (re) prendra pas la chose vendue jusqu' ce qu'il en ait restitu le prix si le vendeur vient [ l'acheteur]. Consquemment mourir [aprs la rescision de la vente], l'acheteur aura le plus de droit retenir (habs) ce qu'il a achet, jusqu' ce qu'il en ait rcupr le prix. Le bnfice (rabh) du prix [en (qu'il retirera) derhams et en dnrs] de la chose vendue appartient lgitimement (tb) au vendeur, aprs la prise rciproque de possession ; mais le bnfice (que l'acheteur retirera) de la chose vendue [ne constituera] pas [un bien lgitim] pour l'acheteur : il devra donc en faire l'aumne. Est galement acquis lgitimement le bnfice (retir) d'une somme (ml) paye au demandeur, sur sa les rclamation en justice, alors mme qu'ensuite deux (parties adverses) [c'est--dire le demandeur et le dfendeur] auraient reconnu sincrement le mal fond de la rclamation et que la somme aurait t restitue, aprs que le demandeur en a retir un bnfice.
(1) Fi solb, litt. Dans la moelle. (2) Litt. Excdante, de trop.

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Si l'acheteur vend ce qu'il a achet en vertu d'un achat annulable, [sa vente] sera valable. Il en serait de mme, s'il avait affranchi ou donn P. 498 et livr [l'esclave ainsi achet]. Le droit de rescision [qu'avait l'acheteur] est teint et [par chacun de ces actes, vente, affranchissement donation avec livraison] et [l'acheteur] doit la valeur de la chose vendue. Si [l'acheteur] faisait des constructions dans une maison qu'il a acquise en vertu d'un achat annulable, ou des plantations [dans une terre], il en devrait la valeur [c'est--dire la valeur de la maison ou de la terre]. Au dire des deux disciples, il enlvera les constructions et les plantations. Abou Yousef, dans une relation que Mohammad a rapporte d'aprs l'imm, doute qu'il y ait obligation de payer la valeur [de la maison] ; Mohammad ne doute pas [de cette obligation, dans sa relation rapporte par lui d'aprs l'imm (1) ]. Il est blmable de pratiquer le nadjach [lequel consiste augmenter le juste prix (2), sans vouloir acheter et dans le but d'exciter les dsirs d'autrui] ;
furent rapportes sur l'autorit d'Abou (1) Des traditions Yousef par Mohammad ech-Chaybny, qui fut son lve en mme temps que celui d'Abou Hanifah. (Ebn Khallikan's, biogr., Dict. IV, p. 273.) On lit dans Hadji Khalifah, II, p. 5534, de Mohammad : propos du Djm' es-saghr ech-Ghaybny Chams el ammah es-Sarakhsy (+ a. 490) dit dans son commentaire du Djm' es-saghr que le motif pour lequel Mohammad composa son livre fut celui-ci : Lorsqu'il eut achev de composer ses autres ouvrages, Abou Yousef lui demanda de rdice qu'il avait retenu de lui ger un livre dans lequel il runirait parmi ce qu'il lui avait relat comme recueilli (de la bouche) d'Abou Hanifah. Aprs l'avoir achev, il le lui prsenta : A merveille, dit Abou Yousef, Abou 'Abd Allah a trs-bien retenu de moi, si ce n'est qu'il s'est tromp sur trois questions. Je ne me suis pas tromp, rpondit mais c'est toi qui Mohammad, as oubli la relation rapporte d'aprs toi (er-rwyah). el metl, c'est--dire le prix qu'aurait une chose (2) Taman semblable.

de demander De renchrir (saum) [c'est--dire acheter un prix lev] sur l'offre d'autrui [c'est-dire sur l'offre faite par autrui d'acheter un prix modique], lorsque les parties sont tombes d'accord et qu'il ne reste plus entre sur un prix [dtermin elles que le contrat ( conclure)] ; D'aller la rencontre des approvisionnements apP. 499 ports au march [denres, animaux, etc.] lorsqu'il en rsulte un dommage pour les habitants de la ville. [Toutefois si cela ne cause aucun prjudice aux habitants de la ville, parce qu'ils n'ont pas besoin de ces il n'y, a pas de mal le faire, approvisionnements, moins que, dissimulant aux arrivants le vritable prix ce de la ville, on n'achte d'eux un prix infrieur dernier, ce qui est blmable] ; Pour le citadin, de vendre au bdouin [ou pour le compte du bdouin] dans le dessein de pousser la hausse des prix, en un temps de disette; Et de vendre au moment de l'appel la prire du vendredi. [Il n'est] pas [blmable] de vendre celui qui donne un prix plus fort [lorsque le prix n'a pas (encore) t arrt entre les parties]. La vente est valable dans tous ces cas [c'est--dire dans tous les cas qui viennent d'tre mentionns de" " Il est blmable de juspratiquer le nadjach puis qu'ici]. de deux jeunes esclaves Si quelqu'un est propritaire (mamlok) ou d'un grand et d'un jeune , dont l'un soit trs-proche (1) ( dou rehm mohram) parent de l'autre, il sera blmable pour lui de les sparer [avant l'ge de pubert, par vente, donation, etc.], sans un motif lgitime (haqq mostaheqq) ; mais la vente contrairement est valable [dans ce cas galement],

(1) C'est le degr de parent drait le mariage illicite.

qui, entre sexes diffrents,

ren-

38

l'opinion d'Abou Yousef, quand il s'agit de la parent de mre enfant, dans une relation [rapporte de lui], et annulable dans tous les cas, suivant une autre [relation]. S'ils taient grands tous les deux, rait de les sparer. rien n'empche-

CHAPITRE
DE LA RSILIATION A L'AMIABLE (Iqlah).

P.

500

Elle est valable moyennant deux mots (1) dont l'un au futur, contrairement l'opinion de Mohammad [qui met pour condition que les deux mots soient au prtrit, comme pour la vente]. Elle est subordonne (tatawaqqaf a' la) l'acceptation [en sance, comme la vente]. Elle constitue, l'gard de tout autre que les deux d'aprs le consentement gnral (idjcontractants, m'), une vente nouvelle, et, leur gard, aprs la prise de possession, une rescision (faskh) [du contrat]. En consquence, s'il n'est plus possible d'en faire une rescision, la rsiliation l'amiable sera nulle. Dans l'opinion d'Abou Yousef, c'est une vente; consquemment s'il n'est plus possible d'en faire une vente, ce sera une rescision, et s'il n'est plus possible [d'en faire (ni) une rescision (ni) une vente] la rsiliation l'amiable sera nulle. Suivant Mohammad, c'est une rescision : si donc celle-ci n'est plus possible, ce sera une vente, et s'il n'est plus possible [d'en
(1) Le Reudd el Mohtr, IV, p. 144 porte : Moyennant deux mots au prtrit, ou dont l'un est au futur. Notre texte doit sans doute tre rectifi ainsi.

39 -

P. 501 faire (ni) une vente, (ni) une rescision], la rsiliation l'amiable sera nulle. La rsiliation amiable, avant la prise de possession, est une rescision en ce qui concerne les choses meuen ce qui concerne les bles et autres [c'est--dire meubles et les immeubles , dans l'opinion d'Abou Hanfah et de Mohammad; suivant Abou Yousef, c'est une vente nouvelle l'gard des immeubles ('aqr) ]. Consquemment si on y convenait [c'est-d'un prix supdire dans la rsiliation l'amiable] rieur au premier ou d'un genre diffrent, cette condition serait nulle et le premier prix, obligatoire (lala condition zem). Chez les deux disciples, (chart) serait valable, si [la rsiliation l'amiable] avait lieu aprs la prise de possession, et on ferait de la rsiliation une vente [nouvelle], S'il a t convenu un prix moindre [que le premier], sans que la chose ait t atteinte d'un dfaut [chez encore l'acheteur], le premier [prix] sera obligatoire [dans l'opinion d'Abou Hanfah et de Mohammad] ; pour Abou Yousef] on fera [de la rsiliation l'amiable,] une vente et [la condition] sera valable mme si [la chose vendue] a t atteinte d'un vice [chez l'acheteur], [La rsiliation l'amiable] n'est pas valable, aprs que la chose vendue a enfant, contrairement l'opinion des deux disciples. La perte du prix n'empchera pas [la rsiliation au contraire, la perte de la chose vendue amiable]; [l'empchera]. La perte d'une partie [de la chose vendue] empchera [la rsiliation amiable] au prorata de la quantit (qadr) de cette partie [par rapport la totalit].

40

CHAPITRE
DE LA VENTE ET DE LA VENTE A BNFICE A PRIX ( Morbahah (Tawlyah).

RDUIT

La morbahah est la vente de ce qu'on a achet, au prix de revient et un surplus [zydah). La tawlyah est la vente [de ce dont on est propriP. 502 taire], au prix de revient, sans augmentation ni diminution. La wad'ah (la vente perte) est la vente un prix infrieur au prix de revient. Ces ventes ne sont valables qu'autant que le premier prix est une chose fongible (1) [telle que le derham et le dnr, ce qui est kayly et ce qui est wazny] ou se trouve dans le patrimoine [meulk) de celui qui veut acheter, et que le bnfice (rabh) est connu. Il est permis de joindre au capital (2) [rs el ml) le salaire (eudjrah) du dgraissage, de la teinture, de la bordure [trz), de la frange, de la conduite des moutons et du courtier; toutefois on dira [aprs avoir " La chose me le salaire de ces tous travaux]: joint revient tant ", et non : " Je l'ai achete [ tant] ". On ne joindra pas sa dpense personnnelle d'entretien, ni les salaires du berger, du mdecin, du professeur et le loyer du magasin. Si l'acheteur vient dcouvrir le dol (khynah) P. 503 [du vendeur], dans la vente bnfice [soit par la preuve testimoniale, soit par l'aveu ou le refus de serment du vendeur], il aura l'option entre prendre la chose pour la totalit de son prix [qui est celui qui a t nomm] ou l'abandonner [si l'abandon est possible].
(1) Metly, c'est--dire qui se retrouve dans le commerce diffrence de prix. (2) C'est--dire le premier prix. sans

41 Si [le dol est dcouvert] dans la vente prix cotant, du prix le montant du l'acheteur dduira (yaheutt) dol ; ce qui est (conforme ) la dduction analogique [qis) dans la vente perte. dans ces deux D'aprs Abou Yousef, il dduira, espces de vente [celle bnfice et celle prix cotant], le montant du dol ainsi que la portion de bn ce montant, fice correspondante clans la vente bnfice. [Par exemple, quelqu'un a dit : J'ai achet cette toffe pour dix [derhams] , et il l'a vendue bnfice pour quinze ; ensuite il s'est rvl que le dduira vendeur l'avait achete pour huit : l'acheteur le montant du dol, soit deux derhams, et dduira en au montant du outre du bnfice ce qui correspond un seul derham. En consquence il dol, c'est--dire prendra l'toffe pour douze derhams.] Suivant Mohammad, il aura l'option [entre prendre pour tout le prix ou abandonner], dans- les deux ventes [c'est--dire dans la vente bnfice et celle prix cotant]. Si [la chose vendue] prissait [aprs la manifestation de l'option, dans la vente bnfice], avant la restitution [au vendeur] ou que la rescision ft empche [parce qu'il est survenu un empchement la restitudu prix [nomm] serait obligatoire tion], l'intgralit [et l'option serait teinte] l'unanimit. Si quelqu'un achte une chose dix [derhams] et une vendue quinze, il l'achte qu'aprs l'avoir seconde fois dix, il la vendra bnfice pour cinq [et dira: Elle me revient cinq ]. S'il l'a rachete cinq, il ne pourra oprer la vente bnfice [c'est-- dire que, quand le bnfice absorbe (estaghraq) le prix, il ne pourra absolument pas vendre la chose bnfice, suivant l'imm] ; d'aprs les deux disciples, il pourra vendre bnfice pour le dernier prix, sans aucune restriction [soit que le bnfice absorbe le prix, comme dans la seconde hypothse, ou qu'il ne l'absorbe pas, comme dans la premire].

42

Si un esclave autoris faire le commerce (madon) et endett (madyon) fait un achat pour dix [derhams] et vend son matre pour quinze, ou vice versa [de telle manire que le matre achte pour dix, par exemple, et vende son esclave autoris et dont le passif absorbe l'actif, pour quinze], il [le matre dans la premire hypothse, l'esclave dans la seconde] pourra faire une vente bnfice pour dix [et dira : La chose me revient dix ]. la moiti acheSi un commandit P. 504 (modreb) tait [quelque chose avec l'argent de la commandite] pour dix derhams et qu'il le vendit au commanditaire (rabb el ml) pour quinze, le commanditaire pourrait vendre bnfice pour douze et demi. [Il dira : La chose me revient douze et demi. ] [Celui qui veut vendre bnfice] pourra faire cette sans vente sans dclaration [c'est--dire (bayn) dclarer qu'il a achet la chose en bon tat pour tel elle a t atteinte chez lui d'un prix et qu'ensuite dfaut], si la chose vendue tait devenue borghe, ou si l'esclave, qui n'tait plus vierge, avait eu des rapports sexuels, ou si la pice d'toffe avait t troue par des rats ou atteinte par le feu ; mais si l'oeil avait t arrach, ou si, tant vierge, l'esclave avait eu des rapports sexuels, ou si l'toffe s'tait coupe par suite du pliage et du dpliage, la dclaration serait obligatoire Si quelqu'un ayant achet terme vend bnfice si quelqu'un, sans dclaration [c'est--dire ayant achet une toffe terme pour dix derhams, la vend comptant avec un bnfice d'un derham, sans le dclaait connaissance de son rer, et qu'ensuite l'acheteur dol, ce dernier aura l'option : s'il veut, il restituera aura l'acheteur l'toffe, et, s'il veut, il l'acceptera], fait prir [la chose venl'option. Mais si [l'acheteur] due] et qu'ensuite il ait connaissance [que le prix tait du prix payable terme], il sera tenu de l'intgralit [nomm]. Il en est de mme de la vente prix cotant.

43

Si on achetait en un seul march deux pices d'toffe les deux, il serait blmable pour cinq [derhams] de vendre l'une d'elles bnfice pour cinq, sans [en faire la] dclaration. P. 505 Si quelqu'un vend prix cotant [une chose] pour le (prix) auquel elle lui est revenue [ou pour le (prix) auquel il l'a achete], sans en avoir fait connatre l'acheteur [durant la sance] le montant (qadr) [c'est-dire combien elle lui est revenue, la vente] est annulable [pour ignorance du prix. Il en est de mme de la vente bnfice]. S'il le lui fait connatre durant la sance, (l'acheteur) aura l'option [entre la prendre et la laisser].

SECTION. [SUR L'EXPOS DE LA (RE) VENTE AVANT LA PRISE DE POSSESSIONDE LA CHOSE VENDUE, LA LIBRE DISPOSITION DU PRIX, L'AUGMENTATION, LA DIMINUTION, ETC.]

La vente des choses mobilires, avant qu'on en ait pris possession, n'est pas valable. [c'est-Elle est valable l'gard des immeubles dont la perte n'est dire que la vente d'un immeuble pas craindre est valable avant qu'on en ait pris possession, suivant Abou Hanifah et Abou Yousef,] l'opinion de Mohammad. contrairement Si quelqu'un achte une chose kayly la mesure du mesurage], il ne lui [c'est--dire sous la condition sera pas permis de la vendre, ni de la manger, jusqu' ce qu'il la mesure [une seconde fois]. Le mesurage du vendeur, aprs le contrat, en prsence [de l'acheteur] suffit. C'est l l'interprtation exacte.. P. 506 Il en est de mme [que pour le kayly] de ce qui est wazny et 'adady, mais non de ce qui se vend l'au-

[c'est--dire qu'il n'est pas illicite (l au contraire permis (yadjoz) de le disposer avant d'avoir procd un aprs la prise de possession]. de disposer du prix [par vente, donation, louage, legs, translation de proprit au dbiteur moyennant ou sans un quivalent] avant d'en avoir pris possession [soit qu'il consiste en choses qui ne se dterminent pas, comme les monnaies, ou en choses comme ce qui est mesur et ce qui se dterminent, qui est pes]. Il est valable de le diminuer [c'est--dire il est valable que le vendeur dduise une partie du prix] et de alors que la chose vendue subsiste, [si l'augmenter, le vendeur accepte en sance ; et mme si (l'acheteur) augmentait et que (le vendeur) n'acceptt pas jusqu' la sparation (complte) des parties, l'augmentation serait nulle ;] mais non aprs qu'elle a pri. De mme [il est valable] d'augmenter la chose vendue [et le vendeur sera tenu de remettre ce surplus, si l'acheteur en accepte l'offre]. Tout cela est sujet revendication (1) [c'est--dire du vendeur et de l'acheteur la revendication (peut s'exercer) sur la totalit du prix, de la chose vendue, de l'excdant et de ce qui a t augment. En effet, accdent au contrat l'augmentation et la diminution primitif (2), pour nous Hanaftes]. P. 507 On vendra donc bnfice ou prix cotant pour le (prix) total, s'il y a eu augmentation, et pour le (prix) restant, s'il y a eu diminution (hatt). Le prempteur prendra (la chose) pour le prix moinl'hypodre, dans les deux hypothses [c'est--dire thse de l'augmentation et celle de la diminution]. Si quelqu'un dit : vends ton esclave Zayd pour mille (derhams) la condition que je serai garant de nage (madro'). yahram), mais vendre et d'en nouvel aunage, Il est valable
" " La revendication tout cela. s'attache Litt. (1) b-asl el 'aqd. (2) Yaltahqn

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tant [soit cent (derhams), par exemple,] sur le prix, en sus des mille (derhams), [le matre de l'esclave] prendra les mille (derhams) de Zayd et le surplus du garant. S'il n'a pas dit sur le prix [la question restant entire], Zayd devra les mille (derhams) et [le garant] ne devra rien. Toute dette payable une chance certaine est valablement reporte (par le crancier) un autre terme, l'exception du prt de consommation (qard), si ce n'est, [en ce qui regarde celui-ci,] en cas de dispositions testamentaires. Il n'est pas valable de fixer pour terme une poque excessivement incertaine (madj hol), comme le souffle du vent [ou la chute de la pluie, par exemple], mais il est valable de le faire l'gard d'une poque approximative, telle que la moisson ou autre vnement analogue.

CHAPITRE
DE L'USURE (Rbwa).

P. 508

c'est l'excdant [fadl) d'un [Comme terme juridique] bien [c'est--dire l'excdant de l'une de deux choses de genre identique sur l'autre, trouv d'aprs le mode le d'valuation [m'yr) fix par la loi, c'est--dire mesurage la mesure de capacit ou le pesage. Ainsi l'excdant de deux qafz d'orge sur deux qafz de froment ne constitue pas une usure], priv [cet excdant tant priv] d'quivalent ('wad), et stipul en faveur de l'un des deux contractants, dans l'change [mo'wadah) d'un bien contre un bien.

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Elle (1) a sa cause ['ellah) dans la quantit (qadr) [mesure ou poids] et le genre [c'est-- dire dans (l'identit de) quantit unie l'identit de genre dans les deux objets donns comme quivalents. La cause est la runion de ces deux donc, chez nous Hanafites, qualits]. Par consquent il est illicite [harem) d vendre une chose kayly ou wazny pour une chose du mme genre [comme le froment pour le froment ou l'or pour l'or] avec un excdant [parce qu'il y a l usure], ou terme [ cause de la ressemblance qu'il y a l avec l'excdant, attendu que le paiement comptant [naqd) constitue du bien (khayr)] (2), quand mme ce ne seraient pas des comestibles, comme le pltr [en fait de choses qui se vendent la mesure] et le fer [en fait de choses qui se vendent au poids]. Il est licite [hall) [de vendre ces choses] galit, lorsqu'il y a prise de possession rciproque, ou avec un excdant, quand il n'y a pas de dtermination (possible), comme une fois les pleines-mains pour deux fois les pleines-mains, parce que le mesurage leur est refus. Ce qui est au dessous d'un demi-s' suit la mme rgle que les pleines-mains, la loi n'ayant pas d'valuation pour ce qui est au dessous (de cette mesure) ; toutefois si l'un des deux quivalents atteint ou dpasse un demi-s', et que l'autre y soit infrieur, la chose n'est pas permise] ; un oeuf pour deux oeufs, et une datte pour deux dattes.

(IV, p. 178), le pronom ne se (1) D'aprs le Reudd el mohtr rapporterait pas usure, qui prcde, mais aux mots prohibition de l'excdant sous-entendus. " Car le plus et le moins ne s'entendent pas seulement de la (2) quantit, mais aussi du temps; en effet, c'est donner plus que de donner immdiatement, c'est donner moins que de donner aprs un certain temps." Instituts de Justinien, apud Accarias, t. II, p. 348.

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P. 509

la mesure ou le Si les deux qualits [c'est--dire poids, avec le genre] existent, l'excdant sera illicite [comme un qafz de bl pour deux qafz du mme produit], ainsi que le terme (nas) [quand mme il y aurait galit, comme deux qafz pour deux qafz du mme produit, l'une des deux choses ou toutes deux tant vendues terme, (et cela) cause de l'existence de la cause]. Si elles n'existent pas [c'est--dire ni l'une ni l'autre], l'excdant (fadl) et le terme (nas) seront licites. Si l'une d'elles seulement existe, l'excdant (tafdol) sera licite [comme quand il est vendu un qafz de froment pour deux qafz d'orge, de la main la main (1), ou cinq coudes d'toffe d'Hrat pour six coudes de la mme toffe, de la main la main], mais non le terme [c'est--dire que dans ces deux hypothses, le terme ne sera pas licite, mme avec l'galit]. La vent terme avec avance du prix (2) d'un vtement d'Hrat pour un vtement d'Hrat n'est donc pas valable ; ni celle de bl pour de l'orge. La dtermination (ta'yn) et la prise rciproque de possession [en sance] sont des conditions du change [sarf); dans tout autre [contrat que le change parmi ceux qui donnent lieu l'usure] la dtermination seule [est une condition]. Ce dans quoi le texte (de la loi) a interdit de pratiquer l'usure la mesure de capacit (kayl) est tout jamais kayly, comme le bl, l'orge, les dattes et le sel. S'il a t interdit par le texte (de la loi) [d'y pratiquer l'usure], au poids (wazn), c'est tout jamais wazny, comme l'or et l'argent, quand bien mme la coutume aurait consacr le contraire [attendu que le texte (de la loi) est une chose premptoire et plus forte que la coutume ['eurf). Or ce qui est plus fort ne se laisse pas pour ce qui est plus faible].
(1) C'est--dire (2) Salam. immdiatement.

48 Dans le silence de la loi [c'est--dire sur la question de savoir si une chose est kayly ou wazny], on s'en rapporte la coutume; tel est le cas pour toutes les choses autres que les six susmentionnes [depuis le bl jusqu' l'argent]. Il n'est donc pas permis de vendre le bl pour le bl, galit de poids [attendu que le bl est, aux termes de la loi, une chose kayly et non wazny] ; ni l'or pour l'or, galit de mesure [car l'or est une chose wazny et non kayly]. P. 510 Mais il est permis de vendre un fels dtermin pour deux fels dtermins, [suivant les deux Cheikhs (1), ] contrairement l'opinion de Mohammad. Il est permis de vendre l'toffe de coton pour le coton [et de mme pour le coton fil, quel qu'il soit] ; Et de vendre la viande pour l'animal en vie (haywn), [d'aprs les deux cheikhs;] suivant Mohammad, il n'est pas permis de la vendre pour un animal d'un genre identique, moins que la viande ne soit en plus grande quantit que celle qui se trouve dans l'animal. Il est permis de vendre la farine pour la farine galit de mesure [non avec un excdant] ; mais non pour le sawq [c'est--dire des particules de froment frites, tandis que la farine consiste en particules de froment non frites], d'aucune manire [c'est--dire ni avec un excdant, ni galit, suivant l'imm] ; les deux disciples professent l'opinion contraire [c'est-dire que, d'aprs eux , cela est permis comme que ce soit]. Il est permis de vendre les dattes fraches pour les dattes fraches, galit ; Et de mme de vendre les dattes fraches pour les dattes sches, et les raisins frais pour les raisins secs, galit, [d'aprs l'imm,] contrairement l'opinion des deux disciples.

(1) Cette expression

dsigne

Abou

Hanfah

et Abou

Yousef;

49 Il l'est galement de vendre le bl humide ou mouill pour le bl pareil ou pour le bl sec, galit ; Et les dattes sches et les raisins secs, macrs dans l'eau, pour les fruits pareils, galit, [suivant les deux cheikhs,] contrairement l'opinion de Mohammad [dans tous ces cas]. Il est permis de vendre la viande d'un animal pour P. 511 la viande d'un animal.non identique de genre, avec un excdant, [contre remise immdiate [naqdan) ; ] Il en est de mme du lait. Le buffle forme avec le boeuf un genre identique ; il il en est de mme de la chvre avec la brebis et du chameau de la Bactriane (bokht) avec le chameau arabe ('arb). Il est permis'de vendre le vinaigre de raisins pour le vinaigre de daqal (mauvaises dattes), [contre remise immdiate,] avec un excdant ; Et de mme, la graisse d ventre pour la queue grasse du mouton ou pour la viande ; Et le pain pour le bl, la farine ou le sawq, [avec un excdant, parce qu'il n'y a pas identit de genre ; car le pain est une chose wazny ou 'adady (nombrable), tandis que le bl est kayly, d'aprs le texte de la loi, et ils ne sont pas soumis tous les deux un mme mode d'valuation (qadr). Il en est de mme de la vente du pain pour la farine ou le sawq], si mme l'une des deux choses est (vendue) terme. Cette rgle sert de base aux fetwas cause de la pratique]. Il n'est pas permis de vendre des choses usuraires dont l'une serait bonne et l'autre mauvaise, si ce n'est galit ; Non plus que les. dattes bosr (1) pour les dattes sches (tamr) ; Ni le bl pour la farine, le sawq ou le son, absolument [c'est--dire ni galit', ni avec un excdant] ;
(1) Ce sont celles qui ne sont pas encore dj acquis la grosseur voulue. mres, mais qui ont 4

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Ni les olives pour l'huile d'olive et le ssame pour l'huile de ssame, que l'huile d'olive et l'huile de ssame ne soient en plus grande quantit que celles contenues clans les olives et le ssame, pour que le surplus soit dans le marc. Le pain ne peut tre l'objet d'un prt de consommation (qard) d'aucune manire [c'est--dire ni au poids, ni au nombre, suivant l'imm, cause de la diffrence excessive qui existe sous le rapport de la longueur, de la largeur, de l'paisseur, de la mincit, et eu gard au boulanger et au four]. D'aprs Abou Yousef, il est au poids, et cette opinion sert permis [de l'emprunter] de base aux fetwas. Suivant Mohammad, cela est gament permis au nombre [ cause de la coutume et de la pratique]. Il n'y a pas d'usure entre le matre et son esclave [attendu que tout ce qui est en la possession de ce dernier est la proprit du premier] ; Ni entre le musulman et le harby, en pays des infiP. 512 dles. [Cette opinion, qui est celle d'Abou Hanifah et de Mohammad, est contraire celle d'Abou Yousef.]

CHAPITRE

DES DROITS

( Hoqoq

ET DE LA REVENDICATION

(Estehqq).

Le haut et les latrines sont compris dans la vente de la maison [mme s'il n'a pas t fait mention des mots avec tous droits lui appartenant ou d'autres analogues ; car la maison [dr) est le nom donn tout ce qu'entoure le mur qui sert de limite et il comprend

51

des chambres, des manzel (1) et une cour non couverte ; le haut en est une des parties] ; mais non la dollah [la dollah est le sbt (2) dont l'une des extrmits repose sur une maison et l'autre extrmit sur une autre maison ou sur des piliers levs dans la rue, et dont l'ouverture se trouve dans la maison vendue], si ce n'est avec la mention de tout droit lui appartenant [c'est-dire la maison] ou avec ses dpendances [maravec la mention de ses dpendances feq) [c'est--dire qui (ne) sont (autres que) ses droits [hoqoq), c'est-dire : Je te l'ai vendue avec ses dpendances ] ou avec tous [droits] peu nombreux ou nombreux qui s'y trouvent ou en font partie. [Alors, en effet, la dollah est comprise dans la vente de la maison, suivant l'imm.] D'aprs les deux disciples, elle y est comprise [sans la mention de rien de ce que nous venons de dans la maison; car elle dire, si elle a son ouverture est (alors) un des accessoires [tawb') de la maison]. P. 513 Le haut n'est pas compris dans l'achat d'un manzel, moins de mention analogue celle de avec tout droit [c'est--dire moins qu'on ne dise : Avec tout droit lui appartenant, ou avec ses dpendances, ou bien avec tous (droits) peu nombreux ou nombreux qui s'y trouvent on en font partie; car le manzel tient le milieu entre la maison [dr) et la chambre [bayt), attendu qu'on y rencontre les dpendances [marfeq) de l'habitation, un degr moindre, puisqu'il n'y a pas d'curie pour les btes de somme. C'est pourquoi, cause de la ressemblance du manzel avec la maison, le haut y est compris, titre d'accessoire, lorsqu'il est fait mention des droits, et, cause de sa ressemblance avec la chambre, il n'y est pas compris sans cette mention] ;
(1) Corps de logis, logement dtach de la masse du btiment principal. (2) Passage entre deux maisons ou deux murailles couvert d'un toit. Kazimirski.

Ni dans l'achat d'une chambre, si mme il a t fait mention de tous droits [ou d'expressions analogues] ; Non plus que le chemin (triq) [dans la vente de ce qui a un chemin] ; Ni le conduit d'eau (masl) [dans la vente de ce qui a un conduit d'eau]. Le droit une part de l'eau [cherb) [n'entre pas] non plus [dans ce qui jouit du cherb], si ce n'est avec une mention analogue celle de tous droits . [Toutes ces choses] sont comprises dans le louage, sans aucune mention [de termes analogues ceux de tous droits , lorsque le locataire ne peut jouir sans elles de ce qu'il a lou. Il en est de mme du gage et de l'aumne immobilise (1) ].

SECTION.
[SUR L'EXPOS DES LA RGLES AUXQUELLES ] EST SOUMISE

REVENDICATION.

La preuve testimoniale [bayynah) est une preuve et l'aveu transitive (heudjdjah) (2) [vers autrui], (iqrr), une preuve intransitive (3). La contradiction (tanqod) empche la rclamation de proprit (da'wa el meulk), mais non [la rclamation] de libert, de divorce et de filiation (nasab) : Si donc une esclave vendue accouchait [chez l'acheteur] et tait ensuite revendique en vertu d'une preuve son enfant la suivrait, s'il se trouvait testimoniale, en la possession de l'acheteur, et le juge le comprendrait dans sa sentence. Suivant quelques juriscon(1) (2) (3) c'est, el mawqofah. Es-sadagah Litt. qui transite. Mota'addyah. Qsrah. Litt. Courte. D'aprs le Dict. of techn. en terme de grammaire, l'oppos de mota'addyah.

terms,

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suites, le jugement concernant la mre suffira [attendu que l'enfant est l'accessoire de celle-ci et est compris par consquent dans le jugement qui la concerne]. Si [l'acheteur] avoue que l'esclave [vendue] appartient un homme, l'enfant de celle-ci ne la suivra pas. un dit un autre [c'est--dire Si un individu P. 514 homme qui demande acheter un esclave] : "Achtemoi; je suis un esclave [appartenant un tel]," et que [se fondant sur ces paroles] l'autre l'ayant achet, il se dcouvre qu'il est de condition libre, [l'esclave] qui a donn l'ordre ne sera pas responsable, si le vendeur est prsent ou que, [tant absent,] le lieu o il est all si le soit connu; dans le cas contraire [c'est--dire vendeur n'est pas prsent et que sa rsidence soit inconnue], il sera responsable [c'est--dire que l'acheteur aura son recours contre l'esclave pour le prix] et [l'esclave] recourra [pour le prix] contre le vendeur, quand celui-ci se prsentera. en gage [je suis esclave", S'il a dit: "Prends-moi et qu'aprs qu'il l'a pris en gage, il se dcouvre qu'il est un homme libre], il n'encourra pas de responsabilit, d'aucune manire [que le vendeur soit prsent ou non, et que sa rsidence soit connue ou inconnue]. Si quelqu'un, aprs avoir rclam en justice un droit indtermin (madj hol) (1) sur une maison, transige pour quelque chose [comme cent derhams, par exemple, que le demandeur prend] et qu'une partie il n'y aura pas de [de la maison] soit revendique, contre le demandeur recours contre lui [c'est--dire (badal) ; pour rien de ce qu'il a reu en contre-valeur mais si elle tait revendique tout entire, il restituerait l'intgralit de cet quivalent ('wad). Cette dcision fait comprendre qu'il est valable de transiger sur une chose indtermine [pour une chose certaine) ma'lom)].
sans spcifier (1) C'est--dire etc., de la maison. s'il rclame la moiti, le quart,

54 Si [le demandeur] avait rclam toute l maison [et qu'aprs qu'il transig pour quelque chose, comme cent derhams, par exemple, une partie de la maison l portion (de cette il restituerait ft revendique]; somme) correspondante ce qui t revendiqu, lors mme qu'il ne serait revendiqu qu'une partie [de la maison]. (meulk) t vendue Quelqu'un dont la proprit par un tiers non autoris [fodoly) (1) [dans le langage c'est celui qui n'est ni technique des jurisconsultes, tuteur (waly), ni mandataire (wakl)] aura le droit de rescinder ou de ratifier la vente [c'est--dire que la vente est contracte, niais subordonne [mawqof) sous quatre conditions, la ratification du propritaire, ainsi qu'on le lit dans le Bahr ; l'auteur les expose en disant :] sous' les conditions suivantes : que les deux la chose contractants, l'objet du contrt [c'est--dire [car sa mort entraP. 515 vendue], le premier propritaire, nerait l nullit du contrt en suspens] et aussi le prix, s'il consiste en une marchandise ('ard), existent. ratifie [la vente, les cinq (2) Lorsque [le propritaire] (conditions) ci-dessus numres existant; la vente sera permise et par suite] le prix, s'il consist en une maret celuichandise, deviendra la proprit du fodouly, ci devra une chose semblable (metl) celle vendue, si elle si elle est fongible [metly) ; et sinon [c'st--dire n'est pas fongible], sa valeur. S'il fie consiste pas en une marchandise [c'est--dire si le prix, dans la vente faite par le fodoly, consiste en une obligation [dayn) et bon en une marchandise, comme les derhams, les dinrs, les fels et les choses

(1) M. Van den Berg; dans le Do ut des, dfinit ainsi le fodouly: Celui qui, pour vendre, n'a aucune des qualits suivantes : propritaire, procureur, tuteur (wali), jug, en cas de faillite, ou pre, pour son fils mineur. (2) Sic. C'est sans doute une faute d'impression. page qui suit, il n'est plus question que de quatre Voyez la conditions.

55 kayly ou wazny, qui n'auraient pas t dtermins, et ratifie la vente, alors que les quatre que le propritaire conditions existent, la vente sera permise et] le prix sera, pour celui qui ratifie, une proprit [meulk) en dpt (amnah) entre les mains du fodoly. Le fodoly a le droit de rescinder avant la ratification du propritaire, de l'esclave achet de l'usurpaL'affranchissement teur (ghseb) (1) est valable lorsque la vente est ratifie l'opinion [par le matre de l'esclave], contrairement Mais sa vente n'est pas valable. de Mohammad. Si l'esclave [vendu par le fodoly] subissait chez de la main et que la vente ft l'acheteur l'amputation la compensation ratifie [par le propritaire], [arch) reviendrait l'ache[due pour la main de l'esclave] teur, et celui-ci ferait l'aumne de ce qui [dans cette Compensation] dpasserait la moiti du prix de l'esclave. Si quelqu'un, P. 516 aprs avoir achet un esclave d'une la preuve autre personne que son matre, produit testimoniale de l'aveu fait par le vendeur (fodoly] ou par le matre, qu'il n'y a pas eu d'ordre [de vendre le dit esclave] et veut le restituer, sa preuve testimoniale ne sera pas admise. faisait cet aveu par Mais si le vendeur [fodoly] devant le qdy, l'acheteur [s'il le requrait] aurait le droit de restitution. une maison et Si quelqu'un achetait d'un fodoly dans ses constructions, le fodoly ne qu'il l'incorport devrait pas d'indemnit [damn), contrairement l'opinion de Mohammad. [Par maison, l'auteur entend une portion de terrain comprise entra des murailles " et les ainsi mots, qu'il l'in['arsah), que l'indiquent "]. corport dans ses constructions

(1) Le droit musulman dfinit le ghseb celui qui dtient sans droit la chose d'autrui.

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CHAPITRE
DU SALAM.

C'est la vente d'une chose livrable terme pour une chose payable d'avance. Le salam est valable l'gard de tout ce dont il est la qualit (sfah) possible d'tablir rigoureusement la bont, l'infriorit et autres qualits [c'est--dire ou de connatre la quantit [qadr) [c'estanalogues] -dire son valuation (meqdr), expression plus gnrale que le mesurage, le pesage et l'aunage], non l'gard d'autre chose. Il est donc valable l'gard de ce qui se mesure [comme le bl et l'orge], de ce qui se pse [comme le miel et l'huile], l'exception des deux monnaies [les P. 517 derhams et les dinrs. Car elles se psent, il est vrai, mais elles ne peuvent tre l'objet d'un prix, au contraire elles sont elles-mmes, de cration, un prix ; consquemment le salam n'est pas permis leur gard] et de ce qui est nombrable-approchant (1) [ce sont les un genre) dont les individus ne choses (appartenant prsentent, pas de diffrence entre eux, comme les noix et les oeufs], au nombre et la mesure de capacit. Il en de mme des fels [c'est--dire que le salam est valable leur gard, au nombre ; car ce n'est point mais seulement de cration, conventionnellement, qu'ils ont la qualit de prix, qualit que les deux contractants ont le droit d'annuler]. Mohammad professe l'opinion contraire; Des briques crues ou cuites, lorsqu'il a t fait menmoule ; tion d'un certain (ma'lom)

On entend par l les choses suscep(1) 'Adady motaqreb. tibles d'tre comptes et en mme temps fongibles (metly), c'est-dire n'offrant pas de diffrence de prix entre elles.

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Des choses qui s'aunent, comme la pice d'toffe, si et le degr de on en a spcifi la longueur, la largeur finesse ; Du poisson sal, au poids et l'espce certains, et galement du poisson frais, en (en spcifiant le) genre le salam est valable l'gard seulement [c'est--dire, du poisson frais, alors qu'il se trouve sans restriction d'poque de l'anne ; de telle sorte que s'il ne manquait jamais, le salam en serait permis de toute manire, au poids et l'espce]. Le salam n'est permis l'gard d'aucun des deux ni l'gard du poisson sal, ni l'gard [c'est--dire, du poisson frais], au nombre ; Ni l'gard des animaux [volatiles ou autres] et de leurs parties [telles que la tte et les extrmits] ; Ni l'gard de leurs peaux, au nombre ; Ni l'gard du bois brler, au fagot, et du fourrage, la botte ; et Ni l'gard des pierres prcieuses (djawhar) des kharaz (1) [que l'on enfile]; Ni l'gard de la viande frache. Les deux disciples disent qu'il est valable, lorsqu'on dsigne une certaine partie de la viande comme possdant une certaine qualit. P. 548 Le salam n'est pas permis avec une mesure (kayl) ou une coude [dr') dtermines dont on ne connat pas la quantit [qadr) ; Ni l'gard des denres d'un village ou des dattes d'un dattier dtermins ; Ni l'gard de ce qui ne restera pas [dans les marchs ou les maisons] depuis l'poque du contrat jusqu' celle de l'chance. La condition [de la validit du salam] comprend [neuf choses. L'auteur n'en cite que huit] : 1 La dsignation (bayn) du genre, comme bl ou orge;
(1) Cf. le Kans-'Ayny, 2e p., p. 52.

58 2 [Celle] de l'espce, comme 'arros l'eau courante ou par la pluie ; 3 [Celle] de la qualit, comme bon ou mauvais ; 4 [Celle] de la quantit (qadr), par exemple tant de livres (ratl) ou tant de mesures [kayl), quand la mesure n'est susceptible ni de se rtrcir, ni de s'largir ; 5 [Celle] d'un terme certain [ma'lom), dont le minimum est d'un mois, d'aprs la version la plus authentique [c'est celle frelate d'aprs Mohammad et qui sert de base aux fetwas] ; 6 [Celle] du montant [qadr) du capital (rs el ml) (1), s'il s'agit de choses kayly , wazny ou ' adady. Le salam n'est donc pas permis l'gard de deux genres diffrents, sans la dsignation du capital de chacun des deux [c'est--dire que si, dans une vent livrer avec paiement anticip , on avanc cent derhams pour un keurr de bl et un keurr d'orge; sans spcifier le capital affrent chacun de ces deux produits, P. 519 cette vente n'est pas valable aux yeux d'Abou Hanfah; car c'est une condition du salam qu'on fasse connatre le montant du capital. Consquemment les cent derhams seront rpartis entre le bl et l'orge; d'aprs la valeur de ces produits, laquelle sera reconnue au juger et par suite indtermine. Et mme s'il n'y avait qu'un seul genre, le salam serait valable; attendu que le capital serait rparti entre les deux d'une manire gale] ; ni avec deux (sortes de) monnaies, sans qu'on dsigne la portion de la chose Vendue laquelle chacune d'elles correspond [c'est--dire que, si on avance dix derhams et dix dnrs pour recevoir livrer dix qafz de bl, la chose n'est pas permise; selon Abou Hanfah ; car; lorsque le poids des derhams et des dnrs mentionns n'est pas connu; il s'en suit ncessairement qu'il n'y a pas dsignation de la portion de

(1) Ou prix de vente.

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l chose vendue laquelle chaque somme est affrente. Il en est de mme quand le poids de l'une des deux sommes est connu et que celui de l'autre ne l'est pas, attendu qu'il enrsulte forcment la nullit du contrat en ce qui regarde la portion affrente ce qui n'est pas connu. Il est galement nul pour la portion correspondante l'autre somme, cause de l'ignorance et parce qu'il n'y a eu qu'un seul march]. 7 [La dsignation] du lieu o la chose sera livre; si elle est pesante et ncessite des frais de transport ; Les deux disciples ne font pas une condition de la connaissance du montant du capital, quand il est dtermin (mo'ayyan) [attendu que l'indication par signe le rend connu; comme cela lieu pour le prix et le louage], ni [de la dsignation] du lieu de livraison, et. [le vendeur] livrera la chose dans le lieu o il a pass le contrat [d'aprs les deux disciples]. L mme divergence [que pour la chose livrer] exist au sujet [de la condition de dterminer le lieu de l'acquittement] du prix [payable terme et dont le transport coterait des frais, comme dans le cas o on aurait vendu une pice d'toffe polir un meudd de froment payable terme] ; Du louage [comme au cas que l'on et pris louage une maison ou une bte de somme pour une chose qui se mesure ou se pse et qualifie crdit (1) ] ; Et du partage (qesmah). [Tel serait le cas o deux personnes ayant fait le partag d'une maison auraient mis avec le lot de l'une d'elles quelque chose dont le transport occasionnerait des frais]. Ce qui n'exige pas de transport [ni de frais, comme le musc, le camphre, etc.] sera livr [par le vendeur] o il voudra, d'aprs la version l plus authentique, l'unanimit.

b 'd-demmah. (1) Mawsof porte f' d-demmah.

Le Fath

el mo'n

(II, p 020),

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P. 520

8 La prise de possession du capital si [laquelle, celui-ci ne consistait pas en numraire (naqd), s'effectuerait par l'vacuation (takhlyah) ], avant la sparation [effective des deux contractants]. C'est une condition pour que [le contrat] reste [valide, non une condition indispensable sa conclusion. Il est donc valablement contract sans elle, mais devient annulable par la sparation des parties sans prise de possession. Consquemment, si le vendeur refusait d'en prendre poscontraint session en sance, il y serait judiciairement Il y a l une indication (odjber 'alayh). que l'option invalide le salam, attendu qu'il empche la perfection de la prise de possession. La neuvime condition dont l'auteur ne fait pas mention est le pouvoir de procurer la chose vendue livrer]. Si donc un homme vendait livrer un autre un keurr de froment pour cent derhams payables comptant et cent derhams dus (dayn) par le vendeur livrer, [le salam] serait nul l'gard de la portion correspondante la dette seulement [soit que le contrat ft fait en termes gnraux, l'acheteur ayant dit : je t'achte livrer un keurr de froment pour deux cents affect derhams ", et les parties ayant ultrieurement de la dette, ou qu'il cent derhams la compensation ainsi : Je fais cet ft conclu avec une restriction, achat livrer pour cent derhams comptant et cent derhams que tu me dois , ou soit qu'il et t fait ou non mention de derhams dtermins, et cela pour dfaut de prise de possession]. du capiIl n'est pas permis de disposer (tasarrof) tal ou de la chose livrer, avant d'en avoir pris posavant que le vendeur ait pris session [c'est--dire possession du capital et l'acheteur, de la chose vendue livrer], par association (cherkah), [le cas de l'association est celui-ci : l'acheteur livrer dit un autre : " Donne-moi la moiti du capital pour que la moiti de la chose vendue soit toi ] ou par vente prix cotant [tawlyah) ; [dans ce cas, il dit : Donne-moi

61 une chose semblable celle que j'ai donne au vendeur livrer, et la chose livrer sera toi. L'auteur ne cite que ces deux hypothses particulires, parcequ'elles se ralisent le plus frquemment]. Ni [il n'est permis l'acheteur livrer] de rien acheter du vendeur livrer, pour le capital, ultrieurement la rsiliation amiable [dans l'hypothse du contrat de salam valable, aprs qu'il a eu lieu], avant d'avoir pris possession du dit (capital) [en vertu de amiable. Cette disposition est de pure la rsiliation bienveillance (estehsn) et fonde sur les paroles du prophte ; nous avons laiss de ct la dduction analogique [qis), nous conformant ces paroles]. Si le vendeur livrer [el moslam ilayh) achetait un keurr (de froment) et ordonnait l'acheteur livrer (rabb es-salam) d'en prendre possession [c'est--dire de prendre possession du keurr qu'il a achet, mais dont le vendeur ne lui a pas encore fait la tradition], en acquittement [qad) [du keurr vendu livrer], ce ne serait pas valable [attendu que les deux qualits du salam et de cet achat se trouvant runies, il faut absolument qu'il soit procd deux mesurages]. Si le mme ordre tait donn par l'emprunteur celui qui lui a fait un prt de consommation, ce serait valable [mme s'il n'y avait pas un nouveau mesurage]. De mme, si le vendeur livrer ordonnait l'acheteur livrer de prendre possession du keurr, d'abord pour lui [vendeur] et ensuite pour son propre compte [c'est--dire pour le compte de l'acheteur livrer], et que ce dernier le mesurt pour le vendeur livrer et ensuite pour lui-mme, ce serait valable [ cause du double mesurage]. Si le vendeur livrer mesurait dans le rcipient de l'acheteur livrer, sur l'ordre de celui-ci [alors qu'il se trouve] absent, cela ne constituerait pas une prise de possession [car, dans le salam, l'ordre de mesurer donn par l'acheteur livrer n'est pas valable, attendu

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P. 521 que son droit s'applique une chose due (dayn) et non une chose dtermine ['ayn) ; consquemment son ordre ne rencontre pas sa proprit]. Si le vendeur (bay') (dans la vente simple) mesurait de la mme manire [c'est--dire si, ayant achet d'un autre des denres, l'acheteur remettait au vendeur un rcipient en lui ordonnant de les mesurer et de les mettre dans le rcipient, et que le vendeur le ft, en l'absence de l'acheteur], cela constituerait une prise de possession [attendu que l'acheteur tait, en vertu de l'achat, propritaire de la chose dtermine ('ayn) ; son ordre a donc rencontr sa proprit et consquemment, par la mise de celle-ci dans son rcipient, il prend possession. Le vendeur tait son mandataire pour tenir le rcipient, lequel tait par consquent virtuellement plac entre les mains de l'acheteur ; car le mandataire la prise de possession est assimil au mandant]. Mais ce serait le contraire si [le vendeur] mesurait les denres dans son propre rcipient ou dans un coin de sa chambre. S'il mesurait la chose dtermine ['ayn) et la chose qu'il doit (dayn) dans le rcipient de l'acheteur [ainsi, un homme a achet d'un autre par contrat de salam un keurr de froment et, par vente simple (bay'), l'chance du terme du salam, un keurr dtermin Puis l'acheteur a ordonn au vendeur de (mo'ayyan). mettre les deux keurr dans le rcipient de l'acheteur] : Au cas que [le vendeur, qui est (en mme temps) le ait commenc par la chose dtervendeur livrer,] mine [l'acheteur qui est (aussi) l'acheteur livrer] se trouvera prendre possession [des deux] ; mais au cas que [le vendeur] ait commenc par la chose qu'il doit (dayn), il n'en sera pas ainsi, [dans l'opinion de l'imm: en ce qui est de la dette (dayn), parce que l'ordre donn (par l'acheteur) l'endroit de celle-ci n'est pas valable, et quant la chose dtermine ['ayn), attendu que (le avec sa avant la livraison, vendeur) l'a mlange,

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elle a pri, d'aprs Abou proprit ; consquemment Hanifah. La vente sera donc rompue]. Dans l'opinion des deux disciples, la prise de possession de la chose dtermine sera valable; consquemment si (l'acheteur) veut, il acceptera la socit (cherkah) [ l'gard du mlange] et, s'il prfre, il rescindera la vente [car, suivant les deux disciples, le mlange ne fait pas prir (la chose)]. Si quelqu'un ayant remis une esclave pour recevoir livrer un keurr, de bl, par exemple [c'est--dire, si dans l'achat d'un keurr par contrat de salam, il avait fait de l'esclave le capital] et le vendeur livrer en ayant pris possession, les parties rsiliaient amiablement [le contrat de salam] et que l'esclave mourt ensuite [en la possession du vendeur livrer], avant qu'il l'et restitue [ l'acheteur livrer], la rsiliation amiable persisterait [telle quelle et ne serait pas annule par la mort de l'esclave] ; le vendeur livrer serait tenu de payer la valeur qu'avait l'esclave le jour o il en a pris possession. Si [l'esclave] mourait [avant la rsiliation amiable] et qu'ensuite les parties rsiliassent aimablement, la rsiliation rciproque (taqyol) serait valable [c'est-dire la rsiliation amiable [iqlah), aprs la mort de l'esclave, et le vendeur livrer en devrait la valeur au jour de la prise de possession]. Il en est de mme de l'change (moqyadah), qui est la vente d'une marchandise (sal'ah) pour une autre,] dans les deux hypothses [savoir : la mort aprs la rsiliation amiable et la rsiliation amiable aprs la mort]. Le contraire a lieu, s'il s'agit de l'achat pour le prix, dans ces deux mmes cas. [Ainsi quelqu'un a achet une esclave pour mille derhams ; ensuite les deux parties ont rsili l'amiable, et l'esclave est morte en la possession de l'acheteur : la rsiliation amiable est nulle. Si les deux contractants rsiliaient l'amiable, aprs la mort de l'esclave, la rsiliation

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serait galement nulle, car l'objet de la vente, dans la vente, tait seulement l'esclave et le contrat ne subsiste plus aprs sa mort]. Si l'un des deux contractants d'un salam allguait en justice la dsignation du terme ou la clause de mauvaise qualit et que l'autre nit, la dclaration de celui qui allgue [qu'un terme a t fix ou qu'il a t mis pour condition que la chose serait de mauvaise [c'est-qualit] ferait foi, quel qu'il ft (motlaqan) dire soit que celui qui allgue ces deux conditions ft l'acheteur ou le vendeur livrer]. de Les deux disciples disent que la dclaration P. 522 celui qui nie fera foi, s'il est l'acheteur livrer, dans la premire (hypothse), [c'est--dire que la dclaration de l'acheteur livrer fera foi, suivant les deux disciples, lorsque le vendeur livrer prtend qu'il a t lui fix un terme, attendu qu'il nie une obligation ou s'il incombant (haqq 'alayh), qui est le terme;] [celui qui nie] est le vendeur livrer, dans la seconde (hypothse) [qui est celle de la mauvaise qualit, attendu qu'il nie]. L'estesn' [c'est, aux termes de la loi, la vente d'une chose dtermine ('ayn) travaille par l'ouvrier : dans cette vente, on demande l'ouvrier de fournir le travail avec la chose dtermine. Si donc la chose dtermine tait fournie par celui qui commande le travail, ce serait un louage (idjrah) et non un estesn'], terme [certain, comme qui dirait un mois, par exemple] est un salam [et par consquent les mmes conditions doivent y tre observes]. Il est donc valable l'gard de toutes choses dont il est possible d'tablir la qualit et la rigoureusement quantit, qu'il [l'estesn' leur gard] soit admis par la coutume ou non. Sans terme [certain], il est valable par pure bienveillance [estehsn) l'gard des choses pour lesquelles il est consacr par la coutume, comme des bottines, une cuvette, un bocal [et autres vases], et constitue

65 une vente [bay'), [la dduction analogique (qis) voudrait qu'il ne ft pas valable, car c'est la vente de ce qui n'existe pas ;] et non une promesse. L'ouvrier sera donc judiciairement contraint de faire son travail [or, si c'tait une promesse, il ne le serait ne pourra la pas] et celui qui a fait la commande rtracter [ si c'tait une promesse, sa rtractation serait permise]. La chose vendue est la chose dtermine ('ayn), non Si donc l'ouvrier le travail [de l'ouvrier]. apportait ce qu'un autre a fait [avant le contrat] ou ce qu'il a fait lui-mme avant le contrat et que l'auteur de la commande le prt, ce serait valable. [Or, si c'tait son travail qui ft la chose vendue, sa vente ne serait pas valable.] La chose commande n'est pas dtermine pour Fauteur de la commande, sans son choix [et son consentement]. Consquemment, la vente en sera valable pour l'ouvrier, avant que le premier l'ait vue. [Si elle tait dtermine pour lui, la vente ne serait pas valable.] [L'auteur de la commande] a donc le droit de la que celui qui a prendre ou de la laisser [c'est--dire : s'il fait la commande a l'option, aprs l'inspection veut, il prendra la chose et, s'il veut, il la laissera. Il n'y a pas d'option pour l'ouvrier, qui sera contraint de faire le travail. Suivant l'imm, il a l'option, afin qu'il P. 523 n'ait pas souffrir un dommage. Mais la premire opinion est la vraie. Suivant Abou Yousef, aucune des deux parties ne jouit du droit d'option]. [L'estesn' sans terme] n'est pas valable l'gard des choses pour lesquelles il n'est pas consacr par la coutume, comme la pice d'toffe.

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CHAPITRE (SUR DES) QUESTIONS DIVERSES.

Il est valable de vendre le chien, le gupard et autres animaux froces, qu'ils soient ou non dresss. Le demmy, en ce qui regarde la vente, est assimil au musulman, sauf pour le vin, qui est son gard ce notre gard; et pour le porc, qui qu'est le vinaigre est par rapport lui ce qu'est la brebis par rapport nous. Si quelqu'un marie [ un autre] l'esclave qu'il a ce achete, (et cela) avant d'en avoir pris livraison, P. 524 sera permis. Si donc elle a des rapports sexuels [avec son mari], [celui qui l'aura marie] sera (considr comme) en ayant pris possession. Si elle n'en a pas, il ne le sera pas. Si quelqu'un, aprs avoir achet une chose [mobilire] , s'absente [avant de prendre possession de la le prix], en se rendant chose vendue et d'acquitter dans un endroit qui soit connu [et que son vendeur fournisse la preuve testimoniale qu'il la lui a vendue], elle ne sera pas vendue pour (acquitter) la crance de le qdy ne la vendra pas son vendeur, [c'est--dire pour (acquitter) l crance du vendeur, attendu que ce dernier peut, sans cette vente, recouvrer ce qui lui est d-, en se rendant auprs de l'acheteur, et consil n'y pas ncessit de mettre la chose en quement vente, car ce serait annuler le droit de l'acheteur sur la chose dtermine ('ayn).] Mais si le lieu o il s'est absent n'est pas connu [et que le vendeur demande de son prix], la vente de la chose en recouvrement du prix, pourvu elle sera vendue en recouvrement que le vendeur prouve qu'il la lui a vendue, lorsque [l'acheteur absent] n'en aura pas pris possession;

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Si l'un des deux (co) acheteurs s'absente, celui qui est prsent a le droit d'acquitter du prix l'intgralit et de prendre possession de la chose vendue, ainsi que de la retenir quand [son associ] se prsentera, jusqu' ce que celui-ci paye sa part du prix. Si quelqu'un achte [une chose] pour mille metqls d'or et d'argent, les deux [c'est--dire l'or et l'argent] seront dus par moiti. S'il a dit : Pour mille d'or et d'argent , il devra, de l'or, cinq cents metqls, et de l'argent, cinq cents derhams poids de sept [c'est--dire que chaque dix de ces derhams devront peser sept metqls]. Si une personne a pris possession de pices de mauvais aloi ( zayf), au lieu de bonnes monnaies, sans le savoir [c'est--dire sans savoir qu'elles taient de mauvais aloi] et qu'elle les ait dpenses ou qu'elles P. 525 aient pri, cela constitue un acquittement (qad). Abou Yousef dit qu'elle restituera des pices semblables celles de mauvais aloi et recevra les bonnes en paiement. Si des volatiles couvent ou pondent sur un fonds ou qu'une gazelle s'y cache, ce sera [c'est--dire les poussins, les oeufs et la gazelle susmentionns seront] quiconque les prendra. Il en est de mme du gibier qui s'est embarrass dans un filet tendu pour la chasse, ou qui est entr dans une maison. Des pices d'argent ou des sucreries (seukkar) ayant t jetes (sur la foule) sont tombes sur le vtement [de quelqu'un] : si le propritaire [du vtement] l'a dispos dans ce but ou s'il a ramass les pans de son vtement aprs que ces objets y sont tombs, ou bien s'il a ferm la porte de la maison aprs que (le gibier) et personne auy est entr, il en devient propritaire tre n'a le droit de les prendre. C'est comme si des abeilles faisaient leur miel sur le fonds (ard) [d'un homme], ou s'il y avait pouss des arbres, ou s'il s'y tait amass de la terre (en trane)

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au propar le courant de l'eau ; [cela appartiendrait pritaire du fonds en tout tat de choses, si mme son terrain n'avait pas t prpar cet effet.] Il n'est pas valable de faire dpendre [ta'liq) de la condition, et la condition vicieuse (fsed) rend nuls : 1e La vente (bay') [en consquence lorsque quelqu'un vend un esclave en mettant pour condition qu'il emploiera ses services pendant un mois, par exemple, la vente est annulable] ; 2e Le louage (idjrah) ; [ainsi, quelqu'un loue sa maison la condition que le locataire lui fera un prt de consommation ou un cadeau, ou bien il la lui louera si Zayd arrive ; ce louage est annulable.] 3 Le partage (qesmah) ; [ par exemple, le dfunt avait des crances sur divers : on se partage les choses corporelles ['ayn) et les crances (dayn), sous la condition qu' l'un des ayant-droit les appartiendront crances et aux autres, les choses corporelles; ce partage est annulable.] 4 La ratification (idjzah) ; [de cette manire : Un fodoly ayant vendu l'esclave d'une personne, celleci dit : Je ratifie la vente la condition que tu me ou un cadeau , ou feras un prt de consommation bien elle la fait dpendre d'une condition (quelconque).] 5 Le retour des poux l'union conjugale (radj'ah); [ ainsi, le mari dit la femme qu'il a rpudie avec facult de la reprendre : Je te reprends la condition que tu me feras un prt de consommation de tant, ou si Zayd arrive .] 6 La transaction (solh) sur un bien, [c'est--dire P. 526 moyennant un bien, quand on dit : Je transige avec toi la condition que tu me laisseras habiter la maison un an, par exemple; car c'est l'change d'un bien contre un autre bien et par consquent une vente.] de la dette (ibr 'an ed-dayn), 7 La libration [lorsqu'on dit: Je te libre de ta dette envers moi la condition que tu me serviras un an ou si un tel arrive .]

8 La rvocation du mandataire ['azl el wakl), [de cette sorte : on dit son mandataire : Je te rvoque la condition que tu me feras un cadeau ou si un tel arrive .] 9 La retraite spirituelle ( 'tkf) ; [ on dit, par exemple: Je ferai une retraite spirituelle, si Dieu me gurit de ma maladie, ou si Zayd arrive. ] 10 Le fermage la part de la grande culture [mozra' ah); [on dit : Je t'accorde un fermage la part pour ma terre la condition que tu me feras un prt de consommation de tant, ou si un tel arrive. ] 11 Le fermage la part des vergers [mo'malah), [autrement appele mosqh (1) ; de cette manire : on dit : Je conviens avec toi d'un fermage la part pour mes arbres ou pour mon verger la condition que tu me feras un prt de consommation de tant, ou si un tel arrive. ] 12 L'aveu [iqrr); [ainsi : Je dois telle somme un tel, la condition qu'il me fera un prt de consommation de tant, ou si un tel arrive. ] 13 Le waqf, [lorsqu'on dit : Je constitue ma maison en waqf, si un tel arrive. ] Et 14 La nomination d'arbitre [tahkm) ; [les deux personnes qui nomment l'arbitre disent : Quand apparatra la nouvelle lune, ou un esclave ou un P. 527 infidle : Quand tu auras t affranchi ou quand tu te seras fait musulman, sois notre arbitre. ] Telle est l'opinion d'Abou Yousef, contraire celle de Mohammad. Ne deviennent pas nuls par la condition vicieuse [fsed) : 1 Le prt de consommation (qard), [ainsi, le prteur dit : Je te fais un prt de consommation de ces cent (derhams) la condition que tu me serviras pendant un an,par exemple.]

(1) Litt,

l'arrosage

en commun.

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2 La donation (hbah), [en ces termes : Je te fais donation de cette esclave la condition que son part sera pour moi.] 3 L'aumne (sadaqah), [en disant : Je te fais l'aumne la condition que tu me serviras pendant une semaine, par exemple.] 4 Le mariage [nkh); [ainsi le mari dit : Je t'pouse la condition que tu n'auras pas de don nuptial (mahr).] 5 La rpudiation [talq), [dans ce mode : Je te rpudie la condition que tu ne te marieras pas avec un autre que moi .] ainsi : 6 Le divorce (khl'), [le mari s'exprimant la Je demande le divorce avec toi (khla'touki) condition que je n'aurai pas l'option durant tel dlai.] 7 L'affranchissement pur et simple ('atq), [de cette manire : Je t'affranchis la condition que je jouirai de l'option.] 8 Le gage (rahn), [en ces termes : Je te remets en gage mon esclave la condition que j'userai de ses services. ] de tuteur testamentaire (is), [le 9 La nomination testateur disant : Je te nomme tuteur testamentaire (1) la condition que tu pouseras ma fille. ] 10 Le legs (wasiyah), [le testateur disant : Je te lgue (2) le tiers de mon bien, si un tel ratifie la chose. ] 11 La socit (cherkah) ; [ainsi, quelqu'un dit : Je te fais mon associ la condition que tu me donneras tel cadeau. ] 12 La commandite (modrabah), [le commanditaire disant : Je te commandite pour mille (derhams) raison de la moiti sur le bnfice, si un tel le veut, ou si Zayd arrive. ] 13L'office de juge (qad), [le Khalife disant : Je te nomme qdy de la Mekke la condition que tu ne seras jamais destitu. ]
(1) Awsaytou (2) Awsaytou. ilayka. laka.

71 14 Les fonctions d'mir (imrah), [le Khalife disant : Je t'investis de l'imrah de la (commandement) Syrie, par exemple, la condition que tu ne monteras pas cheval. ] 15 Le cautionnement (kaflah), [de cette manire : Je te cautionne ton dbiteur, s'il me fait un prt de consommation de tant. ] 16 Le transfert de crance (hawlah; [ainsi : ce Je te transfre (ma crance) sur un tel la condition que tu ne recourras pas contre moi (1) en cas de perte. ] 17 Le mandat (waklah); [dans ce mode: Je te nomme mon mandataire, si tu me libres de ce que je te dois, ] amiable (iqlah), [de cette ma18e La rsiliation nire : Je rsilie l'amiable avec toi cette vente, si tu me fais un prt de consommation de tant. ] 19 L'affranchissement contractuel [le (ktbah), matre disant son esclave : Je t'affranchis moyennant mille (derhams), la condition que tu ne sortiras pas de la ville , ou que tu n'iras pas au devant d'un tel, ou que tu ne feras aucune espce de comcontractuel avec cette merce . L'affranchissement condition est valable, et la condition est nulle, parce que la condition ne fait pas partie de l'essence mme du contrat (2). ] 20 L'autorisation (edn) pour l'esclave de faire le commerce, [le matre disant son esclave : Je t'acde faire le commerce la condicorde l'autorisation tion que tu feras le commerce pendant un mois ou un an, ou autres dlais analogues.]
(1) Le texte imprim porte contre lui. d'aprs le Reudd el mohtr (2) Solb el 'aqd, c'est--dire, en (nafs el badal); (IV, p. 230), l'objet d'change lui-mme effet la vente, ajoute le glossateur, repose sur l'un (et sur l'autre) toute cause d'annulabit des deux quivalents; consquemment une cause d'annulabise trouvant dans l'un des deux constitue lit dans l'essence mme (solb) du contrat. Tel serait le cas o le prix de rachat de l'esclave consisterait en vin.

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P. 528

21 La rclamation de paternit (da'wat el walad), [le matre disant: Si cette esclave a un part, il est de moi. ] 22 La transaction (solh) sur un homicide volontaire, [le reprsentant [waly] de la victime tue volontairement transigeant avec le meurtrier pour quelque chose, la condition qu'il lui fera un prt de consommation ou un cadeau.] 23 Et sur des blessures ; [le bless transigeant la condition que (son agresseur) lui fera un prt de consommation ou un cadeau.] 24 Le pacte de tributaire ('aqd ed-demmah), [l'imm (1) disant un harby qui demande conclure le pacte de tributaire (demmah) : Je te soumets la capitation, si un tel le veut, par exemple.] 25 La subordination ( une condition) de la rdhidisant: Si je trouve bition pour vice, [(l'acheteur) un dfaut dans l'objet vendu, je le restituerai, si un tel y consent, par exemple.] 26 Ou de l'option de condition, [de telle sorte que celui qui jouit de l'option de condition , dans la vente, dise : Je refuserai la vente, ou je renoncerai (asqatt) mon droit d'option, si un tel le veut. ] Et 27 la destitution ('azl) du juge, [le Khalife disant au qdy : Je t'enlve ta charge de juge, si un tel le veut. ]

(1) Le chef de la communaut

musulmane.

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LIVRE

DU CHANGE

(Sarf).

Le change est [d'aprs la Loi] la vente d'un prix tous deux un pour un prix, qu'ils appartiennent mme genre [comme la vente de l'argent pour l'argent et de l'or pour l'or], ou non [comme la vente de l'or pour l'argent ou vice vers]. Il est mis pour condition [dans le change, c'est-dire la condition pour qu'il reste valable, non pour qu'il soit contract, est] la prise rciproque de possession (taqbod) avant la sparation [effective]. La vente d'un genre pour un autre [c'est--dire de For pour l'argent ou vice vers] est valable et forfait et avec un excdant (fadl), [si les deux contractants prennent rciproquement possession en sance ; car ce que la Loi exige (el mostahaqq), c'est la prise de possession (qabd), non l'galit. Consquemment le forfait n'y porte aucun prjudice] ; mais non la vente P. 529 [d'un genre] pour son mme genre [ni forfait, ni avec un excdant], si ce n'est galit (de poids), quand bien mme les deux (objets de genre diffrent) diffreraient sous le rapport de la bont et du travail d'orfvrerie. Si donc la vente est faite [genre pour genre] forfait, puis, qu'on ait connaissance de l'galit avant la sparation, ce sera permis. Il n'est pas permis de disposer de l'quivalent (badal) du change, avant d'en avoir pris possession. Consquemment, si l'on vendait de l'or pour de l'argent et qu'avec celui-ci on achett une pice d'toffe,

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avant la prise de possession, la vente de la pice serait annulable. Si quelqu'un achetait pour deux mille (derhams) une esclave valant mille, avec un collier [en argent] d'une valeur de mille, et que [l'acheteur] payt comptant [sur le prix] mille, ce serait le prix du collier [car la prise de possession du prix du change est obligatoire comme impose par la Loi, tandis que la prise de possession du prix de l'esclave ne l'est pas]. S'il achetait l'esclave [ayant le collier] pour deux mille dont mille comptant et mille terme, le comptant serait le prix du collier [car l'assignation d'un terme dans le change est nulle, et, dans la vente, elle est permise]. Si quelqu'un achte un sabre dont l'ornement [vaut] et paye cinquante [derhams], pour cent [derhams], ceux-ci seront la part (hessah) comptant cinquante, de l'ornement, quand mme [l'acheteur] ne spcifierait ou pas [(qu'ils reprsentent) la part de l'ornement], dirait : "C'est le prix des deux". Si [les deux contractants] se sparent sans prendre P. 530 possession [de rien, la vente] sera valable l'gard du sabre l'exclusion de l'ornement, en cas que [le sabre] sans dommage ; puisse tre isol [de l'ornement] sinon [c'est--dire en cas qu'il ne puisse en tre isol sans dommage, la vente] sera nulle l'gard des deux (objets). Si quelqu'un vend un vase en argent [pour de l'argent ou de l'or] et prend possession d'une partie du prix ; puis, que les parties se sparent [avant la prise de possession du solde, le contrat] sera valable l'gard de ce dont il a t pris possession seulement [ cause de l'existence de sa condition, qui est la prise de possession avant la sparation, et sera nul l'gard de ce dont il n'a pas t pris possession, cause de l'inexistence de la condition], et le vase sera commun (mochtarek) entre elles. Si une partie [du vase] est revendique,, l'acheteur

75 prendra ce qui restera, son prorata (hessah), ou le rendra [car l'association (cherkah) constitue un vice l'gard du vase]. Si une partie d'un lingot (noqrah) [c'est le morceau d'or ou d'argent fondu] que [l'acheteur] a achet tait il prendrait le restant, son prorata, revendique, sans option. La vente de deux derhams et un dnr pour deux dnrs et un derham est valable, par pure bienveillance (estehsn), [chez nous, en vertu du change d'un genre les deux Consquemment pour un autre diffrent. aux deux dnrs et le derhams correspondront dnr au derham. Zofar et les trois imms (1) disent en aucune manire que ce contrat n'est permis (aslan)] ; la vente d'un keurr de bl [Est valable galement] et un keurr d'orge pour deux keurr de bl et deux keurr d'orge [en prenant les deux keurr de bl pour le keurr d'orge et les deux keurr d'orge pour le keurr de bl] ; [Est valable] la vente de onze derhams pour dix derhams et un dnar ; [Est valable la vente] d'un derham entier (sahh) et P. 531 deux derhams ghallah (2) pour deux derhams entiers cause de l'galit [dans le et un derham ghallah, poids et parce que l'on n'a pas gard la bont. Sur ce point, Zofar et les trois imms professent encore l'opinion oppose]'; [Est valable, du consentement gnral, la vente d'un dnr pour dix (derhams) qu'on doit [c'est--dire que doit le dbiteur], et la compensation a lieu par le contrat mme ; Ou pour dix sans la restriction (motlaqah) [c'est-chez dire qu'il est valable par pure bienveillance,
(1) Ech-Chf'y, Mlek et Ebn Hanbal. (2) D'aprs le Reudd el mohtr (IV p. 239), ce sont les monnaies que le Trsor refuse parce que ce sont des morceaux, mais que les commerants acceptent.

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nous, pour celui qui doit dix derhams de vendre le dnr, s'il remet le dnr et que les deux parties compensent les dix pour les dix. [La dduction analogique (qis) voudrait que ce ne ft pas permis, et telle est l'opinion de Zofar et des trois imms, parce que c'est un remplacement (estebdl) ]. Ce dans quoi.l'argent ou l'or domine est de l'argent ou de l'or, en rgle absolue (hokman) [attendu que, dans la Loi, c'est ce qui domine qui fait la rgle ; car un faible alliage n'enlve pas au derham sa qualit de derham, ni au dnr sa qualit de dnr ; en effet ls monnaies en usage parmi les gens en contiennent toujours un peu]. Il n'est donc pas permis de vendre le (mtal prcieux) pur pour ce [dans quoi l'argent domine ou pour ce dans quoi l'or domine], ni d'en vendre une partie pour une partie de l'autre, si ce n'est galit de poids. Et il n'est pas permis d'en faire un emprunt de consommation (esteqrd), si ce n'est au poids [de mme que pour les bonnes (pices) ]. Ce dans quoi, en fait d'or et d'argent, l'alliage domine suit la rgle des marchandises ('orod) [et non pas la rgle des derhams et des dnrs, attendu que, d'aprs la loi, c'est ce qui domine qui fait la rgle]. [c'estConsquemment on le vendra (valablement) -dire ce dans quoi l'alliage domine] pour le pur, suivant les mmes modes que l'ornement du sabre et il sera valable de le vendre pour son mme genre avec un excdant (de poids), condition qu'il y ait prise rciproque de possession en sance [dans les deux hypothses, parce que l'argent se trouve des deux cts]. Il est valable [de vendre et de faire un emprunt de consommation] en cette monnaie, ayant cours [c'est-dire en pices d'or et d'argent dans lesquelles l'alliage domine], au poids [si elle a cours au poids], ou au nombre [si elle a cours au nombre], ou l'un et l'autre [si elle a cours de l'une et de l'autre manire, attendu que, dans le silence de la loi-, on a gard

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l'usage], et elle ne sera pas soumise la dtermination [tant qu'elle a cours], parce qu'elle constitue un : si donc elle prit avant la prix [conventionnellement livraison, le contrat (qui a eu lieu) entre les parties ne sera pas nul et l'acheteur devra une monnaie semblable]. Si on achetait avec cette monnaie [c'est--dire celle dans laquelle l'alliage domine, alors qu'elle passe (nfeq)] et qu'elle cesst d'avoir cours (kasad) [avant le paiement (naqd)], la vente serait nulle [suivant l'imm, par la raison que la qualit de prix lui a t acquise par un accident, lequel est l'usage de convention , et, consquemment, lorsqu'elle cesse d'avoir cours, elle retourne ce qu'elle tait originairement et ne reste plus un prix. La vente est donc nulle comme restant sans prix et l'acheteur doit rendre la chose vendue, si elle subsiste, et une chose semblable ou sa valeur, si elle a pri]. Les deux disciples disent que la vente n'est pas nulle [car le prix se rattache l'obligation (demmah), tandis que la suppression du cours constitue une atteinte aux choses corporelles (a'yn) l'exclusion de et (l'acheteur) ne pouvant plus livrer le l'obligation, en devra la P. 532 prix, parce que le cours a t supprim, valeur. C'est de cela que l'auteur dit] : Sa valeur [c'est-dire la valeur qu'avait, le jour de la vente, la monnaie dans laquelle l'alliage domine] sera due, suivant Abou-Yousef [attendu que (le prix) est garanti (madon mon) par la chose vendue et consquemment sa valeur cette poque , prend en considration de mme que pour la chose usurpe (maghsobah)]; et sa valeur sera celle du dernier jour o le jour o les gens ont on en a fait usage [c'est--dire cess d'en faire usage]. Celles de ces monnaies qui n'ont pas cours [parmi celles dans lesquelles l'alliage domine, telles que les pices de plomb (rassah) et les sottoqiyah,] seront soumises la dtermination [parce que la (cause)

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ncessitante (el moqtadyah) de la qualit de prix, savoir l'usage conventionnel, a cess]. Les pices dans lesquelles l'alliage est gal (au fin) se sont assimiles celles dans lesquelles l'alliage dans les ventes et achats et l'emtrouve en infriorit, prunt de consommation. [Consquemment il n'est pas permis de vendre ni de faire un prt de consommation en ces pices, si ce n'est au poids, sur le mme pied que les mauvais derhams ; toutefois le contrat n'est pas rompu, parce que le fin s'y trouve en ralit et qu'il n'est pas domin. On devra donc avoir gard au la loi]. poids, conformment Il en est de mme dans le change [c'est--dire que, dans le change galement, les pices contenant un alliage gal (au fin) sont assimiles celles dans lesde sorte qu'il quelles l'alliage se trouve en infriorit, n'est pas permis de les vendre pour leur genre avec un excdant. Suivant elles seraient quelques-uns, domine assimiles celles dans lesquelles l'alliage [de sorte qu'il serait permis de les vendre pour leur genre avec un excdant]. La vente pour des fels (monnaies de cuivre) ayant cours est permise, mme si on ne les dtermine pas [attendu que ce sont des tats (1) connus et qu'ils sont devenus des prix par l'usage conventionnel. La vente pour ces pices est donc permise ; consquemment elles constitueront une dette tout comme les deux monnaies, et elles ne seront pas dtermines ; elles sont par elles-mmes dtermines (yn), comme le numraire (naqd) ]. Si donc le cours en est supprim [c'est--dire si on a achet quelque chose avec des fels ayant cours et que le cours en soit supprim] avant la livraison (au existera que sur la vendeur), l mme divergence suppression du cours des pices contenant de l'alliage
El 'Ayny crit des biens (1) Ahwl. leon me parait tre la bonne. (amwl). Cette dernire

79 maghchoch) [c'est--dire que la vente sera nulle, suivant l'imm, contrairement l'opinion des deux disciples]. Si on les empruntait [c'est--dire les fels] et qu'ils cessassent de passer, on en rendrait de semblables quand ils ont pri, suivant l'imm ; mais lorsqu'ils subsistent, on rendra ls mmes, d'aprs le consentement gnral]. Suivant Abou Yousef (on rendra) la valeur [c'st--dire la valeur des fels] au jour du prt le consommation, et, suivant Mohammad, au jour de la suppression du cours. [L'opinion d'Abou Yousef est plus commode pour les fetwas, car le jour de la prise de possession est connu sans peine ; celle de Moham : en effet leur mad est plus favorable l'emprunteur valeur tait moindre le jour de la dmontisation]. Il n'est pas permis de vendre en d'autres (pices) que celles qui ont cours (nfqah), tant qu'on ne les dtermine pas, [attendu que ce sont des marchandises (sal'ah) et il est absolument ncessaire de les dterminer]. Si quelqu'un achte pour la moiti d'un derham de fels ou pour un dneq [sixime du derham] de fels, ou pour un qrt [ou demi-dneq] de fels, la vente sera permise [chez nous (Hanafites), et de mme pour un devra ce tiers ou un quart de derham], et [l'acheteur] qui se vend [de fels] pour la moiti d'un derham, pour un dneq ou pour un qrt. Si quelqu'un remettait au changeur un (gros (1)) derham en lui disant : Donne-moi pour la moiti de cette pice des fels et pour son (autre) moiti, une demie [c'est--dire une (petite (2) ) monnaie d'argent moins un grain gale au poids d'un demi-derham] (habbah), la vente serait annulable l'gard du tout [suivant l'imm]. D'aprs les deux disciples, [la vente]

P.

533

(1) Reudd el mohtr, (2) Reudd el mohtr,

IV, p. 243. IV, p. 243.

80 serait valable l'gard des fels [et nulle l'gard de ce qui correspond l'argent]. Mais s'il rptait (les mots) Donne-moi , elle serait valable l'gard des fels, l'unanimit, [attendu il y a eu deux contrats dont le que par la rptition, second renferme une usure ; mais l'annulabilit de l'une des deux ventes n'entrane pas ncessairement l'annulabilit de l'autre]. S'il disait: Donne-moi pour cette monnaie [c'est-dire pour le derham] un demi-derham de fels et une demie moins un grain, ce serait valable l'gard du tout : la demie moins un grain correspondrait la mme (somme) et les fels (correspondraient) au restant.

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LIVRE

DU CAUTIONNEMENT

(Kaflah),

est [dans (le langage de) la Loi] [Le cautionnement] d'une obligation l'adjonction (demmah) (1) [c'est-dire l'obligation de la caution (kafl) ] une (autre) du (dbiteur) prinobligation [c'est--dire l'obligation cipal (asl)] en ce qui regarde la poursuite (motlabah) ; [on lit dans le Manh : "Le principe est que la caution et le cautionn (el mak fol 'anhou) (deviennent poursuivables pour le crancier (el makfol lahou)(2), que la chose requise de l'un des deux soit identique celle requise de l'autre, comme dans le cautionnement b-'l ml (3), pcuniaire (el kaflah ou ne le soit pas, comme dans le cautionnement personnel (el kaflah b-n-nafs) ; en effet ce qui est rec'est le bien (ml) et, de la quis du dbiteur principal, caution, c'est la prsentation de la personne (nafs). Le
(1) Litt. "Conscience". dn (2) Les expressions modda'y (crancier), (demandeur), est lahou (celui en faveur de qui le cautionnement makfol sont synonymes ; je les traduirai donn) et tleb (poursuivant) de prfrence par le mot crancier. Celles de modda'a 'alayh (dfendeur), madyon (dbiteur), makfol 'anhou (cautionn) et asl (originaire, principal), reprsentent pour nous le dbiteur principal. La personne et la chose cautionnes s'appellent makfol bh. Le mot kafl (caution, fidjusseur) a pour synonymes : dmen (garant), damn, haml, za'm, sabir et qabl. Voy. le Reudd el mohtr, IV, p. 252. (3) Le mot ml signifie, en droit musulman, un bien, toute espce de choses in commercio ; il me parait correspondre exactement la pecunia des Romains. CE. Accarias, Pr. de dr. rom., t. II, p. 344. 6

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mot poursuite, dans sa gnralit, runit les deux. Telle est l'opinion de quelques juristes. Meskin, clans son commentaire du Kanz, dcide que ce qui est requis des deux est une seule et mme chose, savoir la livraison de la personne, par la raison que ce qui est requis, c'est la livraison de la personne ; or la caution s'y est oblige. Sachant cela, il te paratra vident qu'il n'tait pas ncessaire de dire, comme l'a fait l'auteur des Dorar (1) : "En ce qui regarde la poursuite de la personne ou du bien et de la livraison ; car la poursuite comprend (tout) cela," Fin] Non en ce qui regarde la dette [ainsi que l'ont avanc la dfiquelques juristes ; toutefois] c'est [c'est--dire nition d'aprs laquelle le cautionnement est l'adjonction d'une obligation une (autre) obligation en ce qui regarde la poursuite est] l'opinion la plus authentique, P. 534 Il n'est valable que de la part de quiconque est matre de s'obliger titre gratuit (tabarro' (2)) [attendu un contrat titre gratuit; consque c'est in principio quemment il n'est pas valable de la part de l'esclave, de l'enfant (saby) et du fou (madjnon). Toutefois l'esCes disclave sera poursuivi aprs l'affranchissement. des contractants. positions concernent la capacit Quant aux qualits essentielles (arkn) du cautionnement, elles consistent en une offre et une acceptation exprimes au moyen des termes qui vont suivre], Il est de deux sortes : [cautionnement] de la personne et [cautionnement] du bien. Le premier [c'est--dire

IV, p. 250. Hadji (1) Monla Meskin. Cf. le Reudd el mohtr, Khal. t. V, p. 251, fait sans doute allusion ce commentaire du. Kanz, mais il n'en donne pas le nom. (2) Ce terme ne me parait pas bien traduit par feu le Dr Perron: "Droit discrtionnaire d'action". Le Reudd el mohtr (V, p. 315) dfinit ainsi le tabarro' : L'acquisition de la renomme d'homme de bien dans ce monde et d'une haute rcompense (*) dans l'autre.
(*) Litt. Une position leve;

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le cautionnement de la personne] est contract par (ces paroles) : "J'ai cautionn (kafaltou b) sa personne(nafs) (1), sa nuque (raqabah)" ou autre partie (du corps) analogue [ la nuque] en fait de parties dont on se sert [usuellement] le corps [tout pour exprimer entier telles que le tronc (badan), le corps (djasad), le souffle (roh), la tte [rs), le visage (wadjh) , le cou ('eunq) , l'oeil ('ayn), les parties sexuelles quand il s'agit d'une femme. C'est le con(fardj), traire pour la main et le pied.] ou une fraction indivise de sa personne, comme "sa moiti, son dixime" [ou son tiers, son quart, etc., car l personne unine saurait tre fracque, objet du cautionnement, tionne ; consquemment la mention d'une partie indivisment quivaut la mention de toute la personne] ; Et [il est contract] par (ces paroles) : Je l'ai " en disant: ] c'est--dire garanti ( damantouhou) " Je t'ai garanti un tel" ] ou" il est ma charge: ou " moi (ilaya)", [ parce que ilayya a le ('alaya)", ou" je suis rpondant (za mme sens que 'alayya] s'appelle rpondant (za 'm)", [car la caution (kafl) 'm ), ] ou "acceptant (qabl) pour lui" [ c'est--dire pour un tel, le qabl tant le kafl ; c'est pourquoi on appelle qablah (caution, garantie) le sakk (titre, acte authentique), attendu qu'il sert conserver le droit], [Il n'est] pas [contract] par (ces mots) : Je suis garant (dmen) pour sa connaissance (ma 'rfah) de [attendu que (la caution) prend ainsi l'obligation faire connatre (le dbiteur) (2) et non (celle) de la poursuite]. Il est valable de prendre deux cautions et plus. P. 535 Dans ce cautionnement le caution[c'est--dire nement de la personne, la caution] contracte l'obli(1) Litt. "me". (2) C'est comme si elle disait : "Je te garantis que je te ferai pour (te faire voir) aboucher avec lui" ou "que je te conduirai sa personne ou sa maison". Reudd el mohtr, IV, p. 254;

84 gation de prsenter le dbiteur principal (el makfoul bh), quand le crancier (el makfol lahou) [c'est de ce quoi elle celui qui prtend l'excution s'est oblige] le requiert. Si donc elle ne le prsente pas [aprs la demande, sans qu'il existe une impossile juge bilit], elle sera mise en prison. [C'est--dire cause de son refus d'excuter (hkem) l'emprisonnera ce qu'elle doit ; toutefois il ne l'emprisonnera pas la premire injonction, afin que sa mauvaise volont devienne vidente, attendu que (l'emprisonnement) est la punition de l'injustice ; or, (la caution), ne commet pas d'injustice avant de montrer de la mauvaise volont s'excuter. Cela, quand le fidjusseur avoue avoir cautionn la personne (du dbiteur) ; si au contraire il le nie, mais que le fait soit prouv par tmoins, celui-ci l'emprisonnera ds par devant le magistrat, la premire fois. (C'est ce qu'on lit) dans le Daher errwyah.] Si [la caution] a dtermin l'poque de la livraison [du dbiteur principal (el makfol bh)], elle sera tenue l'poque de le livrer cette poque [c'est--dire qu'elle a dtermine], lorsque [le crancier [el makfol lahou) ] le requiert [ cette poque ou aprs, attendu qu'elle s'y est oblige ainsi]. Et si elle le [lui] livre avant [l'arrive de] cette poque, [la caution] sera libre, [si mme le crancier ne l'accepte pas, attendu qu'elle ne s'est oblige le livrer qu'une fois et qu'elle l'a amen]. Si le dbiteur principal (el makfol bh) est absent et que (la caution) connaisse l'endroit o il se trouve, le juge accordera [ la caution] un dlai suffisant pour aller et revenir [avec cette restriction que la caution veuille faire le voyage ; mais si elle refuse, il l'emprisonnera sur-le-champ, sans aucun dlai]. Le dlai estil pass sans qu'elle l'ait prsent, [quoiqu'il (lui) ft possible de le faire, le juge] la fera mettre en prison. Si, au contraire, [le dbiteur principal] est absent et que (la caution) ne sache pas o il rside, elle ne sera

85 pas poursuivie pour lui [attendu qu'elle se trouve impuissante]. de la personne] est annul par la [Le cautionnement mort de la caution [par la raison qu'aprs sa mort la et [par la mort] livraison lui est de toute impossibilit,] du dbiteur [la livraison tant impossible], principal celui-ci ft-il un esclave ; mais non par la mort du crancier ; au contraire, son hritier ou son lgataire (wasy (1) ) poursuivra la caution. [La caution par corps] est libre, quand elle livre au crancier] dans un endroit [le dbiteur principal o il puisse tre actionn, [comme dans le cas o elle le livrerait dans une ville (mesr), soit que le crancier (tleb) l'accepte ou non,] si mme elle n'a pas dit : Quand je te le remettrai, je serai libre. P. 536 Et [elle est libre] par la livraison que fait le mandataire ou l'envoy de la caution [parce que l'un et l'autre le remplacent], ainsi que par la livraison que le dbiteur fait de sa propre personne, [le tout] en vertu la caution n'est de son cautionnement. [C'est--dire, dcharge qu'autant que le dbiteur principal dit : Je me livre toi (crancier) en vertu du cautionnement. Il en est du mandataire et de l'envoy comme du dbiteur principal : ils doivent oprer la livraison en vertu du cautionnement ; sinon, la caution n'est pas libre. Cela, s'il n'y a pas eu de demande ; mais lorsque c'est il n'est pas mis pour aprs la demande du crancier, condition de dire : Je le livre en vertu du cautionnement .] S'il a t stipul que (la caution) livrera le dbiteur principal dans la salle d'audience (medjls) du qdy, et qu'elle le livre dans le march [de la ville], elle sera libre, disent des juristes [parce que le but peut tre atteint avec l'assistance des huissiers du magistrat] ;
de testamentaire le tuteur (1) Wasy dsigne galement l'hritier mineur. Sur la comparaison de la tutoris datio avec le legs, voy. Accarias, loc. cit., II, p. 273.

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mais l'opinion prfre (el mokhtr) de notre temps est qu'elle ne sera pas libre [que ce soit dans le march de cette ville ou dans celui d'une autre. Telle est aussi l'opinion de Zofar, et celle qui sert de base aux fetwas]. Si elle le livre dans une autre ville, elle ne sera pas libre, suivant les deux disciples. Elle le sera, suivant l'imm, [s'il s'y trouve un souverain (seultn) ou un qdy.] Si elle le livre dans un dsert (barriyeh) ou dans dans le village qui la campagne (sawd) [c'est--dire n'a pas de magistrat], elle ne sera pas libre, [le but n'tant pas atteint, savoir la possibilit de citation en justice], et de mme [elle ne sera pas libre, si elle le livre] dans la prison, alors qu'un autre que le crancier (tleb) l'a fait incarcrer. Si un homme s'est rendu caution de la personne du dbiteur [qui doit tel bien], avec la condition que, s'il le fidjusseur] n'amne pas le lendemain [c'est--dire celui dont il a rpondu, il sera garant [au crancier] (dmen) de ce qu'il doit, et qu'il ne l'amne pas [le lendemain, quoique pouvant le faire], il [c'est--dire le fidjusseur de la personne] sera tenu du [bien] qu'il doit, [ cause de la ralisation de la condition, savoir la non-reprsentation (du dbiteur)], [le dbiteur cau[avant de se prsenter : la caution tionn] mourt-il sera garante du bien, vu que, par la mort du dbiteur, il est constant qu'elle ne l'a pas prsent. Si la caution la prsentation, avant son hritier serait mourait garant du bien. Et si le crancier mourait, l'hritier de ce dernier exercerait la poursuite]. [La caution] ne sera pas dcharge du cautionnement de la personne [par l'existence du cautionnement dans cette question-ci, attendu qu'il tait pcuniaire ce dernier et qu'il n'est pas tabli antrieurement incompatible (avec lui), de mme que si on se portait caution des deux]. Si quelqu'un prtend d'un autre cent dnrs qu'il spcifie [c'est--dire dont il spcifie la qualit, de telle

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que l'action (da'wa) soit valable, en disant, par exemple, que ce sont des sultanins ou des (monnaies) franques], ou sans les spcifier, et qu'un homme P. 537 cautionne par corps (le dbiteur) sous la condition que, le lendemain, s'il n'amne pas celui-ci il devra les cent (dnrs); puis, que le lendemain il ne l'amne pas, (la caution) sera tenue des cent (dnrs), [suivant les deux cheikhs, cause de la ralisation (tahqq) de l'opinion de Mohammad. la condition,] contrairement On ne sera pas. contraint [de fournir caution] dans (le cas d') une peine dfinie (hadd) (1) et (d') une retaliation (qass), [c'est--dire, si celui qui rclame (l'appliou (de) la peine dfinie pour cation de) la retaliation accusation calomnieuse demandait au qdy de prendre une caution de la personne du dfendeur jusqu' ce pas qu'il amne les tmoins, le qdy ne contraindrait le dfendeur donner la caution, de mme que (pour) les autres peines afflictives (hodod), suivant l'imm, (qui s'est exprim) en termes gnraux]. Mais si [le dfendeur] y consent bnvolement [c'estde -dire s'il voulait faire la bonne oeuvre (tabarra') donner caution sans qu'elle lui ft demande, dans (le cas de) la peine dfinie pour accusation calomnieuse et (de)la retaliation], ce sera valable [du consentement gnral (idjm') ; car livrer sa personne est pour lui au profit du poursuivant ; il (lui) est une obligation donc permis de donner la caution qui s'engagera se livrer celui-ci]. Les deux disciples disent qu'on y sera contraint dans (le cas d) la retaliation [car le plus souvent elle concerne le droit humain (haqq el 'abd] et (de) la peine dfinie pour accusation calomnieuse (hadd el qadf)

manire

(1) La peine afflictive ou dfinie ou dtermine (hadd) est celle fixe par la loi, applicable dans son intqui est invariablement grit tout coupable, quel qu'il soit, qui l'a encourue; nul n'a le droit de rien ajouter cette peine, ni d'en rien retrancher. Cf. Perron, Prcis de jurispr. mus., VI, p. 108.

[car elle se rapporte au droit humain. Si (l'accus) ne peut pas donner (la caution), le qdy ordonnera au demandeur de le garder vue, mais il ne le fera pas mettre en prison ; c'est l, d'aprs les deux disciples, ce qu'on entend, dans ce passage, par la contrainte
(djabr) ].

P. 538

Si deux personnes honorables (mastourn) tmoignent contre [le dfendeur], dans une peine ou un talion, il sera emprisonn, et de mme [il sera mis en prison], si un seul homme de bonne moeurs ('adl), [que le qdy connat comme pratiquant ses devoirs religieux ('ad l'opinion des deux lah), ] tmoigne, contrairement disciples dans une relation [c'est--dire que, sur cette question, il existe deux relations des deux disciples : dans l'une, il sera emprisonn et ne donnera pas de caution, ainsi que nous l'avons expos, et dans l'autre relation, il donnera caution et ne sera pas incarcr, l'accusation calomnieuse ou le talion ne se trouvant pas constats (ici) par la preuve parfaite]. Le gage et le cautionnement pour le khardj (l'impt foncier) sont valables. Le cautionnement du bien [mme si ce bien tait] incertain (madjhol), quand [ce bien] constitue une dette valide (1), est valide moyennant (ces paroles) : Je me rends caution pour lui [c'est--dire "pour un tel] de mille [derhams" ; c'est un exemple de ce qui " de ce est certain (ma'lom) ], ou qu'il te doit ", [exemple de ce qui est incertain], ou "Je me rends caution] de ce qui t'atteindra dans cette vente [c'est ce qu'on appelle damn ed-dark (ou darak) : c'est la garantie (damn) du prix, en cas de revendication de la chose vendue, ou la garantie de la chose vendue, si elle est atteinte par un accident fortuit. La chose cautionne (el makfol bh) est incertaine (madjhol) parce qu'il se peut qu'il y ait revendication du tout ou
On appelle ainsi la dette qui ne s'teint que par (1) Sahh. le paiement ou la dcharge. Reudd el mohtr, IV, p. 263.

89 d'une partie et par consquent la caution rpondra du tout ou de la partie. On lit dans le Srdj : Lorsque la chose vendue est revendique, l'acheteur aura le droit d'actionner d'abord le vendeur ; quand ensuite la revendication de la chose vendue est tablie son encontre, il aura le droit de prendre le prix de celui des deux qu'il voudra ; mais il ne pourra actionner la caution de prime abord, suivant le Dher er-rwyah. D'aprs Abou Yousef, il aurait cette facult. Les docteurs sont unanimes dcider que, s'il se rvle que la chose achete est un homme libre, il aura le droit d'intenter son action contre celui des deux qu'il voudra]. De mme [le cautionnement serait valable], si on le subordonnait une condition opportune [c'est--dire de faon ce que la conadapte (au cautionnement), dition soit une cause de son obligation], telle que la clause stipulant l'obligation du droit, comme par exem" : Quoi que tu vendes un tel" [c'est--dire "si ple tu vends quelque chose un tel, je serai garant du prix", et non: "Quoi que tu achtes, je serai garant de la chose vendue" ; car le cautionnement de la chose vendue n'est pas permis] ; "si Ou "Quoi qu'un tel usurpe de toi", [c'est--dire un tel usurpe de toi, ce sera ma charge". C'est encore On lit dans le un exemple de la chose incertaine. Bahr : "Si l'on disait : Si un tel usurpe ta mtairie, ce ne serait pas permis, suivant les je suis garant, deux cheikhs, et ce serait permis, suivant Mohammad; Abou Hanifah et Abou Yousef se fondent sur ce que d'un immeuble est irralisable, contrail'usurpation rement l'opinion de Mohammad] ; Ou "S'il est tabli que tu doives quelque chose un tel [j'en rponds]" ; Ou "Si la chose est revendique, j'en rponds" [c'estLa revendication de la -dire "je rponds du prix". du droit chose vendue est la condition de l'obligation la charge (demmah) (de la caution), et il est permis

90 de l'y subordonner parce qu'elle s'adapte la condition] ; Telle encore que la condition de la possibilit de se faire payer (par le dbiteur principal ). Exemple : Si Zayd" , qui est le cautionn (el makfol 'anhou), "arrive, je rponds de ce qu'il doit" ; Et telle que l'impossibilit de se faire payer. Exemple : "Si [Zayd", le cautionn, ] "s'absente de la ville, [je me constitue dbiteur de ce qu'il doit" ; car son absence est la cause de l'impossibilit d se faire payer]. Si l'on subordonnait [le cautionnement] une condition pure et simple [c'est--dire sans aucun rapport (avec lui) ], comme le souffle du vent ou l'arrive de la pluie, [en disant : "Si le vent souffle", ou "Si la pluie vient, je prends ma charge ce que doit un tel", l condition] Serait nulle. Et de mme, si la caution adopte l'un de ces deux vnements pour terme [comme dans le cas o elle dirait: "Je suis caution de tant, au souffle du vent" ou " la venue de la pluie", la fixation du terme est sera valable et le bien sera nulle] : le cautionnement d [par la caution] immdiatement. Le crancier (tleb) le droit de poursuivre P, 539 qui il veut de sa caution ou de son dbiteur principal (asl), [s'il le veut, il pourra aussi les poursuivre tous les deux la fois,] moins que la libration du dbiteur principal n'ait t stipule, auquel cas ce sera un transport de crance (hawlah), de mme que le transport de crance, sous la condition que le transfrant ne sera pas libr, constitue un cautionnement. l'un des deux, il aurait le droit Et s'il poursuivait ce qui a lieu de poursuivre l'autre; [contrairement s'il a t victime d'une usurpation, quand il choisit l'un des deux usurpateurs]. Si l'on s'est port caution de ce que doit quelqu'un et que [le crancier (tleb)] prouve par tmoins (que la dette est de) mille, [la caution sera tenue de cette

91 des mille ; car ce qui est tabli somme [c'est--dire par la preuve testimoniale est comme ce qui est tabli de visu ('ynan) ]. Si [le crancier ne produit pas la preuve testimoniale, la caution sera crue l'gard de ce qu'elle avouera sous serment, [c'est--dire que la dclaration de la caution fera foi l'gard de ce qu'elle avouera en prtant en mme temps serment qu'elle n'a pas connaissance, sans prter le serment dcisoire (batt). Le dbiteur principal (asl) sera cru dans son aveu pour plus [que n'a avou la caution], exclusivement sa charge, [non la charge de la caution, car ce serait "de un aveu contre autrui. On a mis cette restriction attendu que, si le fidjusseur ce que doit quelqu'un" s'tait rendu caution de "ce qu'un tel pourra vous devoir", ou de "ce qui pourra tre tabli comme d par lui", et que le dbiteur principal (matlob) avout devoir un bien (quelconque), la caution serait tenue. refuserait de Quant au cas o le dbiteur principal tenu de prter serment et o le juge le dclarerait la caution ne serait pas tenue, car le refus l'obligation, de serment n'est pas un aveu]. Si (le fidjusseur) s'est rendu caution sans l'ordre du le fidjusseur] n'aura pas de cautionn, (dbiteur) recours contre le dbiteur principal pour ce qu'il a pay pour lui [attendu qu'en le payant sans recours, une bonne oeuvre (motabarr') ; Mlek il accomplit professe l'opinion contraire]; si mme le cautionn ratifi [le cautionnement, aprs en avoir eu connaissance; car le cautionnement auquel (le fidjusseur) s'est oblig et qui a produit son effet contre lui ayant t donn sans ordre n'entrane pas le recours et par consquent ne peut se transformer en (contrat) entranant le recours. ratifie aprs la Cela, quand (le dbiteur principal) sance ; mais s'il ratifie en sance, (le cautionnement) entranera le recours]. S'il s'est rendu caution par son ordre, il aura son recours [contre le dbiteur principal pour ce qu'il a

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pay en son nom, attendu qu'il a acquitt sa dette par son ordre. Cela veut dire lorsqu'il paye ce dont il s'est port garant. Mais quand il paye autre chose; lorsque, par exemple, la dette du cautionn consistant en bonnes (monnaies), il a pay des mauvaises ou vice vers, son recours aura lieu pour ce qu'il a garanti, non pour ce il est qu'il a pay, attendu que, par le payement, devenu propritaire de la crance (dayn), et consquemment il s'est substitu au crancier (tleb). Il en est tout autrement de celui qui a reu l'ordre d'acquitter une dette : il aura son recours pour ce qu'il a pay. Le sens du mot ordre est que les paroles (du dbiteur principal) contiennent l'expression "pour moi", comme (au cas) qu'il dise : "Rends-toi caution pour moi" ou "Rends-toi garant pour moi, envers un tel". Si donc il dit: "Garantis les mille que je dois un tel", (le fidjusseur) n'aura pas de recours contre lui lors du paiement, parce qu'il se peut que son intention (en payant) soit de recourir ou de chercher l'acd'une bonne oeuvre (tabarro'). complissement (Le dbiteur principal) ne sera donc pas tenu de (rembourser) la somme. En outre, la premire pense que fait natre le (mot) "ordre" est qu'il s'agit de celui donn par quelqu'un dont l'ordre est valable lgalement ; par consquent, il n'y a pas de recours contre l'enfant et l'esclave interdits, quand leur caution paye pour eux par (leur) ordre, parce que, man d'eux, il n'est pas valide. Toutefois (la caution) recourra contre l'esclave aprs son affranchissement; mais, contre l'enfant, elle n'a absolument aucun recours]. [Une caution] ne poursuivra pas [un dbiteur principal (asl) pour un bien] avant le paiement [au crancier (el makfol lahou) ; car ce qui entrane (moudjeb) la poursuite, c'est la proprit (tamallok) ; or la caution ne devient pas propritaire (de la crance) avant le paiement, tandis qu'elle en devient propritaire aprs avoir pay, et par suite a le recours]. Si [la caution] est garde vue (lozem) [par le

93 (tleb) ] ; elle aura le droit de garder vue (molzamah) [le (dbiteur) cautionn, jusqu' ce qu'il le dlivre, avec cette restriction toutefois que le cautionnement ait t donn par son ordre]. Si elle est mise en prison, elle aura le droit de le (faire) mettre en prison, [car ce qui lui arrive, c'est cause du (dbiteur principal) ; elle a donc le droit d'agir avec lui de la mme manire. Cela, lorsque la caution n'a pas une dette semblable envers le dbiteur principal (matlob); sinon, elle ne pourra ni le garder vue, ni l'emprisonner]. La caution est libre par le paiement du dbiteur principal (asl), [car la libration du dbiteur principal entrane la sienne, attendu qu'il n'y a pas de dette sa charge, en ralit, mais seulement la poursuite]. Si le crancier (tleb) dcharge le dbiteur principal, [qui est le poursuivi (matlob) ] ou lui accorde un dlai [pour payer sa dette], la caution sera dcharge [dans la premire hypothse] et [sa dette sera retarde l'gard du fidjusseur, son gard [c'est--dire galement, attendu qu'il ne doit que (1) la poursuite, P. 540 laquelle est un accessoire de la dette; or la poursuite de la dette, et diffre lorsest teinte par l'extinction que celle-ci jouit d'un dlai. Mais il en serait tout autrement si le fidjusseur s'tait rendu caution sous la condition que le dbiteur principal (asl) ft libr sera libr, in principio : alors le dbiteur principal l'exclusion du fidjusseur. (On lit) dans le Srdj: C'est une condition que le dbiteur principal accepte la libration : si donc il la refuse, elle sera refuse. la charge de. Dans ce cas, la dette retournera-t-elle la caution? Il y a l-dessus deux opinions. La mort du dbiteur principal est assimile son acceptation. du dbiteur (On lit) dans la Qanyah : La libration principal n'entrane celle de la caution que quand elle a lieu en vertu du paiement ou de la dcharge (ibr) ;
(1) Je traduis comme si l'imprimeur avait omis ella.

crancier

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mais si elle rsulte d'un jurement (half), elle ne l'entrane pas]. Si [le crancier (tleb) ] dcharge la caution ou lui accorde un dlai [pour la dette], le dbiteur principal (asl) ne sera pas dcharg et ne jouira pas du (bnfice du) dlai [vu que le principe applicable ici est que les choses principales (osol) ne suivent pas les drives (foro') dans la qualit].. Si (lefidjusseur) s'est rendu caution un terme [par exemple d'un mois], d'une dette payable immdiatement, le dbiteur principal (asl) profitera galement de ce terme. Si la caution transigeait [avec le crancier (tleb) ] sur mille, pour cent, [le dbiteur principal (asl) et la tous deux librs, et la caution caution] seraient recourrait pour les cent [seulement] contre le dbiteur principal, si elle a donn son cautionnement par son ordre, [puisque par le paiement elle devient propritaire de ce qui est d par le dbiteur principal et par (ce qui consquent a droit au recours, contrairement se passe pour) la dcharge : car, par la dcharge, la la caution ne dette est teinte ; consquemment devient pas propritaire de la crance (dayn) et par suite elle n'a pas de recours]. Si [la caution] transige avec le crancier [tleb) sur [comme un vtement mille, pour un genre diffrent ou autre chose, la caution recourra contre le dbiteur principal] pour les mille [entiers ; car cette transaction constitue un change (mobdalah) et par consau vtement. La correspondent quent les mille caution devient propritaire de ce que doit le dbiteur elle recourra contre lui principal ; consquemment pour le tout]. Si [la caution] transige sur ce qu'entrane (moudjeb) le cautionnement [savoir la poursuite, pour une chose, sous la condition que (le crancier) dchargera la elle [c'est--dire la caution caution exclusivement], seulement] sera dcharge, et non le dbiteur prin-

95 cipal [car dcharger la caution de (son) cautionnement, mais non teindre c'est rescinder son cautionnement, le principe (asl) de la dette (1)]. Si le crancier (tleb) dit la caution par ordre: Tu es libre envers moi du bien , la caution aura le recours contre son dbiteur principal, [car la libration qui commence du dbiteur principal (matlob) et finit au crancier (tleb) ne s'accomplit que par le ( la caution ) aura le paiement : consquemment recours. C'est, en effet, comme si le crancier avouait qu'il a pris d'elle possession (de la chose due) et qu'elle du dbiteur (la) lui a remise ; d'o suit la libration principal (matlob) envers le crancier], cause de cet aveu (du crancier), comme (celle de) la caution. De mme [la caution recourra contre son dbiteur principal] dans [le cas o le crancier dit la caution]: Tu es libre , [sans (ajouter): Envers moi ,] suivant Abou Yousef, contrairement l'opinion de Mohammad. Dans [le cas o le crancier dit la caution] : Je te dcharge, elle n'aura pas de recours [contre le dbiteur principal. Suivant quelques-uns, tout ce que nous avons mentionn s'applique l'hypothse o le crancier est absent]. Si le crancier est prsent, on aura recours lui pour s'expliquer sur le tout. Il n'est pas valable de subordonner la libration du cautionnement [pcuniaire] une condition [telle, par exemple, que Quand viendra demain, tu seras libr du cautionnement Le lendemain tant pcuniaire. arriv, la caution n'en sera pas libre, vu que cette condition est nulle, mais son cautionnement est permis], de mme que les autres librations, [car dans la de proprit ; dcharge se trouve le sens du transfert or, les transferts de proprit n'admettent pas la subordination une condition, parce que cela constituerait un jeu de hasard (qomr)].
(1) C'est--dire la dette principale.

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Nanmoins l'opinion prfre est la validit. P. 541 Le cautionnement de ce dont l'accomplissement est de la part de la caution, impossible [lgalement] comme les peines dtermines (hodod) et la retaliation (qass), n'est pas permis [absolument, du consentement gnral, cause de l'impossibilit de les rendre obligatoires pour celui qui se rend caution, parce qu'on ne peut pas se faire remplacer par un autre pour (subir) un chtiment, contrairement (ce de la personne de qui a lieu pour) le cautionnement celui qui a encouru la peine ou la retaliation, ainsi qu'on l'a vu plus haut]. N'est pas permis [le cautionnement] des corps certains (a'yn) garantis par d'autres (choses), tels que la chose vendue, [dans la vente valide d'une chose avant la prise de possession], et de la dtermine, chose remise en gage, [aprs la prise de possession]; Ni des (diffrentes espces de) dpts (amant), comme le dpt simple (wad'ah), la chose emprunte usage (mosta'r), la chose prise louage (mosta' djar) et le capital (ml) de la commandite et de la du causocit, [car une condition pour la validit tionnement est que la chose dont on se porte caution la charge du bh) soit garantie (el makfol dbiteur principal (asl), de telle manire que celui-ci ne puisse s'affranchir (de cette garantie) que par la remise de la chose elle-mme ou de son quivalent (damm) se (badal), afin que le sens de l'adjonction ralise: alors la caution y sera oblige. Or la chose vendue n'est point, avant la prise de possession, garantie par elle-mme ; elle est garantie seulement par le prix. N'est-ce pas, en effet, que, si elle prissait, (l'acheteur) ne devrait rien, et qu'au contraire la vente serait rescinde ? Il en est de mme du gage : il n'est pas garanti par lui-mme et, quand il prit, la dette (qu'il reprsentait) s'teint. Il n'est donc pas possible d'oblialors que celle-ci n'est ger la caution la garantie, pas due par le dbiteur principal (asl). La mme

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chose se passe pour les (diffrentes espces de) dpts : puisqu'ils ne sont pas garantis la charge du dbiteur ni en tant ('aynh), principal (asl), ni dterminment que livraison, il n'est pas possible d'en mettre la garantie la charge de la caution. Donc leur cautionnement n'est pas valable ] ; Ni d'une dette non valide, comme la contre-valeur [attendu contractuel, ( badal ) de l'affranchissement de cesser (d'tre excutoire) qu'elle est susceptible ce n'est pas une dette (zawl) (1), et consquemment valide (sahh)], que celui qui s'est rendu caution [de la dette] soit un homme libre ou un esclave ; et de mme la contre-valeur (badal) de la se' yah (2), suivant l'imm, [car il assimile le mostas'y l'esclave contractuel (mokteb) : consquemment le cautionnement de la contre-valeur de la se' yah n'est pas valable. Suivant les deux disciples, il est valable, car le mostas'y est leurs yeux un homme libre endett] ; Ni du transport (haml) sur une bte de somme dtermine prise louage pour tre charge, ou des services (khedmah) d'un esclave dtermin [lou pour de la caution servir, (et cela) cause de l'impuissance livrer le transport sur une bte dtermine, attendu et s'il chargeait une qu'elle est la proprit d'autrui, autre bte, le salaire ne serait pas d, vu que si le loueur chargeait sur une bte autre que celle dtermine, il n'aurait pas droit au salaire. L'impuissance est donc tablie dans cette hypothse par l'absolue ncessit, et il en est de mme de l'esclave (lou) pour servir. Le contraire a lieu pour la (bte) non dtermi(1) L'esclave contractuel pouvant ne pas tre en tat de payer la valeur dsigne dans le contrat et retombant alors dans la condition de l'esclave complet. (2) Cette expression signifie que l'esclave a t affranchi partiellement et qu'il a reu l'autorisation de travailler (sa'y) pour payer le solde de son rachat. Cet esclave s'appelle mostas'y et le contrat pass entre son matreet lui porte le nom de s'yah. p 263. Cf.' le Reudd el mohtr, IV.

98 de livrer le ne, parce qu'il n'y a pas impossibilit transport, la caution pouvant charger sur quelque bte que ce soit; en effet ce qui est d, c'est le transport, non autre chose, et le but qu'on se propose, c'est le salaire]; Ni pour un (homme) mort insolvable, c'est--dire, quand quelqu'un qui a des dettes meurt sans rien laisser et qu'un homme se porte caution pour lui envers les cranciers, (le cautionnement) n'est pas valable, suivant l'imm, attendu qu'il se porte caution d'une dette teinte, par rapport aux rgles de ce monde, par l'absolue ncessit, puisqu'il n'a laiss ni bien , ni caution qui en rponde. Or le cautionnement de la (dette) teinte n'est pas permis. Et quand on dit qu'il est permis d'en faire l'objet d'une bonne oeuvre (tabarro'), cela s'entend du cas o la dette demeure (exigible) pour le crancier], contrairement l'opinion des deux disciples ; [suivant eux, en effet, le cautionnement est permis, car la dette une fois tablie du vivant du dbiteur ne s'teint que par le paiement ou par la dcharge. Or il n'y a eu ni l'un ni l'autre : consquemment elle reste sa charge, et de cette manire il sera poursuivi pour cette dette dans l'autre monde, de sorte que si quelqu'un fait la bonne oeuvre de l'acquitter, cela est permis] ; Ni sans l'acceptation du crancier (tleb) en sance [c'est--dire dans la sance du contrat de cautionnement, qu'il s'agisse d'un cautionnement personnel ou suivant Abou-Hanfah et Mohammad]. pcuniaire, Abou Yousef dit que (le cautionnement) est permis malgr son absence [c'est--dire l'absence du crancier], lorsqu'il en est inform et qu'il ratifie [comme (pour) toutes les dispositions du fodoly. Dans quelques copies du Mabsot (on trouve ces mots) : La ratification n'est pas une condition (essentielle)]. Si le malade dit son hritier : Porte-toi caution P. 542 pour moi de ce que je dois et que [l'hritier] se rende caution, quoique les cranciers (ghoram) soient ab-

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sents, cela est permis l'unanimit (ettfqan , [bien que la dduction analogique [qis) veuille que ce ne soit pas permis, car le crancier est absent et la garantie (damn) n'est parfaite que par son acceptation. Le motif de l'interprtation bienveillante (estehsn) est que c'est l en ralit une disposition testamentaire est (wasiyah), et c'est pourquoi (le cautionnement) valable, quoique ceux en faveur de qui il est donn ne soient pas nomms]. Si [le malade] a adress [ces paroles] une tierce personne (adjnaby), il y a divergence entre les cheikhs est [sur la question de savoir si (le cautionnement) permis ou non]. des corps certains (a'yn) ga[Le cautionnement] rantis par eux-mmes est permis [chez nous, contrairement une opinion d'Ech-Chf'y] ; tels sont : la chose dont il a t pris possession sur l'offre de l'achat, la chose usurpe et la chose vendue [par vente] annulable. [Est galement permis le cautionnement] de la livraison de la chose vendue, l'acheteur ; de la chose remise en gage, au dbiteur qui l'a engage ; et de la chose prise louage, au locataire ; [car la livraison de la chose mme ['ayn) est obligatoire pour le dbiteur principal (asl). Il est donc possible de s'obliger (ce cautionnement), qui devient ainsi analogue au cautionnement de la personne, attendu que, tant que (la est oblig de la livrer, chose) subsiste, le fidjusseur et, quand elle prit, il est dcharg]. Et [est galement permis le cautionnement] du prix, [par la raison que le prix constitue une dette valide garantie la charge de l'acqureur, comme les autres dettes].

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SECTION. Si le dbiteur principal (asl) remettait le bien (ml) sa caution [pour le remettre au crancier (tleb) ], avant le paiement du crancier par la caution, [le dbiteur principal] ne rpterait pas d'elle [le bien pay, attendu que le droit de celui qui a pris possession s'y est attach, parce qu'il se peut que (la caution) ait acquitt la dette. Or la poursuite n'est pas permise tant que cette possibilit subsiste. C'est comme quelqu'un qui a fait l'avance de sa zakh (dme aumnire) et l'a remise au collecteur. ne disparat Cette possibilit qu'autant que le dbiteur principal (asl) a pay luiil rptera de la mme. Lorsqu'il a pay lui-mme, caution ce qu'elle a reu. Un autre motif encore, c'est que la prise de possession lui en a transfr la proprit]. Ce qu'y a gagn la caution lui est lgitimement P. 543 ac la caution. Cela signifie que le quis, [c'est--dire gain (rabh) que ce bien a procur par suite de l'emploi (mo'malah) qu'en a fait la caution est lgitime pour elle] et elle n'en fera pas l'aumne. Mais le restituer [c'est--dire restituer le bnfice] au dbiteur principal ( matlob ) est plus louable (ahabb), si ce qui a t remis consiste en une chose qui comme le bl, [c'est--dire se dtermine, quand le cautionnement ayant eu pour objet un keurr de bl, la caution en a pris possession (des mains) du (dbiteur) cautionn (el makfol 'anhou), l'a vendu et y a fait un bnfice, ce bnfice appartient la caution ; toutefois il est louable pour elle (yostahabb) de le restituer au suivant cautionn ; mais il n'y sera pas contraint, l'imm, dans la relation du Djm' es-saghr. Cela, lorsque le dbiteur principal (asl) a acquitt la dette], contrairement l'opinion des deux disciples. [Ceux-ci professent que le gain lui appartient et qu'elle ne le

101 pas. C'est une relation d'aprs l'imm ; d'aprs lui aussi, elle devra en faire l'aumne. (L'au si c'est une chose qui se dteur) a mis la restriction termine , car (en ce qui concerne) le gain donn par ce qui ne se dtermine pas, il n'est pas (regard comme) plus louable de le restituer au dbiteur principal (matlob). Mais est-il lgitimement acquis celui-ci, quand la caution le lui restitue ? On lit dans la Ghyah : Si le dbiteur principal est pauvre, il lui sera lgitimement acquis. Est-il riche? Il y a deux relations. Le plus vraisemblable est qu'il lui soit lgitimement acquis, attendu que (la caution) ne le lui restitue que parce qu'il y a droit]. Si le dbiteur principal (asl) ordonnait sa caution de faire pour lui la 'nah(1) [c'est--dire de faire l'achat par 'nah] d'une pice d'toffe et que la caution (la) ft, la pice d'toffe appartiendrait la caution et le gain [ralis par le vendeur] serait sa charge [c'est-dire la charge de la caution, et non de celui qui a donn l'ordre. Voici l'expos du cas : Le dbiteur principal (asl) a ordonn la caution de lui acheter une pice d'toffe un prix suprieur la valeur, afin d'acquitter sa dette avec (cette toffe), en recourant la voie de la 'nah. La caution demande un commerant de lui faire un prt de consommation de dix (derhams). Le commerant s'y refuse et lui vend une pice d'toffe valant dix, raison de quinze, par exemple, terme, pour qu'il y ait un surplus, afin que la vende dix et se charge de cinq. On l'emprunteur le nom (de 'nah) cause a donn cette (opration) du procd employ et consistant laisser de ct la dette pour le corps certain ('ayn) ; elle est rprouve (makroh) en ce qu'on refuse de faire un prt de con(1) Ta' ayyana, Ve forme. Le Qmos ne donne que 'ayyana, IIe forme; ce verbe signifie "en parlant d'un commerant vendre sa marchandise un prix payable terme et la racheter au premier". un prix infrieur ensuite de l'acqureur

restituera

102 sommation (iqrd), ce qui est une bonne action, pour satisfaire l'avarice qui attire le blme. Si quelqu'un se rend caution en faveur d'un autre de ou ce qui lui sera d (db) par son dbiteur (gharm), de ce que celui-ci sera condamn lui payer et que, le dbiteur s'tant absent, le crancier (tleb) prouve par tmoins (barhan] contre la caution qu'il lui est d mille, [sa preuve testimoniale (beurpar le dbiteur hn) contre la caution] ne sera pas admise [jusqu' ce que le (dbiteur) cautionn (el makfol 'anhou) se prsente et soit condamn]. Si [le crancier (tleb) prouvait qu'il lui est d par P. 544 " Cet homme est : mille et Zayd [absent] (qu'il ajoutt) la caution [de cette somme (mal)] par ordre", tous les la caution et le dbiteur principal deux [c'est--dire (asl)] seraient condamns les payer. Si (la caution s'tait engage) sans l'ordre du dbielle serait condamne seule [et le teur principal, dbiteur ne le serait pas. Par suite, la caution n'aurait pas de recours contre le dbiteur principal, contrairement au (cas du) cautionnement par son ordre, car alors la caution a le droit de recourir contre lui aprs avoir pay la somme]. Le daman ed-dark (1) (donn) l'acheteur lors de la vente constitue un acquiescement (taslm) [c'est-dire une adhsion (tasdq) de la part de la caution comme quoi la chose vendue est la proprit du vendeur] ; il rend nulle la rclamation (da'wa) que, dans la suite, le garant (dmen) lverait [contre l'acheteur] sur la chose vendue, [car cette garantie est une excitation pour l'acheteur acheter et l'excitation quivaut l'aveu de la proprit du vendeur ; consquemment, la rclamation que la caution lverait ensuite dans le de la but d'tablir qu'elle est elle-mme propritaire chose ne serait pas valable, cause de la contradic-

(1) Voir ci-devant,

p. 538 du texte.

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tion (tanqod), de sorte qu'on n'coutera pas une demande de premption de sa part. En admettant mme la validit de sa rclamation, l'acqureur aurait recours contre elle en vertu du cautionnement, et par consquent cela ne lui servirait rien]. De mme [ce serait un aquiescement et, aprs cela, sa rclamation ne serait pas valable], si elle crivait son tmoignage [ la vente] et apposait son cachet, [conformment l'habitude des premiers temps de l'islamisme], sur un acte authentique (sakk) o il aurait t crit : " (un tel) a vendu sa proprit" ou " [un tel a vu que la vendu] par vente dfinitive, [excutoire", vente dans cette forme n'a lieu qu' l'gard de la proprit du vendeur. Or la rclamation pour soi-mme, aprs l'aveu au profit d'autrui, constitue une contradiction et, consquemment, elle ne sera pas coute]. Ce serait le contraire s'il avait crit [son tmoignage] au bas de l'aveu des deux contractants. La garantie (damn) du prix donne au mandant par le mandataire la vente est nulle, [c'est--dire si un homme vend un autre une pice d'toffe par l'ordre du mandant; puis, qu'il garantisse le prix au mandant au nom de l'acheteur, ce n'est pas valable]. De mme [est nulle] la garantie du prix donne au commanditaire Et [de mme est par le commandit. nulle] la garantie fournie par l'un des deux associs de la part de son co-associ sur le prix de ce qu'ils ont vendu tous deux en un seul march. P, 545 [La garantie de l'un des deux associs] serait valable s'il y avait eu deux marchs. Sont valables: la garantie du dark [attendu que c'est la garantie du prix dans le cas que la revendication ait lieu. C'est en effet une chose entendue entre les gens et consquemment l'objet garanti est certain (ma' lom) et (la caution) a le pouvoir d'accomplir ce quoi elle s'est oblige. (Cette garantie) est donc valable]; [La garantie] du khardj (l'impt foncier), [par la raison donne prcdemment, savoir que c'est une

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dette poursuivie de la part des cratures, contrairement la zakh (dme aumnire). On lit dans le Bahr: " s'tant exprim en termes gnraux, ce (L'auteur) mot embrasse le khardj mowaddaf (1) et le khardj el moqsamah (2). Quelques-uns l'appliquent exclusivement au mowaddaf qui est une dette exigible, et excluent la garantie pour le khardj el moqsamah, attendu qu'il ne constitue pas une dette exigible]; Et [la garantie] de la qesmah. [Quelques-uns disent que cette expression s'applique aux nawb mmes ou une catgorie particulire de celles-ci. Or, d'aprs cela, les nawb, dont il est fait mention ci-aprs, seraient une superftation (estedrk). Suivant d'autres, elle dsigne la redevance fixe tablie par le gouvernement pour chaque mois ou chaque anne, tandis que les nawb, qui figurent dans le paragraphe suivant, ne sont pas tablies d'une manire fixe, mais seulement temporaire, et il se peut qu'elles soient dcrtes ou qu'elles ne le soient pas. Suivant d'autres encore, la Au dire de qesmah serait le salaire du rpartiteur. quelques-uns, ce terme signifie que le moment du partage entre deux associs tant venu et l'un d'eux se refusant le faire, l'autre y procderait]. Il en est de mme de la garantie des nawb (3), on en[Dans le langage technique (des jurisconsultes) tend, dit-on, par l les taxes justes et, suivant d'autres, celles qui ne le sont pas. L'auteur dit ce propos] : qu'elles soient justes, comme le curage d'un canal [commun] et le salaire du gardien (hrs), [ainsi que l'impt tabli pour l'expdition de l'arme et le rachat

C'est celui qui n'est d (1) Autrement appel wadfah. qu'une fois par an ; il pse sur la terre et non sur la rcolte. c'est--dire qui suit les chances de la rcolte (2) Proportionnel, chaque rcolte dans la mme elle-mme ; il se renouvelle anne ; mais si la rcolte manque, il n'est pas peru. Il n'est donc pas toujours exigible. (3) Cf. le Dictionary of techn. terms, p. 1273.

105 des prisonniers. En effet le cautionnement de ces taxes est permis l'unanimit attendu qu'on se porte caution d'une chose dont le dbiteur principal (asl) rpond], ou qu'elles ne soient pas justes, comme les taxes (djbyt) [qui existent notre poque et que des (gouverIl y a diverneurs) oppresseurs mettent injustement. gence entre les cheiks sur la question de savoir si (le cautionnement) est permis l'gard de ces impositions]. La garantie de la 'ohdah (1) est nulle [ cause de la signification ambigu de cette expression : elle s'applique en effet, employe absolument, au titre (sakk) ancien, au contrat, aux droits de celui-ci et l'option de condition. Il est donc impossible d'en faire usage avant d'expliquer (ce qu'on entend par ce mot) et conest nul pour ignosquemment (le cautionnement) rance]. De mme la garantie de la dlivrance (damn el khals) [est nulle, suivant l'imm], contrairement l'opinion des deux disciples, [c'est--dire, ils professent qu'elle est valide, s'appuyant sur l'interprtation de ce terme (khals) d'aprs laquelle il signifierait la dlivrance (takhls)de la chose vendue, si elle est possible, et la restitution du prix, si elle ne l'est pas, sens qui au est le mme que le damn ed dark. L'imm, contraire, l'interprte par "la dlivrance de la chose vendue", sur laquelle (la caution) n'a aucune espce de

el ammah 'Omar ebn 'Abd el (1) Sadr ech-Chhid (Beurhn 'Aziz ebn Mzeh, vulgo El Hosm, mort a. 536) et autres disent que les termes dark, khals et 'ohdah ont une mme signification savoir le recours pour le chez Abou Yousef et Mohammad, Chez Abou Hanifah, c'est l la dfiprix en cas de revendication. est celle-ci : dlivrance nition du dark. La dfinition du khals en tout tat de l'acheteur de la chose vendue et sa livraison diverses choses. Quant au mot 'ohdah, il a, employ absolument, droits du contrat, : ancien titre (sakk), contrat, significations dans les Fetwas dark Ainsi lit-on et option de condition. d'Ibrhm terms, Chhy, p. 483. au Livre des Ventes. Dictionary of techn.

106 pouvoir, le revendicateur ne l'en laissant pas matre. Mais si on garantissait la chose vendue ou la restitution du prix, ce serait valable, cause de la possibilit (pour la caution) d'accomplir son engagement, c'est-dire la livraison (de la chose), si le revendicateur ratifie, ou la restitution (du prix), s'il ne ratifie pas. La ainsi qu'on divergence consiste dans l'interprtation, le lit dans le Bahr, et c'est une divergence de mots (lafdy)]. Si la caution disait : " Je l'ai garanti un mois " et " que le crancier (tleb) rpliqut : mais non, [tu l'as de la caugaranti] sans aucun dlai", la dclaration tion ferait foi et, dans (le cas d') aveu [c'est--dire clans " Je dois o dirait un autre : l'hypothse quelqu'un cent [payables] un mois", et que celui en faveur de " Ils sont l'aveu est fait : qui payables immrpliqut diatement]", la dclaration de celui en faveur de qui l'aveu est exprim ferait foi. [La diffrence consiste en ce que l'aveu de la caution ne portait pas sur la dette, et en effet il n'y a pas de dette sa charge en ralit. Au contraire, elle a avou purement et simplement (qu'elle s'tait soumise ) la poursuite aprs le mois. Or le (crancier) poursuivant prtend contre elle la poursuite immdiate, tandis qu'elle nie. Par consquent sa dclaration fera foi. Par contre, celui qui a avou a avou la dette ; puis, il a prtendu un droit en sa faveur, savoir le dlai de la poursuite un mois. Sa dclaration ne sera donc pas admise sans preuve testimoniale. ] Le garant du dark ne sera pas attaqu (1), si la P. 546 chose vendue est revendique, tant que le vendeur n'est pas condamn au (remboursement du) prix, [car la vente n'est pas rompue par le simple fait de la revendication, suivant le Dher er-rwyah, tant que le vendeur n'est pas condamn au (remboursement du)

(1) Litt.

"pris".

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prix. Consquemment le dbiteur principal (asl) n'tant pas oblig de rendre le prix, la caution n'y est pas oblige non plus. D'aprs Abou Yousef, dont l'opinion est partage par les trois imms, la caution aura son recours par le seul fait du jugement qui prononce (le bien fond de) la revendication.

CHAPITRE

DU CAUTIONNEMENT DES DEUX HOMMES ET DES DEUX ESCLAVES.

Une dette a t contracte par deux [individus envers un autre pour avoir achet de celui-ci une pice d'toffe] et chacun [des deux] s'est rendu caution pour son coacheteur, [le contrat est permis, en l'absence de l'empchement, vu que chacun des deux sera dbiteur principal (asl) pour une moiti et caution pour l'autre moiti] : l'un des deux payant [sa moiti de la dette] n'aura pas de recours [pour ce qu'il a pay] contre l'autre [c'est--dire contre son coacheteur, quand bien mme il aura spcifi ('ayyan) que c'est pour la part de son coacheteur : car le fait de payer ce qu'il devait titre de dbiteur principal passe avant celui de payer titre de caution, vu que la premire (obligation) consiste en une dette avec la poursuite, et la seconde, en une poursuite seulement, et attendu que si (le paiement) avait eu lieu pour la moiti au nom de son coacheteur, celui-ci aurait le droit de recourir contre lui en le considrant comme ayant pay pour lui. Car celui qui paye pour un autre est le reprsentant (nb) de celui-ci et le paiement fait par son re-

108 prsentant quivaut celui fait par lui-mme. Ce qui conduirait un cercle vicieux] ; si ce n'est quand cela dpasse la moiti, [car alors le paiement est prsum avoir t opr pour ce qu'il devait titre de caution et consquemment il recourra contre son coacheteur, s'il s'est rendu caution par son ordre]. Si [les deux] s'taient rendus [successivement] caution d'un bien pour un homme et que chacun d'eux se ft rendu caution de [la totalit de] ce bien pour son cofidjusseur, [c'est--dire, quand un homme doit mille derhams, par exemple, et que deux (individus) se rendent sparment caution pour lui de toute la somme ; puis, que chacun des deux se porte caution pour son cofidjusseur de ce quoi celui-ci s'est oblig par le cautionnement, vu que le cautionnement de la caution est permis, chacun d'eux] recourra pour la moiti de ce qu'il a pay contre son cofidjusseur, [que ce qu'il a pay soit peu ou beaucoup, vu que, le tout tant un cautionnement, aucun des deux cautionnements ne prime l'autre pour la poursuite]. Ensuite les deux (cofidjusseurs) recourront contre le dbiteur principal (asl), ou bien (celui qui a pay) recourra, [lui,] pour tout [ce qu'il a pay] contre le dbiteur principal, [en premier lieu,] si [il s'tait port caution] par son ordre, [quand chacun des deux s'est rendu caution du tout]. Si le crancier (tleb) dchargeait l'un des deux, il [le crancier] aurait le droit d'attaquer (akhd) l'autre [caution] pour toute la somme. tait Si une socit discrtionnaire (mofwadah) si l'un des deux associs disdissoute, [c'est--dire, crtionnaires (mofwed) avait achet une chose et qu'ensuite la socit ft dissoute, le crancier (rabb ed-dayn) aurait le droit d'attaquer celui qu'il voudrait des deux associs [de la mofwadah] pour toute sa se trouve tabli par le dette, [car le cautionnement contrat de socit discrtionnaire : il ne peut donc tre annul par la sparation. (L'auteur) a mis pour res-

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triction la mofwadah, parce que l'associ dans une socit restrictive ('nn) n'est pas attaqu la place de son coassoci, attendu qu'elle n'implique pas le cautionnement, mais au contraire le mandat (wklah) ainsi qu'on l'a vu dans (le Livre de) la socit (cherkah)] ; Et quoi que l'un des deux ait pay, il n'aura pas de recours [contre l'autre pour ce qu'il a pay], tant que le montant ne dpasse pas la moiti. Lorsque deux esclaves sont affranchis contractuellement par un seul contrat, [le matre disant : Je vous affranchis contractuellement tous les deux raison de mille , et eux deux acceptant,] et que chacun [des deux esclaves] se rend caution pour son camarade, [le contrat et valable et] chacun deux a son recours contre l'autre pour la moiti de ce qu'il aura pay. [La dduction analogique (qis) voudrait que ce ne ft pas valable, car il y a l et le cautionnement de l'affranchi contractuel et le cautionnement de la contrevaleur (badal) de cet affranchissement. Or chacun d'eux isolment est nul, plus forte raison (sont-ils nuls) quand ils se trouvent runis]. P. 547 dfinitivement Si le matre affranchit l'un d'eux l'un des deux affranchis contractuels, [c'est--dire dans l'hypothse o il les a affranchis contractuellement et o il a stipul le cautionnement de chacun des deux pour son camarade, (et cela) avant le payement], dfinitif est valable. [Le matre] son affranchissement aura le droit de prendre la part de l'autre de lui [c'estcomme tant dbiteur principal -dire de l'autre], dfinitif (mo'taq), comme (islatan), ou de l'affranchi dfinitif recourra seuletant caution, et l'affranchi ment pour ce qu'il a pay contre son camarade ; [c'est-dire, si le matre a pris la part de l'autre de l'afdfinitif recourra pour ce franchi dfinitif, l'affranchi qu'il paiera contre l'autre, attendu qu'il paye pour lui par son ordre. Si (le matre) s'adresse l'autre, ce

110 dfidernier ne recourra pour rien contre l'affranchi nitif, attendu qu'il aura pay pour lui mme]. Si un esclave devait un bien (ml) exigible seulement aprs son affranchissement, [cette dette n'tant pas exigible du matre, mais au contraire de l'esclave comme un bien dont il aprs son affranchissement, serait tenu en vertu d'un aveu, d'un emprunt de consommation ou de la destruction d'un dpt (wad'ah),] et qu'un homme s'en rendit caution par un cautionnement donn sans aucune restriction [d'chance immdiate ou de terme], la caution serait tenue immdiatement. Et quand [la caution] aura pay [ce que doit l'esclave] elle ne recourra contre l'esclave qu'aprs son affranchissiment, [s'il l'a fait par son ordre; car le crancier (tleb) aurait recouru contre lui aprs l'affranchissement ; il en est donc de mme de la caution, attendu qu'elle tient le lieu et place (du crancier) ]. Si, quelqu'un prtendant la proprit (raqabah) d'un esclave, un homme cautionnait celui-ci et qu'ensuite l'esclave [dont la proprit fait l'objet du cautionnement] tant mort [avant la livraison au demandeur le demandeur prouvt [par tmoins] que (modda'y)], [l'esclave] tait lui [c'est--dire qu'il tait sa proprit (meulk) ], le fidjusseur serait responsable (daman) de sa valeur [c'est--dire de la valeur de l'esclave, attendu qu'il s'est rendu caution, au nom du dtenteur de la proprit (raqabah) (dou'l yad), de la livraison de l'esclave ; car le demandeur prtend l'usurpation de l'esclave contre le dtenteur. Or le cautionnement des corps certains (a'yn) garantis par eux-mmes est permis. La caution sera donc tenue de rendre le corps certain (yn) et par consquent, s'il a pri, elle en devra la valeur]. Si un matre se portait caution pour son esclave, par son ordre, ou [si] un esclave non endett [cette a pour but de rendre le cautionnement rectriction donn pour son valide. En effet, le cautionnement matre par l'esclave endett n'est pas valable, attendu

111 du droit des cranciers qu'il renferme l'annulation (ghoram).] se portait caution pour son matre [par son ordre] ; puis, que [l'esclave] ft affranchi dfinitivement, quel que ft celui [du matre ou de l'esclave] qui' et pay [la chose (ml) dont il s'est rendu caution], il n'aurait pas de recours contre l'autre.

112

LIVRE

DU TRANSPORT (Hawlah)

DE CRANCE (1)

P. 548

des jurisconsultes, le [Dans le langage technique de crance] est la translation transport (naql) de la dette (dayn) d'une obligation (demmah) (2) une de la dem(autre) obligation (demmah) [c'est--dire mah du transfrant la demmah de celui (mouhl) sur qui le transport Les est fait (mohtl 'alayh). Cheikhs (Machkh) sont en dsacord sur la question de savoir s'il entrane la libration de la dette et de la de la pourpoursuite tout la fois ou la libration suite l'exclusion (de celle) de la dette. L'exactitude (es-sahh) est, d'aprs le madhab (3), qu'il entrane la libration de la dette, comme (on le lit) dans le Manh. [Le transport de crance] est valable l'gard de la dette (dayn), non l'gard de la chose corporelle ('ayn), moyennant le consentement (rda) du cessionnaire (mohtl) [car la crance (dayn) est son droit,

el mohtr, IV, p. 289, le dbiteur (1) D'aprs le Reudd le crancier (dn) s'appelle mohtl, madyon s'appelle mouhl; mohtl lahou, mohl, mohl lahou et hawl ; celui qui accepte et de. mohl le transport reoit les noms de mohtl 'alayh la crance ou dayn) se nomme 'alayh, et la chose (constituant du Moultaqa mohl bh. Le commentateur dit que le dbiteur on a et mohtl, mais que, dans la pratique, s'appelle mouhl abandonn mohtl pour mouhl. (2) Litt. "Conscience". de Dher (3) Cette expression est sans doute une abrviation el madhab, synonyme de Dher er-rwyah.

113 et les solvabilits (dmam) (1) sont diffrentes les unes des autres ; son consentement est aussi indispensable, parce que les gens ne sont pas galement exacts s'acquitter. Ce (point est admis) d'aprs l'opinion una et de nime des compagnons de Mahomet (idjm')] celui sur qui le transport est fait [car il sera tenu de la dette, il faut donc ncessairement qu'il s'oblige. met la restriction du consentement du ces(L'auteur) sionnaire et du dlgu, parce que le transport de crance n'est pas valable quand l'un des deux agit par contrainte. Il entend par consentement l'acceptation dans la sance de l'offre (idjb). Toutefois (on lit) dans la Bazzziyah : Si (le transfrant) faisait le transport sur un absent et que celui-ci acceptt aprs en avoir eu connaissance, le transport serait valable. Mais il ne l'est pas eh l'absence du cessionnaire, moins que quelqu'un n'accepte pour lui le transport]. Suivant quelques-uns, le consentement du transfrant est galement indispensable. Une fois [le transport] parfait, le cdant est libr de la dette par l'acceptation, [c'est--dire par l'acdu transport (de la ceptation par le cessionnaire crance) sur ce dlgu]. Consquemment, le cessionnaire ne prendra pas sur la succession [du cdant (le montant de) la crance Toutefois il en cas de mort du cdant]. (dayn); prendra une caution des hritiers ou des cranciers (ghoram), par crainte de la perte (du bien) (tawa, contre lui ne recourra halk). Et le cessionnaire qu'autant que son droit aura pri (tawa). Cette perte (s'effectue) par la mort en tat d'insolP. 549 vabilit (moflsan) de celui sur qui la crance a t transfre [de telle sorte qu'il ne laisse aucun bien, ni chose corporelle ('ayn), ni crance (dayn), ni caula dngation tion], ou sa dngation [c'est--dire
(1) Litt. prsentent C'est--dire consciences". que les plus ou moins de garantie de solvabilit. "Les dbiteurs 8

114 du dlgu (mohl 'alayh) du transport et son serment et le cdant] ne peu(half), alors que le cessionnaire vent en produire aucune preuve testimoniale [c'est-dire du transport. Cela suivant l'imm, car l'impuissance arriver ( se faire payer) est ralise par chace qui constitue en cune des deux (circonstances); ralit la perte (tawa) ; Et, suivant les deux disciples, par sa mise en faillite (tafls) par le qdy, galement. taient en dsaccord [sur la Si les deux parties la dclaquestion de savoir s'il est mort insolvable], disant qu'il n'a pas connaisration du cessionnaire sance (de sa solvabilit), ferait foi [appuye de son, serment]. [Est valable le transport de crance] pour les derhams remis en dpt (mouda'ah) [c'est--dire, quand un homme a remis en dpt chez un autre mille derhams et qu'il en opre le transport sur lui en faveur d'un autre, c'est valable] ; le dlgu (mohl 'alayh) sera libr [du transport] par la perte (halk) de ces derhams [de mme que (cela a lieu pour)la zakh (dme aumnire) restreinte par le nsb (la quotit imposable). Car celui qui a accept le transport est oblig de payer avec les derhams ; or ils ont pri comme dpt (amsera libr du transnah). Egalement le dpositaire port, lorsque les derhams remis en dpt sont revendiqus. Consquemment la dette retournera la charge ; (demmah) du transfrant] le Et pour ceux usurps (maghsobah) [c'est--dire, transport (de crance) est permis pour les derhams que le dlgu (mohl 'alayh) a usurps du transfrant] ; mais il n'est pas libr par leur perte [c'estn'est pas libr par la perte (des -dire, l'usurpateur derhams) usurps, attendu que le transport n'est pas a pass (ft), mais elle a annul, car (l'usurpation) un successeur (khataf) qui est la garantie (damn). Or le successeur tient le lieu et place de l'auteur Con(asl) et la chose usurpe subsiste virtuellement,

115 squemment (le transport) n'est pas annul. Par contre, quand la chose usurpe a t revendique, le transport devient nul, car la chose usurpe tant parvenue son il s'en suit ncessairement que l'usurpropritaire, pateur est libr de la garantie]. Lorsque le transport pour la dette (dayn), le dpt (wad'ah) et la chose usurpe (ghasb)a t fait restrictivement, le transfrant ne poursuivra pas le dlgu le dlgant n'exigera pas du dlgu [c'est--dire les derhams en dpt ou usurps qu'il a chez lui ou qu'il doit ou la dette, car ce transport restreint implique le mandat au cessionnaire de prendre possession de ce que le dlgu doit ou a chez lui ; il implique en outre la livraison par le dlgu, sur l'ordre du transfrant, de ce qu'il a chez lui ou doit. Le transfrant n'exigera donc pas cela du dlgu (mohtl (1) ), le droit du cessionnaire s'y tant attach, de mme que celui qui a remis un gage (rhen) n'est pas matre de le poursuivre, parce que le droit du crancier gagiste s'y est attach ; de sorte que celui qui a accept le transport (muhtl 'alayh) sera garant envers le cesNanmoins le sionnaire, s'il remet au transfrant]. cessionnaire viendra sur la mme ligne que les cranciers du transfrant, aprs la mort de celui-ci [c'est-dire que ( l'gard de) ces biens, le droit du cessionnaire s'y tant attach, il faudrait que le cessionnaire ne ft pas assimil aux cranciers du cdant, aprs sa mort, comme cela a lieu l'gard du gage. Au contraire, il est trait de la mme manire qu'eux, car la chose corporelle ('ayn) que le cd a entre les mains et appartenant au cdant et la crance que ce dernier a sur lui ne deviennent pas la proprit du cessionnaire parle contrat de transport, ni comme dtention(yadan), ce qui est vident, ni comme proprit (raqabatan), du transport de crance l'institution n'ayant pas

(1) Il manque 'alayh.

116 pour but de rendre propritaire , mais de translater (naql)] (un droit). Le cessionnaire sera donc les cranciers Quant (compris) parmi (ghoram). au crancier , il est proprigagiste (mortahen) taire de la' chose remise en gage, comme la dtenant (yadan) et comme la retenant (habsan). Il est donc tabli lgalement en sa faveur, sur la chose remise en gage, une espce de privilge (ekhtss), qui n'est pas tabli en faveur d'autres que lui. Les autres ne pouravec lui pour ront donc pas entrer en participation (le gage)]. aucune des restrictions S'il n'est mis [au transport] [prcites], le transfrant aura le droit de poursuivre de) la chose corporelle ('ayn) ou (le remboursement (de) la dette de celui quia accept le transport (mohtl 'alayh), et celui-ci pourra la remettre au cdant, vu que le droit du cessionnaire ne s'est attach en rien ce qu'il a chez lui ou qu'il doit, au contraire, son droit rside dans l'obligation (demmah) du dlgu, qui est assez tendue. Consquemment la dernire limite de ce dont sera tenu le dlgu sera de payer la crance (dayn) du cessionnaire de ses propres deniers]. P. 550 Le transport de crance [qu'il soit restreint ou absolu] n'est pas annul, lorsque [le transfrant] prend ce que le dlgu doit [ titre de dette] ou a chez lui [ titre de dpt ou de chose usurpe (ghasb). En ce qui absolu, parce que, n'ayant pas regarde le transport t mis en rapport d'annexion avec ces choses, il ne s'y attache pas ; et, quant au transport restreint, par le motif que le cd (mohtl 'alayh) a dj pay ce quoi tait attach le droit du cessionnaire celui qui n'avait pas le droit de prendre. Par suite il en sera garant vis--vis du cessionnaire et recourra contre le cdant pour ce qu'il lui a remis. Le transport ne sera donc pas annul]. Lorsque celui qui a accept le transport (mohtl 'alayh) poursuit le transfrant pour une chose semblable celle qu'il a transfre et qu'il rpond : "J'ai

117 fait le transport d'une crance (dayn) que j'avais sur toi", sa dclaration ne sera pas admise sans preuve (heudjdjah) [c'est- dire, on n'coutera pas la dclaration du transfrant disant au cd : '"Jai fait le transport d'une crance que j'avais sur toi" ; alors que le une chose semblable dlgu rclame du transfrant celle qu'il a transfre, si ce n'est moyennant une vu que le dlgu nie la dette ; preuve testimoniale, car son aveu que le transport a eu lieu et qu'il l'a accept ne constitue pas un aveu ni un indice qu'il a une dette envers lui, le transport de crance tant permis sans que le dlgu (mohtl 'alayh) soit dbiteur. Au contraire, on coutera la demande de celui qui a accept le transport, la cause de cette demande existant, savoir l'acquittement de la dette par l'ordre (du cdant]. Et si le transfrant poursuivait le cessionnaire pour ce qu'il a transfr et que (ce dernier) rpondt : Tu m'as fait le transport d'une crance que j'avais sur toi , (sa dclaration) ne serait pas admise sans preuve [c'est--dire on n'coutera pas la dclaration du cessionnaire disant au cdant : Tu m'as fait le transport d'une crance que j'avais sur toi , alors que le cdant rclame du cessionnaire ce dont il a pris possession, si ce n'est moyennant une preuve testimoniale, car le transfrant nie la dette; vu que son aveu du transport et le fait de l'avoir formul le premier (iqdm) ne constituent pas un aveu de la dette, le (mot) transport (hawlah) s'employant pour le mandat avec le sens de translation du droit de disposer (tasarrof ). Au contraire, on coutera la demande du transfrant, comme (on le fait pour) la demande du mandant qui rclame du mandataire ce dont il a pris possession]. La lettre de change (softodjah (1)) est rprouve

bolsah et hawleh, expressions (1) On l'appelle aujourd'hui notre traite ou lettre de change, et qui dsignent proprement mme le simple billet, ordre ou non.

118 donne par Sibawayh (1) est (tokrah); [L'ortographe softodjah ; El Akhfach (2) crit softadjah. Ce mot est arabis du (persan) softeh et signifie affermi (mohkam)]. Elle consiste en un prt de consommation (iqrd), [c'est--dire que quelqu'un fait un commerant, par exemple, un prt de consommation (qard), pour qu'il le remette son ami dans une autre localit], dans le but de supprimer les risques de la route. [La softodjah n'est blmable que parce qu'il a t dfendu (par le Prophte) de faire un prt de consommation Si cette question est dont on tire une utilit (naf'). mentionne dans ce chapitre, c'est seulement par le motif que ce prt de consommation est, en un sens, de crance (hawlah) un transport (qui est fait) ou parce qu'il constitue le l'ami sur l'emprunteur, transport (hawlah) des risques de la route celui-ci, ou enfin parce que le prteur le transfre son ami pour le paiement].

mort l'an 180 (796-7 J. C.) (1) Clbre grammairien, mort l'an 215 (830 J. C.) (2) Grammairien,

TABLE DES CHAPITRES

Pag.

LIVRE

DES VENTES

Section sur ce qui est compris dans la vente, titre d'accessoire, sans mention expresse, et ce qui ne l'est pas CHAPITRE des options . Section sur l'option Section sur l'option CHAPITRE de la vente d'inspection pour vice annulable . . . . et . . . .

10 12 17 19 26 33 38 40

Section. Rgles qui rgissent la vente annulable la vente nulle CHAPITRE de la rsiliation l'amiable

CHAPITRE de la vente bnfice et de la vente prix cotant Section sur l'expos de la revente avant la prise de possession de la chose vendue, la libre disposietc.. tion du prix, l'augmentation, la diminution, CHAPITRE de l'usure CHAPITRE des droits et de la revendication est souSection sur l'expos des rgles auxquelles mise la revendication. ... CHAPITRE du Salam CHAPITRE de questions DU CHANGE LIVRE LIVRE Section CHAPITRE du cautionnement des deux des deux esclaves ............ hommes et diverses . , . .

43 45 50 52 56 66 73 81 100 107

DU CAUTIONNEMENT.

LIVRE DES VENTES Section sur ce qui est compris dans la vente, titre d'accessoire, sans mention expresse, et ce qui ne l'est pas CHAPITRE des options Section sur l'option d'inspection Section sur l'option pour vice CHAPITRE de la vente annulable Section. Rgles qui rgissent la vente annulable et la vente nulle CHAPITRE de la rsiliation l'amiable CHAPITRE de la vente bnfice et de la vente prix cotant Section sur l'expos de la revente avant la prise de possession de la chose vendue, la libre disposition du prix, l'augmentation, la diminution, etc CHAPITRE de l'usure CHAPITRE des droits et de la revendication Section sur l'expos des rgles auxquelles est soumise la revendication CHAPITRE du Salam CHAPITRE de questions diverses LIVRE DU CHANGE LIVRE DU CAUTIONNEMENT Section CHAPITRE du cautionnement des deux hommes et des deux esclaves