142

OSCARJULIN GUERRERO

LA POSICIN CONSTITIJCIONAL

DE LOS INTERVINIENTES

EN EL PROCESO PENAL

143

Jc 'o'

'[ .

esto es, interrupcin, suspensin y renuncia a la persecucin penal. Por lo tanto la Constitucin ha establecido, en nuestro criterio, una cierta intensidad en la aplicacin del principio que sepresta a la siguiente interpretacin: el marco temporal para la aplicacin del principio de oportunidad se define mientras la Fiscala tenga el dominio del proceso,pues se ha de entender que es a ella nicamente a la que le est dada la aplicacin del principio, de acuerdo con la redaccin del texto constitucional. Igualmente, eseespacio temporal implica que la aplicacin puede hacerse hasta antes de la presentacin del escrito de acusacin, conforme al numeral 4 del artculo 251. La nocin de 'suspensin del procedimiento a prueba' como manifestacin del principio de oportunidad es discutible. GIMENO SENDRA comparte esta clasificacin cuando re. conoce la existencia de dos formas del principio de oportunidad: 'puro', cuando las partes son absolutamente dueas de provocar la finalizacin del procedimiento ---(guilryplea)-y-'bajocondicin'; cuando el sobreseimiento permanece bajo la con- . dicin suspensiva de que el imputado cumpla determinadas prestaciones65.
-

5. La regulaci6n delprincipio de oportunidad se debe hacer dentro del marco de lapolftica criminal del Estado.
Esta essin duda la ms importante caracterstica de la consagracin constitucional del principio de oportunidad, lo que obliga a una definicin con respecto a qu se d:be considerar poltica criminal del Estado (art. 250, numeral 1), de la cual el FIscal General es un partcipe del diseo (art. 251, numeral 4) Nosobra anotar a este respecto que las interpretaciones de la Corte Constitucional colombiana carecen de un modelo sistemtico y que en muchos casos tales interpretaciones han sido dictadas por ~a:> circunstancias, sin un verdadero fundamento cientfico. En efecto, algunas deCISIonesde l.a Corte Constitucional han puesto de presente un concepto de poltica criminal que ha cQntribuido a poner en crisis su verdadero contenido, pues' de ellas se infiere que la poltica criminal corresponde ms o menos a las decisiones arbitrarias que el legislador puede tomar con respecto a su facultad de definir las conductas punibles, o a los criterios de turno que existen para variar las competencias o las formas procesales establecidas para su investigacin y juzgamiento. As,en ~n res~~en apu,~adoq~e realiza la decisin C-873 de 2003, se recuerda que la poltIca cnmmal es el conjunto de respuestas que un Estado estima necesafio adoptar ~~!.~,~~~~~efrente a .l~ c~!1~uc_t~cons!~erad~!ep'r~~~h~l~? o caus~nt~_~el p.erJUICIO SOCIal con el fm de garantizar la proteccin de los intereses esenciales del '--Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdi~in"66.
o

~4. Las cauSales qePermiten aplicar elprincipio de oportunidad deben estar d;efi.,nidas P- Qr /f!y -- _.- ---:..._-:.=~_-:. -::" -~,...-~-::~ ~.=::..,-.- ~ .-;:~ ... :..:::. -~--"'---~~-~---:",,"--- .... --~
La forma en que se redact el Acto Legislativo,determina en este.caso que el principio de oportunidad es manifestacin delegalidad ..Lainterp.retacin.sistemt-. ca deja CQl1stit!Jcinnosllevara a .concluir que las definiciones de ley deben estar antecedidas por un plan de poltica criminal que involucre los tres poderes pblicos, gB:or4~~::.c~lG~la!"::~;GtGS.~2P:1.~~Ht:!.t~r~s.~ta~1~=!.p~rsecui.Q.deg~e.rmina:das conductas.y los correctivos propios.de toda~la poltica pblica. No obstante, el Cdigo.no.:parece.~~i!?eaeste.presupuesto,pues existen manifestaciones concretas de renuncia a la persecucin que aparecen por fuera de las causales establecidas para la aplicacin del principio de oportunidad. Es el caso del modelo de negocia_.... -cin del artculo-350del CP-Pque permite la eliminacin de cargos especficos en la negociacin sin las consideraciones que le son propias al principio de oportunidad, entre otros el control de legalidad en sede de garantas.

- ..-

----

-,

. ~as m~nife~J,!ci?nes concl~.t~.e la Roltica...criJ].1inal pueden ser plasmadas a tenor. de l? dicho por la Corte ConstitucIn"a]'e11~aocumentosp'oliicos~o'lnstrume.~!osjurgi~os, ~~d~~ir,J:lJ1.~.d~OIdel1_constitucional, legal o reglamentario. y dentro dejas medidas normativas.apare~en: las que definen bienes.jurdicos o tipifi~an ~onductas delictivas;las.que.e~ta61ece regmees sanciOllatorios-y sealan procedimientos para la proteccin~de bienes jurdicos; las que sealan criterios para aumentar la eficiencia de la admini~t~acin de justicia; las que consagran mecanismos para la proteccin de intervinientes en el proceso penal; las que regulan la detencin preventiva, y las que sealan trminos de prescripcin de la aGcin penaL

__

~"'='

al:. ob. cit., supra nota 52. Del mismo autor puedeconsuliarse para eslosefeclos Los prOfedLTT)IEtn.tQS Renales simplificados (principio de oportunidad y proceso penal monitorio) Justicia 87 Ed
n
L..

G- -~_ ... ~_ ... ,----.IME~~o~E.N~RA. '{I~~NTE et

n
I ...

-- ~---_.
-

--'

- .... - .

! O':

i"j.

144

OSCARJULIN GUERRERO

lA POSICIN CONSTITUCIONAL

DE LOS 1NTERVINIENTES

EN EL PROCESO PENAL

145

Entendida as, la poltica criminal slo puede identificarse con el momento legislativo abandonando un todo que es mucho ms complejo por lo que se refiere a las definiciones esenciales en lucha contra la criminalidad. A contrario sensu, la poltica criminal, considerada desde puntos de vista cientficos, tiene una tradicin de al menos un siglo que ha contribuido a la formacin de conceptos claves que se asumen en conjunto y que ha tenido en autores como HEINZ ZIPF, GNTHER KAISER Yel propio ROXIN, verdaderos cultores. Una poltica criminal bien entendida vincula los componentes del derecho penal, procesal penal, la criminologa y la sociologa jurdico penal en un todo articulado que fundamenta las decisiones que se pueden tomar fuera del derecho penal y dentro de l. As, por ejemplo, el viejo profesor JESCHECK67 la define como una disciplina que se ocupa de la pregunta acerca de cmo dirigir al derecho penal para poder cumplir de la mejor forma . -- -'posible su-misin-de'proteger-a-la-sociedad~La poltica criminal se fija en las causaiael delito, intenta cO,mprobar lieficacia de las sanciones empleadas por el derecho penal, p09dera los lmites de hasta dnde puede el legislador extender el drecno~penal.parac6artaE1o :rrienos'posibkel. rhb ito.deJibertadde.los. ciudadanos, discute cmo pueden configurarse correctamente los elementos de los tipos penale'spat~~cor'fesp-onderalarealidaQ-del-delitbycomf5'fueba si' el-derecho penal'- .. material se halla configurado de tal forma que pueda ser verificado y realizado en el proceso penal. ._~_ _ _
. :';.:' :. ;":--::;,::::::"';;;-:: -. ~ot:.. -;:;;';;"; ~._; '~' .. ~

En sntesis, se puede observar que el contenido de la poltica criminal es mucho ms amplio y complejo de lo que prima Jacie se piensa. Y lo ms importante, las nociones modernas de poltica criminal reclaman una estrecha vinculacin entre esta y la dogmtica penal68 a efectos de concretar temas que desde hace tiempo parecen destinados, en pases como el nuestro, a los libros de Derecho y no a los administradores de justicia, entre otros, los fundamentos de la necesidad de pena, los factores prevencin general y especial o la bsqueda de medios alternativos de terminacin del proceso penal.

6.

aplicaci6n delprincipio de oportunidad est sujeta al control de legalidad

Alespecificarque setrata de un control de legalidad sobre la aplicacin delprincipio de oportunidad por parte de la Fiscala, se debe entender que el funcionario de control examina en primer lugar que l~ aplicacin se sujete a las causales establecidas en el Cdigode Procedimiento Penal para interrumpir, suspender o renunciar a la persecucin penal. Pero surge el problema de la extensin de esta funcin de control, pues se puede entender que la competencia se agota en el dictamen de adecuacin a las causas legales, sin entrar a c()I1~i4erarel cOl1trolmaterial de fondo propiamente dicho. Desde la ptica que nosotros asumimos, creemos que este tipo de control se extiende a las garantas constitucionales del procesado, por las siguientes razones: En primer lugar, el funcionario que ejerce el control es un juez de garantas y por lo tanto su control ha de ser de fondo. En segundo lugar, la CorteConstitucional ha establecidoque: "el legislador tambin debe~regular el alcance del control judicial de legalidad previstopor el acto legislativo para laSactuaciones en que se aplique esteprincipio, lo cual es especialmente relevante para proteger los derechosde las vctimas a la justicia, la verdady la reparacin". En tercer lugar, la aplicacin del principio de oportunidad tiene un componente problemtico frente al principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley. De tal

Loscomponentes de esta definicin llevan a JESCHECK a la bsqueda de un derecho penaLeIl-eLque-no-pue.den-e~!~~a_~~e~tes.~lpJin9plg.:.de-Est~o.de-D~!~_cho.( al.cual corresponden la seguridad jurdica,.respeto a la dignidad.humana, proporcionalidad,jgualdad)_y_eLprincipio~de.~umaI!-ida4e.n-l~ ej~uci~ ~e l~sancin. Cabe anotar que estas nocione's evolucionan hasta la formulacin de un modelo sistem-tico en el que, justamente, la configuracin de todo el derecho penal se basa en un juego -orientado-a fines poltico-criminales._

_____

JESCHECK, HANSHEINRICHIWEIGENDTHOMAS. Tratado de Derecho Penal. Parle General, Granata, Comares, 2002, p. 22-32. 'principios de poltica criminal'. En lo que corresponde al juez como un realizador de la poltica criminal, v~~ase_SILVA.Sl;cHEZ,-JEss_M . Observaciones sobre. Jarelacin entre Derecho Constitucional y Derecho Penal - -- ---e; en 'Ms Derecho', N'-2~ 2001/11'-SuEmos "Aires, Ed:-Fab1di-PlCfdO,pp.-fo9--125~EPiisicin similar GMEZ PAVAJEAU,CARLOSARTURO. La oportunidad como principio complementario del proceso penal.
frI

Espaa;

n~_": .. __ .. _!_

1"'\

_1_ 1_

1.1 __

:!._

L._

r'\

I"

"'' ='

""'1"\""

__

C'ot

rC'

66

MORENOMOISS.Doomtica Penal v Pnltr.a r.rimina/

An

'1 a r.ien~ia Penal

1" Pnlti"" r,imin,, en el "mh,,,1 ,-Id

146

OSCARJULIN GUERRERO

lA POSICIN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVINIENTES

EN EL PROCESO PENAL

147

manera que pueden existir casos de igual entidad que resulten tratados diferentemente por la Fiscala y sobre los cuales es necesario un control de fondo.

c.

LA INVESTIGACIN

PENAL

PERSECUCIN PENAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES. PROBLEMAS Y SOLUCIONES DESDE EL DERECHO COMPARADO

La obligacin de realizar la investigacin no es nueva en el acto legislativo, pues ya estaba contenida en el inciso primero del artculo 250 de la Constitucin, No obstante, el acto legislativo 3 de 2002 nos retorna a consideraciones importantes sobre los lmites constitucionales de la investigacin penal. Tradicionalmente se ha _entendido q~~ lo~artculos 29 y 33 de la Constitucin poltica determinan el marco general de dichas limitaciones, pero con la refiinicnstilcional tenemos un marco ms complejo y ms amplio; por esa razn'creemos que la hermenutica del acto legislativo necesariamente debe incorporar la consideracin de elementos tericos nuevos por varias raznes;-entre' 6tras~t;nXistertcia~de-uIf 'oYntrol-delas garantas cuando. en eLQes.ari~llo-deJa investigacin se afecten derecho~fulldawentales; la constitucionalizadn de la detencin preventiva yfas fiUltades oiorgadas~a la Fiscala General de la Nacin para proceder en los casos de capturas, allanamientos, incautaciones e interceptacin de-comunicaciones-sin~orden-judicial'previa. Probablemente no exista tema ms complejo deJr?:t.ar.sobre las rela;ciones entre el proceso penal y la Constitucin que el Cl-elas.faculTIllies oe persecucion pe-al-pata investigar afectando un baluaflederEsEidoaeDerecfio~comoloes erdedl~recho-s funClamen ales:'Elprol51ema se replantea c()ntint1ament~en EUfopa,-a'propsito de las medidas por las que opta el legislador para luchar contra la criminalidad organicas-,-las conclusiones de la doctrina sobre este punto, referidas a procesos penales con principio' acusatorio son lapidarias, esto es, que no se puede ~I2.ve~tigar a cualquier precio; que el legislador no tiene un marco de libertad pleno p-I?:.LaconfiguraciQI2del conjunto de m~didas quepuedan adoptarse en la investig~in ~e_nal,y que G.ualquiermedida legal debe estar sujeta al ~en~orno,reg!1lador proveniente de los fines del Estado de Derecho'y de los derechos humanos con inci_~~~nl.-..Ploceso ~pena ,-Estas concIusiOeSresultanpeITe~tamente compatibles . ~col1Ja interpretacin realizada por la Corte Constitucional ---_ .... - - colombiana .. , si nos"ate-.

la cuall~modificaciones introducidas e~ un ~to legislativo deben ser interpretadas y aplIcadas de forma que guarden armona con los principios generales y los derechos fundamentales consagrados en el te.xto constitucional, Sumamos a ello que en la interpretacin del acto legislativo 3 de 2002 la Corte Constitucional ~rg/u~eque en el contexto jurdico en el cual se deben desenvolver las relaciones )undIcopenales re;u,ltan esenciales los principios fundamentales que rigen el proceS?,,cuyas.caractenstIcas, de acuerdo con la decisin en comento, son: " i) (los prinC~PlOS~ ~Iguen gozando de rango constitucional; ii) se interpretan a la luz de las dlSpo~lclOnesrelevantes de los instrumentos internacionales de derechos humanos _ que VInculan a Colombia (art. 93 de la Constitucin Poltica); y iii) deben ser desarrollados, por,m~ndato de la,ConStitucin y el acto legislativo, a travs de disposiciones legales onentadas a preCIsarsu alcance y contenido especficosen el contexto del procedimiento penal,,69. . Las,apreciaciones de nuestra Corte'Constitucional nos sirven para introducir el trat,am~~ntodel problema en el derecho comparado, sobre todo en aquello referido al slgmfIcado de los principios constitucioflales que soportan la investigacin penal en un proceso penal con principio acusatorio, La doctrina germana70 en este caso ,ha exp~esto.tre.scrit~rios.~sicosprovenientesdeJalectura constitucional para que las medIdas de InveStlgaclOnpenal que adopta el legislador resulten admisibles en el Estado de Derecho, las cuales son: no afectar valores superiores que sustentan el orden co~st~t~cionalcomo el de la dignidad humanal! , que sean adoptadas siempr;b~o'el prInC1plO,de.Estado de Derecho72.y por ltimo con garanta de proteccin.judicial73,

69

Setencia C.873 de 2003. M.P. MANUEL JOSCEPoA:::Esp;o~~. --':-=:-_ .. -HILGER, HANS. ber verlassungs.und strafvehrensrechtlichProbieme bei gesetzlichen Regelungen'gundrechis relevanter stra!prozessualer Ermitt/ungsmaBnahmen. Para obseNar los criterios tericos que fundamentan e.sta postura vease WOLTER. JRGEN Verlassungsrecht im StrafprozeB-und Strafrechtssystem Neue Zeitschrift fur Stratrecht;1993, p. 1. .--------~~-----

zaaa~Etodo

70

71

-=

E~artic~lo 1Q dice "I~dignidad del hombre es inviolable: R~p,E3!a!1?y protegerla es obligacin de todo poder p bllco ..La sentencia del Tribunal Supremo Federal de 1954 establece con base en este artculo: "El inculpado es partiCipante, pero no objeto del procedimiento penal". (BGHSt 5,333). Se re,fier~ en este caso al artculo 20, inciso 3, que establece~ "el poder legislativo est sometido al orden constitucional; los poderes ejecutivo y judicial a la ley y al derecho". Se refiere al artculo 19, inciso 3, relativo a la restriccin de de;echos fundamentales que establece: "Toda persona cuyos derechos sean vulnerados oorel joder oblico:oodrrecurrir a la va unidal ~i nn h"hipep nI,:>

n
73

,.-

..

..

148

OSCARJULIN GUERRERO

lA POSICIN CONSTI1lJCIONAL DE LOS INTERVlNIENTES

EN EL PROCESO PENAL

149

Estecriterio tripartita es el que, en principio, el legislador debe tener en cuenta dentro del marco constitucional para la creacin de normas de investigacin criminal o para afectar derechos fundamentales por la va procesal penal, pero que la doctrina y la jurisprudencia las han extendido a un marco terico del cual se deducen mayores limitaciones. En este caso, por ejemplo, la doctrina germana para referirse a una disposicin como la de la dignidad humana plantea la cuestin de dejar por fuera del mbito constitucional todas las normas que degraden al inculpado a un puro objeto del procedimient074, yen particular las que implican la utilizacin de medios tcnicos en la investigacin que afecten la personalidad del inculpado. La proteccin constitucional de la dignidad humana y el respeto al libre desarrollo de la personalidad tienen efectos directos en muchas disposiciones procesales -~relativas~~rl;:nhvestigacin;por'ejemplo, las referidas a los anlisis de ADNque pueden hacrsele al inculpado, la introduccin de agentes encubiertos en la investigacin, el sometimiento a la observacin tcnica a travs de aparatos de video, la '-"pUbITcacin-en~losmeMos 'de>rdenes-de-caPtura,~la.solicitud aJerceros de datos personales que aparecen en archivos de computador. Justamente frente a este ltimo puntcies~ecesario anotar querTnterpretacin constitucional alemaa recorioce"el derecho a la autodeterminacin informativa, como parte del derecho fundamental al libre.d~sarrollo de la personalidad con severas implicaciones.en.eLcampo.deJa. iivestiginpenal. ..' ~ .. . . Tambin-la-doctrina-ha-puesto-en-evideneia:.oJros.d~e0h~~fDdrp~!1t~le~sobre los cuales las Constituciones tienen previsiones concretas con una doble o triple -arista'deproteccin-que-liga-la.dignidad humana y el d~~.arr91lo de la pe!SoDalJdad, como en el caso de la inviolabilidad del domicilio -abstraccin hecha de la posibilidad de captura en flagrancia-opero que no.dejan de plantear.problemas por su extensin:-Por ~jemplo, es lcito preguntar si la i~1ro~~~c~nen una ~vienda privada de medios de espionaje acstico u ocular, as sean permitidos legalmente, no constituyen una restriccin a la inviolabilidad del domicilio. En fin, la adecuacin dela extensin de determinados derechos fundamentales es difcil para el legislador,
--. -=::::.. __

y all entra a jugar un papel fundamental la jurisprude~cia cuando dichos derechos se consideren afectados por el procedimiento penal. Las previs~on.esconstitucionales han marcado dentro del contexto que analizamos el requenmIento de que las autoridades acten conforme al principio de Estado de Derec?07~~ue impone, como lo hemos visto, funciones especficas al legislador y al poder JudICIal.Desdeestepunto de vista el artculo 20 de la Constitucin alemana se ha interpretado en el sentido de establecer reserva legal para la afectacin de los derechos fundamentales en el proceso penal, lo cual no quiere decir que nicamente por, intermedio de una ley se establezcan tales limitaciones, sino que el legislador esta obligado a tener en cuenta que para el proceso penal la admisibilidad de medidas de investigacin criminal debe ser clara, detallada, y requiere de una regulacin especial. En realidad, esa apreciacin sobre el problema conduce a observarque.el. detalle, la claridad y la especialidad tienen su razn de ser en el proceso penal, debido a que se precisa la seguridad y los medios de proteccin para el afectado, a tal punto que la tarea del legislador deviene en definir la intensidad de la intromisin en los derechos fundamentales, esto es, decidir sobre las competencias para ordenar la intervencin, la forma de ejecucion y los condicionantes a los que se debe someter ca?a medida. Ellegistador~oncreta el Pli.ncipio de Estado de Derecho eneLproceso p~~al ~~ando establece liriiitaeioiies~'Ga claridad sobre las condiciones prcticas de su eJecuclOn,precave la utilizacin indebida de las medidas de investigacin y define las consecuencias procesales que se derivan de una intromisin abusiva.Antela'corriph~ji-:da4 d~l.te~a y la dificultad en que se pone al legislador debido'a las talanqu~~.cq1}e debe conSIderarfrente a la eficaciade la administracin de justicia, elproceso penal ha _ p~~o a.defi~irsecomo un campo de tensin entre derechosfundamentales y medidasde mves~lgaC~?n penal, para cUY<l:.$9,hIcin se h?l1 acuijado variosprincipios que orien-~ tan la dIscusIon y que se resumen dela siguiente manera: a) Las normas procesales que permitan' la intromisin de las autoridades de pe~~cucin penal en los derechos'fundamentales son admisibles nicamen- -te cuando se disponen para alcanzar fin~slo ms concretos posible:

.~--=-.=====---.

:4

Vase

ESER.

mlN.

'

75

La Dosicin juridica de/Inculpado en el derecho proce~al penal. en 'Temas de derecho penal

El principio puede observarse en Gossa, KAR1. HEINZ. Reflexiones sobre la importancia del principio de legalidad en e! ~cocedimiento penal del Estado de Derecho, en Nue",o Foro Penal. N" 23, Bogot, Edil. Temis, 1984,

150

OSCAR]ULIN GUERRERO

lA POSICIN CONSTIruCIONAL

DE LOS INTERVINIENTES

EN EL PROCESO PENAL

151

b) La aplicacin de normas de derecho procesal penal con incidencia en los derechos fundamentales deben ser razonables, es decir, se disponen para que la administracin de justicia haga un examen de fines y medios en el caso concret076. c) Deben ser utilizadas lo menos posible por parte de la administracin de justicia. d) Su aplicacin concreta debe estar sometida a exigencias. e) No deben implicar una quiebra delfair trial77
f) Deben contar con la autorizacin y control judicial efectivos.

fundamentales puede tener la consideracin de efectivo para los fines que se propone el Estado de Derech078. En la crtica que hace HILGER a la forma en que la legislacin procesal penal alemana retoma la discusin, se ha llegado al encuentro de algunos elementos que indicaran una formulacin concreta de la adecuacin de fas requerimientos de investigacin penal y la proteccin de los derechos fundamentales constitucionales frente al proceso penal, entre los cuales secuentan, a ttulo de ejemplo, las exigencias que formula el legislador para la utilizacin de ciertas medidas, tales como la incautacin de bienes (requerimiento judicial yverificacin del juez en caso de urgencia); la acotacin de un catlogo especfico de delitos en los cuales se pueden utilizar ciertas medidas (Crmenes-graveso criminalidad organizada en la mayora de los casos); el requerimiento de un alt grado de sospecha sobre la persona o personas que son objeto de la investigacin, y por ltimo el sometimiento del intrprete a las complejas reglas de subsidiari~dad79,que implican para el juez que autoriza y para la fiscala que la afectacn de derechos fundamentales a travs de normas de procedimiento penal slo son admisibles cuando no exista otra manera de alcanzar el objetivo que se propone la investigacin penal. pesar de este anlisis la jurispr~de~~ia ale~ana ha encontrado mltipl~sdifi-cultades para llegar a una visin acabada de lo que resultara admisible~~. i~~~[t1islble , constitucionalmente hablando. Autores como ROX1N, recalcan que el Tribunal Supremo y el Tribunal Cnstituciona!-germano han confeccionado una jurisprudencia en donde el papel de los derechos fundamentales tiene primaca sobre la funcionalidad de la administracin de justicia, pero-an as las lneasque-permitiran teorizar sobre el problemanoson-clarasrmientras queanlisis-mS~r~ci~tes;como el del profesor VOLK, llegan a la misma"conc!usin;-pero enjuiciarccon~masseveridad semejante dficit del proceso penal. As,por ejemplo, las preguntas que se le hacen a la jurisprudencia son constantes,pues-lossistemas propuestos de pone-

i;iiiii-.

Lgicamente, lo aterior ob~liga-Cosiderar en igual medida el deber consti~ tucional de toda administracin de justicia a perseguir el delito y al cumplimiento de los fines del derecho penal, lo cual planteara una antinomia que en muchos -casoshillevado a los juristas a hablar'de l imposibilidid de Ua administracin de justicifl. ~fe~tivasi:Jos derechos fundamentales tienen:semejante-espectro:de proteccin; pero a este argumento se responde categricamente, cuando se afirma que no existe un concepto de efectividad que se soporte desde la Constitucin como un valor deja administracin que-ihiplique-la consecucin ae resultauos.-Lo que-existey se puede derivar constitucionalmente es un valor funcional de toda administracin, que para el caso ,de la _administracin dejus~ciai~el!c:~, ~n d61epresupuesto: perseg~l!' el:deli!o,_per~prot.eger con igu~l celo laseguri.d_adA~ ~~< los 'derechos individuales de libertad que les asisten al ir:tc_uJp'a1~ X}.Jgsi~~~ ~;~-----ciuadanos. Solamente un proceso peal formalizado y piotector de los derechos

76

Es una exigencia que-s~ desprende del principio-de Estado de D~recho en el proceso penal.-Que el Tribunal Constitucional germano considera una mxima no escrita del proceso penal que se concreta en el hec~o de que ,las autoridades de investigacin no pueden restringir los derechos fundamentales cuando pueden elegir mediOS distintos e igualmente eficaces para los logros propuestos en la investigacin penal.

77

La doctrina alemana discute si esta importacin del proceso angloamericano se puede considerar una mxima procesal. ROXIN, efectivamente, lo considera un principio de todo el derecho procesal penal en conjunto_ Die Bechlsprechung.des-Bundesgerichlshofs zum-Strafverfahrens[ec~t'f1_f1t<blick auf 4-.JE.~~e,.8040 Jahre . -Sundesgerichtshof. JAUERNIG! ROXIN. C.F. Mller Juristischer Verlag. Heidelberg. 1990, pp. 66.99. GEPPERT, KLAuslo deriva de la normatividad de derechos humanos Zum 1air.lriai Prinzip'nachArt 6.1 der Europaischen
1. _ _

lB

De esta forma lo ~onsidera ROXIN (Supra-:nota'nJ~Trec;ct~r af~~osasetencia del TribunaiCOnstitcional, segn la cual no existe ningn principio de la ordenanza procesal penal que predique que la verdad debe ser investigada a cualquier precio,

152

OSCARJULIN

GUERRERO

lA POSICiN CONSTI11JCIONAL

DE LOS INTERVINIENTES

EN EL PROCESO PENAL

153

racin o aplicacin de los modelos de proporcionalidad pueden tener lecturas distintas en cada una de las altas Cortes en donde se discute su aplicacin a casos concretos. Losresultados del anlisis de ROXIN conducen al reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia en tres campos que permiten las siguientes conclusiones80: a) La dignidad humana no puede ser objeto de ponderacin. Ella est ligada severamente al ncleo intangible de la personalidad que les reconoce la Constitucin a todas las personas. La bsqueda probatoria en un diario, por ejemplo, sin consideracin a un delito en concreto, sino slo a efectosde investigacin no se justifica ni siquiera enfatizando la gravedad de las imputaciones que se , le hacen a una persona, pues la escritura de las experiencias personales se enmarcan en lo que el Tribunal Constitucional ha considerado como ncleo - --intangible-o -~-b) Pueden ocurrir casos en los que la dignidad humana integre el contenido ~~deotros derechos fundamentales, pero sin que se afecte ese ncleo intangible -,.. de~lipersoiilidad. En-estos'eventos ses faCtible'uri'"ponCli'acion. Por ejem__ ~plo; elregistro secreto de conversaGionestelefniGaS':con-fdelilegal no afeCta el ncleo central de la personalidad, sino la libertad de palabra hablada. Otro ' problema distinto es la utilizacin del contenido confidencial (relaciones - -,afectivas-ntimas'entre personiSrde'esas-conversaciones quemectan el n--Cleo"fUfidamental de la personaliddy que no podran ser utilizadas como, prueba: ~' _ c) La introduccin de personas de 'confianza para la administracin de justi.: -cia-(V:-Leute):pueden-ser-consideradas-contrarias al. Estado de Derecho y no pueden aprovecharse extensamente bajo el imperativo de acelerar la investigacin judicial.
.

de la esfera ntima, quedar en secretopara siempre. Por otro lado, en la esferasocial, no hay secretos. Si el diario se atribuye simplemente a la esferaprivada, entonces hay lugar a una ponderacin entre ese inters y los intereses de descubrimiento de la verdad ms grave sea el hecho y ms severo el reproche, menos peso tendr el inters del sospechoso de poder mantener en secreto su esfera privada"81. Por lo dems, existen propuestas sistemticas que la teora procesal ha dado para solucionar el problema. Una de ellas es la de JRGEN WOLTER, quien en sus trabajos de la ltima dcada82,nota la forma avasallante en que la jurisprudencia alemana ha ido cambiando paulatinamente sus posiciones con respecto a la temtica de los derechos fundamentales en el derecho procesal penal. En efecto, la lucha contra la criminalidad orgnizada ,les ha permitido ganar terreno a las concepciones de la funcionalidad de la administracin de justicia penal en el Estado de Derecho, a tal punto que la dignidad humana y las garantas bsicas de libertad se encuentran en un retroceso frente a lo que RXIN valoraba positivamente de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en lo'penar de los ltimos cuarenta aos. El proceso penal ya no cuenta con su carcter de Carta Magna, dice WOLTER, gracias al derecho fundamental a la 'seguridad' que con las leyespara luchar contra la criminalidad organizada han.encontrado un,h,lgar de recibo.enJajuxisprydel1cia. , La idea de un modelo sistemtico que involucre la 'poltica criminal, el derecho penal y el procesal penal, marca la pautas para una bsqueda equilibrada en varios binomios que pueden acoplarse y que parten de la relacin fundamental entre proteccin de los derechos fundamentales y averiguacin de la verdad material en la adnJinistracin de justicia. Noes que exista una preponderancia propiamente dicha en cualquiera de los extremos de laJelacip,-sinQ justjficaciones concretas de.lacioy lado, que por la misma razn deben-limitarse;-cPor-supuesto que esta acepcin-no deja de ser arriesgada, pues ante un dficit de la teora del mantenimiento del ncleo esencial se puede llegar a trasladar aLproceso~penaLlafamosa teora Schranken-

----~.-~_._-~---_--.--_. -. -

La crtica de VOLK, en cambio, ilustra de manera ms sencilla la difiCultad para el mismo caso de los diarios, cuando afirma: "Se ha encontrado un diario y se quiere aprovechar esta prueba. Pero el Tribunal Constitucional alemn'considera' que hay -tres~feras de la personalidad: la social, la privada y la ntima. Si estediario es parte
__ o _ ~ __ -.. _ __

81

~-=_:.=-_.-=_- _;: .. __ ... ..:::._ __

--VOLK. KLAus. Die Grudsiilze des Slra(prozesses und,die~poslmoderne GeseJlschaft. Widerspruche und Perspektiven. Texto mimeografiado para una prxima publicacin en la Universidad Externado de Colombia, 2004.
~~~~~

82

J~~~~.~Menschenwrde und Fre.ihe.i~~J~fpro~~Li.~r~.H0menaie

a KARLHEINZ MEYER. Gruyter,

154

OSCAR]UL1N GUERRERO

'

U POSICiN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVINIENTES

EN EL PROCESO PENAL

155

Scharanke (barrera contra barrera), segn la cual existirn campos especficos de afectacin que estn marcados por la Constitucin y sobre los cuales gravita la nocin de derecho fundamental como lmite a la intromisin estatal, mientras que las nuevas necesidades sociales, que igualmente pueden tener asidero constitucional, requieren de una reinterpretacin a la luz de categoras como la seguridad o el lmite en el disfrute colectivo de los propios derechos fundamentales. El debate se ha dado con menos intensidad en Italia, quiz por lo que respecta al problema de las medidas de emergencia para luchar contra la criminalidad mafiosa. No obstante existen argumentos reiterados, como aquellos que se han dado en el caso germano, por una disciplina de equilibrio entre garantas y libertades personales versus exigencias del proceso penal. La tesis de GREVI83, por ejemplo, se dirige en --,principio a.no buscar una antinomia absoluta entre los dos extremos, ni a privilegiar el valor de la eficiencia por contraste con la salvaguarda de los derechos fundamentales del'imputado. Msbien, la propuesta quiere una nocin de complemento entre )afun~ionalidad d~Ja administracin de justici-yJas garantflS,la cual se realiza en la nocin de derechos procesales. La razn para entender el problema en trminos de complementariedad parte del hecho'de'que un proceso"penal disciplinado de mane=ra contradictoria, los derechos procesales, y en especial el derecho de defensa, estn dispuestos para dar dinmica al pr9ceso ypar-~nfIentar las necesidades de intervencin 'que provienen'de''la'investig'acih'penal o de otros actos como la acusacin o la recoleccin'de pruebas' de cargo. El correcto ejercicio de los derechos sin un abuso determi~a la eficie.~.llela-administ[acill:de_j~sticia~ " ~", __ , P,_er"o, es,t,a, ,Rosicinresulta ingenua si~la coloca en el contexto de lasJibertades fundamentales ael imputado; pues el problema de la tutela de los derechos de libertad en eLprocesose articula de manera diferente, esto es, un problema de observancia _de garantas,esp,ecficas delegadas a la leypara la restriccin de los mismos derechos que desde fuera del mbito procesal penal raramente tocan el ncleo intangible que les es propio. Aqu los artculos 13, 14 Y 15 de la Constitucin italiana dan una respuesta liberal de inviolabilidad en el Estado de Derecho, dejando que el legisla_darse encargue de la proteccin del ncleo garantizador concentrado en los meca-

j ~ ' '':"--

.>.,..

nismos mediante los cuales la leyordinaria puede definir las restricciones a travs de dos supuestos esenciales, como son la reserva de leyy la reservade jurisdiccin. Asha ocurrido con la temtica de la libertad personal y la aplicacin de medidas cautelares de naturaleza coercitiva, respecto de las cuales el Cdigo de Procedimiento Penal estableci la competencia del juez para el ejercicio de tales poderes; las limitaciones a la polica en materia de arresto en flagrancia y detencin con la necesidad de convalidacin judicial y la tarea del legislador para definir los casos y los modos de aplicacin de la detencin. En este sentido tambin se observa una colaboracin indirecta de la jurisprudencia conClLituciona184 que ha permitido moldear las normas de investigacin penal, sobre todo las que pueden ser practicadas por el Ministerio Pblico y por la polica sobre la base de la urgencia. En efecto, el Cdigo de , Procedimiento Penal deline tales presupuestos para capturas con los principios de fumus commissi delicti opericulum libertatis. En ella se especificany catalogan las razones cautelares idneas para justificar una medida restrictivade la libertad personal teniendo en cuenta lo dispuesto~enel plano constitucional por el artculo 27. Tampoco se ha escapado a la doctrina italiana que el sistema obedece a una articulacin que pretende que las diversas medidas de investigacin y las medidas interdictivas se organicen segn ,un, criterio de gradualidad y mnima incidencia ,__sobre la libertad personal del sujeto destinatario que se sustenta en el principio de proporcionalidad, adecuacin, y estricta necesidad, sobre todo para el caso de la detencin preventiva. '
,

--

Un discurso anlogo se dispone con la temtica de la libertad domiciliaria y la _ ,libertad y secreto de las comunicaciones. En'cuanto a hprimera, la legislacin~ha optado por la rigurosa predeterminacin de los presupuestos de los actos que pueden comportar una intromisin en el domicilio reconociendo que la'jurisprudenci~-defina los elementos teleolgicos de confirmacin probatoria, es decir, solamente resultanadmisibles las intervenciones que se establezcanparaconstatar,loqU'se,ha obtenido por otros medios probatorios y no para iniciar una investigacin, por ej~m-

84

Sobre este aspecto es interesante el desarrollo histrico descrito por ILLUMINATI, GIUlIO. ' Tute/a della liberta personaJe ed esigenze processuali' en Costituzione Diritto e Processo Pena/e. / quarant'anni della Corte CostituzionaJe. GIUFFRE. MILAN, 199a, pp.109,133.:Tam~in ~u:diLCo~sultar::_~e~ texto de DI CHIAllA"GIUSEPPE

~'r
l.
156
OSCAR)ULIN GUERRERO U\ POSICIN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVlNIENTES EN EL PROCESO PENAL

157

plo; la incautacin de instrumentos con los que se ha cometido un d,elito,con posterioridad a la recepcin de varias declaraciones testimoniales. En cuanto a la interceptacin de comunicaciones, el legislador italiano ha sido mucho ms celoso, pues para mantener inclume el artculo 15 de la Constitucin no se permite la invasin en la privacidad de las personas a travs de las llamadas 'medidas de urgencia' que puedan ejecutar los organismos de polica judicial; nicamente lo puede hacer el Ministerio Pblico con posibilidad de convalidacin posterior. No obstante, GREV! entiende que existen casos en los que la propia legislacin es ambigua o admite al menos unos mrgenes de interpretacin que no se compadecen con las exigencias constitucionales, pues la jurisprudencia se ha guiado por un marco de interpretacin segn el cual solamente resultan admisibles las interceptaciones de acuerdo con el artculo 26685del Cdigo de Procedimiento Penal cuando sean absolutamente _ -.necesarias e indispensables para eldesarrollodelas investigaciones, de ah que el criterio de 'mnimo sacrificio' con el que ha operado la doctrina italiana para justificar la intromisin delpoder estatal en las libertades fundamentales, implica que el contenido de las conversacio~es nicmpente se puede utilizar a~efectosde investigacin penal dejando en un umbral ms bajo de proteccin el derecho a la informacin.
-.'
~.

los derechos fundamentales provenientes del proceso penal, al menos en lo que respecta a la necesidad de una leyque habilite para la intervencin y la catalogacin de los delitos que en cada caso admiten la limitacin. Esta ltima afirmacin nos lleva a otro punto que ha sido tratado con particular detalle por la doctrina procesal espaola, esto es, los requerimientos de la jurisprudencia internacional al respecto. Sin profundizar en el tema podemos decir que la interpretacin del artculo 8 del Convenio Europeo sobre libertades y derechos fundamentales de 1950, establece una barrera clara cuando se trata de intromisiones de las autoridades de investigacin penal en los derechos fundamentales, a saber: el sometimiento al principio de legalidad y el reconocimiento de la proporcionalidad, . extendiendo este ltimo a las garantas exigibles de autorizacin judicial especfica y razonada respecto de su realizacin. Pues bien, la doctrina espaola en este punto cuestiona que tratndose de un derecho fundamental, la propia Constitucin espaola exigira una leyespecial que regule la afectacin, esdecir,que para cumplir con la exigencia del principio-de legalidad, resultan insuficientes las normas de la ley ordinaria de enjuiciamiento criminal87 y hace falta una ley orgnica. No obstante esta doctrina, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol ha interpretado l;,situacin en el sentido de que las normas de procedimiento penal no autorizan a la polica para proceder a la afedacinde'derechos fUnClmnentales,pero sposil5il~tan que el Ministerio Fiscal con autorizacin judicial realice, por ejemplo, intervenciones corporales para obtencin de prueba afectando la intimidad del imputado: Por otra parte, la jurisprudencia espaola ha adoptado, interpretando los instrumentos internacionales en derechos humanos con incidencia en el proceso penal, algunas previsiones sobre lo que significa la 'decisin de autorizacin juCilgiljsu contenido. As, la sentencia de constltucionaliClad'n 0'37 de 1989 y la 20Tdt.1996, concluyen que no es suficiente la autorizacin, sino que esta debe motivarse sobre la base de los supuestos de proporcionalidafl entreJ~ ~e~~i~ad y el sacr!fici~"delderecho de que se trate. En segundo lugar, al igual que lo explicado en el caso Clela regulacin italiana, la autorizacin no resulta admisible si se trata de acreditar

-,~~--~-,-----___ 4 .

Las reglas de procedimiento penal segun GREVI marcan un cuadro acorde con los instrumentos internacionales de derechos humanos, en cuanto a proteccin de la dig-nidad humana, yparticularmente en el caso del derecho undamentifde autodeterillinacin de"lis personas expuestaS a la investigacin penal. La ms concreta de estas garantas se refleja en el derecho al silencio y a no colaborar con l~a..l:!..toridades de persecucin penal. El ncleo intangible. del derecno~de_autodeterminacin se prQtege en la medida en gue no seQuedeconcgJ~!U' la b~rtad !!l0ral del ip1putadQpbJig~dolo_ a declarar, o la pronioicinabsoluta de utilizar mtodos o tcnicas para irifluirsobre la libertad de autodeterminacin, ni siquiera con el consentimiento del investigad086
- ~._---------- .

Por ltimo, es reconocible en el caso italiano que se cumple con la exigencia impuesta por el Tribunal Europeo de,Derechos Humanos sobre las intromisiones a

"=-_
__

-:::-~la ,~xi~tenciadel
M_

~Ele'acuerdcrcorretartculo267del C:P.P: italiano, las intervenciones se aceptan cuando: existan graves indicios delito y estas resulten absolutamente indispensables para proseguir la investigacin.
r:1 _ . ~_.. I_
~~~-~~

81

,..~

n.o',.

'A ....

1. __

:1.. __

:_ ..

.. _~

L.

.... ...:

...l .. __ "" :. 1 ... __ :.

Son de esta opinin LPEZ BARJADE QUIROOA, La intimidad corporal devaluada, en Hevista del Poder Judicial N" 37,1989, p. 126. Tambin GONZLEZ CUllAR SERRANO. El principio de proporcionalidad, p. 103. HUERTAS MARTIN, __ '. __ ,_I ..:_I .. _-:;.-~h;;.I..;;;--...J~h~R"C:,..h R~rrolnn~ 1QQQ nn ~AA.

1" I '1

158

OSCARJULIN GUERRERO

lA POSICIN CONSTl1lJCIONAL

DE LOS INTERVlNIENTES

EN EL PROCESO PENAL

159

1,

meros hechos indiciarios, es decir, debe tener un fin y un carcter confirmatorio a partir de otras pruebas, y en todo caso se exige que su ejecucin no afecte ot;os derechos fundamentales, como el de la dignidad humana, la salud, etc.88. Un tema que se trata bastante en el derecho comparado y que ahora por obvias razo?es nos conviene, es el de los actos de investigacin sin autorizacin judicial prevIa. C?mo siempre se ha advertido, el hecho ms admitido es el de la captura en flagrancIa, pero a su lado existen la detencin del capturado fugado o la del condenado en rebelda. Cuando se trati de la captura como funcin autnoma de las autoridades de persecucin penal se deben dar determinados supuestos. En el caso germano, por ejemplo, el artculo 104 de la Constitucin89 autoriza la captura sin orden judicial, pero la doctrina y lajurisprudencia coinciden en el establecimieri_.__ to.de_unos.requisitos"rgidospara su procedencia, de acuerdo con el principio de proporcionalidad y el principio del Estado de Derecho. La detencin sin orden judicial previa se considera en este caso una medida excepcional y provisional ~~a'caso~ urgentes, conocidos tpicam~nte~cQ@-rie~gop_--r la derp.9ra (Ge.fhar zn ~erzug). El fundamento legal para la aplicacin de esta figura est estableCIdoen el.s -127(2) dela ordenanza procesal penal alemana,.y exige que concurran los presupuestos para una orden de detencin preventiva (prisin provisional) o de internamiento, es decir, un grado de sospecha vehemente de haber come. t~~oun'~~~~o delictivo, que concurra uno de los motivos legales para la priSlOnprovlSlonal (peligro de fuga, alteracin probatoria, continuacin de la

comisin delictiva, etc.) y que la medida sea proporcionada a la importancia de la causa ya la pena previst.a90. Se critica en la doctrina el hecho de que la leydisponga nicamente el requerimiento de uno de losrequisitos legales para ejercer la detencin preventiva, debido a la alternacin por la que puede optar el funcionari091. En cuanto a las otras medidas que puede tomar la Fiscala sin orden judicial previa, la crtica germana frecuente se dirige contra los actos investigativos de urgencia, cuestionando su adecuacin a los problemas jurdicos del proceso penal del Estado de Derecho moderno. BENFER92, en su texto sobre las intromisiones en los derechos fundamentales en el procedimiento de investigacin penal, recuerda que este concepto de peligro inrninente de demora con riesgo para los resultados de la investigacin ha sido varias vecesmateria de proyectosde reforma de la ordenanza procesal penal alemana. L(f)S crticos de la institucin se enfrentan al dilema de buscar frmulas para denirun control jurdico inmediato, como, por ejemplo, comunicar telefnicamente a la autoridad judicial lo que se va a hacer, y de esta manera conformar un concepto adecuado a la Constitucin o dejar eLconcepto en su acepcin legalmente abierta e indeterminada para suplir las necesidades de investigacin penal. Laforma en que seplantea el problema toca varios temas comple.-~-'jos, puesto que el examen al que sesomete el concepto de 'peligro en la demora' tiene . implicaciones en la ejecucin de actividades de investigacin, es decir, se pr~g~nta cul es la forma apropiada para llevar a cabo una intromisin en los derechos fundamentales que no genere violaciof':s al principio de Estadode Derechoy,en seg~ndo lugar, se cuestiona cmo deciden las autoridades de persecucin penal su intromisin cumpliendo con el principio de legalidad.
.'
,;.".---'.+-~

J'

ea
89

HUERTAS MARTIN, M. ISABEL. Ob cil., supra nota .87, p. 397.

. . . -~.~ --~. -. --" ~~ .. ~~~~ -'.---.

El texto dice: "La libertad d~ la person~ podr ser limitada nicamente en virtud de una ley formal y slo r~sp~t~ndo las formas presentas en la misma. Las personas detenidas no debern ser maltratadas ni fsica ni 'slcologlcamente:--~" ~ -- .,.. . ...' Corresponde' slo .al j~~z decidir si una privacin de la libertad es admisible y debe permanecer en el tiempo. En tO??~as~?e pnvaclon de !Ibertad.no fundad~ ~n una orden judicial deber procurarse sin demora alguna una . decl~lon Judlc~al.Por su propia autondad, la pohcla no podr mantener a nadie bajo su custodia ms all del fin del dla postenor al de la detencin. La reglamentacin se har por ley.

90

ROXIN, CLAUS.

Ob. cit., supra nota 23, p. 289.

- -

______________

rm

'Toda pers?na dete~ida provision~l.mente ~ajo la s~specha de acto delictivo ha de ser llevada ante el juez a ms tardar. el dla po~tenor a la detenclon, debiendo el Juez comunicarle las causas de la detencin, interrogarla y d~rl~ I~.o~ortunJdad para formular objeciones. El juez deber dictar sin demora alguna una orden escrita de , ----.,.-.pnslon.lndlcando~la5"causas.dela.misma.o bien'decretar.la Iibertad~ ._''. --.. -.il .= ~'"D-~ .~ .. ,. 1 _.;:~ .~:\:~!~~}~~!~~~_Cl.~:_o~dene o prolongue una privacin de la Iibrtad ha de 'nformarse sin demora .c~

. _

91..

En este caso la interpretacin del Tribunal Constitucional alemn, en una decisin de 1965 corrigi el asunto estableciendo que-d'eberian existir, al menos de manera concurrente, el peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigacin penal. BENFER JOST.Grundrechlseingriffe im Ermitllungsverfahren, Carl Heymanns, Colonia, 1982, pp. 182.183.
. __.._.J-"":~L.::::-c~tA,7"'-1n7"--n
Qn

"';I_~.:OJ;

92

0.

...J

1I

I(i)

OSCARJULIN GUERRERO

LA POSICIN CONSTIl1JCIONAL

DE LOS INTERVlNIENTES

EN EL PROCESO PENAL

161

...,;

que toca las disposiciones sobre tipicidad penal en un sentido no jurdico, sino de experiencia policial, pues en Alemania se requiere, como ya lo habamos anotado, una sospecha vehemente de la comisin de un delito que se proyecte necesariamente a asegurar con posterioridad la detencin preventiva94.El lmite, por lo tanto, est en la experiencia de las autoridades de persecucin penal, que en este caso juega un papel significativo en la medida en que ellas marcan su actuacin a partir de mximas de la experiencia. La experiencia en este caso es cualificada legalmente por el significado del riesgo en la demora, lo cual presupone esencialmente una percepcin experimental sobre los efectos del tiempo en la investigacin penal que aparece como lmite objetivo dado por la ley.Lo que no se compadezca con esta apreciacin del tiempo sumado al riesgo, representa una vulneracin del principio de Estado de Derecho y una intromisin inadmisible en la esfera de la libertad de los ciudadanos afectados..porJasospecha_ de comisin delictiva. .

puestos para efectos de la intromisin antes o en todo caso inmediatamente despus del registro. l, en particular, debe bajo la referencia de la sospecha del hecho y de las pruebas buscadas exponer las circunstancias en las que fundamenta el riesgo de prdida de pruebas. Las formulaciones generales que remiten a upa definicin puramente jurdica del 'peligro en la demora' no son suficientes. "Con base en esta documentacin las autoridades de persecucin penal tienen que fundamentar su orden de registro en un procedimiento posterior. Sus declaraciones se deben comprender dentro de los presupuestos legales del registro (S 102 de la ordenanza procesal penal). Adems deben exponer por . qu razn era imposibl~ ~olicitar una orden previa y en todo caso por qu se extraen del intento de solicitar una decisin judicial de registro" . La misma decisin hace comentarios a la jurisprudencia precedente sobre un aspecto de la mayor importancia, esto es, los lmites al examen posterior del juez de las investigaciones. En este caso el tribunal ha interpretado que la Fiscala alemana como parte del rgano ejecutivo debe cumplir con sus tareas constitucionales de persecucin del delito, por lo tanto, la competencia posterior del juez se agota en la verificacin de los fundamentos jurdico-constitucionales de las medidas tomadas por peligro en la demora, pero no puede entrar a cuestionar los fundmentos de la investigacin penal, es decir, que quedan por fuera del examen el objeto de la investigacin penal en el caso concreto, las valoraciones sobre la conducta que se investiga y la proyecc16n de'los resultados que espera la Fiscala. En' el caso italiano, el Cdigo de Procedimiento Pena196 tambin contempla la posibilidad de captura sin orden previa fuera de los casos de flagrancia. La exigencia legal'se basa igualmente en uno de los supuestos de la detencin preventiva, y'en este

. Una decisin relativamente reciente del Tribunal Constitucional alemn , fundaJ!.1~~~~ ~ ~~ ar~c~l?}? de la ~onstitu~iE_g~r!p~r:a,ha ~!ad?}as .~asespara l~
comprensin del concepto de 'peligro en la demora', en especial cuando se trata de , registros95.~Enlasentencia se aduce que la'orden judicial es'la regla y la actividad de la Fiscala por cuenta propia es la excepcin. Pero adems se ha aadido para la proteccin de los derechos fundamentales la..... siguiente interpretacin: ... -- ... - -....".,..... --->---_._---_ . ...,._ ....,.". -- ---~-- . "Desde el artculo 19 inciso 4 de la Constitucin se colige la obligacin para las autoridades de persecucin penal de documentar y fundamentar actua"ei6r:es'de tal ilfariera q-~S(rnaga posible, ae manera -efectiva-la:prte~ih jurdica. J~lJn~xarnen-iurdico y posterior efectivo de un registro sin orden judicial _previa deQidoal_Q~llg~Q~!1 J~g,~1p._9.@ p!,e~p0t:l~que el func~onario que acta documente en los actos de investigacin su conocimiento detallado y los su-

96

,. " _~= ..~q,

____
95_ .drl1Q

evidentemente representa un problema que trata ROXIN en su obra, referente a la posibilidad de que exista un error sobre la antijuridicidad en los casos de delitos de detencin ilegal. ROXIN, CLAUS,ab. cit,. supra nota 23,

Rd~7.9 ..
11~~
ttlOll'"

" __ , __ _
u,..f+

.'
7

.,.__
t')n{H

-==-.- __ -=-_"===-':'

Art. 384 del C.P.P. "Adems de los casos de flagrancia, cuando concurran concretas circunstancias que permitan creer que existe fundado peligro de fuga, el Ministerio Pblico ordenar la detencin de la persona sospechosa de haber comelido un delito, para el que la ley prevea la pena de reclusin perpetua o de prisin no inferior en el mnimo a'dos aos o en el mximo a ses aos, o por haber cometido un delito con armas de guerra o explosivos. "En los casos previstos en el prrafo anterior, y antes de que el Ministerio Pblico haya tomado la direccin de
b in\Joc:tin~"iAn

Comentarios a esta decisin en AMELUNG, KUNT. Die Entscheidung des BvefrG zur 'Gefahr im Verzug' i.S. des
7"i+ .",h .;J+ f.~ . C ..f.,..""h+ .... ")-:>7 'JO'l

Inc ~nontac:

na b

Pnli,...::Ji .llIrlj,..i~1 nnrlr!m r&J~1i7;:r l:::l rlpfAnr.in rlA nfir:in"

U\ POSICIN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVINIENTES 162 OSCARjULIN GUERRERO

EN EL PROCESO PENAL

163

caso especial el pe;i~ro de fuga. L~ .aut~rida;ies que pueden optar por la captura, de a.cuerdo con el COdIg0,son el MmIsteno Publico y los agentes de polica judicial sler:nprey cuando concurran con el riesgo de fuga, la sospecha de comisin de u~ de~lt?y que se trate d: un tipo penal para el que la leyprevea pena de prisin cuyo mmImo sea de.d~s.an?s: El Cdigo tambin establece tres requisitos indispensables para que ~~POh~l~JudICIalpueda efectuar este tipo de medida cautelar: que el sospechos~ este IdentIficado; que concu.rran circunstancias que permitan creer que existe el pehg~~de fuga, y que no sea posIble por la situacin de urgencia instar la oportuna resoluclOn del Ministerio Pblico. La d~~tr~~apro~esal penal italiana, siguierido los di~tados de la jurisprudencia de casaC1~~ ' ha afIrmado que el peligro de fuga no se debe valorar abstractamente -con-relaclOn a l~ gravedad-del-delito,-pues-la conclusin forzada impone que a mayor pena es mas grave la carga de los indicios sobre la fuga desechando por falta d~co~g~~~~ia lg~~~~al_~rg~ment098. Aeste presupuesto la j~risprudencia ha aadIdo que los elementos oDJetivosde Jacto deben someterse a un examen derazones ~r~b_ablesd~fuga, no de ~mples posibilidades, cuando se trate.de optar por la captura ael sospecnoso. --o -~.--=- . ~- --';-'"" ~?_~l..~~p~~to a l~.~i~Je~~sd: captu.ra por-parte de-la polica-judicial-sin-auto,nzaclOn preVIadel MI111steno Publico,-la doctrina sostiene que a pesar de la claridad de la ~orma debe tenerse en cuenta que en el transcurso de la identificacin que-selealIza-es-menester::info rmar-al-:-IvHnisterio-:-P.b lico:sobre-tales.averiguaci 0n~s, ~ efecto de que se proc.eda.~lejercicio de la accin penal obligatoria conforme a 1.0 ..d!s~ue~topor:laonstltUClOn,-y.en consecuencia generalmente la accin de la pohcla JU~lcial seguir en este evento subordinada a las rdenes del fiscal, por lo tanto, Ulllcamente proceder la captura sin orden del fiscal cuando, identificado el sospechoso, se p~esenteun riesgo inrp.inente de fuga que justifique la urgencia para t?mar la med~da. En todo caso, el Cdigo de Procedimiento Penal italiano en su articulo 386 obhga a la comunicacin inmediata al Ministerio Pblico cuando

tenga ocurrencia este tipo de detencin, a efecto de que el capturado haga valer sus derechos99. En igual sentido, sera ilgico pensar que la Fiscala har uso de la medida de incautacin si no existe una base indiciaria suficiente para proceder a ella, que no sea la de la finalidad preventiva que se conoce con el aserto latino de Fumus delicte perieulum in mora. La doctrina italiana ha decantado la utilizacin de esta medida refirindose al artculo 25 de la Constitucin Yla norma que desarrolla el llamado 'secuestro preventivo' del artculo 321 del Cdigo de Procedimiento Penal italiano. La interpretacin, fundamentada en las decisiones de la Corte de Casacin de ese pas, exige dos cosas: que el principio de legalidad subordine la actuacin a la previsinJpica_del delito,yalga decir, una valoracin abstracta sobre la probabilidad de que se sigan cometiendo delits debido a la libre disponibilidad de un bien afecto a la comisin de un hecho punible sobre el que se est investigando, o sobre el cual existen indicios suficientes de responsabilidad. Ademsseexige que elperieulum in mora tenga un carcter concreto, consistente en que se d un agravamiento efectivo si se pospone la medida cosecuente con el delito sobre el cual existen los indicios de responsabilidadIoo. La jurisprudencia internacional tambin recoge una serie de argumentaciones .._que son vlidas para disponer legalmente de una captura sin orden judicial previa, y nos parece en este caso que, dados los antecedentes del debate legislativo del acto . Ieformatorio de la Constitucin colombiana, es necesario que los recalquemos, pues el Fiscal General de la Nacin ante la oposicin que sepresent a esta norma, enfatiz que las capturas sin orden judicial estaban autorizadas por los instrumentos internacionales. Pues bien, en efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre el derecho a la tutela judicial d~ la libertadl~ica en situaciones de excepcin diciendo: Losprocedimientos de habeas corpus y de amparo son de aquellas garantas judiciales indispensables para la proteccin de varios derechos

99

El artculo 386 del C.P.P. Italiano dispone: "los oficiales Y agentes de polica Judicial que hayan efectuado la detencin, o tengan bajo su custodia al detenido, darn irlll]ediata noticia al Ministerio Pblico del lugar donde la detencin se efectu. Comunicarn adems al detenido; la facultad que tiene' de nombrar un defensor de confianza", Vase a este respecto
BEVERE ANTONIO,

-.:~: D~~i~!1 .. deI11 de mayo de 1993.

98

.
~;c,,'"

---;::-.:::..-=.::
100

'c~~;Dn. 6nn n

Arrn~'n

n fM~n , n

n,,,,,,,,,,f .' '. . . n 4.1 " I "" . " '" In'" f'nnu"l,rI" f.:II,ffrp Md:," Hl!=l4

Coerzione Reale. Limiti e garanzie. Giuifr, Miln. 1999, p. 21-49.

164

OSCAR]ULIN GUERRERO

LA POSICiN CONSTITUCIONAL

DE LOS INTERVINIENTES

EN EL PROCESO PENAL

165

cuya suspensin est vedada por el artculo 27.2 y sirven, adems, para preservar la legalidad de la medida en una sociedad democrtica. Por otra parte debe advertirse que aquellos ordenamientos constitucionales y legales de los Estados parte que autoricen, explcita o implcitamente, la suspensin de los procedimientos de habeas corpus o de amparo en situaciones de emergencia, deben considerarse incompatibles con las obligaciones internacionales que a esos Estados impone la ConvencinlO1. La Corte Interamericana de Derechos Humanos y su similar europea102 han definido unos criterios mnimos a efecto de la proteccin del derecho a la libertad fsica. En este caso se establece que las Constituciones y los ordenamientos legales deben prever .legalmente las hiptesis de detencin sin orden judicial previa, y que la acepcin 'Ley' se debe entender de acuerdo al artculo 30 del Convenio Interamericano de Derechos Humanos co~o.Jey' f~.rmal:, ~ decir, norma jurdica adoptada por el rgano legislativo y promulgada por el poder ejecutivo, segn el procedimiento requerido por el derecho ,interno de cada EstadolO3;razn de ms para apoyar en el caso colombiano que, tratandose de un derecho fundamental, ,. lo lgico es que se regule,,..,._en una LeyEstatutaria. ____ ..... _ ---: -.o. ~ -.- .,~_. Los contenidos de la Convencin Americana han sido interpretados en el sentido de que la regla general debe ser la aprehensin in jlagrantz' y el mandamiento escrito; segn la Corte Interamericana el artculo yo se entiende: "como contenido de garantas especficas,-descritasen.susincisosTfrla prohIbicin de detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios;respectivamente. Segn el primero de tales supuestos normativos, nadie puede verse privado de su libertad .Rersonal sino poIlas __ ca~sas, .casos -y circunstanc!~ ~e~~es.~eI1.-te .tip}fic,(ldas -en-la-ley .e aspeeto material)pero adems con estricta sujecin a los procedimientos estrictamente definidos en la misma taspecto-foririal)~n el segud6 supLesto, se est en la p~es~~i~ de ~~a condicin segn la cual nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento por causas mtodos que -aun calificados de legales- puedan reputarse como - - ----~-.......---------.->

incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad" 104. Pero, 5, como acertadamente lo seala IpOHOROSKI-UNKIEWlCZI0 las disposiciones de la Convencin Americana no permiten deducir las hiptesis relativas a los casos de forma en los que la ley autoriza una detencin sin orden judicial, de ah que sea procedente recurrir al instrumento europeo y a la jurisprudencia, en este caso el artculo 5106, para aclarar el punto. La jurisprudencia europea ha sealado lo que debe entenderse por 'sospecha razonable', vale decir, el presupuesto fctico para proceder a una detencin sin orden judicial previa, son los hechos y/o informacin que pueda percibir un observador objetivo. La conclusin a la que se llega es clara: las sospechas subjetivas no son admisibles para fundar el"requerimiento de sospecha razonable que funde.la posibilidad de una-captura. . Digamos solamente que en el derecho comparado la captura sin orden judicial previa est definida como una medida absolutamente excepcional que se puede prestar para asegurar la identificacin de un sospechoso, a efectos de determinar con posterioridad la detencin preventiva por riesgo de demora o para la determinacin de ciertas diligencias de investigacin. Cualquiera de las hiptesis es problemtica, puesto que se puedenderivar graves perjuicios para la persona capturada que no es realmente requerida, razn por la cual el legislador, como lo hemos visto, es sumamente exigente en colocar requisitos rigurosos para que la autoridad de persecucin penal proceda de esta forma.
LA INVFS11GACJN PENAL DE ACUERDO CON LA CONsrrrUCJN COLOMBIANA

El Acto Legislativo 3 de 2002, al reformar el artculo 250 de la Constitucin marca una nueva disciplina de la investigacin penal en nuestro pas, pues se opt por IJJl modelo que, a grandes rasgos, presenta las siguientes caractersticas:

101 CIDH, Habeas corpus bajo suspensin de garantas; Corte Interamericana de Derechos Humanos OC-8/87 30 __ ~e_~~ero de 1987, Serie A W 8, ~~42 Y 43.

'04

CIDH caso Gangaram Panday, 21 de enero de 1994. sobre Derechos Humanos. en "Los Derechos Humanos en el Proceso Penal", AA VV Ed Abaco, Buenos Aires, 2002, pp. 171-201.

'os -IPOHOROSKI-LENKIEWICZ, Jos. Las detenciones sin orden judicial a la luz de los instrum~ntos inlernacion.ales

;...._ -==-Vanse I~ssentencias qJ1[i:uo~LEuro~eo~d~Der~hEs.HumanQsFox, _ de 19,90, Murrray vs Remo Unido del 28 de octubre de 1994. " .__, '~:-.CIDH,OC/6/86 d~ 9 de mayo de 1986 serie A. N 6 & 27.

P1mp,beIlY.HartJeydeI30 de agosto
'06

Para una apreciacin general vase el captulo 5 de la obra de USERllS,GUillO. PrincieJ.d~ procedura penale
___

. __

""""" ...

-- .., ...

"',...

166

OSCAR]ULIN GUERRERO

J.o\ POSICIN CONSTITIJCIONAL DE LOS INTERVINIENTES

EN EL PROCESO PENAL

167

a) El ejercicio de la investigacin penal requiere que la Fiscala valore la existencia de suficientes motivos y circunstancias fcticas que indiquen la existencia de un delito. b) La investigacin penal est sujeta a controles judiciales en sede de garantas de manera previa o posterior. Esto significa que la Fiscala investiga sin que tenga capacidad de decidir sobre su propia actuacin para efectosprobatorios, pues como lo dice la sentencia C-873 de 2003 de la Corte Constitucional, existirn actuaciones que se puedan realizar sin que medie orden judicial previa, pero quedan sujetos a, un control judicial automtico dentro de las treinta y seis horas siguientes, para efectos de determinar su validez en tanto pruebas. Adems de la consideracin anterior cabe predicar, de acuerdo con la sentencia C-1092 de 2003, que dicho control se extiende en sus sentidos forinalymaterial en aras de salvaguardar el debido proceso. c) La investigacin penal tendr una divisin entre actos que requieren auto-hzaein jdiciar(actos 'que no-la requieren ..La-clasificacin resulta importante para efectos probatorias las consideraciones de prueba ilcitamente ~obteniQ=Cocon violacin-del de15iCicfproceso -eh concoraancia ccm el artclo~ 29 de la Constitucin Nacional. '- ',d)- La Fiscala. est.obligada 'al'aseguramil~nto de los-elemento's probatorios'con HCcadena-de c-ustodia. La regulacin constitucional resulta importante por lo que se conoce en otras legislaciones como 'prueQ.(l ..~.l:u:e_PJueba'._
-

especial} querella o de oficio, siempre y cuando medien suficiente motivos y circunstancias jctica8 que indiquen laposible existencia del mismo" . Lasex- presiones puestas en negrilla permitiran una doble interpretacin, esto es, que el ejercicio de la accin penal y consecuentemente la realizacin de la investigacin deben agotar los requerimientos de suficientes motivos o circunstancias fcticas que indiquen la existencia de la comisin de un delito; o si estos ltimos requerimientos son predicables de la denuncia, querella, peticin especial o de la iniciacin ex officio. La exgesis en el segundo caso tendra consecuencias en el sentido de que la norma constitucional atempera la exigencia de obligatoriedad para todos los casos que deba conocer la Fiscala, y por lo tanto los requerimientos de motivos suficientes o circunstancias fcticas indiciarias de la comisin de una conducta _. punible, en la medida en que son predicables de la denuncia, la querella o la peticin especial, le permiten a la Fiscala desechar las denuncias, querellas o petictQnes infundadas, pero no sera consecuente esta interpretacin con la nocin de investigacin ex officio. La Corte Constitucional, en sentencia C-873 de 2003, opta por la primera exgesis al decir: "Despus de la reforma aprobada mediante ActoLegislativoN 3de'2003, la funcin de la Fi~cl!-~ la de aeJ..elallf!!!..!!.'-ejf!!cifi-~de la.accin pen.ql e inv.estigar los hechos que tengan la caracterstica de una violacin de la leypenal, siempre y cuando existan motivos y circunstancias fcticas suficientes que indiquen la posible comisin de una violacin".. ~ ~.~
__._. ._ ... . _ ., 3'~ __

. --

..

-_ ...

~-

Como quiera que el texto constitucio~al !]~ es~librecLe~~l1Iligeqade~_ es necesa- -------ro proceder a-rescatarunos lemerits lstricos qu'eaYude i su comprensin, as como la interpretacin que ya ha realizado nuestra Corte Constitucional. A este respecto debemos resaltar los siguientes puntos. La lamentable redaccin del artcl,llo,250 de la Constitucin plantea interrogantes serios. El primero y ms complejo es si la Fiscala requiere de un umbral necesario -paFa l~.re.alizacin de la investigacin. El texto constitucional establece: "La Fiscala General de la Nacin est obligada a ade(a.nt(tr...eLejercicio_de la accin .._-__ Po/ldj'y realiigrJ)"ntesfigacin- de loshechos que revistan las caractersticas
_de un-aelitn
f11.lP.

AsJas cosas, lo que la Corte Constitucional ha entendido es que taritolainve'stigacin comoeLejercicio.de la accin penal estn sujetos al umbraLseilalado~en1a~ Carta, podo tanto las consecuencias qU,ese pueden}nfer!r con estainterpretaGip:se pueden resumir as: la Fiscala no puede-realizar -investigaciones~preventivas;;:ni indagaciones que no estn afectas a la comisin de una conducta punible. iS'labores proactivas de inteligencia con el fin de determinarla hipottica comisin Q.e infracciones penales no son funcin constitucional de la Fiscala General de la Nacin. En este sentido, no deja de ser problemtica la investigacin aecierfs1ielitos que.justamente se basan en un modelo de indagacin 'e~19f~~~rio~nq~e exis~a referencia de su comisin, por ejemplo, el lavado de activos. De igual manera, la redaccin constitucional constituye una talanquera frente a ciertas figuras que se
l1t;1i7~n n~r~ 1~<; in(bo~ri(\np<; 'pvnlnr~tnri~,,' rnmo-nnr pipmnlo.,los ~!,pntps pnr.lI-

llpa1Jt>n n.

_'NI rnnnr.imit>Y1fn

hrw

'W1odir. do dW141'VJrin I-onfJrJ,{""

, ! "

168

OSCARjULIN GUERRERO

L\ POSICIN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVlNIENTES

EN EL PROCESO PENAL

169

biertos y los informantes. En segundo lugar, se admite que la Fiscala puede desechar todas las informaciones constitutivas de notitia criminis que no se compadezcan con el umbral exigido, en el sentido de carecer de fundamento fctico indiciario (circunstancias o motivos que indiquen la existencia de un delito). En otras palabras, el constituyente derivado de alguna manera atempera la exigencia de obligacin para el inicio de cualquier investigacin; en tercer lugar, no se puede omitir que este principio de investigacin oficial, como se le conoce en otras legislaciones, debe complementarse con los siguientes presupuestos: A) LA AFECTACIN
RESERVA LEGAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA INVESTIGACIN PENAL EXIGE

legal, determinacin precisa de la regulacin legal y el carcter especial de la ley, mientras que en el campo de los condicionantes materiales se encuentra la licitud del fin perseguido; la proporcionalidad; la intangibilidad del contenido esencial del derecho y su compatibilidad con el sistema democrtico. Para la solucin de este complejo problema el derecho constitucional ha delineado algunas soluciones que se pueden resumir como sigue: 1. Cuando no exista regulacin expresa sobre la limitacin de un derecho fundamental es factible deducir sus restricciones de la prevalencia del inters pblico. De acuerdo con esta teora la persona sometida a investigacin penal debe soportar un 'mnimo sacrificiq'.proveniente de los intereses de la colectividad en la sancin de "las conductas punibles. Las crticas a las que se ve sometida esta nocin son obvias, pues sera tanto como despojar al contenido de los derechos fundamentales de su esencia tpicamente individual, lo que hara en determinados casos inanes las guantas procesales de la persona que coinciden con el contenido de los derechos fundamentales. En suma, esta nocin no se aviene del todo con la Constitucin y es de difcil aplicacin prctica por lo extensa, ambigua y conservadora que puede resultar la nocin de inters general. 2. En ausencia de limitacin expresa a un derecho fundamental en la Constitucin, sepuede recurrir a la 'teora de los lmites inmanentes'. Deacuerdo co~ esta . teora los derechos y libertades deben conciliarse y armonizarse con otros brenes que protege el ordenamiento jurdico. Se reconoce de antemano que los derechos fundamentales no son absolutos, de tal manera que pueden resultar limitados cuando se requiera la tutela no slo de otros derechos, sino tambin de bienes constitucionalmente protegidos. En cualquier caso ha de recurrirse a la 'proporcionalidad' . 3. Es factible limit~r un derecho fundamental en la investigacin penal, pero sometida a la nocin de contenido esencial. De acuerdo con esta teora, que ha hecho carrera entre nosotros bajo la denominacin de 'ncleo esencial' , losderechos fundamentales son restringibles mientras la limitacin no afecte el contenido bsico que la Constitucin les asigna en el sentido de dejar sin efecto y sin ninoln tino de nroteccin el goce de tal derecho. En todos los casos, como lo ha

_' _Una discllsin que ~e_planteaen~Ei rros;esopenal moderno es la relativa al problema de los lmites de la persecucin penal frente a los derechos fundamentales. La Constitucin colombiana habilita limitaciones expresas, entre otras, en el derecho fundamental a la intimidad, inviolabilidad de correspondencia y comunicaciones (art. 15); derecho~dcirclacin-(iit.'24);'Cierecho a"1illoertad'e inviolabilidd del ,domicilio (art.~28)f~libertadde-reuninJ art~37:-);~S:aade,hteXigeciade: la propia Constitucin en lo referente a la regulacin por ley estatutaria de tales restricciones, de acuerdo con el artculo 152,numerall. Pero a pesar de estas consideraciones, una .pregunta-ineludible es si la persecucin penal est habilifadapara invanirlos iml5itos de los derechos fundamentales en ausencia de previsin constitucional especfica. Este interrogante tiene sentido en el caso colombiano, dada la forma en que est redactado el artculo 250-(4);-el cual reconoce la'intervencin'@' deFfuez de garanta...;; cuando se afecten derechos fundamentales distintos a los que se invaden con las meCiIClas en las'que la Fiscala estahaolltada para proceder sin autorizacin judicial y po~)a interp!~tacin que la misma Corte Constitucional tiene sobre el puntolO7.

ante

Podemos aadir a lo anterior que la teora general de los derechos fundamentaJes, ha considerado ciertas condiciones para la limitacin de los mismos que se cl~ifican en formales y matefiales. Dentro de las primeras se encuentran la reserva
- -.... -~~.~" . _. - -'-.-._._~07 :Sentencia

873 de 2003. M.P.

MANUELJos CEPEDA ESPINOSA.

170

OSCARJULIN GUERRERO dicho el Tribunal Constitucional espaol, "cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales, es preciso encontrar una causa suficientemente explicada que haga comprender al titular del derecho limitado las razones por las que ese necesario sacrifico se consuma"108.
B)
POR REGLA GENERAL LAS MEDIDAS DE INVESTIGACIN QUE SE PUEDEN TOMAR PARA AFECTAR DERECHOS FUNDAMENTALES ESTN SUJETAS AL PRINCIPIO DE RESERVA JURISDICCIONAL

lA

POSICIN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVlNIENTES EN EL PROCESO PENAL

171

Se ha reconocido que los derechos fundamentales no son ilimitados o absolutos, sino que es posible admitir injerencias en ellos siempre y cuando as lo autorice la ., ley,y adems est orientada a la realizacin de otros bienes y derechos constituciona. ..:. __ . _~ __ Jes. JUstarnllt~J~(:_olisiones que resulten de enfrentar estas dos esferas constitucio, nales deben ser resueltas judicialmente ponderando los derechos afectados para 'observar cul debe prevalecer. Cuando nos referimos a la reserva judicial lo entende=mosenel sentido de autorizacin previa 1~_unjuez d~gaLaI)taspara que la Fiscala pr6cedi a tomar lamedida. La Corte Constitucional as lo reconoce cuando afirma: "Por medio del Acto Legislativo 03 de 2002 el Constituyente opt por afianzar el carctet:.acusato.r.io~~L sistema procesal penal colombiano, estructurando ah Fiscala General de la Nacin .como na instancia especializada en la investigacin de los delitos y estableciendo que, como regla general, las decisiones gue.restringenlQs_derechos constitucionales de los investigados e)mp!1tado1i.sQn-tomdaspor.lo jueces y tribunales".. .._. .

pretacin debe atemperarse, pues la Fi~cala General de la Nacin an hace parte de la rama jurisdiccional y por lo tanto,' como bien lo dice la Corte Constitucional, en este caso cumple funciones judiciales. La decisin de la Corte es clara al establecer que a pesar de verificarse un diseo en el que la Fiscala est dedicada nicamente a la investigacin, conserv importantes funciones judiciales cbmo aquellas referidas a registros, allanamientos e interceptaciones que son restrictivas de los derechos a la libertad, a la intimidad y a la propiedad. Adems, de manera consecuente la Corte observa que en este caso la labor de control posterior en sede judicial de garantas es examinar si las facultades judiciales ejercidas por la Fiscala se adecuan o no a sus fundamentos constitucionales y,en particular; si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos109 . Se entiende que en los procesos penales con principio acusatorio la investigacin penal puede abarcar todas las posibles pruebas y actuaciones que pretenda la Fiscala, pero, como lo dice ~NRIQUE BACIGALUPOllO con mucha razn el llamado principio de libre confguracin en la recoleccin probatoria se ha tornado en "principio de vinculacin constitucional a la garanta de los derechos fundamentales". La Fiscala General de la Nacin ser la entidad habilitada como coordinadora de la investigacin para proferir rdenes de registro, allanamientos, incautaciones e interceptacioneslll. Pero aqu cabe la insistencia de una evaluacin anterior para que tales medidas resulten' compatibles con el principio de "Estado de Derecho" y respeto de los derechos humanos, a tenor de lo dispuesto en el artculo 93 de la Constitucin-Naciona!:-En este sentido se recalca que, como afectacin de los derechos fundamen tales, -almenos-resultanexigibles~los principios -de,'adecuaCo, necesidad y proporcionalidad,' tal y como' lo'ha determinado la jurisprudeffCnC~?ns:

e) LA ONSTI1}JCIN

AUTORIZA EXCEPC~ONES A LA RESERVA]UDICIAL PARA LOS CASOS DE

ALIANAMIENTOS, REGISTROS, INCAUTACIONES E INTERCEPTACIONES DE COMUNICACIONES

Se trata de una excepcin debido a que aqu el rgano jurisdiccional no autoriza lamedida sino que re~liza unocontrolposterior con amplia incidencia en el marco probatorio y el desarrollo futuro del proceso. No obstante este presupuesto, la inter--.-- ..

109

Sentencia C-1 092 de 2003.

--

110

~
L. __

-,_.

-de
a _ ..

----------_

.. .... ~

__

BACIGALUPO, ENRIQUE. Justicia penal y derechos fundamentales. Principios constitucionales del proceso penal y su aplicacin en la fase de instruccin, Ed.Marcial Pons, Madrid; 2002, pp. 174.175: ...Aqui vale la aclaracin de que la exigencia de la legislacin internacional es que debe ser un juez el ~Iamado a proferir este tipo de medidas. Asi, el TEDH hace claridad al establecer que la orden debe.provemrde un Tribunal. Vase HARRIS,DAVIDO' BOYLE,MICHAEly WARBRICK"Lawof the European.Conventlonon.Humans

111

-:l.~:,Set~~i~-d~ITrib.unarostiiuclon.al 14 de mayo de 1987~Una -;Posicin detallada del as~~-en su~ ' ..... ~pu':!osestrictam.e!e constitucionales en MRTNEZ PlJJAlTE, ANTONIO LUIS.La garanta del contenido esencial de _ ....,1",,. ...J __ .c _.... .'

172

OSCAR}ULIN GUERRERO

lA POSICIN CONSTI11JCIONAL DE LOS INTERVlNIENTES

EN EL PROCESO PENAL

173

titucional espaola, que en buena parte sigue losdictados germanos y que de alguna manera incorpora por esta va de interpretacin los criterios definidos por los tribunales internacionales de derechos humanos. Como consecuencia del postulado del principio de Estado de Derecho que ubica la justicia como un valor superior en el que la dignidad humana es un fundamento del orden poltico, la doctrina reconoce varias consecuencias a este tipo de intervenciones en los derechos fundamentales. En primer lugar, como lo seala BACIGALUPO, la intervencin ha de ser adecuada, valga decir, debe permitirse un examen de medios (limitacin) y fines (obtencin de prueba relevante para los efectos de un delito concreto). ______ ~E_n_seglJn<io 11.lgf, ~~h~bJa.1i~jIlJeIYen(inneces'arl cuando el investigador no tiene otros medios distintos de aquellos que involucran la interferencia en los derechos fundamentalesll2. Por ltimo, se seala que laproporcionalidad se predica en un-doble-sentido.cPor-unaparte,se habla de proporcionalidad cuando se relaciona la gravedad del delito investigado con la intervencin en los derechos fundamentales y por otra, se entiende la proporcionalidad en el sentido de que exista un fundamento probatorio suficiente y razonable que justifique la medida. ,".=Desdeel'punto de vista de la jurisprudencia internacional, seTene que las medl-':'das iritrsivas que afecten-la inviolabilidad del domicilio, como registros y . allanamientos, deben estar sujetas a algunos re uerimientos,_entre otros:_
-

2. Exigencias de ejecuci6n. Lanormativa internacional no exigela presencia de juez, pero en cualquier caso se requiere algn tipo de proteccin judicial; solamente en casos de urgencia puede prescindirse de orden judicial; la orden debe ser lo suficientemente determinada, por ejemplo, en el caso de los registros deben especificarse los objetos por los que se indaga, as como lugar y tiempo de registro1l3.

3. Fundamento fctico. Base de sospecha o fundamento indiciario suficiente

para decretar la medida1l4; el objetivo que permite los registrosy allanamient?~ debe estar orientado al aseguramiento de los medios de prueba o a la persecucIOn del imputadoll5, presuncin de hallazgo yel afectado debe tener la posibilidad prctica de recurso en contra de injerencia indebida en el domicilio1l6. Igualmente, en materia de reserva jurisdiccional es una pregunta constante si la orden que debe expedir la autoridad para proceder a la afectacin de un derecho fundamental debe ser motivadall7. Pensamos que para estos casos, efectivamente la orden debe motivarse, pues uno de los elementos que deben tenerse en cuenta es si la medida resultaba justificada y, como lo dice la Corte Constitucional; el examen de control debe comprender si las facultades judiciales ejercidas por la Fiscala se adecuan o no a sus fundamentos consJitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos. Desde este punto de vista y teniendo. en cuenta la necesaria formulacin de proporcionalidad, el juez de control de garantas debe considerar si la restriccin del derecho fundamental resultaba adecuada en su expedicin y en su ejecucin, haciendo una ponderacin de intereses.-Lamotivacin debe tener un carcter material, pues se ha de entender que para el ejercicio de admisibilidad de prueba antes de juicio_se podr

1.Fundamento legal. Por

:0 general se reconocen cuatro fundamentos, esto es,

la autorizacin-panda injerencia dbe provenir de una ley (expedida bajoel fundamen_tA!mocrtico,_~si~cir,leydel parlamento o leyen sentido material); en segundo lugar, se requiere de un marco de accesibilidad, lo que significa que el ciudadano reconozca enoqu-casosconcretos puede tener aplicacin la.medida; en tercer lugar la jurisprudencia internacional exige previsibilidad, es decir, que quien ordena el registro o allanamiento debe prever las consecuencias de la injerencia y,por ltimo, seexige proteccin judici~ contra el abuso. . -- ----~---112

113

Sentencia Niemietz Vs Alemania. Tribunal Europeo de Derechos Humanos 16/12/1992. _ Sentencia Funke VS. Francia. Tribunal Europeo de Derechos Humanos 25/2/1993. Sentencia Camenzid VS. Suiza. -Sentencia Chapell VS. Gran Bretaa. Tribunal Europeo de Derechos Humanos 30/3/89.

114 115
116

-~-

117

La leQislacin alemana

lo exoresa

en el & 131 (31.

Vase a este respecto L6pEZ FRAGOSO-LvAREZ, TOMAs. Las intervenciones t:/fnic~s ~n el proce.so penal, Colex, Madrid, 1991, p. 53, quien se refiere a este requisito en la jurisprudencia consllluclon~1 espanola: .STC 15 Feb/89. Igualmente BACIGAlUPO, ENRIQUE. La regulacin ~e!_fs.f;.~emedios tcnicos para la mterceptaclon de

174

OSCAR]ULIN GUERRERO

LA POSICiN CONSTlTIJCIONAL

DE LOS INTERVlNIENTES

EN EL PROCESO PENAL

175

valorar igualmente por el juez de garantas si la ejecucin excedi la orden. Por ejemplo, si una actividad de registro se extendi a bienes sobre los cuales no estaba establecida la orden. Por otra parte, podrn existir excepciones a la regla de autorizacin del fiscal para decretar allanamientos, registros e interceptaciones en aquello referido al consentimiento del morador, la llamada 'expectativa razonable de intimidad' y la flagrancia. En materia de interceptaciones de las comunicaciones tambin se impone una disciplina legal exigente, razn por la cual resultan aplicables los supuestos de afectacin observados en el caso del domicilio. Pero aqu tambin vale la pena hacer __~gllil4S_PI~cjsines.".. ___ _ __ Loprimero que valora la jurisprudencia internacional es la extensin material de la esfera de la intimidad, pues el artculo} 1de la ConvepciQ..ll Americana de Derechos Humanos (CADH)'se expresa en el sentido de que "nadie puede ser ~objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada: .. o en sucorrespondencia", redaccin que implica una prohibicin y al mismo tiempo un derecho_ que requiere de acciones positivas estatales para su proteccin. Esta redaccin -es en su'esencia compatble con lanorina constitucional colombiana que esta-blece-que "la correspondencia y dems formas de comunicacin privada son inviolables. Tanto de la disposicin nacional como de la interna.9ional se colige_o._queU1.~. [e~otti~C!Of!e[lt~IT~h-C5.q@)e ..c6Inenra slo pueden realizarse_para un fin legtimo o autorizado. Aslo recalcan los anall~t~ inlerg-ion-l~s al inJ~ml~- -o-c tar el artculo 30-de la CADH,elcualreza qe 'laSi'estricciones permitidas, de acuerdo con esta Convencin, al goce y al ejercicio de los derechos y libertades reco.nocidos~n l~ misma, no pueden ser aplicados sino confonne a las ley.~sq-.e se dictaren por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido establecidas" . _ CaQeequiparar la 110G.in de injerencia arbitraria o abusiva con lade violacin, si bienlas ace ciones utilizadas p'or la norm-!iva intern.ciJlp.1.gen~ralmente entien-~4.~IlJo:abusivo o 10" arbItrario en el sentido de-qe la legislacin nacional carezca de
- 'rp.mp.cli()c;;Jpo-::Ilp~ n~r~ Il11P I(\~ rilln~n~rfm:
p"it/m lln~f intmmidAn-jhrlphirl'l an 1"

esfera de su intimidad1l8. As,la experiencia internacional se orienta por la necesidad de que el legislador acuerde el sustento legal a las injerencias estatalesl19. Por otra parte, este tipo de injerencia, por su peculiar relacin con el proceso penal, debe estar provista de una proteccin ms exigentedebido a que puede conducir a la autoincriminacin del investigado sin que l mismo lo sepa,particularmente si se trata de una interceptacin telefnica. Tal consideracin hace exigentes, al menos, las siguientes previsiones:
1. La autorizacin de injerencias estatales en el secreto de las telecomunica-

ciones requiere de indicios reales que determinen la existencia de un hecho - punible. 2. Loshechos punibles cuya persecucin ha de ser motivada por una escucha telefnica deben determinarse conforme a su naturaleza. 3. Debe adecuarse ri-procedimiento regulado para las intervenciones.

4. La medida debe estar sometida a limitacin temporal.

5. LaSautoridades deben documentar-todo elmaterial de intervencin, a efectosde _dar cabida al- contradictorio y.perniir a la defensa una revisin de todas'las grabaciones.

6. I)eb.e_ e_stuegulacja normativamentela destruccin de las cintas oc~~_doel inculpado ha sido absuelto. 7. Los datos obtenidos en una grabaci estn sjetos a una estricta~ii~E1E1<5n= con el fin de esa medida. ----------~-

8. El conocimiento indirecto de una medida de intervencin permite su control por parte. del afectado en-sede de-amparo o-tutela -cuando-hayan 'sido Violados,sus derechos fundamentales.

118

La interpretacin proviene de la jurisprudencia europea Chapell vs. Gran Bretaa. Tribunal Europeo de Derechos Humanos 30/3/89, en conde igualmente se plantea el problema de la proporcionalidad.
VASE WOISCHNIK. JAN.

119

Juez de instruccin v derechos humanos en-Araentina;- Ad-hoc.-Buenos Aires. 2001.

176

OSCARjULIN GUERRERO

lA POSICIN CONSTITIJCIONAL

DE LOS INTERVINIENTES

EN EL PROCESO PENAL

177

D)

LAs MEDIDAS TOMADAS EN DESARROLLO DE LA INVESTIGACIN PENAL ESTN SOMETIDAS AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Como corolario de toda la discusin entre derechos fundamentales y proceso penal, la doctrina ha reconocido el ineludible paso por el principio de proporcionalidad120 en un sentido amplio, pues es justamente la investigacin penal la que pone a prueba el mbito de proteccin que poseen los derechos fundamentales. Aunque el principio de proporcionalidad se ha mirado generalmente en su acepcin instrumental, esto es, como una regla o criterio corrector de las deficiencias que puede tener la legislacin en los mbitos de proteccin de la esfera individual, lo cierto es que la doctrina y la jurisprudencia de los pases en donde tuvo su origen hhan convertido en 'mxima constitucional no escrita' con incidencias __ para tod~yabajo de~dministracin pblica que de alguna manera tenga posibilidad de afectacin de -los derechos fundamentales. No es este el lugar para discutir en profundidad el desarrollo histrico del principio de proporcionalidad -en el marco-de-actuacin estatal, pero al menos podemos decir que frente a la investigacin penal sta-mxima no escrita de la Constitucin puede orientar la _discusin a tres categoras-queconstituyen.el--test de propordoalidad,~ esto es, adecuacin, exigibilidad y justificacin. La adecuacin implica que la medida dispuesta sea apta para lograr el resultado previsto; la exigibilidad se predica cuan,do no se ha podido elegir linfuuiO-diStitoeigUalmente eficaz araela afectacion --del-derecho fundam-ental, y la justificacin sera un criterio que englobe las dos anteriores. As,las consecuencias de un examen de taLtipo pe!"I~ite!:! dosapre~i_a--ciones sicas:--' - -- ----- - - - - -1-.-El-respeto:a:-1a-esencia dedos derechos fundamentales impone que estos nopuedan ser limitados ms all de lo estrictamente necesario para la proteccin de intereses generales.

En suma, puede concluirse que la nueva estructura constitucional de la investigacin penal no puede estar ajena a cualquier condicin exigida desde el punto de vista internacional o domstico para la restriccin de los derechos fundamentales. Detal manera que en el mbito prctico se deben agotar los requerimientos formales (reserva legal, determinacin y precisin de una regulacin para la afectacin, exigencia de leyes especiales) y materiales (licitud del fin perseguido, proporcionalidad, intangibilidad del ncleo esencial ycompatibilidad con el sistema democrtico).
lA POSICIN CONSrrruCIONAL DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANF!As

Como ya se haba advertidoen losforos121 que precedieron a la discusin del acto --legislativo, la figura del juez de garantas fue tomada, a no dudarlo, de la legislacin chilena 122. Pero no sobra constatar en este corto ensayo que la figura en Chile fue a su vez importada de Europa y particularmente de Alemania, pas que tuvo una fuerte incidencia en su reforma proc~sal penal. En Alemania a este peculiar funcionario se le conoce con el nombre de "juez de la investigacin" y su origen moderno se remonta a la reforma procesal penal de 1974.Naturalmente, resultaba obviopreguntar por qu razn se requera la colaboracin de un funcionario judicial en la etapa de investigacin, y por otra parte, se preguntaba si la introduccin del juez no representaba una afectacin de la posicin institucional de la Fiscala. En los debates que precedieron a la reforma surgieron los interrogantes que en todo caso siempre tenan respuesta en la necesidad prctica de limitar los poderes de la Fiscala y sobre todo de la polica. En los estudios acadmicos se preguntaba, ms bien, si era necesario hacer extensivo el~con~:6~lu~icial que algunas disposiciones constitucionales prevean para su afectaciri;=-co].o .las contenidas en los artculos 13 (inviolabilidad del domicilio) y 104-(garantas legales para la privacin de la libertad) a otras que eran de igual entidad y g,?-~'p.9.si~ ser afectadas por la investigacin (secreto de comunicaciones, derechoal-honor,~hber-

----------_.

--~_
.-.-

.-..:;;."'

...

2. El beneficio que obtenga el inters generala la colectividad debe ser equiparable con el perjuicio ocasionado al individuo.

121

~Decisin del Tribunal Constitucional Alemn BverfGE 6;389. Para Una comprensin' terica del problema en el--_ ----~cho sancionltorio, AGUADO CORREA, TERESA.El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal, Madrid, .", 1,999, p.: 63,-8ERNAl PULIDO,CARLOS.Principio de proporcionalidac:J. y_derechos fundamentales Centro de

MAYAVILlAZ6N, EDGARDO. Intervencin del Ministerio Pblico en el sistema acusatorio, en 'El Ministerio Pblico

y sus funciones en lo penal', Procuraduria General de la Nacin, IEMP, 2003, pp. 23-34,
122

RIEGO,CRISTIN! DUCE,MAURICIO. El nuevo sistema de instruccin. en "El Nuevo Proceso Penal", Universidad

178

. OSCARJULIN GUERRERO

lA POSICIN CONSTITUCIONAL

DE LOS INTERVlNIENTES

EN EL PROCESO PENAL

179

tad de circulacin, etc.), a lo cual se responda inmediatamente que la reserva legal como necesidad de reglamentacin por parte del legislador que exige la Constitucion, no es lo mismo que reserva judicial como ejercicio del control que la Constitucin no exige para la proteccin especfica de todos los derechos fundamentales. En todo caso la posicin extensiva se apoyaba en el artculo 19 (4) de la Constitucin123, desde la ptica de que en un proceso penal del Estado de Derecho cualquier afectacin de un derecho fundamental por cuenta del poder pblico necesariamente deba tener una proteccin preventiva, sin esperar a que el ciudadano afectado por la actividad de la Fiscala hiciese uso del recurso extremo del artculo 19124. En efecto, la base jurisprudencial que proporciona el concepto de derechos fundamentalesl25 y el marco de actuacin de las autoridades de persecucin penal con - respecto al artculo -19 de la.Constitucin-alemana permiti articular la posicin del juez de la investigacin desde una ptica de garanta, pues el artculo en comento se interpret c.omo necesidad efectiva de proteccin jurdica. El fundamento para argumentar constitucionalmente la existencia del juez de investigacin en el proceso penal es muy sencillo: muchas medidas procesales en e1.marco_gelainvestigacin penal ~pasan necesariamenurporel-marto -de-iffVio labilidaa ~de. dete-rflinadosderechos fundamentales126, los cuales slo pueden ser afectados judicialmente. Si se ejecutan .tales medidas io.v~sUgatJyas_q~ fe_ctan el derecho fundamental. del irivestigad;-9 ~existeposibJlidid_ de r~tcirar la..situacin al estado anterior a la posible vulneracin y por esa razn la carencia. de un control se opone al dictado con~~t1.!cional-de.proteccin-judiciaLefecti"aacorda:da al.podeLjurisdiccional.Pero_ adems la doctrina avanzeno entender-l;-iposicirrde este fnclona-riocomouna tr~a_en.eLp[Qceso..:.~e~v~stig~inpenal, por ~l~contrario,.un sectorde la opinin.

jurdica lo considera un colaborador indirecto de la Fiscala que le da funcionalidad al proceso penal en la medida en que previene errores y posibles falencias procesales cuyo efecto sera la nulidad de las actuaciones, y desde ese punto de vista le asignan una posicin de equilibrio proyectada a la perfeccin de la recoleccin probatoria. Cuando el juez de la investigacin acta autorizando las intromisiones del Fiscal legaliza ex ante, cuando acta como convalidante de las actuaciones controla ex post, justamente para los casos en que se permite la actuacin de investigacin, sin orden judicial previa conocidos como riesgo por la demora127. Frente a otras normas constitucionales, en este caso el artculo 92 de la Constitucin germana128, ~epreguntaba por la naturaleza jurdica de las decisiones del juez de investigacin, pues al fiu-yal cabo ellas no estn caracterizadas como decisiones que dirnan conflictos con efectos de cosa juzgada. An ms, si se procede a autorizar o a convalidar actuaciones de un rgano administrativo como la Fiscala, difcilmente las decisiones del juez pueden enmarcarse como decisiones jurisdiccionales. La respuesta a la que se llega cualifica la posicin del juez de la investigacin como un funcionario que estando en el poder judicial mantiene su independencia, a travs de la premisa, igualmente constitucional, de que slo est sujeto a la ley, de tal manera que si se le atribuye una competencia para tales efectos se ejecutan actos jurisdiccionales en sentido material, puesto que define qu es lo que est acorde al Derecho, bien cuando da una orden, bien cuando autoriza un acto ya ejecutadol29. Los anlisis legales propiamente dichos, no dejaron de preocuparse por el exame.n Qela competencia del juez de la investigacin, pues un problema pJfictico que. se le presenta a la Fiscala es el de saber cundo debe solicitar la autorizacin del, funcionario de control jurisdiccional y cundo no; cundo se piensa que'una medi- ~-

123-Toda persona cuyos derechos sean-vUlnerados i ei-poder pblico,- podr~ recurrir l va judicial. Si no hubiese otra jurisdiccin competente para conocer del recurso, la va ser la de los tribunales ordinarios". 124 Sobre las posiciones a este respecto despus de la reforma, AMaUNG, Grundrechlseingriffe, 1976, p. 25 .
KUNT,

Rechlsschulz gegen slrafprozessuale

125 ~n es~ecial la decisin del 8 de enero de 1959, relativa a los lmites de actuacin de la Fiscala, y las -IndicaCiones que debe hacer el juez al inculpado teniendo en cuenta la disposicin 115 de la Ordenanza Procesal ~.~-~P~nalie~tiva-a'lo!'-derechoi'-del'capturado~-==-~-.-'._-'.~~-=..=--. ---=-------.. -I~

127 Los argumentos y las distintas posiciones se encuentran en la tesis doctoral de PRECHTEL, GNTHER. Das Verhatlnis der Slaatsanwaltschaft zum Ermittlungsrichler. Eine kristiche Betrachlung der Milwirkung des . Richlers im Ermitt/ungsverfahren, inbesondere zur Bedeulung des 9162 SIPO, Munich, 1995.
.. "'-.. - =~-,-' -"" ~ -"~ -."-~'

E~s-son C9~oidos en la legislacin germana como actos judiciales de investigaci6n contemplados en el 9 162
1_ , __ _. '_'

128 Artculo 92 (organizacin judicial). "El poder judicial estar confiado a los jueces siendo ejercido por aCorte Constitucional Federal, as como por los Tribunales federales prevstos en la presente ley fundamental y por los Tribunales de los Lander" .
i'X) "----._ "".-. __ .__ nL _:... _

J._

,ji"'"

__

~nc

<4na

180

OSCAR]UL1N GUERRERO

lA POSICIN CONSTIl1JCIONAL

DE LOS INTERVINIENTES

EN EL PROCESO PENAL

181

da puede afectar los derechos fundamentales o no; y cundo y cmo es menester producir actos judiciales de investigacin para que se convaliden conforme a derecho. Desde este punto de vista son mltiples los actos en los que debe intervenir el juez de las investigaciones con efectos en todo el proceso, pero sobre todo antes de la vista oral. La clasificacin de las funciones no es uniforme en la doctrina germana. En este sentido ROXIN130, por ejemplo, toma el criterio de participacin exigida, participacin prevista legalmente y participacin por el riesgo en la demora. En el primer caso se entiende que las actividades del juez sern controlar la prescripcin y aseguramiento de los medios probatorios cuando sea as solicitado por la Fiscala. En el segundo campo quedan las funciones atribuidas en la ordenanza procesal, como son: la -recepcin de-interrogatorio.bajo.juramento,.privacin provisional para conducir, medidas cautelares sobre bienes, orden de detencin preventiva, captura e internacin en centro clnico y todas las definiciones que le correspondan en cuanto a Jibertaslycontr.ol de dura~jQn de Edeten~iQn,J~rctica de exmenes. corporales, . autorizacin de interceptaciones, introduccin de agen~s .encubiertos en las investigaciones y bsquedas eledrnicas.~~:-"":":" -.~~-~.- -_ .....-:"-- ----: ~.,...
131 PRECHTELhace la clasifjcacin ~n-~tivi.9ades de coordinacin,~tividades de control y por ltifiio' actividades;de'investigacin132. Esta.clasificacin es importante porq~e define el perfil garantizador del juez de la investigacin. As, el examen del ~J.6.2~laJlrde.tlanzaPLocesal penal pLantea elpJ:ub.lm~Lde_determinar exacta~ mente.qu 'es un .'act(LjudiciaI.de]nvestigacii1"~que~requiera-auiorizacin, yen igual sentidogu esun 'acto admisible legalmente' y a qu examen sehade sQmeter la soliCitudderFiscarpor parte del ju-ez.El sigi1ificdode estas dos ctuaciones tiene importancia en el sentido de produccin de la prueba, pues de las actuaciones auto-

rizadas de la Fiscala sepodr valer la defensa para el ejercicio de la contradiccin en la fase principal del proceso. Las advertencias a los interrogados, el marco de actua. cin permitido para que la Fiscala acte o la ejecucin misma de un acto de produccin de prueba resultan de la mayor importancia en el sentido de garantizar que la investigacin se ajust a derecho. El examen segn las posiciones de los autores que tratan el tema est fuera de discusin, se trata de que el juez examine en cada caso concreto si las actuaciones son legalmente pertinentes para lo quepretende la Fiscala, si no afectan en su ncleo los derechos fundamentales ysi tiene una base jurdica convincente que justifique la orden. El juez de las investigaciones alemn ha suscitado un intenso debate que se cifra no slo en la naturaleza jurdica de sus decisiones, sino tambin en su articulacin dentro del sistema de investigacin. 'Fruto de este debate es el interesante examen de GEPPERT, quien especifica la dificultad de concebir una actividad en la que el juez de la investigacin pueda tener poderes materiales de indagacin penal, razn por la ~ cual nociones como la de adrilisibilidad probatoria limitada a los efectos de las prohibiciones probatorias o proteccin en el caso de medidas coercitivas con fundamento en la extensin otorgada por los derechos fundamentales son el marco general de actuacin del funcionario134. , En Italla tambin existe una figura de control similar a la del juez de la investigacin alemn. Allse llama 'juez para las indagaciones preliminares', e igual.mente su introduccin como actor enel procesopenal no hasido pacfica paraJa literatura jurdica de ese pas, a juzgar por las discusiones que se presentaron a finales de los aftos ochenta sobre el perfil definitivamente acusatorio que haba tomado el proceso penal yen el cual apareca una figura extraa. FERRuA135 en , los primeros estudios sobre el Cdigo, habla de un control jurisdiccional en una fase que por sunatileza es privativa de la actividad el Ministerio Pblico, obligado por la Constitucin a ejercer la accin penal, de la cual est excluido.eLcontroldeLjuez.y-en.laque.no existe intervencin de la contraparte. Segn este autor, se entiende que la investiga-

"lO

ROXIN,CLAUS,Derecho procesal penal, Ed. del Puerto, Buenos Aires, pp. 74.76. PRECHffi, GONTHER. Ob.

131

cit., supra

nota 127, pp. 198-199.

132

. 133

Esta ltima clasificacin puede sonar ajena a las actividades propias del juez, sinembargo el 9 165 de la . ordenanza procesal penal alemana permite que en caso de peligro por el retraso, podr el juez realizar los actos ."...de:investigacin necesarios~incluso sin solicitud cuando:el fiscal no. hubiese podido. ser. ubicado. -.-'

134

~r 9 162 'ordena
:~. __ .. :_-_:~_ .. -'

a la Fiscala interponer sus solicitudes ante el Amsgericht para ejecutar actos judiciales de
:.- __ 1__ .... .... _ . :__ ~ _: 4_1 .J: .. 1 "'- _-'_:_:L..I __ .

GEPPERT, KLAus. Kontroll und F6rderungsptlicht des Ermittlungsrichters.Deutsche Richterzeitung N 11.1992. pp . 405-415. Una opnin desde la ptica del fiscal en Nehm Kay. Umfang der Bindung des Ermittlungsrichters an Antrage der Staatsanwaltschah. Libro Homenaje a MAYEAGOBNER. Munich, 2002, pp. 278-291. '

182

OSCAR]ULIN GUERRERO

L\ POSICIN CONSTITUCIONAL DE LOS INTERVINIENTES

EN EL PROCESO PENAL

183

cin tiene una dinmica propia que le permite al Ministerio Pblico el trabajo de recolecCinprobatoria de manera unilateral y que adems se supone que lo esencial al sistema acusatorio es que las declaraciones tomadas en esta fase no son utilizables como prueba para la decisin judicial. Pero con la figura de un juez en la etapa de indagacin se da una nueva conformacin del proceso de investigacin que necesariamente apunta a la consolidacin probatoria, debido a las funciones de disposicin sobre las medidas cautelares, la posibilidad deproduccin de pruebas anticipadas que no podran ser practicadas en el seno de la audiencia oral y algunas decisiones de control que hacen la constelacin de trabajo de este funcionario algo ambigua. En la historia legislativa se dieron dos posiciones: una que predicaba que la ,. introduccin de un juez en la fase de indagaciones era tanto como una vuelta al sistema.del.juez~instructor, y otra~que,auspiciabala posibilidad de limitacin a las tareas del Ministerio Pblico en la fase sumarial. Adems se preguntaba, con mucha razn, si un juez en las indagaciones, dispuesto a hacer respetar el principio de' legalidad;-no usurpaba una'funcin qu~eSQnstitlJcionalmente~estabaen cabeza del Ministerio Pblico, quien no poda actuar por fuera deJos dictados de la Constitucin-yla'ley. La respuesta:dada a estos interrogantes'era-ms'que sensata:'el proceso~ penal italiano es un proceso de partes. El Ministerio Pblico slo adquiere esa calidad cuando se pronuncia medtante acusaci9_n,por 101antQJa actividad previa al debate'muestra al MinisteriO'PblicO sin un contrapeso'frente al investigado que acte de la misma forma que el juez de la causa frente al debate. Se lleg de esta forma en la discus..in:.parlamentaria...a_unairmula_que_FERRA]OLI~_resumeplsticamente como: compromiso entre el principio~de,nodispersin probatoriay principio de oralidad. ~ _~. -,.
,--c c"--,,-,.-

debe manifestarse sobre la decisin de archivar las actuaciones; asumir la solicitud de las partes relativas a pruebas no practicables en el debate y pronunciarse en la audiencia preliminar sobre el envoa juicio de un caso o declarar que no hay lugar a proceder. FERRUA lo caracteriza como un funcionario que 'busca' pero no 'encuentra' La posicin del juez de las indagaciones preliminares en el plano funcional requiere, segn los autores italianos, de una consideracin sobre el problema de la posicin de la defensa durante la etapa de la investigacin que parte de una situacin prctica, esto es, la relevancifl,que pueden tener en la lgica acusatoria la prctica de las pruebas en etapa de instruccin para su posterior utilizacin en la de juzgamiento. Deah que sus funciones segn FERRA]OLI, puedan ser calificadas como 'de' garanta y d contro!', "en el sentido de una actividad jurisdiccional que lo es nicamente en su acepcin subjetiva, valga decir, porque la desarrolla el juez: Su funcin es la de un sujeto imparcial que controla el respeto de determinados cnones normativos en la conduccin de la investigacin o que garantiza la extensin de las libertades fundametales dentro de los lmites de la reserva de leyl37. Como funciones de control resultan emblemticas, segn la misma autora, el examen que debe hacer el juez de las indagaciones preliminares sobre la solicitud de prrroga de los tiempos para investigar o para archivar el caso. En el primer evento, el derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas lo obliga a racionaliz~r .Qe acuerdo con la complejidad del caso el tiempo al que se puede someter a n'apersonaa investigacin penal, yen el segundo, lo que se quiere segn la interpretaci~ de la Constitucin italiana es que, en aras del principio de legalidad, se cotrolen los presupuestos normativos de una decisin negativa"de no procedecahje!ci~iO~ obligatorio de la accinI38. ".-------.~~::... ~ - -' ',-,.-:- ~'~'~
... ---~----

,_ELjuezde lasindagaciones preliminares muestra en la legislacin italiana una serie sumamente heterognea de funciones de difcil acuerdo con el desarrollo del proceso y de acuerdo con el ejercicio de la accin penal por parte del Ministerio Pblico. Debecontrolar la tutela de la libertad personal o de otros derechos constitucionalmente protegidos; convalidar la captura y la aplicacin de todas las medidas cautelares; es su obligacin controlar los tnllinos de las indagaciones preliminares;
.

--',

Como funciones de garanta se debe entender aquellas disposic,i,~~:s~~li_e p~r:niten la constatacin jurisdiccional sobre la'iniciativadelos rganos'Cle~la.i~vest~~acin que afectan las libertades del individuo puesto en la mira de lainvestIgaclOn, valga decir, medidas cautelares patrimoniales y personales, inviolabilidad en las

-"

---------.--------, 137

FERRAlOLI, MARZIA,

Ob, cit., supra ,nota 135, p. 94.