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Droit compar

Partie II Les grands systmes de droit


Les droits tatiques ne sont pas si diffrents les uns des autres. A travers la diversit de tous les droits tatiques (192 tats!" il y a beaucoup de rapprochements et de liens entre deu# groupes d$ tats. %$est la raison pour la&uelle ont va distinguer des grands systmes de droit ' Le droit latin ' les pays de traditions latines sont aussi appels pays du droit civil ou encre pays de droit crit Le droit anglo-saxon ' les pays de tradition anglaise Le droit coutumier ' il se trouve essentiellement en Afrique Le droit chinois ' c$est un droit trs particulier Le droit japonais ' le (apon a aussi une culture trs forte et trs particulire. Le droit )aponais est aussi particulier. Les droits socialistes ' il s$agissait du droit communiste Le droit musulman ' il s$appli&ue dans plus de 40 pays

Chapitre ! "es droits occidentaux


*ne famille de droit est un ensemble d#$tas &ui se rattac+ent , la m%me culture juridique& Il y a la -amille des droits romano-germanique (section I!" la -amille des droits du Common la' (section II! et les droits idologiques (section III!

. %/I01 I L . D20I/. 203A1045 23A1I6* .


71 .es composantes intellectuelles
A& "es pays de droit romano germaniques
Les pays de droit romano-germanique ' Le noyau des pays de droits romano-germaniques ' l$Italie" la 8rance" l$ spagne" le Portugal" la 9elgi&ue" la .uisse" le Lu#em:ourg. *n cercle plus largie avec les colonies de ces pays ' l$Al:anie (Italie!" du 3e#i&ue au sud de l$Amri&ue latine ( spagne!" les P+ilippines" le 9rsil (Portugal!" l$Angola" l$Indoc+ine (8rance! et A-ri&ue" la 2pu:li&ue dmocrati&ue du %ongo (9elgi&ue! ; *n troisime cercle de droit indirect romano-germanique ' 5rce (elle a eu un roi allemand!" l$ urope centrale (empire d$Autric+e4<ongrie!" la 2oumanie" le (apon (inspir par le droit allemand!" la %ore" la /ur&uie (3usta-a =emal a import du droit suisse! "e droit romano-germanique reprsente () voir *+, du monde&

-& "#influence du droit romano-germanique 1) Le droit romain


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Droit compar
De l$empire romain) on retient la premire place / l#$tat. L$$tat est au centre de la socit. %$est lui &ui dfinit l#idal commun. L$ tat est premier" cela veut dire &u$on carte tout ce &ui ne vient pas de lui comme la coutume. "#$tat est la loi. La loi est la volont de l#$tat&

2) Linfluence chrtienne
Dans l$empire by0antin" c$est la loi qui dfinit le droit commun. %$est l$ tat &ui d-init l#intr%t public. "e christianisme apporte la notion de bien commun. Il amne galement la distinction entre le temporel et le spirituel . %ette distance n$e#iste pas dans le droit musulman. Dans les pays de tradition romano4germani&ue" le droit positif n#est pas un droit religion. Le troisime lment &u$apporte le c+ristianisme est l$importance de la personne humaine ' la dignit de l#homme. %et lment na?t notamment au moment de la colonisation espagnole. %$est l#galit des personnes devant 1ieu. Les droits de l$<omme sont issus de la tradition romano4germani&ue. La 1claration universelle des droits de l#2omme concerne la culture romano4c+rtienne. L$apport du christianisme au droit romano germani&ue ' La notion de bien commun La distinction entre le temporel et le spirituel La dignit humaine

3) La rationalit
Le caractre rationnel du droit romano4germani&ue ' la raison. %e sont les "umires &ui amnent cette ide. Le droit provient de la ration humaine. Le droit est -ond sur le raison. "a raison est universelle. Le droit la:or est rationnel @ on peut donc le codifi. 0n dit souvent &ue le droit romano4germani&ue est un droit civil (code civil napolonien!. Codifier) c#est rationaliser. Il y a une dimension universelle du droit romano4germani&ue Les Hommes naissent et demeurent libres et gaux en droit. Les distinctions sociales ne peuvent tre fondes !ue sur lutilit commune " A2/I%L 1 de la Dclaration des droits de l$<omme et du citoyen des 2A et 2B aoCt 1DE9. %et idal influence les rvolutions librales et le mouvement constitutionnel ' en Amri&ue latine" en Pologne en 1EFA" en Italie en 19GE

72 .es principales caractristi&ues


A& "a distinction droit public + droit priv
Il y a le droit public concerne l$autorit publique et le droit priv concerne les personnes prives. %ette distinction est essentielle dans le droit romano4germani&ue. lle provient de la tradition romaine. 3lpien" )uriste romain" -aisant la diffrence entre le droit public et le droit priv ' H #uae sunt positiones$ publicum et privatum$ publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem % sunt enim !uaedam publice utilita$ !uaedam privatum. &ublicum ius in sacris$ in sacredotibus$ in magistratibus consistit. &rivatum ius tripertum est % collectum etenim est ex naturalibus 4>.

Droit compar
praeceptis aut gentium aut civilibus " .Le droit public est ce &ui concerne la collectivit. Le droit priv est ce &ui concerne l#utilit particulire. L$ tat a ses propres rgles" ses propres )uges. Il y a deux ensembles de droit et deux ensembles de tribunaux. L$ tat a des privilges spci-i&ues" des prrogatives privilgies. D$un pays , l$autre" la frontire entre les deux domaines varient . %oncernant les institutions" elle est sensi:lement la mIme. n Italie" le droit maritime est du droit pu:lic alors &u$en 8rance c$est du droit pu:lic. n Allemagne" le droit pnal est pu:lic alors &u$en 8rance c$est du droit essentiellement du droit priv. "e droit public est au dessus du droit priv&

-& "a fonction de la loi


La loi est au dessus de l$administration" des )uges et des citoyens. %$est le principe de lgalit. 1ul ne peut dcider &ue ce &ui n$est pas prvu par un te#te. Le te#te est premier. %$est l#$tat de droit. 2ien ne se dcide &ui ne soit prvu par un te#te. "e droit est premier& "e juge est soumis au droit&

"es modalits de la loi


"a loi est la m%me pour tous . lle ne prend pas en compte la personne. %$est la raison pour la&uelle on a du mal , accepter la diversit. Il y a seulement trois tats -drales ' l$Allemagne" la 9elgi&ue" l$Autric+e. Dans la tradition romano4germani&ue" il y a une galit devant la loi mais aussi une galit par la loi&

Linfluence allemande :
L$Allemagne est une ralit comple#e. .eulement une partie a t touc+e par le droit germain. n *5.*" l#unification politique de l#Allemagne entraine une unification du droit. lle dcide d$adopter le droit romain.

. %/I01 II LA 8A3ILL D . D20I/. D '())(* L+,


71 Les composantes du droit anglais
%$est en Angleterre &ue l$on trouve cette tradition la plus prcise. L$e#tension gograp+i&ue de la 'ommun La- concerne galement l$Irlande mais pas l$ cosse. Les pays scandinaves sont influencs par le Common Law. Le 'ommon La- est utilis dans tous l$empire :ritanni&ue ' tats4*nis" %anada (J 6u:ec!" &uel&ues pays d$A-ri&ue.

A& "a tradition saxonne


A cause des invasions de l#Angleterre" l$Angleterre a perdu son hritage romanogermanique& Les saxons se sont les envahisseurs de l#Angleterre. Ils ont emmen avec eu# l$essentiel de leurs coutumes. %$est la tradition de l#homme libre. Les .a#ons restent environs deu# sicles. Ils sont trs organiss. Les sa#ons vont rorganiser le territoire et unifier les territoires& L$Angleterre est le *er pays unifi d#$urope&

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Droit compar
Les rgles sociales ne sont pas cres par l#$tat. Les coutumes e#istent avant les rgles de l$ tat. L$essentiel de ces coutumes protgent l#homme libre. Les .a#ons vont mettre en place des sortes de tribunaux qui ne crent pas le droit mais le sanctionnent.

-& "a common Law


Les 6ormands &ui enva+issent ensuite l$Angleterre n#essaye pas de supprimer la tradition saxonne mais essaye de l$amliorer. Ils envoient des )uristes pour essayer de connaitre toutes les coutumes communes entre les di--rents conts. Ils ne c+erc+ent pas , c+anger les rgles mais ne gardent que les rgles communes entre les di--rents conts. %$est la naissance du Common Law.

C& "#equity
Le roi va essayer de devenir le juge de la Common Law. Le roi va intervenir par les imp7ts) la proprit et la scurit. %elui &ui :rise le droit pu:lic est soumis , la justice royale @ .o brea/ the peace ". n matire d$impKt" le roi cre la Cour de l#chiquier @ 'ourt of 0xche!uer. n matire immo:ilier" il cre" la Cour des affaires communes @ 'ourt of common &leas. "e juge royal n#intervient que par exception . L$essentiel va Itre d$accder au tri:unal. Le droit de Common Law sera d$a:ord un droit de procdure. Les procdures prcdent le droit. L$essentiel d$un procs n$est pas le )ugement en -ond mais la discussion pour dcider de l$appel au roi. Ce systme a beaucoup d#iniquit. 0n demande au roi de )uger au dessus des )uges. 0n lui demande un jugement plus juste) plus quitable) un jugement d# equity. 0n -ait appel au roi pour &u$il tranc+e en &uit. Il dlgue cela / son chancelier. "e chancelier est un ecclsiastique) proche du droit romain& Les dcisions du c+ancelier au nom du roi" ne sont plus :ases &ue le droit du common la-. lles sont proc+es de la tradition latine. 0n voit se dvelopper un autre ensem:le de rgles d#equity. A cKt du common la-" il y a les rgles d$e!uit1 &ui sont elles aussi des rgles de procdure. Le )uge ne cre pas de droit. Il tient compte du prcdant. %$est la rgle du prcdent &ui cre la jurisprudence. Le )uge &ui )uge en common la- comme en e!uit1 est de voir si sa dcision est con-orme au )ugement prcdent& "e juge ne cre par le droit.

1& "e statute law


n *8*8 est pos le principe &ue s#il y a conflit c#est le principe de l#equity qui l#emporte& Le )uge tait au dessus de la loi en tant &u$acte du parlement. "#autorit publique cre une rgle de droit c#est la statute law& %$est du droit cre par l$ tat &ui n$est pas une tradition cre par les )uges. Au)ourd$+ui" la 'ommon la-" l$e!uit1 et la statute la' demeurent. Le systme est extr%mement complexe& Il y a eu une grande rforme en *5.,) complte en *5.9. Deu# grandes lois sont runies les rgles dans le temps. La grande division du droit anglais est toujours entre juriste d#equity et juriste de common law. Dans la common laL" il y a le droit pnal" le droit des contrats" le droit de responsa:ilit civile. Dans l$ e!uit1" il y a la 4>.

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proprit immo:ilire" la li:ert -amiliale. "a common law est principalement orale& "#equity est davantage crite. La 'ommon la- recours :eaucoup au )ury par les pairs. Il -aut tou)ours )usti-ier l$accs au )ugement. "e statute law est surtout la lgislation. L$originalit du droit anglais est &u$il ne supprime pas" il a)oute.

72 Les caractristi&ues du droit anglais


A. Remedies precede rights
La procdure est plus importante que le fond. L$essentiel du travail du juriste est d$accder au juge. Il n$y a pas de droit / la justice . Il y a d$autres moyens de rgler les di--rents &ue d$aller devant le )uge. Ils e#istent des administrative tribunals @ ils ne sont ni administrati-s" ni tri:unau#. Dans de nom:reu# domaines" des lois (statute la-! crent des structures internes / la profession. Il n$y a aucun )uge mais de nombreux litiges sont rgls hors de structures officielles de la justice. Il n$e#iste en Angleterre &ue &uel&ues centaines de magistrats ce &ui montre la place limite de la justice officielle . Les groupes concerns sont su--isamment responsa:le pour grer eu# mIme les di--rents. n 8rance" on -ait appel au )uge. L$accs au juge est tellement exigent &ue la plupart des contentieux sont grs en dehors de la justice tatique. Depuis une vingtaine d$anne" il y a des possibilits de faire contr7ler par la haute Cour mais c$est e#trImement di--icile. Les peace 2ustice ()uges de pai#! ne sont pas juristes mais ont une dlgation de service public. "eurs dcisions peuvent %tre contr7les par la justice officielle dans les cas e#trIme. L$essentiel de la )ustice anglais n$est pas une structure telle &u$on en a l$+a:itude dans les pays de tradition latine.

-& "a primaut de l#individu et du droit sur l#$tat


L$ensem:le du droit anglais met l#$tat au m%me niveau que l#individu . L$ tat n$e#iste &u$au service de l$individu. Le mot state " n$a &uasiment aucun sens en Angleterre. "#$tat ne cre pas le droit. A la :ase de la common law) il y a des coutumes. Il e#iste un ensemble de rgles crits nulle part mais &ue l$ tat doit respecter : rule of law. "a fonction de l#$tat n#est pas de produire du droit mais de garantir le droit& L$ tat n$e#iste &ue parce &u$il est soumis au droit. La puissance tati&ue n$est pas souveraine. La place du juge est essentielle parce &ue c$est lui &ui exprime et met en ;uvre le droit& Le magistrat )uge tou)ours in concreto. l juge des faits concrets. %$est dans le case law (la )urisprudence" le droit &ui rsulte des espces! &ue l$on apprend le droit anglais. Le droit anglais s$apprend dans le concret. "#$tat est soumis aux m%mes rgles que le particulier . Il n$y a &u$un seul systme de justice. Dans le monde anglo4sa#on" tout le monde est )ug par le mIme )uge. Le droit appli&u , l$administration ne donne pas / l#$tat des prrogatives qui ne sont pas accordes aux particuliers& La place de l$administration n$est pas la place accorde , l$ tat dans le monde latin. "#$tat est au service des particuliers) il n#est pas au dessus. 9>.

Droit compar
C& "a rgle du precedent&
"a jurisprudence est la source principale de la justice anglaise (il y a ensuite la statute la-). /out )ugement doit Itre conforme aux jugements antrieurs. Il doit y avoir une cohrence entre les dcisions. Il y a une grande scurit juridique. %e &ui -onde la validit d#un jugement est &u$il est conforme / ce qui lui prcde. Le travail du )uriste est de trouver la rponse dans la )urisprudence. Les te#tes ne sont du droit &ue s$ils sont conformes / la jurisprudence& L$A2/I%L M D* %0D
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-ranOais interdit au# )uges de crer du droit.

Le raisonnement du juge et le )ugement lui4mIme sera une analyse dtaille de la jurisprudence& L$essentiel pour le )uge est d$expliquer sur quel arr%t il s#appuie pour donner sa dcision. La dcision elle4mIme doit Itre explicite et s#appuyer sur les prcdents. Le )ugement doit -aire apparaitre les opinions discordantes et concordantes. Le te#te d$une dcision est ric+e d$une rflexion juridique. (us&u$en 19BB aucun revirement n$tait autoris & 1epuis *<88) seule la Chambre de "ord peut changer la jurisprudence . La rgle du prcdent a:outit , une continuit juridique et / une scurit mais cela n$a:outi pas / un systme rigide car il y a la mthode de la distinction& l y a une unit du mtier car les juges sont des anciens avocats =baristers>

1& "a mthode de la distinction


6uand le juge c+erc+e la jurisprudence pertinente" il -ait un raisonnement &ui distingue les lments permanents des lments particuliers ' L$lment permanent ' 3ation decidendi @ la raison qui a amen / dcider L$lment particulier ' obiter dictum @ les lments propres / l#affaire 6uand le )uge s$appuie sur la )urisprudence" il distingue les lments qui ont entrain la dcision et les lments propres / l#affaire &ui sont moins pertinents. Le )uge e#pli&ue &ue l#affaire prcdente est proche de l#affaire qu#il juge mais pas identique . Il dcide donc d$carter les lments qui estiment particuliers pour n$appliquer que les lments permanents. La rgle du prcdent se com:ine , la rgle de la distinction.

7F Les droits amricains


"es -ritanniques ont import leur droit en Amrique . 6uand les colonies ont pris leur indpendance" leurs inspirations taient / la fois grecques et latines . n *55." elles adoptent une vraie constitution. 0n retrouve au# tats4*nis" les rgles du Common law mais il y aussi :eaucoup de textes de tradition latine. Il y a un mi#te des deu# traditions. "a Cour ?upr%me fonctionne sur le modle anglo-saxon . Le )uge distingue les lments permanents et particuliers ' A22P/ QAD D 19DF" lgalise l$avortement. D$une manire limite" la %our revient sur la )urisprudence. "e juriste amricain travaille davantage les textes que la jurisprudence . L$essentiel des )ugements des )uges reposent sur de te#tes. n nde" c$est davantage le droit anglo-saxon et au Canada" c$est plus latin. 8>.

Droit compar . %/I01 III L . D20I/. IDR0L05I6* .


Les droits idologiques ne se trouvent pas uni&uement dans les pays communistes. 0n les a connus dans l$ talie fasciste) l#Allemagne na0ie et les Chine mao@ste. Ils s$appli&uent dans des rgimes dont le fondement n#est pas l#$tat ou l#individu) mais dans des rgimes" dont le fondement est une idologie.

71 Le caractre doctrinal de l$tat


Le but de l#$tat est de mettre en ;uvre une certaine vision de l#$tat ou de la socit. %$est une approche fonctionnelle de l#$tat . L$ tat a un caractre doctrinal. Il va essayer d$carter tout ce &ui ne va pas dans le sens de l$idologie. %$est le refus du pluralisme. Le droit naturel" les coutumes ou les droits religieu# sont carts. "e seul fondement du droit est l#$tat domin par l#idologie& L$o:)ecti- est de crer un homme et un ordre nouveau. Il s$agit d$carter et d$e--acer tout ce &ui e#istait avant. Le but idologique justifie tous les moyens. %$est en radicalisant la rforme &ue l$on a cre la Aerreur en 8rance. La 2pu:li&ue a t )aco:ine parce &ue la 8rance pro-onde n$tait pas rpu:licaine. Buand l#idologie est radicale) elle engendre un systme totalitaire& L$$tat n#est pas souverain. Il n$est pas la source du droit en ce sens &ue la doctrine est au dessus de l#$tat. Il y a l$apparence d#un $tat normal mais au dessus de lui" il y a l$idologie. Il y a un caractre doctrinal de l#$tat ' *n C bien commun D original L$emprise du politique sur le juridique.

72 Les emprunts a la tradition romano4germani&ue


L$$tat idologique utilise les structures de la tradition romano-germanique . Pour crer un ordre nouveau" il -aut utiliser les outils de l#$tat. %ela suppose d$utiliser les outils )uridi&ues o--erts par la tradition romano4germani&ue. Il va y avoir des codes. "a culture juridique est impose& L$ tat idologique recours tou)ours au# outils romano-germaniques ' 2irarchie des normes *n droit crit $xclusivit du droit tatique La distinction public+ priv ' elle n$e#iste pas dans le marxisme &ui ne connait pas le droit priv. Au contraire de la tradition romano4germani&ue" il n$y a pas de double systme de juridiction. %ependant" il y a la cration de tribunaux politiques& Il y a un lien profond entre le droit et la politique. L$idologie inspire le droit. L$ tat n$e#iste &ue par sa doctrine. .>.

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