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CLA8S
BOOK

PURCH"'SEO WITH THE

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SCHOOl OF ECONOMICS AND POLITICAl SCIENCE !
LIBRARY FUND
A GIFT FROM FRIENDS OF THE U NIVERSITY
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1901
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TUDE
SUR LA THORIE
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1 DU DROIT MUSULMAN
Deuxime Partie
LA MtTHODE LtSISLATIYE DE L'ISLAM
D;g,t;,ed byGoogle
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TUDE
SUR LA THORIE
DU
DROIT MUSULMAN
PAR
SAVVAS PACHA
ANCIEN OOUVERNEUR ET OOUVERNEUR GNRAL
ANCIEN IIINISTRE
ilES TRAVAUX PUBLICS ET ilES AFi'AIRES TRANORES DE TURQUIE
IIEIIBRE HONORAIItE
ET CORRESPONDANT DE PLUSIEURS SOCITS ~ VANTES
Deuxime Partie
LA MTHODE LGISLATIVE DE L'ISLAM
PARIS
MARCHAL ET BILLARD, DITEURS
LIBRAIRES ilE LA COUR DE CASSATION
Malson principale: place Dauphine, 27
Succursale: rue Soufdot, 7
t898
Tous droits rservs
5'16<;2..
SEP 13 1901
t3Z-tv\
-SAC{
-

AVANT-PROPOS
\
L'accueil fait la premire partie de cet ou-
vrage a t plus favorable que je n'osais l'espre1'.
J'en dois remercier la presse autant que les lecteurs
qui se sont intresss une tude spciale comme
est celle de la thorie du droit musulman. Les
deux seuls articles peu bienveillants qui ont paru
m'ont t galement utiles, ils m'ont oblig
fournir de plus amples explications sur les parties
fondamentales de ce droit (a); j'en remercie donc
aussi les auteurs.
Le caractre absolument juridique de ce travail
me .j'espre, de toute insinuation ten-
dant le reprsentet' comme inspir pal' des taisons
trangres la science pure.
On reconnaU facilement aujourd'hui que la
partie thorique du droit musulman n'avait pas
<al vot,. ma,. 0""1'111' fnH""!! : Le DroU Musulman expliqu,
Il THORIE DU DROIT MUSL:LMAN
form jusqu'ici sujet de travaux spciaux en
Occident. Je la considre comme indispensable
l'intelligence de la lgislation islamique; c'est
pourquoij'en ai entrepris (tude et j'ai offert les
modestes rsultats de mes travaU:l' 'aux hommes
de loi, Europens et Orientaux. On se tromperait
donc fort en me croyant le champion d'une cause
quelconque.
L'ide de faire ce qu'on appelle de l'actualit
n'a jamais travers mon esprit. Il me suffira de
,'appeler que, depuis de longues annes, je vis
retir des affaires, et que, dans tous mes travaux,
ma proccupation constante a t de rendre ser-
vice la science du droit gnral en faisant con-
naUre les procds et les rgles (la mthode) qui
ont t suivis dans l'laboration du Code auquel
trois cents millions de nos semblables obissent.
Cette loi est connue en Europe; mais elle ne sau-
rait suffisamment comprise et quitablement
juge si la raison de chacun de ses articles, c'est-
-dire la philosophie du systme lgislatif dont
elle fait partie, restait 2nconnue. C'est le manque
de notions pret"ses sur cette partie (la mthode)
et, en gnral, sur la thorie du droit musulman,
qui a jusqu'iet" d'appret"er le Code musul-
man sajuste valeur, et,partant, de se convaincre
que la lgislation mahomtane est non seulement
compatible avec une civilisation trs avance,
..
AVANT-PROPOi 1Il
mais' aussi qu'elle s'inspire de principes sup-:
rieurs, qu'elle condamne l'immobilit et considre
l'ignorance comme un pch.
J'ai voulu en m ~ m temps rendre service dans
ta mesure de mes forces une fraction trs
considrable de l'humanit. Ces mots paraUront,
de prime abord, prtentieux; mais le lecteur qui
voudra bien acrorder son attention aux explica-
tions qui suivent comprendra aisment ma pense.
J'ai vu les gouvernements les plus civiliss
prouver des difficults insurmontables dans l'ad-
ministration de leurs sujets musulmans. J'ai vu
ces derniers se soumettre avec une douleur d'me
souvent mal dguise l'autorit de leurs gouver-
nants non musulmans. Frapp de cette situation,
j'ai voulu essaye1' de faire comprendre combien il
tait facile de mettre d'accord le .rgime que la
civilisation europenne comporte avec les exi-'
gences morales des populations pm/essant l'Isla-
misme qui se trouvent soumises des lois labo-
res par des hommes qui ne le profssent pas.
Mon premier volume a prouv, et Je ne saurais
trop insister sur ce point, que l'islamisation du
droit moderne (a) est l'unique voie conduisant au
but, je veux .dire l'acceptation franche et em-
. (al A t'uception du .tatut p.r.onneJ" qui ne comporte aucune
a.similation.
-
"
THORIE DU DROIT MUSULMAN
presse d8 la civilisation europenne par l'Islam,
et par comquent une entente sincre e/-stable
entre les deux lments les plus importants de
fhumanit : les Musulmans et les Chrtiens.
C'est l un objet digne des e/forts les plus
persvrants. Il en esl un autre non moins im-
portant, dont je me suis peine occup jusqu'ici.
Il est ncessa'" de le prciser.
En, Afrique, aux Indes, en Chine, on sait
combien est rapide la marche des cDnversions
l'Islamisme; elles ne se comptent plus. Un es-
prit Supl'ieur, runissant au sentiment le plus
lev de sa mission une profonde connaissance
des besoins de notre poque, insistait, il y a
peu de temps, sur l'urgence de IC faire connattre
Il aux peuples qui s'veillent la civilisation
(( le gnie si fcond la race franaise . Or,
le premier pas que les hommes primitifs, dont
Son Bxcellence le Prsident de la Rpublique
franaise a parl, (ont dam la voie de cette civi-
lislltion, est de rompre soit avec un ftichisme d-
gradant, soit avec les subtilits dcevantes du
Brahmanisme et du Bouddhisme, pour entrer dans
le giron de l'Islam. Ellet invitable de8 instincts
de que bieu a mis dans l'l1me Immaine,
autant que de la simplicit de la f}octrine et du
culte mahomtans. Donc, si l'on prend en
dration que de tout temps l' homme converti
AVANT-PROPOS V
l'Islamism8 s'est montr, aussitt qu'il a embrass
cette religion, un fervent croyant et un inbran-
lable observateur de ses enseignements, on sera
amen reconnaUre que ces millions de nophytes,
d'autaftt plus intressants et respectables qu'ils
sont sincres dans leurs cOftt'ictions, ne peuvent
nous accueillir sans crainte et sans mfiance et
accepter la civilisation que nous leur apportons
qu' la condition fj,e ln, savoir conforme aux pr-
ceptes de leur roi nouvelle, Il en rsulte que
l'unique moyen d'assurer l'avenir de ces peuples
musulmans et de les Jaire bnficier des p.rogrs
normes raliss dans le monde moderne, es t encore
d'adapter toutes nos vrits, en commenant
par celles du droit, aux enseignements de Ma-
homet.
McoNtaUre cette ncessit, ce serait d'abord
condamner notre civilisation l'impuissance la
plus. aOsMfJte sur les multitudes humaines sans
cesse croissantes dont je viens de parler ,- Ce serait
ensuite mQmtenir, partout ailleurs, entre les auto-
rits chr'tJlen1leS -et leurs administrs musulmans,
vile lHJJrrirre m'franchissabk, La preuve en ~ t dans
l'impm's(ffJ9fCe des moyens employs jusqu'ici pour
amener <les populations mahomtanes accepter
franchement notre justice et notre administration.
Les Musulmans conservent,je le t'pte., un es-.
!prit de rsfstance digne de 'toute notre- estirne; ils
VI THORIE DU DROIT IIUSl!LMAN
subis/tent avec rsignation la volonte de celui qui
les gouverne, mais ils ont en horreur le progrs
et la civilisation qu'il leur apporte. Ils vivent s-
pars des aut01'its europennes par un aMme; ils
se mfient de leurs institutions et redoutent leur
science, On peut affirmer cependant que le pro-
grs est inscrit dans la loi de r qu'il est
pour ses adeptes une ncessit ordonne par Dieu.
Cette apparenteantinomie s'explique facilement:
le Musulman, religieux, avanttout et toujours, se
trouve en contradiction avec un dogme fonda-
mental de sa r.eligion, qui est le dogme du progrs,
parce qu'on n'a jamais essay de le con'tJaincre
par des dmonstrations islamiquement inatta-
quables qu'il ne commet pas un pch en accep-
tant les consquences pratiques de ce principe
fondamental de sa religion, Il en profiera avec
emp'ressement asqu'il lui sera prouv que ce
progrs est en harmonie avec ses croyances re-.
ligieuses. Telle est la vrit.
Ceux qui soutiennent que le Musulman doit
repousser avec la civilisation toute vrit venant
de l'Europe, se trompent, Il m'est facile d'en
donner la preuve en rappelant que, dans ces der-
niers les Musulmans ont accept facile-
,ment tous les progrs effectus dans l'application
.des sciences au commerce, la navigation,
findustrie, aux travaux publics, etc" etc, Les
AVANT-PROPOS
laits sont l; ils se produisent journellement sous
nos yeux avec une telle vidence qu'il n'est pas
besoin d'y insister davantage.
lYautre part, personne n'ignore que les Arabes
musulmans avaient conserv et transmis r Eu-
rope du moyen dge la science des Grecs. L'ou-
vrage philosophique qui est encore aujourd'hui
une base de renseignement dans tous les m-
dresss, n'est autre que l'abrg d'une partie de
la philosophie li! Aristote, jadis condense par le
Syrien Porphyrius. Cet ouvrage, les Musulmans
le considrent comme la clef de vmlte de l'ensei-
gnement secondaire; nul n'est admis aux tudes
universitaires avant de l'avo' appris. Le vocable
qui en forme le titre a t conserv tel quel, on
continue rappeler Issagodji, et chacun sait
qu'en grec le titre de ce livre est: Etacrywril al -djv
lPtoaocplccv TO 'AptO'rOTD.OU, ce qui veut dire: Introduc-
tion la philosophie d'Aristote.
Les Ambes musulmans ont donc accept non
seulement le systme du Stagyrite, mais le ttre
meme donn par un Chrtien l'abrg de la doc-
trine du savant prodigieux qui, tant en philoso-
phie qu'en politique, reste le plus grand maUre
d tous les sicles. Celui qui vnre Aristote ne
peut avoir en horreur un Montesquieu parce qu'il
est chrtien.
C'est donc commettre une erreUl volontae
VIII . THORIE DU DROIT MUSULMAN
que de soutenit' un paradoxe de telle nature .
. Affirmer que le Musulman, parce qu'il est
musulman, doit fermer les yeux la lumi,'e
toutes les fois qu'elle lui arrive de l'Europe civi-
lise, c'est une accusation grave et iJljuste.
Il est urgent de faire justice de doctrines aussi
funestes, au moyen desquelles on cherche nuire
aux Mahomtans en les dclarant immobiles et
en les mettant ainsi au ban des peuples civiliss.
Je suis convaincu qu'en renonant un si dtes-
table systme, on rendrait un service signal tous.
On ne saurait trop insistet' sur ce point.
Le Musulman acceptera la science europenne
avec toutes ses consquencgs ds qu'il lui sera
prouv qu'elle est conciliable avec sa religion.
Aussitc1t cette dmonstration faite, conformment
aux l'gles de la mthode du droit musulman
(oussoul), qu'elle vienne de Pkin ou de Paris,
il se l'e,qardera comme oblig de l'accepter, et
coupable du pch le plus grave s'il ne met pas le
plus grand empressement en pl'ofiter. Selon la
doctrine mahomtane, il est indiffrent que la
vrit vienne de savants musulmans, de savants
chrtiens ou de savants polythistes. POUt'VU
qu'elle soit conforme aux pl'dceptes de t'Islam,
elle est obligatoire pour la conscience de tout vrai
croyant. La preuve rvle de cette vrit, la voici:
L'une des paroles les plus gnralement connues,
AVANTPROPOS IX
les plus authentiques, du Lgislateur de l'Islam,
est la suivante: c( Cherche la science jusqu'en
Chine, OutIQubou-l-lm vlev bi Sin. Il Ceux qui
feignent d'oublier ce prcepte ne vou lront pas , je
l'espre, taire supposer qu'avant la naissance de
l' I.lamisme il existait des Musulmans en Chine
. et que Mahomet envoyazt les fidles chercher la
seience auprs d'eux.
Il est temps de conclure.
Le Musulman acceptera avec empressement
et reconnaissance tout progrs venant de l'E'urope,
qu'il ait pour objet les sciences, l'industrie, les
. travaux publics ou toute autre br'anche du sei-
bile Il humain,pourt'U qu'on lui dmontre,par des
arguments islamiq,.ment corrects, que ce pro-
grs n'est pas contraire sa religion. La rsistance
passive oppose jusqu' ici pal' les habitants musul-
mans des colonies europennes aU:l'efforts de leurs
gouvernants chrtiens ou libres penseurs, tient
uniquement ce qu'on a nglig de leur prouver
que nos vrits ne sont pas contraires il celles que
Dieu leur a rvles pm' son Ressoul. 01' il/aut, soit
pour vaincre les rsistances des masses musul-
manes, soit pOUt' les empcher de na Ure , dmon-
trer que les mesures recommandes ne contrevien
TIent en aucune faon au droit sacr de Mahomet.
La chose est possible, facile mme pour ceux qui
6flfJent le aroie musulman.
x THORIE DU DROIT !'Jl.isl;LMAN
Les Etats civiliss ne doivent pas se laisser ac-
cuser de violenter sans ncessit et sans profit les
consciences, d'abattre et emplir de fiel l'me des
multitudes musulmanes. Pourquoi permettl'e
qu'une si funeste situation des esprits s'ternise?
Le moyen simple et pratique de l'emdi81' un
tat si grave, et aussi d'empcher l'avenir un
si grand mal de se produire dans les immenses
contres des rontinents asiatique et africain o
notre civilisation s'efforce de pntrer, c'est rlsla-
misation des lois de l'Europe qu'on veut faire
admettre aux musulmans.
La mthode lgislative contenue dans ce volume
est l'instrument neressaire pOUl' arriver au but.
Elle est en mme temps fltme preuve incontes-
table de la possibilit du travail legislati{ que je
prends la liberte de recommander aux' juriscon-
sultes de l'Occident. J'en oITre, dans mes quelques
pages de conclusion, des preuves matrielles con-
rluantes et incontestables. Il sera utile en pren-
dre connasante avant de COJ/trllenCer l'tude de
ce volume.
J'ai apport dans ce travail la plus grande
sincerit d'intentions, l'impartialit de jugement
la plus rigoureuse. tant chrtien, je me suis ap-
pliqu viter toute erreur de nature {aire douter
AVANT-PROPOS
XI
de ma parfaite bonne volont et de mon dsir de
mettre en relief la valeur du sujet que j'ai trait.
{e respecte,je rai dit plus d'une fois, toutes les
religions t et je suis persuad que, dans les pays
habits par des populations de religion diffrente,
l seul moyen qui garantir l'ha1'monie en-
tre ces divers lments et, partant, ford1'e social,
est le respect le plus absolu des uns pour les
croyances des autres. Le respect rcip1'oque des
procde des convictions que chacun nour-
rit. En Orient, toutes les convictions dpendent
des croyances 'religieuses. L'accord entre les l-
ments religieux divers soumis aux gou-
vernements, pour Otre stable, doit donc tre assis
SU1' des bases fournies par la religion. Seule la
force des m'dres de Dieu est capable cf empcher
les conflits' les empitements su,.. le
droit d'autrui et les maux qui en sont les con-
squences.
Je me suis abstenu avec un soin extrme de
toucher des questions religieuses. L'tude du
droit a t ma seule proccupation. Je n'ignore
pas, cependant, que dans l'Islam le droit est une
science rvle et comprise dans la religion. Je
renouvelle donc ici la prire que j'ai adresse
aux savants musulmans dans les notions prli-
XII THORIE DU DROIT MUSULMAN
minaires de mon premier volume (p. LXV), con-
cernant les erreurs et les imperfections de dtails
que doit contenir une uvre comme celle que
je leur prsente. J'attendrai leurs observations
pout' en pt'ofiter et je corrigerai toute erreur qu'ils
auront eu la bont de me signaler. Ma bonne foi
tant absolue, je considrerai toute observation
venant d'un vrai jurisconsulte musulman comme
un service ,pour lequel ma plus vive reconnais-
lui sera acquise.
La publication de cette seconde partie de mon
tude s'est fait attendre plus que je ne l'aurais
voulu. C'est l'tat de ma vue compromise quz' m'a
{orc de diffrer Jusqu'ici r excution de ma pro-
Par considration pow' cette mme infir-
mit, le lecteur est galement pri de me par-
donner les fautes typograpltiques qu'il y pourra
rencontrer.
CONsmI\ATIONS PRLIMINAIRES
J'ai dj fait connatre (a) que les traits
sur la mthode du droit musulman sont gn-
ralement diviss en une introduction, deux
livres et un appendice.
L'introduction est destine donner une
ide gnrale du contenu de l'ouvrage, exa-
miner trs sommairement les sources fonda-
mentales du droit musulman et plus spcia-
lement les sources secondaires.
Le premier livre traite in. extenso des
quatre sources (sources mres) de la lgisla-
tion mahomtane; le second. des qualits
lgales caractrisant les actions humaines,
des actions. elles-mmes, du juge suprme
(Dieu) et. enfin de l'homme.
(a) Pare XXXIX des Notion. prliminaires de mon premier volume.
X 1\. TUOR IIr IIROIT
L'appendice enseigne le mcanisme, c'est-
-dire le procd scientifique spcial dont
les jurisconsultes musulmans se servent
pour qualifier toutes les actions de l'homme
et pour rgler toutes ses transactions. Ce tra-
vail intellectuel tout fait sui generis est d-
sign par le terme conventionnel effort des
jurisconsultes (idjtihad).
Telle est l'conomie des traits sur la
mthode lgislative musulmane. Je l'ai lg-
rement modifie. J'ai plac le chapitre de
l'effort en tte de l'ouvrage, et je lui ai
donn une grande extension, en suivant tou-
jours le systme historique; j'y ai fait figu-
rer les diffrentes classes des jurisconsultes
musulmans et montr les procds dont
ils se sont servis dans la cration des rgles
qui forment la mthode du droit. J'ai suivi
cette voie, la considrant comme la seule
qui me permettait de rendre un compte
exact de l'volution entire de la partie,
scientifique par excellence, du droit maho-
mtan., ainsi que des diffrentes tapes qui
se font remarquer dans la parabole que cette
science avant d'atteindre son plein
dveloppement. J'ai, en rapproch le
CONSIDRATIONS PRLIMINAIRES XV
titre des preuves lgales d ~ celui des termes
puiss dans les deux sources mt>res. Les
termes, soit isolment pris, soit unis avec
d'autres mots, formentles preuvesqui servent,
dans le droit musulman, dmontrer l'exis-
tence des qualits lgales dans toute action
humaine et dans toute chose appartenant
la cration; il s'ensuit que les preuves
doivent tre tudies immdiatement aprs
les termes. Les autres parties du .trait ont
t maintenues dans l'ordre classique.
Le livre premier du ~ r i t de mthode lgis-
lative, tel que je l'offre aujourd'hui au public,
se divise donc en quatre chapitres, dont cha-
cun a pour sujet une des quatre sources du
droit musulman.
Le second livre contient galement quatre
chapitres. Le premier traite des qualits
lgales (akhkami-cheriy);" le deuxime fait
connatre le juge (khakim) suprme (Dieu);
le troisime examine la valeur lgale des
actions humaines (fl:i-insan); le quatrime
enfin tudie l'homme (iman)"
Les deux derniers chapitres du second
livre contiennent tont ce qu'on apprend
XVI THORIE Dl' DROIT MeS(JLMAN
. dans les autres droits, anciens et modernes,
sur les persoimes (il reste entendu que ce
sujet comme tout autre est tudi suivant
systme musulman et que toutes les conclu-
sions y relatives sont assises sur. des bases
fournies par les sources sacres). Ces cha-
pitres fournissent des indications trs dtail-
les sur la responsabilit humaine.
J'ai donn entendre dans mon premier
volume, et plus explicitement encore dans
mon ouvrage intitul le Droit musulman
expliqu, que je m'appliquerai faire con-
nattre le droit mahomtan aussi exactement
qu'il me sera possible, mais que j'viterai
toute comparaison avec les lgislations qui
l'ont qui l'ont suivi. Je me suis
permis, le paragraphe qui prcde, une
exception en ce qui concerne les personnes,
parce que des savants europens trs srieux
m'ont affirm n'avoir pas trouv dans la lgis-
lation musulmane des informations concer-
l'homme et ses diffrents degrs de ca-
pacit et, partant, de responsabilit lgale
(l'homme, sui juris, alieni juris, etc.). Ils
avaient cherch, j'en suis sr, cette partie l
du droit musulman dans les traits de codi-
.il
CONSIDRATIONS PRLIMINAIRES XVII
fication (rouro'). Elle s'y trouve, mais pour
ainsi dire l'tat latent, fondue dans cr les
" 'applications (articles); parpille par cons-
\luent dans les diffrents titres de ces vastes
o\Ivrges. L'tude proprement dite des per-
soft.nes fait partie, comme on ra vu dans
le l)remier volume de cette tude (Notions
thtriQUeS, pp. 6t t39), et comme on le
ver a mieux dans celui-ci (tout le quatrime
itre du second livre), des traits sur la
mJthode lgislative. Elle y est faite avec un
soin, et d'aprs un systme propre
. aux trangers l'intelligence de cette
partie du droit musulman.
Dans ce volume, je rappellerai E";mmaire-
ment ce qui a t dit dans le premier sur la
responsabilit de l'homme, estime selon la
priode de la vie qu'il parcourt. Je fournirai,
par contre, d'amples dveloppements sur les
diffrents degrs d'attnuation de la respon-
sabilit qui rsultent de ce que les arabes'
appellent cr maux (arat), c'est--dire des
infirmits et des autres conditions d'exis-'
tence qui diminuent soit la capacit, soit la
libert d'agir de l'tre
l
"
XVIII THORIE DU DROIT MeSULMAN
Le lecteur ne doit pas oublier que
a vec soin, dans la premire partie de cet pu-
vrage (a), de l'aptitude de l'hommeJouir'de
ses droits et supporter la charge ses
,Voirs, ainsi que des diffrents ges co\isidl" 'i
par rapport au. dveloppement de la
humaine et de la responsabilit qui' en? r,\-
, suIte; il ne doit pas non plus perdre de' V\it,
que les actions humaines, aussi bien \qy.
celui qui a le droit de juger l'homme
selon ses actions, y ont t galement
dis dans la section des notions thoriqtu!6 (b 1,
On trouvera dans ce tome beaucoup
d'exemples que dans le premier. On ne doit
pas s' si quelques-uns se rptent
r
'
11 faut d'abord considrer que les
exemples servent lucider des
diverses, et que, lorsqu'ils se rptent, ils ,
sont prsents de faon mettre en lumire,
les cts diffrents de ces questions ou .,
fournir propos des mmes sujets des d-
monstrations nouvelles. Il faut ensuite ne
(a) Vol. 1", Not. IhoJ'., pp. 62 et suiv.
(b) Vol. 1", Not. Ihor., p. 146.
D;g,t;,ed byGoogle
CONSIDRATIONS PRLIMINAIRES XIX
point perdre de vue que certaines transac-
tions, la vente plus que toute autre, taient
d'un usage frquent en Arabie avant l'Jsla-
misme, et que toutes leurs modalits, ainsi
que les solutions y aft'rentes, ont t exa-
mines et revtues de la sanction du Pro-
phte lui-mme et de ses compagnons. On
comprendra ds lors facilement que les ju-
risconsultes musulmans auteurs de mthode
aient prfr se servir d'exemples fournis par
des faits de cet ordre, et qu'ils n'aient pas
hsit les utiliser plusieurs reprises: ces
faits et les questions y affrentes sont rev-
tus d'une valeur lgale tout fait hors ligne, '
en raison de l'autorit d'inspiration divine
qui avait guid dans leurs dcisions et le fon-
dateur de la loi et ceux qui ont le mieux
. connu sa pense.
Le lecteur pourrait, si je ne l'en avertissais
pas ds prsent, s'tonner de trouver dans
un trait de droit de nombreuses pages cou-
vertes d'informations quasi grammaticales
et lexicolog!ques. Ceux qui ont lu t t n t ~ v
ment la premire partie de ce trait n'en'
XX THORIE DU DROIT MUSUJ,MAN
ignorent pas la raison. Je crois nanmoins
utile de fournir ici de nouvelles et plus
amples explications sur ce sujet. '
Selon un dogme fondamental de l'Islam, la
langue arabe est un don de Dieu destin avant
tout servir par la valeur de ses lments
(mots et phrases) la confection des lois.
La lgislation est le rsultat des ordres de
Dieu. Le sens des termes dans lesquels ces
ordres ont t transmis aux hommes doit
donc tre exactement compris, afin que les
applications de la loi soient conformes la
volont du Crateur. Il s'ensuit que la partie
scientifique par excellence du droit
man, la mthode lgislative, doit nous ap-
prendre la valeur des termes.
Les termes servent prouver la valeur l-
gale de nos actions, des choses dont nous
faisons usage et des tres qui nous entourent..
, Ce sont des moyens lgaux (preuves) qui
mettent le lgiste mme de distinguer ce
qui est juste de ce qui ne l'est pas. Ou bien les
preuves sont crites en toutes lettres, ou bien
leur sens est exprim par les mots et phrases
du texte des sources du droit
musulman, le Coran et le SounllPl. Voil.
CONSIDRATIONS PRLIJIINAIRES XXI
pourquoi les mots et phl'ases de ces deux
bases r-vles de la lgislation ont d tre .
examins trs minutieusement, toujours eu
gard leur valeur lgale, dans le premier
chapitre du premier livre de ce volume. C'est
une tude difficile, mais, comme je le prou-
verai en son lieu et place (a),. indispensable
celui qui se propose d'approfondir la raison
de tous les articles formant le code maho-
mtan, et plus forte raison au jurisconsulte
qui dsire appreudre srieusement les pro-
cds par lesquels ou peut lgifrer dans
l'Islam pour largir son code par l'admission
de nouveaux articles concernant des faits .
produits dans les poques aux
trois premire's gnrations musulmanes et,
pour le dire autrement, islamiser toutes
les parties du droit moderne qui ne visent
pas le statut personnel des Europens (ma-
riage, divorce, etc.) dont les dispositions ne
doivent ni ne peuvent tre acceptes par les
musulmans.
II me reste examiner une question qui
(a) Voir livre pr., pages Hl! et suivantes.
Hl! THORIE J)U DROIT MUSULMAN
paratra, de prime abord, trangre mon
sujet, mais dont on ne tardera pas com-
prendre l'utilit.
On trouvera dans ce volume de nom-
breuses citations arabes crites en lettres
fl' anaises. Je n'ai donn que s textes arabes
indispensables, c'est--dire contenant des
termes qu'il fallait mettre sous les yeux du
lecteur. J'ai abrg les autres citations en ne
reproduisant que les phrases ncessaires eu.
seulement les mots ayant une valeur lgale.
Je me suis, en un mot, appliqu faire facile
pour le lecteur toutes les fois que cela ne
nuisait pas la clart du sens et l'vidence
des dmonstrations .
.le n'ai pas cru devoir intercaler dans mon
texte des mots ou des phrases crits en ca-
ractres arabes. Pour ceux qui saventI'arabe,
l'uti lit en serait problmatique: quand on
le sait, il suffit de regarder un mot Cl' it en
caractres franais pour s'en reprsenter
l'esprit l'orthographe arabe. Elle serait nulle
pour ceux qui ne connaissent pas cette
langue. L'immense majorit des auteurs qui
11'1'ont prcd dans l'tude, soit de l'Isla-
CONSIIIRATIONS PRLIMINAIRES XXlll
misme, soit du droit mahomtan, me four- .
nissent des prcdents qui justifient cette
manire d'crire. Je citerai, entre mille, Mou-
radj-D'Hosson, MM. Garcin de Tassy, Gus-
tave Dugat et l'auteur du plus rcent et trs
srieux trait sur le droit pnal musulman,
le savant Omar Lutfy Bey, professeur l'Ecole
de droit du Caire.
Je juge nanmoins ncessaire de fournir
ici quelques indications trs brves, mais .
propres faciliter la lecture des mots et des
phrases arabes crits en caractres franais.
L'alphabet franais contient presque tous
les lments propres former ,par leur union,
des groupes qui peuvent reprsenter les sons
des lettres smitiques dont manquent les
alphabets latins; tels sont: le ch, le dj, le
gu, le gh, le kh, le th, le teh, les doubles
voyelles eu, ou et la lettre y, suivie des
autres voyelles. La lettre q produit exac-
tement le son du qaf, et la lettre k, du kef.
Il me suffira donc de dire que dans llcri-
ture arabe toutes les lettres franaises doi-
vent tre prononces, c'est--dire, qu'il n'y
en a pas de muettei. La seule exception.
XXIV THORIE DU DROIT IfUSULIlAN
cette rgle qui m'a paru ncessaire, est
. relative l'e muet. crit la fin des mots,
. cet e ne se prononce pas, mais il sert
faire lire 1es Jettres qui le prcdent. Ex.
khadje (plerinage). En toute autre i r o n ~
tance l'e doit tre prononc. Aussi, pour
lever toute difficult, j'ai constamment sur-
mont l' qui doit tre prononc de l'accent
aigu. Pour indiquer la lettre din de l'alpha-
bet arabe dont le son guttural et prolong
ri'existe pas dans nos langues, je me suis
servi de l'accent circonflexe.
Je n'ai pas soumis ces rgles les noms
propres. Afin de ne pas faire douter de l'iden-
dit des personnages, j'ai conserv l'ortho-
graphe usuelle.
Je me suis longuement expliqu, dans mon
ouvrage de controverse (Le droit musulman
expliqu) sur la syntaxe intrieure arabe
,(l'arrangement des mots formant la phrase)
et plus spcialement sur les trois faons dif-
frentes dont la relation du gnitif (izafet)
s'tablit dans le style ottoman. Je me borne
donc ici il faire connatre que cette relation
syntaxique' l'este subordonne aux principes
qui y ont t exposs.
l
CONSIDRATIONS PRLIMINAIRES XXV
Ces renseignements pargneront au lec-
teur le moins familiaris. a vec les langues
smitiques tout embarras en ce qui concerne
la prononciation des mots et phrases arabes
contenus dan!' ce volume.
La mthode lgislative musulmane que
j'offre aujourd'hui au public prouvera, j'en
suis convaincu, aux esprits non prvenus,
que toutes les dispositions des lgislations
modernes pourraient tre ramenes aux
principes du droit mabomtan et assises sur
des bases islamiquement acceptables. Je l'ai
dit dans l'avant-propos et je n'hsite pas le
rpter une si courte distance. Si ce volume
apportait effectivement la preuve' de mon
assertion, fin serait mise toute hsitation
concernant l' extensibilit sans pareille de
la loi musulmane et partant la possibilit
d'y adapter les codes les plus perfectionns
de l'Europe.
TUDE SUR LA THORIE
DU DROIT MUSULMAN
DEUXIME PARTIE
,rtthode du Jtusutman ou Jfttfhode
((ussoulou-I-Jfiqh)
J'ai eu soin de faire connattre la composition des
traits sur la mthode du droit musulman et de
donner au lecteur une ide du contenu de chacune
de leurs parties constitutives (vol. 1
er
, Considrations
prliminaires). J'ai fourni ce sujet des renseigne-
ments plus dtaills encore dans les pages qu'on
vient de lire. J'ai fait connattre l'ordre suivant lequel
les diffrents titres et chapitl'es se trouvent disposs
dans les ouvrages classiques ainsi que les transpo-
sitions qui m'ont paru propres en faciliter l'tude.
On ne s'tonnera donc point de voir que je com-
mence par l'effort.
DE L'EFFOR'I! DES .nnuSCONSULTES MUSULMANS
A.UTREMENT DIT cc EFFORT LGISLATIF
(idjtihad)
Les jurisconsultes mahomtans se sont trouvs,
ds les premiers temps de l'Islamisme, dans la nces-
Il.
2 IIITllODE DU DROIT IIIUSULMAN
sitdersoudre, par les efforts deleur intelligence, les
questions juridiques et judiciaires qui leur taient
soumises. Toutes Jes solutions qu'ils donnaient de-
vaient tre assises sur des vrits rvles extraites
de la parole de Dieu et de la conduite de son Pro-
phte. Tout jugement qui ne s'appuyait pas sur ces
bases sacres constituait un acte d'impit et devait
tre considr comme dnu de toute valeur lgale.
Le travail par lequel une partie de la jurisprudence
islamique d'abord, et ensuite le corpus juris maho-
mtan en son entier, ont t crs, a commenc du
vivant du Prophte.
L'effort par lequel l'esprit humain parvenait
apprcier les questions juridiques et judiciaires et
les qualifier, c'est--dire lgifrer islamiquement,
a t appel effort lgislatif (idjtihait).
Les compagnons les plus savants et les plus dis-
tingus de Mahomet pratiquaient l'effort du vivapt
mme de leur chef inspir. Toutes les fois qu'il Ieul"
tait impossible de s'adresser l'envoy de Dieu,
ils devaient triompher seuls des difficults qu'ils
rencontraient dans l'exercice de leurs fonctions.
Il est ncessaire de rappeler ici que l'un des com-
pagnons les plus clairs, Moaz ibni-Dgbl; nomm
mir d'Ymen, dclara au fondateur .de la religion
que, toutes les fois qu'il ne trouverait pas dans la
parole de Dieu et dans l'exemple de son prophte
une indication prcise propos d'un cas judiciaire,
il ferait de l'effort. Mahomet remercia alors Dieu
d'avoir suscit dans la religion es hommes qui.
EFFORT LGISLATIF
3
comprenant sa volont, prenaient sur eux de suffire
aux besoins de la justice dans les pays soumis au
pouvoir de l'Islam et confis leur administration.
L'effort des jurisconsultes est, on le voit, une cra-
tion du Prophte, une institution revtue de son ap-
probation ]a plus explicite.
Les Arabes expriment le sens que j'ai donn la
phrase, effort des jurisconsultes, par le terme
idjtihad. Ce mot reprsente la forme active, transi-
tive, du trilitaire djahd (effort). Le vocable idjtihad
avait, du vivant mme de Mahomet, le sens que
nous ]ui donnons aujourd'hui. Il signifiait effort actif
s'exerant propos d'une chose sise en dehors de
l'individualit de l'homme qui agit (fait des efforts
intellectuels) .
Comme terme de droit, le mot idjtihad signifie
effort d'un jurisconsulte qui fait tout son possible pour
vaincre une difficult scientifique, effort s'exerant
suivant les procds de la science, propos d'une
question lgale, afin d'arriver la rsoudre confor-
mment la volont de Dieu et selon les rgles de
la loi que son lu a fait connaitre.
La dfinition classique du terme idjtihad est: Ct La
concentration d'esprit d'un jurisconsulte, qui met en
activit toutes les forces de son intelligence afin
d'mettre un avis propos d'une question lgale dont
la solution est rclame, et qui persvre dans ses
efforts jusqu'au moment o il reste convaincu de son
impuissance.

r;,.
.4 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
En dehors de la preuve dcoulant de la pratique
du Prophte lui-mme, l'effort est consacr, comme
moyen lgislatif et judiciaire, par les preuves sui-
vantes tl'es de la parole de Dieu:
t Rflchissez, pensez avec intensit, (, hommes
judicieux (Fthirou ya outil-el-bah),
2 Craignez la pntration des croyants, il est
certain qu'ils voient par la lumire de Dieu (iteqou
fel'asset-l-mouminin f inn hou yenzourou hi
nouri-llah).
Celui qui pratique l'effort doit avoir pour but de
se rapprocher autant que possible de ce qui est isla-
miquement vrai. Le jUlisconsulte autoris y arrive
au moyen des preuves lgales 1'vles. Il se sert
aussi d'arguments logiques, mais seulement l'(llfet
d'tablir que les preuves dont il s'est servi convien-
nent exactement la question qu'il est appol
rsoudre.
Le jul'isconsulLe est sujet, toutes les fois qu'il pra-
tique l'effort, commettre des erl'ClII'S, mais il n'en
est pas responsable. Le Prophte, voulant mettre les
lgistes l'abri de tout blme et de toute responsa-
bilit, a dit : Celui qui parvient par ses efforts
tablir ce qui est juste et lgal a du mrite comme
dix. Celui qui se trompe a du mrite comme un.
Les conditions requises pour que les rsultats de
l'effort lgislatif puissent tre considrs comme l-
gaux, sont: to que l'homme qui exerce l'effort soit
jurisconsulte (fqih) ; 2 que l'effort se produise
propos d'une question de droit (messli-chriy).
EFFORT LGISLATIF 5
Les fqihs ont seuls le droit de pratiquer l'effort;
ils sont dsigns par le terme gnrique habiles en
effort (erhahi-idjtihad). Sont fqihs ceux qui
possdent les qualits de science et de conduite qui
seront numres plus loin.
Considrs au de vue de la correction' et de
la rectitude des rsultats de leurs efforts, les juris-
consultes ont t diviss en. trois degrs:
1' degr. - Les compagnons du Prophte. Les
rsultats de leurs efforts sont absolument exempts
d'erreur (kizh), intentionnelle ou non.
!lme degr. - Les adeptes des compagnons. Les
rsultats de leurs efforts ne sont pas absolument
exempts d'erreur, mais chez eux l'erreur n'est
jamais intentionnelle.
3
me
degr. - Les suivants des adeptes. Dans les
rsultats de l'effort de ,ceux-ci, l'erreur est possible.
DES DEUX VARITS DE L'EFFORT
Dans toutes les priodes de l'Islamisme, l'effort des
jurisconsultes a t considr comme un moyen l-
gislatif toutes les fois qu'il tait exerc, soit propos
d'une question nouvelle et inconnue, soit propos
d'une question connue, mais prsente sous un aspect
nouveau. L'effort lgislatif aboutit constamment des
solutions nouvelles. Il enrichit la jurisprudence is-
lamique par la cration de prcdents, c'est--dire
de dispositions lgales applicables aux cas de
nature.
6 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
L'effort a t considr comme un moyen judiciaire
toutes les fois qu'il a t exerc propos de questions
dj connues prsentes au tribunal musulman et
rsolues par le juge sur la base de dispositions
(articles de code) inscrites dans la lgislation. L'effort
du lgiste consiste ici trouver dans le code la dis-
position lgale qui s'applique exactement au litige
soumis son jugement. Dans ce cas, la sentence du
juge ne cre pas un prcdent et n'augmente pas le
nombre des dispositions lgales inscrites dans le
code. La solution que le juge fournit est appele
kaza, c'est--dire action de trancher. Le kaza est le
rsultat de l'effort par lequel on arrive trancher une
question en lui appliquant l'article de la loi le mieux
appropri.
Cette seconde varit de l'effort est conteste par
des savants srieux. Ces juristes n'admettent que l'ef-
fort lgislatif. Je ne prtends pas m'riger en arbitre
dans cette question. Je dirai seulement qu' mon
faible avis l'effort judiciaire exisLe : ce n'est pas sans
effort qu'un juge parvient choisir l'article de loi
s'appliquant exactement au cas qu'il doit apprcier.
Toutes choses gales d'ailleurs, il faut reconnattre
que cette seconde varit de l'effort est trangre
la mthode lgislative. .
L'effort tant lgislatif que judiciaire a pour but de
rsoudre une question lgale en suivant toujours
les rgles et les procds tablis par les jurisconsultes
chefs d'cole et crateurs de mthode.
Le travail intellectuel par lequel chacun de ces
EF"'ORT LGISLATIF '1
maUres a cr sa mthode reprsente le plus haut
degr de l'effort des jurisconsultes, Les rgles et pro-
cds crs par cet effort et contenus dans chacune
des mthodes en question forment la doctrine de la
lgislation musulmane, Ils constituent la base scienti-
fique de tout ce qui a t fait dans la pratique du
droit (jurisprudence), soit par les quatre chefs d'cole
eux-mmes, soit par leurs lves, soit eIlfin par les
continuateurs de ces derniers,
,DE LA. CLASSIFICATION DES JURISCONSULTES
Les effets du travail intellectuel des quatre maUres
chefs des coles orthodoxes et des autres jurisconsultes
qui se sont succd travers les sicles, examins au
point de vue de leur importance, font connattre les
diffrentes phases du mouvementlgislatif de l'Islam.
Ils font voirHes diffrents degrs de puissance de
l'effort et, partant, Jes rangs etles classes en lesquels
doivent tre rpartis les jurisconsultes qui ont con-
tribu par leurs tl'avaux. dvelopper et perfec-
tionner le droit musulman.
Les degrs de puissance de l'effort lgislatif sont
au nombre de trois. Trois sont, par consquent, les
rangs des jurisconsultes.
Le premier rang est celui des quatre mattres
chefs d'cole, crateurs de mthode lgislative.
Les deux .autres ont t subdiviss' en classes', Cette
classification prsente des val'its; elles rsultent
8 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
du point de vue o les savants qui les ont tablies
se sont placs, soit pour apprcier la valeur des
procds suivis, soit pour valuer l'importance des
rsultats de l'effort. Par consquent, le nombre des
divisions (tabaqat, couches) des jurisconsulies varie
suivant la faon dont l'uvre de chacun d'eux a
t envisage par les diffrents classificateurs.
L'dirnevi"et M. Flugel admettent vingt couches
(tabaqat) de jurisconsultes. Ibni-Kmali-Pacha et
plusieurs autres savanls distingus, auteurs d'ou-
vrages clssiques, n'en admeltent que sept.
Les classifications des jurisconsultes en septcouches'
ont pour elles l'avantage de la simplicit. Elles ne
sont pas toutes identiques ni fondes sur les mmes
considrations. Les unes se rapportent au procd
spcial suivi par chaque jurisconsulte dans l'exer-
_ cice de l'effort; les autres, la valeur des effets obte-
nus par l'effort lgislatif des diffrents maUres.
Je donnerai d'abord la division considre comme
classique; je la ferai suivre par celle d'Ibni-Kmali-
Pacha.
PREMIRE CLASSIFICATION
Premier degr de l'elfort
Dans cette classification le premier degr de l'effort
est reprsent par les rsultats du travail des quatre
matres chefs d'cole. Chacun de ces savants minents
a form une mthode, c'est--dire un ensemble de
rgles et de procds propres la recherche des
vrits contnues dans les sources de la lgislation.
EFFORT LGISLATIF
Il s'est servi de sa mthode pour extraire de ces
mmes sources :
to Les qualits lgales caractrisant aO les actions
humaines, ho les h o s ~ s dont l'homme fait usage et
les tres formant la cration.
2 Les preuves par lesquelles on peut dmontrer
l'existence d'une de ces qualits dans chacune des
actions de l'homme, dans les choses dont il fait
usage et enfin dans les tres qui l'entourent pendant
sa vie terrestre.
Par la dmonstration de l'existence de l'une des
qualits lgales dans chaque action humaine, dans
chaque chose et dans tout tre, les maUres ont
qualifi juridiquement les unes et les autres et ont
cr les articles du code universel musulman, c'est-
-dire les dispositions lgales en vertu desquelles on
punit les hommes, on les rcompense, on leur or-
donne, on leur recommande, on leur permet cer-
taines actioQs, ou on leur interdit certaines autres.
Il est de toute ncessit que le lecteur se rende
exactement compte de la diffrence qui existe entt'e
les effets de l'effort lgislatif des quatre maUres, chefs
d'cole, et les effets de l'effort de tous les autres ju-
risconsultes qui se sont succd dans l'Islamisme
travers les sicles.
Les quatre chefs d'cole, comme je l'ai dit ailleurs ( a),
se sont trouvs, immdiatement aprs la restau-
ration de l'orthodoxie musulmane, en prsence d'un
(al Premier vol. : Notions historiques, pp. 77 127.
f..
iO MTHODE DU DROIT MUSULMAN
monde de faits judiciaires qui ne s'taient pas pro--
duits du temps des premiers pionniers de la
lation mahomtane dans les pays o ils avaient
exerc des fonctions juridiques et judiciaires. Ces
personnages minents de l'Islamisme avaient vcu
. du temps du Prophte et de ses quatre successeurs
immdiats. Leurs eontinuateurs, les quatre chefs
. d'cole, et spcialement le principal d'entre eux:,Ebou
Hanif, ont dl1 s'occupper de faits nouveaux et les
appl:cier juridiriquement, sans avoir recours aux
principes d'un droit autre que le leur. Ils ont dl1
crer de nouvelles dispositions lgales, de nouveaux
articles de code. Il ne suffisait pas que ces
tions fussent justes suivant la justice gnrale et la
raison humaine; elles devaient tre islamiquement
vraies. Ces dispositions, les quatre grands lgistes
chefs d'cole les ont cres avec toute la correction
ncessaire. Ils ont su donner tous les principes
de droit et toutes les dispositions judiciaires nou-
velles le caractre de la vrit rvle.
Ce rsultat n'est pas l'effet le plus considrable ni
le plus original de leur effort. Ces maUres incom-
parables, quoique favoriss du ciel, n'taient pas,
comme le Prophte, en communication directe avec
la source de toute vrit: Dieu. Ils n'avaient pas,
comme les compagnons leurs devanciers, la facilit
de connattre la pense de celui qui avait transmis
aux musulmans les volonts du ciel. L'un d'eux,
l'Imami-Azam, avait connu peine les derniers
pagnons de .Mahomet ; il fut l'un des plus jeunes
EFFORT LGISLATIF
if
adeptes. Les suivants, ses lves, ainsi que les trois
autres chefs d'cole, taient de grands savants, des
hommes vertueux et convaincus; mais ils n'taient
favoriss, en matire lgislative, de l'assistance c.
leste qu'au troisime degr, et condition de prati-
quer l'effort lgislatif avec les intentions les plus
pures (a).
Rsoudre une une, dans les conditions que je viens
d'expliquer, les diffrentes questions juridiques et
judiciaires qui se prsentaient, ent t dj un
. grand service rendu l'Islamisme par les quatre chefs
d'cole j mais les solutions donnes auraient t for
tuites et disparates. Dans l'avenir, les jurisconsultes
leurs successeurs n'auraient pu continuer rsoudre
les nouvelles questions qui se seraient prsentes de
vant le tribunal islamique que par des efforts isols,
sans suite, sans systme et sans unit lgislative. Il
fallait donc, pour le triomphe de la justice musul-
mane, qu'un travail plus scientifique f.t entrepris. Un
esprit suprieur, l'ImamiAzam, comprit facilement
cette ncessit. Voil pourquoi, en mme temps
qu'il s'occupait de rsoudre les questions nouvelles,
il a cru devoir crer, en utilisant les raisons lgales
des solutions donnes pour chaque cas soumis son
examen, une mthode complte, un ensemble de
rgles par l'application desquelles ses successeurs
pourraient continuer l'uvre lgislative islamique .
. Trois autres mattres aprs lui, des poques et
(a) La puret des intentions des compagnons du Prophte et de
leurs adepte;; es' iDdiscutable dans l'Islam.
12
MTHODE DU DROIT MUSULMAN
dans des parties diffrentes de l'empire musulman,
pntrs le la mme conviction et forts de l'exemple
de leur devancier, mais sans imiter ses procds
lgislatifs, ont cr irois mthodes, sinon galement
savantes, du moins galement correctes et conformes
la vrit rvle de l'Islam.
C'est l l'effet le plus considrable de l'effort des
quatre maUres chefs d'cole. Cet effet, la cration
d'une mthode du droit, d'une algbre contenant
les rgles propres la solution de toute question
lgislative, reprsente le caractre fondamental et dis- .
tinctif de l'effort des jurisconsultes du premier rang.
Quelques exemples pris parmi les nombreux rsul
Lats de l'effort lgislatif de l'Imami-Azam, rendront
pal'faitement claire la pense dont je dsire que mes
lecteurs en gnral, et les tudiants en particulier,
se pntrent. C'est la mesure exacte de l'importance
l'espective des deux parties du droit musulman.
1
er
ex. Les jeux de hasard, presque inconnus dans
r Hedjaz,taient l'une des plaies de la socit syrienne.
il importait donc qu'ils fussent qualifis par la loi, afin
que le pouvoir excutif pt les interdire efficacement.
Dans l'Hedjaz, un seul jeu de cette espce existait
au temps du Prophte. C'tait un jeu primitif qu'on
appelait mysser : on le jouait en jetant par terre des
morceaux de bois, comme on jette aujourd'hui les ds
sur un damier. Dieu avait interdit e jeu; il avait.
ordonn aux hommes de s'en abstenir en le dcla
rant une salet due l'action de Satan (ridisoun min
(lJneli-ch-chetan.) L'Imami-Azam tendit le sens du
EFFORT LGISLATIF
t3
mot mysser. (Ce mot signifie cc moyen facile , ins-
trument par lequel on peut se procurer sans fatigue
des avantages pcuniaires.) Il fit observer que, con-
formment aux rgles de la langue arabe, le terme
dont Dieu s'tait servi pour dsigner l'objet de son
interdiction s'appliquait parfaitement et exactement
tout jeu ayant pour effet de procurer aux hommes,
sans travail, un gain peu lgitime. Le mattre tendit
donc tous les jeux l'interdiction concernant le
mysser, en gnralisant le sens du mot, c'est--dire
en le convertissant, par le procd de la gnrali-
sation (tdmim) , en terme gnrique, applicable
tous les jeux de hasard. Il rsolut ainsi une question
litigieuse et enrichit d'une disposition nouvelle la
jurisprudence islamique. Mais ce rsultat n'est pas,
en cette circonstanee, le seul ni le plus important
effet de l'effort lgislatif du grand juriste arabe.
Pour arriver la conClusion qu'il adopta touchant
les jeux de hasard, il lui fallut examiner d'abord la
question de la puissance lgislative de Il!. langue
arabe. Il tablit le principe lgislatif (ast, assise
de droit) suivant lequel la langue a t donne
l'homme par Dieu pour servir, avant tout, la forma-
tion du droit. Il cra ensuite la srie des procds de
mthode lgislative concernant la gnralisation des
termes, et la srie des rgles par lesquelles on dter-
mine, en lgislation, la valeur exacte de chaque terme
gnrique. Le lecteur trouvera ces deux sries de
procds et rgles dans le chapitre des termes
gnriques du premier livre de cette tude.
14 ' MTHODE DU DROIT MUSULMAN
On voit que l'Imami-Azam, pour rsoudre la ques-
tion des jeux de hasard, dut crer une grande par-
tie des procds et des rgles lgislatifs qu'il lgua
ses lves, une mthode' qui est aujourd'hui mme
le principal instrument lgislatif de l'Islam. C'est
cette partie des rsultats de son effort, la cration
d'une mthode lgislative, qui le distingue, ainsi
que les trois autres maUres chefs d'cole, de leurs
lvos,
2
mc
ex. Le Grand Mattre a tabli une rgle que l'on
nomme la ncessit vidente. Suivantcette rgle,si Ulle
partie d'une chose reoit, par un acte (actum), une
destination, sans que l'autre partie soit mentionne,
cette dernire doit, quoique non mentionne dans
l'acte, recevoir une destination conforme' la rai-
son humaine: ainsi, si un pre, ayant deux fils et
possdant deux maisons de valeur gale, laisse par
testament l'une son ain sans parler de l'autre, il
est vident que celle-ci doit appartenir au second
fils. Une semblable destination est de toute ncessit
suivant le Grand-Imam.
On se tromperait pourtant penser que l'mi-
nent lgiste se contenta de crer une rgle de droit
d'aprs la seule logique. Il fonda au contraire cette
rgle sur la pratique du Prophte. Le Coran dclare
que le cinquime du butin appartient Dieu et son
Pt'ophte. Il n'y est rien dit des autres quatre cin-
quimes. Le Prophte les a attribus ceux qui y
avaient logiquement droit, c'est--dire aux guerriers
vainqueurs.
EFFORT LGISLATIF Hi
Il appert de ces deux exemples que le plus
grand des rendus la science du droit par
les mattres cbefs d'cole et surtout par le coryphe
d'entre eux, le pre de Hanif, est d'avoir cr des
rgles, des procds, des maximes lgislatives, en un
mot, une mthode complte, au moyen de laquelle
ils ont pu rsoudre toutes les difficults lgales
.tes devant le tribunal islamique de leur temps et
la lgislation telle que nous la possdons
aujourd'bui.
J'ai pour cette raison, appel effort lgislatif le
travail d'esprit par lequel les jurisconsultes par-
viennent rsoudre les questions juridiques et
judiciaires. Non seulement cet effort a servi dans le
pass crer des lois, mais il permettra encore, dans
l'avenir, de lgifrer islamiquement et d'largir le code
universel mahomtan, en y inscrivant des articles
propres apprcier lgalement toute action ou trans-
action nouvelle, qualifier, enfin, toutes les choses
inconnues autrefois qui leur production au
progrs des sciences, des arts, de l'industrie, ete., ete.
Pour cette mme raison, j'ai appel mtbode lgis-
lative la section du droit musulman qu'on nomme
en gnral, mthode du droit.
L'Imami-Azam, ainsi qu'on vient de le voir, s'tait
occup de la langue arabe. Il fit faire des recherches
par des hommes trs comptents, qu'il envoyait vivre
pendant longtemps au milieu des tribus. Il russit,
par ce moyen, donner ne grande prcision aux
mots dont il a fait des termes de droit, en
16 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
nant leur acception lgale. De l est issue toute la
partie de la mthode lgislative qui nous enseigne
la valeur juridique et judiciaire des termes de droit.
Les lves d 'Ebou-Hanifontsuivi ces mmesrgles
pOUl' rsoudre leur tour un grand nombre de diffi-
cu lts lgales. Du vivant mme de leur mattre, ils
avaient adopt quelques solutions diffrentes et
mme opposes aux siennes, mais ils n'ont absolu-
ment rien chang sa mthode. Ils en ont fidlement
appliqu les rgles et respect les principes.
Dans la premire partie de mon premier volume
(Not. Idst.) j'ai rendu longuement compte de l'vo-
lution du droit musulman. Il tait nanmoins nces-
saire de faire ressortir ici les diffrences essentielles
qui existent entre les effets de l'effort lgislatif des
matres chefs d'cole et les rsultats de l'effort de
tous les autres jurisconsultes de l'Islam; je 'me suis
appliqll le faire aussi exactement que possible.
DEUXIME DEGR DE L'EFFORT
(cole hanfite)
L'ensemble des effets de l'effort des jurisconsultes
qui suivirent l'enseignement de l'cole du Grand-
Matre forme le second degr de l'effort lgislatif.
Ces derniers, je viens de le dire, n'ont pas cr
de mthode : ils ont suivi fidlement celle dont
leur matre avait fourni par son effort tous les l-
ments. Ils ont enrichi la jurisprudence de nouvelles
acquisitions, obtenues suivant le mme systme. Par-
_--.J
EFFORT LGISLATIF
fois cependant il ne faut pas l'oublier. ils ont abouti,
dans l' ts soumis le des
conclu es etmme con
leur m nises propos
Les r divergences s
que
aits.
{O Des 1SSl ences d'opinions concernant es aver-
tissements prophtiques (khadith). Ces dissidences
sont dues l'adoption d'une explication formant com-
mentaire d'un fait propre la conduite du Prophte,
commentaire diffrent de celui que le maitre avait
adopt
Je m
Les
fois co
de leu
nons du Prop
mment les pa
ves d'Ebou-H
par-
ons
rent
dans certains cas le commentaire d'un compagnon,
dont la transmission n'avait pas t prise en consid-
ration parleur matre; ils arrivrent par consquent,
tout en suivant la mme mthode, des conclu-
sions diffrentes. Ex. Le Prophte avait dit: Celui
d'entre rte ( sa dern un
mort ( rel doit tre m pro-
pret i> Adoullah-ib om-
pagnon qui avait co dre.
avait a mIS qu 1 ne visait que c mes
portant le cadavre en terre qui avaient l'intention
de lire sur la tombe la prire des morts. L'Imami-
Azam, se basant sur ce commentaire, tablit que
la propret rsultant de l'ablution avait t ordonne
spcial de cette pri ,. 'onc-
t8 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
tion prophtique visait celui-l seul ou ceux-l qui
se proposaient de la rciter (a). Il dclara donc que
l'ablution n'tait pas obligatoire pour ceux qui, tout
en portant le mort, ne se proposaient pas de prier
sur sa tombe. Un autre compagnon, Ebu-Hourer,
avait comment autrement la mme parole de Maho-
. met. Il avait admis que le mot djnaz (cadavre)
visait, par extension de sens du contenu au conte-
nant, le cercueil, et que par suite tout homme qui
voulait toucher au cercueil contenant le mort, devait
possder le degr de propret que procure l'ablution.
L'imam Zoufer, lve du Grand Maitre, accepta le
commentaire d'Ebou-Hourer ; il admit donc une
conclusion s'loignant de celle du matre.
2 Les jurisconsultes lves d'Ebou-Hanif ont t
en dissidence avec leur matre sur la question de
savoir comment un hadith avait t transmis et sur
la valeur des personnages qui se l'taient commu-
niqu. L'exemple prcdent convient aussi ce cas.
3 Ils se sont trouvs en dsaccord avec leur
matre sur les termes mmes d'un hadith (b):
A. Parce qu'ils se sont bass sur des termes qu'ils
ont considrs comme plus exacts et se sont loigns
(a) On sait que cette prire. lue par quelques-uDS ou par un seul
de ceux qui accompagnent le mort, est considre comme faite par
toute la socit islamique.
(b) On sait que, sauf trois hadiths qui sont considrs par d
srieux savants comme transmis dans les termes mmes dont le
Prophte s'taU servi, tous les autres reproduisent exactement le
sens des ordres clestes communiqus aux Musulmans par.le Pro-
phte ; mais ils nous sont parvenus en termes qui varient suivant
les dilTrelltea voles de transmission. .
EFFORT LGISLATIF t9
amsI, dans leurs conclusions, de celle du mattre j
B. Parce qu'ils .se sont trouvs en dissidence d'opi-
nion avec leur chef en ce qui concerne les vne-
ments qui avaient eu lieu pendant la priode des
compagnons. Ces vnements avaient motiv le juge-
ment du mattre sur le sens des hadiths. Les lves
n'ont pas accord la mme valeur ces vnements:
ils ont donc dcouvert un nouveau sens et ont abouti
ainsi des conclusions nouvelles.
En dehors des divergences que je viens de signa-
ler, les lves du Grand Maitre ont continu le mou-
vement lgislatif en restant fidles son systme. Ils
ont enrichi la lgislation par des travaux qui peu-
vent tre classs comme il suit:
t
o
Tout en ne s'cartant pas de la mthode, dans
le travail par lequel une preuve est convertie en as-
sise (a), ils ont augment le nombre des assiss en
convertissant, toujours par les procds du matre,
d'autres preuves en nouvelles assises.
2 Le matre avait considr certaines solutions ob-
tenues comme formant des termes de comparaison
et, partant, comme propres servir de base la solu-
tion, par analogie, d'autres questions judiciaires. Il
avait mme tabli les conditions que toute solution
lgale (jugement) devait runir pour tre considre
COJllme terme de comparaison. Ges lves ont admis
d'autres solutions comme runissant les conditions
dont il s'agit. Ils les ont donc acceptes comme termes
(al Le lecteur verra. pages 56 et suivantes, la diffrence exi9tant
entre une preuve et une assise .
20
MTHODE DU DROIT MUSULMAN
de eomparaison, ils s'en sont servis pour rsoudre,
en les rapprochant d'elles, des questions nouvelles.
1 cr Ex. L'lmami-Azam avait considr la disposi-
tion lgale concernant la prohibition qui frappe le vin
eomme une solution formant terme de comparaison.
II avait compar celle-ci la question du Nhizou-t-
temr (boisson fermente, enivrante, que les Arabes
extrayaient des dattes). II a rsolu cette question en
appliquant au Nebiz les dispositions lgales prohi-
bitives concernant le vin. Un de ses lves, l'imam
Ehou- Youssouf, dans une autre circonstance et
propos d'un autre action dlictueuse, honteuse, a ad-
mis eomme terme de comparaison la solution juri-
dique qui qualifie de rpugnants les rapports sexu,els
d'un homme avec une femme qui se trouve dans
la pl'iode de ses souffrances mensuelles. Sur cette
base, il a dclar les rapports antinaturels comme
une action rpugnante et les a frapps de la mme
interd iction et des mmes peines (a). 2 Ex. L'Imami-
Azam avait accept l'acte de la vente comme formant
tel'me de comparaison. Il lui avait compar le dpOt
failmoyennant rmunration stipule en faveur de
ccl ui qui garde l'objet dpos (vdiai-mdjour).
VENTE
Celui qui achte une ba-
gue la possde et en profite
par l'lisage qu'il en fait.
DPT
Celui qui accepte un d-
pt possde l'objet confi
sa garde. Il en protite par la
rmunration qu'il reoit.
(a) A condition toutefois que en question soit commise
uns violence et .ans oll'ense aUI murs.
EFFORT LGISLATIF
21
L'imam Mohammed a admis comme terme de com-,
paraison l'acte de dpt fait et accept contre rmu-
nration. Hlui a compar le gage temporaire (vla):
DPT
Celui qui garde un dpt
possde l'ojet dpos. fi en
profite par la rmunration
qu'il reoit.
GAGE
Celui qui accepte le gage
possde l'objet engag. Il en
profite parce qu'il obtient
ainsi une garantie de la
somme qu'il a prte (a).
3 Le chef d'oo]e faisait reposer une apprciation
juridique concernant un fait sur un terme de com-
paraison formant assise lgale. Il arriva parfois
qu'avec le temps, le fait en question, mieux connu
ou diffremment envisag, parut susceptible d'tre
appuy SUI' une autre assise du mme ordre, mais
convenant mieux sa nature. Ex. Le slem avait
t admis dans les premiers temps de l'Islamisme,
non seulement par analogie avec la vente; mais
aussi comme une varit de cet acte, et se trouvait
sanctionn par l'auto t'H mme du Prophte. Le s-
~ m consiste vendre le produit d'un champ cultiv
qui a lev et se montre au-dessus de la surface de la
terre, mais qui n'est pas encore venu maturit.
Les lves de l'Imami-Azam ont admis le slem
comme terme de comparaison. Ils ont tt'ouv qu'on
pouvait comparer cet acte celui de ]a location, plus
exactement qu' l'acte de la vente. Ils firent observer
(Il) Dans t'lBlamisme, on ne polnait pas, celte poque, profiter par
t'intrt de la somme qu'on avait prte sur gage,
22 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
que dans le slem la chose vendue n'est pas {( pr-
sente n. (L'herbe verte qui couvre un champ sem
'd'orge n'est pas l'orge vendue par slem. Cette herbe
<Olsl nanmoins la plante qui le produira lorsque son
ft'Hil aura atteint sa complte maturit.) Il arrive
iei absolument la mme chose que dans la loca-
lion, o le profit de la chose loue (le droit d'en
user), acquis au locataire par l'acte, n'aura son com-
plet dveloppement qu' la fin de la priode fixe
pOUl' la dure de la location. Par cette modification,
les lves de l'Imami-Azam ont innov en admettant
un autre terme de comparaison sans aboutir une
solution contraire celle du maUre.
TROISIME DEGR DE
Le troisime degrtS de l'effort comprend les effets
du travail de tous les jurisconsultes de l'Islam de
l'cole hanfite qui ont succd aux lves du Grand
Mall'e . Ce degl' est subdivis en quatre classes.
/1' 0 Classe. - L'effort lgislatif de cette classe s'est
exerc par le procd de la prfrence (tel'djikh) . Ce
procd consiste donner la prfrence l'une de
drux opinions dissidentes. Il s'agit ici de toutes les
queslions au sujet desquelles le chef d'cole a t
en dsaccord avec ses lves, ou ces derniers entre
eux.
'2
0
Classe. - L'effort de cette classe s'est exerc
pal' le procd de l'puration (temyiz). Ce procd
consiste en un examen approfondi des raisons et
causes de la dissidence, examen entrepris en vue
EFFORT LGISLATIF
de faire disparattre la divergence. On parvient,
par ce procd, accorder les deux opinions oppo-
ses en les faisant aboutir au mme rsultat pra-
tique.
3' Classe. - Dans cette classe, l'effort lgislatif
s'est exerc par le procd de l'assimilation par com-
paraison (tathiq). Ce procd, sert qualifier un
fait nouveau qui ne s'tait pas produit du temps
des jurisconsultes des deux premiers rangs, et qui
par consquent, n'avait pas t qualifi. On lui
applique une qualit lgale en le ramenant l'une
des bases (assise) cres par les jurisconsultes sus-
viss, c'est--dire en comparant le fait quali-
fier un autre fait dont les jurisconsultes antrieurs
avaient obtenu la qualification, en prouvant la pl!-r-
faite similitude des deux faits et en appliquant au
second la qualification adopte pour le premier.
4
8
classe. - L'effort s'est produit dans cette classe
par ')e procd de l'imitation (taqlid, contrefaon).
Les jurisconsultes de cette classe ont imit ceux
des deux premiers degrs, seulement en ce qui con-
cerne les formes donnes par ces derniers aux dis- .
positions lgales qu'ils avaient admises. En d'autres
termes, ils ont eu soin de revtir les solutions qu'ils
adoptaient de forme's imitant celles que le chef de
l'cole et ses lves avaient considres o m ~ e cor-
rectes. Ils ne se sont pas proccups du fond des
questions qu'il s'agissait de rsoudre. Ils ont donc
imit les grands jurisconsultes de l'Islam, en se
souciant uniquement de la correction des formes.
24 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
Mais ils ri' on t pas considr que la nature des questions
rsoudre ne permettait pas l'adoption de pareilles
formes.
Un exemple est ici indispensable. Dans le vaq {,
(acte de donation par lequel on frappe de main-
morte une chose en faveur d'une institution d'uti-
lit publique, d'une fondation pieuse, etc., etc.), il est
de rigueur de respecter scrupuleusement la volont
du donateur Dieu a dit: La condition tablie
par le donateur est comme la parole explicite du
lgislateur (a). Il n'est pas lgalement possible de
modifier en quoi que ce soit les dispositions tablies
par le donateur, en vertu d'un acte de donation
frappant de mainmorte une chose. Cc qui est ainsi
donn doit rester, in terno, soumis aux disposi-
tions contenues dans l'acte, et devient par consquent
proprit inalinable de la fondation en faveur de la-
quelle la donation est faite.
Afin d'arriver aliner les biens frapps de main-
morte, qui sont, je le rpte, inalinables par l'ordre
de Dieu ct la volont du donateur, les jurisconsultes
de .cette classe ont imit les grands lgistes dans le
travaillgislatifpar lequel ces derniers avaient spar
les trois lments constitutifs de la proprit: la
nue proprit, la possession et l'usage des choses.
Partant de cette division si raisonnable, les lgistes
de la . sixime classe ont infr qu'on pouvait,
propos de biens frapps de mainmorte, suivre la
(a) Le Lgislateur es l, dan. l'Islam, le lecteur ne "ignore pas, Dieu et
.on Prophte.
EFFORT LGISLATIF
25
pratique concernant les biens formant proprit
prive, c'est-A-dire vendre les lments qui consti-
tuent la proprit, les uns sparment des autres.
Ils ont limit l'e1l'et de la volont du donateur qui
l'end les biens en question inalinables, A la seule
nue proprit. Ils ont dclar la nue proprit ina-
linable, mais ils ont permis la vente du droit de
possession et du droit de jouissance (usage) des
biens ddis. Ils ne se sont proccups que de sau-
ver les formes, ils ont imit les dispositions concer-
nantla sparation des lments constitutifs de la pro-
prit en gnral, sans prendre en considration que
la nature des biens ddis et la volont du donateur
interdisent l'alination partielle des lments susdits.
7" Classe. En dehors des six divisions contenues dans
les trois rangs (t
cr
rang, 2"rang et les quatre classes du
3" rang), on admet une septime classe; mais l'e1l'0rt
de cette catgorie de jurisonsultes n'a produit que
des compilations plus moins mthodiques, peu ap-
prcies par les lgistes des temps modernes.
Telle est la classification admise par la gl'ande
majorit des maUres, auteUl'S de traits classiques.
Elle est base, on le voit, sur le pl:ocd lgislatif
employ par les jurisconsultes de chaque classe.
C'est l'un des deux systmes que je me suis propos
de faire connaitre.
DEUXIME CLASSIFICATIOl'f
Ibni-Kmali Pacha a suivi un autre systme. Il a
assis sa classification sur l'importance,des rsultats
Il.
2
26 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
obtenus par l'effort des jurisconsultes des diffrentes
poques.
IJ n'existe point de similitude entre le systme des
auteurs classiques et celui d'Ibni-Kmali. Ces deux
classifications ne peuvent, par consquent, tre
rapproches l'une de l'autre. Le nombre des divisions
admises dans les deux systmes est ]e mme, mais
le principe qui en forme la base est diffrent. La
dissemblance l'st par consquent essentielle.
Il vient d'tre dit que le systme d'Ibni-Kmali est
fond sur l'importance des travaux de chaque juris-
consulte. C'est donc la valeur des rsultats de l'effort
des maUres, en d'autres termes le mrite personnel
de chaque savant, qui motive cette classification et
en fournit la base.
Ibni-Kmali divise les jurisconsultes de l'Islam en
deux rangs. Il subdivise chaque rang en trois classes.
Le premier rang contient:
to I.a classe des maUres chefs d'cole;
2 La classe des jurisconsultes leurs lves.
Ces deux classes ne diffrent pas des deux pre-
mires divisions de la classification dont on vien! de
prendre connaissance. Le mrite personnel hors
ligne des chefs d'cole et des lves immdiats
d'Ebou-Hanif, l'originalit des mthodes cres par
les premiers, l'importance des innovations intro-
duites dans la jurisprudence par les seconds, ne per-
mettent aucun savant, quelque principe qu'il suive
dans sa classification, de placer ct d'eux d'autres
jurisconsultes.
EFFORT LGISLATIF
Il n'en est plus de mme, aussitOt qu'on sort de
ces deux catgories de maUres minents; aussi, la
troisime classe du premier rang de la classifica-
tion d'Ibni-Kmali, et les trois classes de son se-
cond rang, diffrent essentiellement des quatre d.er-
nires couches de la division classique; elles sont,
je l'ai dit plus d!une fois, tablies sur un autre prin-
cipe.
Dans la premire classe de son premier rang,
Ibni-Kmali comprend les imams Ebou-Hanif, Malik,
Chafi et Khambeli ; dans la seconde, il place en tte les
deux plus illustres lves de l'lm ami-Azam,les mattres
Ebou-Youssouf et Imam Mohammed; aprs quoi il
s'occupe de l'imamZoufer, le plus habile des lves du
Grand Mattre en solutions analogiques (a), de Hassan
Ibni Ziyad, le plus habile en interrogations (soual) et
applications judiciaires (fouro), de Hamad, fils du
Grand Mattre, d'Essad-bin-Amir, mort en t88 de l'H-
gire, qui a occup le poste suprme de la magistrature
(juge des juges), et enfin de Nuth bin Meryem, mort
en t 73, qui a laiss un trait complet sur la lgis-
lation hanfite.
Aprs ces deux divisions de son premier rang, Ibni-
Kmali donne les autres couches de sa classification
dans l'ordre suivant, en indiquant les services ren-
dus par les membres de chacune d'elles au droit
musulman.
<al Il a rsolu peu de questions. mais il combattit avec un succs
mrit toute solution imparfaite obtenue par le procd de l'analogie
lgale.
28 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
"me Classe. Les jurisconsultes (a) de cette classe (h)
ont rsolu des questions qui n'avaient pas t exa-
mines par leurs devanciers, et au sujet desquelles
il n'existait pas de dispositions lgales. Ils ne se
sont pas dpartis de la mthode du mattre, ni loi-
gns non plus des solutions donnes par les juris-
consultes de la seconde classe, parce qu'ils ne se
sont jamais occups des mmes questions qu'eux.
Ils ont eu le mrite de rsoudre des questions nou-
velles, propos desquelles il n'existait ni texte sacr
premptoire (nass) nidonnes lgislatives fournies par
leurs devanciers. On les a qualifis du titre de MaUres
en questions (Mouditehidin-fil-mssat), parce qu'ils
ne se sont occups que de questions isoles.
Les principaux jurisconsultes de ('ette classe sont:
i Ebou-Bkir-hassaf, mort en 262, dont le princi-
pal ouvrage est le Sommaire du Code (Moudimet);
2 Ebou-Djafer el-Takhavi, mort en 32i, auteur de
plusieurs ouvrages trs estims;
3 Ebou-Hassani-l-Kerhi, mort en 340, qui a t chef
(imam) des hanfites. Il a laiss de nombreux ou-
vrages dont le plus clbre est le Trait intitul
Mbsout;
4 Chmsou-l-Em-Houlvani, mort en 449: les
hanfites le considrent comme chef en mthode
lgislative (oussoul) ;
5 Chemsou-l-Eme-Srahzi, mort en 483, auteurde
plusieurs ouvrages, dont le plus \]onnu est un trait
(a) Il s'agit de jurisconsultes de l'cole hanfite seulement .
. (b) 11 ne faut pas oublier que cette classe appartient au 1' rang.
EFFORT LGISLATIF 29
tendu (mot1tatJl) contenant la mthode et les appli-
cations du droit musulman;
6Fakhrou-I-islam-el-Pezdevi, mort en 48f : Ha crit
aussi un trait tendu, et annot la petite collec-
tion de l'imam Mohammed; son ouvrage le plus connu
est un trait admirable sur la mthode lgislative (a) ;
7 Fakhrou-d-din-qazi-Khan, mort en 592: son ou-
vrage le plus connu est un recueil d'aVis doctrinaux
(//ava) ; il a crit aussi une annotation (cherkh) au
recueil abrg de l'imam Mohammed .
. Dans la prem,ire classe de son deuxime rang
Ibni-Kemali comprend les jurisconsultes qui ont lu-
cid certaines conclusions prcdemment admises.
On les appelle mattres-extracteurs (askhahi-takh-
ridje) , parce qu'ils ont extrait un sens plus clair,
ou, pour mieux dire, parce qu'ils ont rendu plus clair
le sens de certaines conclusions (solutions lgales).
Sans possder aucun degr la puissance de l'effort
qui caractrise les trois classes prcdentes, ils ont
russi, grce une connaissance approfondie des
rgles et des procds tablis par les: grands jul's-
consultes, ainsi que des sources de la lgislation,
dterminer le sens de certains laconismes qui
faisaient natre le doute et rendaient susceptibles
d'une double interprtation diverses solutions four-
nies, soit par un chef d'cole, soit par un juriscon-
sulte de la seconde classe. Ils ont aussi lucid
des sentences, qui,. faute de clart, semblaient
(al Un rrre de Pezdevi a crit aussi sur la mthode lgislative
Son trait est intitul: l'indication (Ieharet).
2.
30 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
~ n t e n i r un double dispositif. Ils sont arrivs ces
rsultats sans jamais se dpartir de la mthode du
Grand Mattre.
Tels sont: i
O
Ebou-khassani-l-Achari, mort en 330;
2 Ebou-Mansour-el-Matouridi, surnomm ledesser-
vant de Dieu (Imami-khouda), qui fut le chef des
hanfites en catchisme (aqad), mort en 330;
3 Bkar ibni-Qoutbe, juge (qadi) de l'gypte, sous
les Abbassides, mort en 370. Il a rfut, dans un
savant ouvrage, les objections des chafites contre les
hanfites.
Dans la deuxime classe du mme rang sont com-
pris les jurisconsultes qui ont choisi entre les divers
avis judiciaires, c'est-A-dire entre les diffrentes
solutions donnes sur une question, en tablissant,
autant qu'iltait possible de le faire, que telle solu-
tion tait plus propre que telle autre A rgler cer-
taines transactions humaines, ou que telle conclu-
sion s'adaptait mieux que telle autre aux rgles de
l'analogie.
Tels sont : to Ebou-Hassan-el-Condouri, mort
en 436. Il a crit l'Abrg (moukhtssar), trait
sommaire d'applications (fourod).
2 Cheikhou-l-Islam, Bourhan-ed-din, surnomm
Sahibou-l-Hiday, mort en 593, auteur du Hiday (ins-
piration conduisant au salut), trait d'applications
(Fourod) et de plusieurs autres ouvrages.
Dans la troisime classe se rangent les maUres qui
se sont occups spcialement de distinguer, c'est--
dire de sparer les opinions fortes (dment motives),
EFFORT LGISLATIF ai
et les trs fortes (incontestablement tablies), des opi-
nions faibles; ils ont galement distingu les vrits
concernant la conduite du Prophte, transmises avec
vidence, de celles dont la transmission rgulire a
t conteste, ainsi que de celles qui s'appuient sur
de l'ares et faibles tmoignages.
Tels sont les auteurs des quatre textes autoriss,
(estims, motttoun-erhdi-mouthr). Les auteurs
de ces textes sont appels modernes (moutakhirin).
Ce sont: t
o
Ebou-Bkir-en-Nssel1, mort en 110
de l'Hgire, auteur du Trsor (Kenz).
jO Ebou-Fazil Medjdou-d-din, mort en 683, auteur
du Choisi (moukhtar).
3 Mahmoud ibni-Sadrou-ch-chria, mort en 1:1.2 au-
teur du Viqaye (prservation).
4 L'imam Mouzaferou-d-din, connu sous le nom
d'Ibni-Saati, mort en 694, auteur de l'Union des deux
mers (Medjmdou-l-hakhrn).
Ces quatre auteurs n'ont admis dans leurs ouvrages
ni les opinions contestes ni les informations dou-
teuses qu'ils trouvaient dans les ouvrages de leurs
devanciers.
Telle est la division tablie par Ibni-Kmali Pacha.
Elle a t publie dans la premire livraison du p-
riodique l' Horizon (Oufaq, Constantinople, :l.88t).
Comme on vient de le voir, d'aprs cette classifi-
cation, les jurisconsultes n:iusulmans se divisent en
deux rangs, dont chacun est subdivis cn trois classes.
Ibni-Kmali, en dehors de ces catgories, en ad-
met une septime; mais il apprcie avec beaucoup
32 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
de svrit les jurisconsultes compris dans cette
division. Il s'exprime dans les termes suivants:
Ineapables de distinguer le gras du maigre et
leur ct droit de leur cOt gauche ta), ils ont entass
dans leurs ouvrages des matriaux sans ordre et
sans intelligence, absolument comme le bi\cheron
qui forme un tas du bois qu'il trouve devant lui.
Telles sont les deux classifications les plus simples
et ls plus instructives des jurisconsultes qui ont
pratiqu l'effort dans l'Islam.
La premire donne une ide exacte des diffrents
procds que les mattres en effort ont suivis dans
leurs travaux. Ces procds, nous venons de le voir,
sont: i la prfrence, 2 l'puration, 3 l'assimila-
tion, 4 l'imitation. La seconde fait connattre l'im-
portance des travaux, c'est--dire la valeur des r-
sultats de l'effort des plus grands jurisconsultes
mahomtans.
L'aperu que je viens d'en donner met le lecteur
mme de mieux comprendre la nature du travail des
jurisconsultes dsign par le terme effort et de ses
rsultats.
- Enfin, et pour ne rien omettre de ce qui concerne
la classification desjuriscensultes mahomtans,je dirai
qu'on les a diviss encore en deux grandes sections,
suivant la partie de la lgislation dont ils ont fait
leur spCialit. La premire section comprend les
jurisconsultes qui se sont spcialement occups des
croyances religieuses et des questions dogmatiques
(a) Locution proverbiale
EFFORT LGISLATIF
33
de l'Islam. On les appelle jurisconsultes en convic-
tions (moudithidini-fil-itiqadat). La seconde com-
prend les jurisconsultes qui se sont spcialement
occups des parties de la lgislation qui rglent Jes
intrts etles relations des hommes vivant en socit.
Us ont t appels jurisconsultes en affaiJ'es (mud-
ithidini-fil-oumour).
DE L'AVIS DOCTRINAL (fetva)
L'effort des jurisconsultes s'est traduit de tout
temps par l'avis doctrinal. L'avis doctrinal est donc le
moyen par lequel chaque rsultat de l'effort se conso-
lide et devient apprciable.
Toutes les solutions qui forment la jurisprudence
islamique ont t prsentes sous une forme spciale
(formule) qui est reste invariable jusqu'au prsent
jour. On la nomme avis doctrinal (fetva).
L'Imami-Azam, ses lves et tous leurs succes-
seurs, les chefs des autl'es coles et leurs continua-
teurs, sans excepter eeux de notre poque, ont pro-
cd de-la mme faon, Ils ont rendu apprciables
les effets de leurs efforts par la formule dont il vient
d'tre parl. L'tude du travail intellectuel des juris-
consultes doit donc tre complte par un examen de
l'avis doctrinal, qui doit tre considr, dans le droit
musulman, comme l'incamation tangible de l'effort.
Le vocable fetva (avis doctrinal) existait dans la
langue arabe avant l'Islamisme. Il avait valeur de
terme de droit, il signifiaIt rponse revtue d'une
34 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
autorit suprieure donne propos d u n ~ question
lgale. La phrase suivante du Coran le prouve: Ils
te demandent un avis (yesleftoun k). Dis-leur, Dieu
vous a donn un avis sur la dshrence etc. (a)
(qoul.illaltou youftikum fil-klal) (b).
En dehors des trois gnrations de jurisconsultes
que l'on estime doues diffrents degrs d'une
autorit lgislative rvle (c), toutes les autres sont
considres, en ce qui concerne le droit de rsoudre
des questions par la voie de l'avis doctrinal, comme
formant des catgories de savants successives et dis-
tinctes, dont on nomme l'une antrieure et l'autre
postrieure, et qui se suivent ainsi travers les sicles
jusqu'aux jurisconsultes nos contemporains. Aussi les
jurisconsultes s'appellent les uns antrieurs (moute-
qadimin), les autres postrieurs (moutakhirin).
Les jurisconsultes postrieurs ont droit de rendre
des avis doctrinaux propos de questions qui ne
s'taient pas produites ni n'avaient t rsolues du
temps des jurisconsultes leurs devanciers, ou de
questions connues du temps de leurs prdcesseurs,
(a) Nous trouvons ici les mots 'IIuteltounnl! et J/Ouftikum
qui indiquent clairement qu'il s'agit de l'avis doctrinal (fetDa). S'il en
'tait autrement, les mots ils t'interrogent (lIsslounek). auraient t
employs. Il ne s'agU donc pas d'une simple inkrrogaUon, mals
d'une demands d'avis doctrinal.
(b) La dshrence (klal) est le cas de l'homme qui meurt sans
enfants, sans ascendants, ni frres, et dont la fortune appanlent.llous
certaines conditions, au trsor islamique.
(c) Ces gnrations sont: t la gnration des compagnons du
Proph'e; 2' la gnration de ceux qui ont connu les compagnons,
(l'Imami-Azam en fait partie); 3' la gnration de ceux qui ont connu.
les derniers (tels sont les lves do l'Imami-Azam).
EFFORT LGISLATIF 35
mais qui n'avaient pas form alors sujet de solution
lgale et, partant, de Cetva.
Tout jurisconsulte doit donc, avant de rendre un .
avis doctrinal, tablir si le fait ou la chose formant
. le sujet de la question qui lui est soumise, a t con-
nue ou lion des jurisconsultes appartenant la gn-
ration qui a prcd la sienne. Si elle est inconnue, il
procde. sa solution, suivant les rgles, et rend un
fetva. Cet avis est considr comme lgislatif, parce
qu'il enrichit la jurisprudence en y ajoutant une nou-
velle disposition lgale.
Dans IE's circonstances analogues, ou bien on pro-
cde par l'application des pl'ocds de l'analogie
gale, ou bien on rsoud directement la question, soit
en l'asseyant sur rune des assises connues (asl), soi t en
lui appliquant l'une des preuves extraites des sources
selon la mthode. Si, au contraire, la question sou-
mise un jurisconsulte postrieur a t connue
et rsolue par ses devanciers, il doit se borner
reproduire l'avis rendu par eux.
Les questions rsolues par les gnrations ant-
rieures puvent nanmoins former sujet de fetva, et
les jurisconsultes postrieurs ont droit de rendre, en
telle matire, de nouveaux avis doctrinaux convena-
blement motivs.
1. Toutes les fois qu'il y a dissidence ou
gence d'opinions entre les jurisconsultes an t'"
rieurs,
En cette circonstance, l'avis doctrinal est rendu:
A. A cause des termes lgaux (elfazi-cherl'y) diff-
36 MTHODE DU DROIT MUSVLMAN
rents qui figurent dans chacun des avis rendu]
avant eux.
B. A cause des opinions divergentes concernant le
mme sujet.
Ex. du 1
er
: L'avis que le caliphe Omar avait
rendu propos des droits de .la petite-fille (fille
du fils) sUl'l'hritage de son grand-pre. Cet avis a t
transmis comme absolu (moutlaq) par l'adepte Has-
sa ni-l-Ba sri , et comme conditionnel (mouqayefl),
c'est--dire subordonn la non-existence d'un enfant
mle de la sur ou du frre du grand-pre en ques-
tion, par un autre adepte, Ebou-Nazir-el-kufi. Suivant
]a premire de ces deux transmissions, la question
(demande) et l'avis doctrinal rendu (rponse) seraient
conus comme il suit :
D. - Zeneb, fille de Bkir, fils de Zed, hrite-
t-elle de son grand-pre Zed ?
R. (avis). - Absolument oui.
Suivant la seconde:
D. - Zeneh, fille de Bkir, fils de Zed, hrite-
t-elle de son grand-pl'e Zed ?
R. (avis). - Conditionnellement: oui, si les frres
ou les surs de Zed n'ont pas de fils.
La mme question peut tre pose de la manire
suivante:
D. - Si les frres et les surs de Zed ont des
fils, Zeneb, fille de Bkir, fils de Zed, a-t-elle droit
sur l'hritage de son grand-pre?
R. (avis). - Oui, suivant Hassan-el-Basri qui
Il?.US tl'ansmet l'opinion du caliphe Omar comme
EFFORT LGISLATIF
37
absolue. Non, suivant Ebou-Nazir-el-Kufi, qui nous
tJ'ansmet la mme opinion comme conditionnelle.
n s'agit ici d'une dissidence concernant les termes
de l'avis rendu par l'un des principaux compagnons
du Prophte. Les jurisconsultes postrieurs-aux deux
transmettants durent pratiquer l'effort afin de faire
disparaltre le doute. L'Imami-Azam a rendu un avis
doctrinal tablissant que, malgr l'existence d'enfants
mles du frre ou de la sur de Zed mort, la fille
de son fils Bkir doit tre admise comme cohritire.
Ex. du 2
me
: L'avis rendu par l'Imami-Azam pro-
pos de la succession d'un homme mort insolvable
et qui, de son vivant, avait achet pal' vente rgulire
et valide une chose dont il n'avait pas pay le pl'ix
avant de mourir, nous a t transmis par l'imam
Mohammed et par l'imam Zoufer de deux manires
diffrentes. D'aprs le premier, .le maUre aurait mis
un avis suivant lequel la chose achete et non paye
devait tre considre comme dment acquise au
mort; l'ancien propritaire de la chose en question,
cl'aneiel' du mort
f
n'ayant droit recevoir que ce
qui lui revenait sur la lllasse en quote part de sa
c\'anee. D'aprs le second, le Grand-l\laitre aurait
mis uo, avis portant que la crance de l'ancien
pl'Opritaire de la chose vendue tait privilgie,
qu'elle devait tre prleve sur la fortune du mort et
rendue celui-l; les autres cranciers n'ayant droit
qu' un prorata sur le restant de la fortune du mort,
lhni-Kmali, qui est considr comme un vrifica-
teur (moukhaqiq) en pareille mati\'e, a rendu un
Il.
3
38 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
avis cartant la version transmise par l'imam
Mohammed. La version transmise par l'imam Zoufer
a t admise comme devant servir d'assise (mouf-
tahih) aux avis doctrinaux rendre dans l'avenir.
II. Lorsque des divergences existent entre les opi-
nions antdel}res (qadim) et les opinions postrieures
(djdid) des mmes jurisconsultes, c'est--dire entre
le rsultat de l'effort antrieur et celui de l'effort pos-
trieur du mme personnage propos de la mme
question. Ex. L'Jmami-Azam, par un effort lgislatif
antrieur, avait rendu un avis suivant lequel, toutes
les fois que la chose vendre (mhi) tait une cons-
truction divise en plusieurs sections, l'acheteur, s'il
n'avait visit qu'une seule dhision de l'immeuble,
conservaitle droit d'option (a), c'est--dire le droit de
dnoucer et de rsilier l'acte aprs qu'il aurait visit
toutes les divisions (chh) de la construction non
examines avant la vente.
Par un avis rendu postrieurement, il a exprim
l'opinion contraire. Il a dclar que l'examen d'une
division de l'immeuble faisait perdre l'acheteur le
droit d'option. Cette seconde manire de voir a t
considre comme restreinte, spciale et applicable
au cas dorit il s'tait agi lors de l'missiop du se-
cond fetva et aux cas identiques celui-l, e'est--
dire des constructions telles q.ue les caravansrails.
Il a t constat qu' cette poque il s'agissait d'im-
meubles, diviss invariab1ement de faon
ce que toutes les pices qui les composaient fussent
(a) Option (khiyar}. r.ette locution sera examine dans un Instant.
EFFOR'I' LGISLATIP
exaetement pareilles, tant pour les dimensions et la
form que pour la solidit de la construction. Il a t
admis par consquent, conformment l'avis des
dem: imams, ses lves, que le premier avis du
Grand Mattre devait seul tre considr r,omme base
d'avis doctrinaux (mouflahih). C'est snr cet avis
qu'est base la. maxime juridique: Voir une partie
de la chose vendre, n'est pas voir la totalit de
cette chose. 1)
Les divergences qui subsistent entre des avis dif-
frents, rendus sur le mme sujet par le mme juris-
consulte, sont de deux espces. On comprend dans la
premire les avis diffrents des mmes juriscon-
sultes, qui, en mettant des avis ultrieurs, ont eu
soin de mentionner leurs avis antrieurs, de faire
connattre les raisons qui les ont conduits chan-
ger d'opinion et le moyen lgal par lequel ils enten-
daient concilier les deux avis en question, On l'ange
dans la seconde les avis diffrents formuls par les
mmes jurisconsultes sur les mmes sujets, avis
propos desquels nous ignorons si ces savants on t rem-
pli ou non les conditions dont il vient d'tre parl.
Les jurisconsultes qui ont rendu des avis de la pre-
mire espce se sont servis de plusieurs procds
lgislatifs pour modifier leurs avis pralables.
Les plus usits de ces procds sont: to L'annula-
tion (naqz) de l'avis antrieur; - 2 la restriction
du sens ou de la porte (takhsis) de ravis antrieur;
- 3" l'extension du sens ou de la porte (tmim,
40 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
gnralisation) de l'avis antrieur: - 4 le travail
logique par lequel un avis, de spcial (khoussoussi)
qu'il tait, est rend u collectif (idimali); - 5 Le tra-
vail d'annotation (tefsir), pal' lequel on rend vident
et clair le sens d'un avis qui tait vague (moubhem),
Ex. L'Imami-Azam, par un premier effort lgis-
latif, avait rendu l'avis suivant lequel l'eau qui
coule du cOJ'ps de l'homme pratiquant l'ablution,
n'importe de quelle partie du corps elle coule, n'est
ni propre en elle-mme (tahi}') , ni aple servir
pour rendre propre une autre chose (moutahir).
Par un effort ultrieur, il rapporte son premier
avis et il le restleint. Il tablit que l'eau seule qui
coule des endroits du corps de l'homme formant
des milieux malpl'Opres (makhali-nedise) n'est ni
propre en elle-mme, ni apte rendre propre une
autre chose, tandis que celle qui coule des autres
parties du corps est propre en elle-mme, c'est--
dire qu'eUe ne contamine pas les hommes et les
choses sur lesquels elle tombe, mais qu'elle n'est pas
apte rendre propre une autre chose. Elle ne peut
servir nettoyer, par le lavage, un objet contamin.
Autre ex. Le calife Omar avait rendu un premier
avis suivant lequel la parole du Prophte, concernant
les rapports sexuels illgaux entre personnes non
maries, devait tre applique dans tonte sa rigueur.
Il exila le dlinquant apl's lui avoir fait administrer
eCllt coups de bton, Pal' un avis po.stl'ieur, il fit
remise de l'exil. A cet effet, il runit en concile
(idjmd) les compagnons vivants du Prophte; il leur
l
EFFORT LGISLATIF 41
rappela l'avis rsultant de son premier effort, il exposa
les raisons qui justifiaient son avis ultprieUl" il leUl'
fit sentir que, suivant l'ordre du Prophte, il fallait
adapter la loi aux du temps (a),
Les jurisconsultes qui ont mis propos d'une
question des avis doctrinaux dissidents de la seconde
espce, c'est--dire au sujet desquels aucune infor-
mation n'a t transmise, laissent ignorer le motif de
leurs divergences. On ne sait donc si ces lgistes se
sont occups de leurs premiers fetvas, lorsqu'ils ont
rendu leurs avis ultrieurs. On est, par consquent,
oblig d'attribuer la modification de leur opinion
premire des ncessits concernant certaines tran-
sactions spciales ou certains faits isols, et on doit
recourir des recherches patientes et minutieuses
afin de dcouvrir le motif qui avait rendu nces-
saire l'avis ultrieur, Ex. Le fait des deux opinions
concernant la vente des immeubles, que l'Imami-
Azam avait successivement rendues, est l'exemple le
plus propre faire bien comprendre cette question,
C'est force de recherches, qu'on est parvenu
connaitre la transaction spciale (vente de caravan-
srails) qui avait motiv le second avis du mattl'e,
Atttre ex. L'Imami-Azam et son lve l'imam Moham-
med ont divis les animaux aquatiques, en ce qui con-
cerne l'usage de l'homme, en trois catgories. Ils ont
(a) Je me suil servi d6jt. de cet exemple et je m'en servirai encore,
parce qu'il est l'un des plus caractristiques qu'on retrouve dans
les traits d'Oulloul. Il prouve la grande extensibilit de celLe lgis.
latioll.
~ MTHODE DU DROIT XUSULMAN
admis que les animaux aquatiques qui ressemblaient
aux animaux terrestres qualifis de rprouvs taient
eux-mmes rprouvs; que ceux qui ressemblaient
aux animaux terrestres qualifis de rpugnants,
taient eux-mmes rpugnants, et qu'enfin ceux qui
ressemblaient aux animaux terrestres qualilis de
licites taient eux-mmes licites. L'imam Ebou-
Youssouf, qui avait adhr l'avis exprimant cette
opinion, a rendu plus tard un avis diffrent. Il a jus-
tifi ce changement d'opinion en faisant remarquer
que s'il existait dans la merdes animaulCressemblant
aux animaux terrestres rprouvs, ils auraient dO
tre qualifis de rprouvs par eux-mmes et non par
ressemblance, et aussi que les animaux aquatiques
ne pouvaient d'aucune faon tre qualifis de rpu-
gnants, car leur similitude avec les animaux ter-
restres de cette catgorie tait imparfaite. Il a tabli,
par consquent, que tous les animaux aquatiques
pouvaient servir de nourriture l'homme. Ce mattre
a obi aux exigences de la situation, c'est--dire aux
convenances des habitants des villes et bourgades du
littoral mditerranen de la Syrie, de la mer Rouge,
du golfe Persique et surtout du Chat-el-arabe. Les
modernes ont rendu un avis, aux termes duquel la
partie des conclusions de l'Imami-Azam qui concerne
les animaux aquatiques rpugnants, a t admise
comme formant base de conduite lgale.
III. Les jurisconsultes postrieurs peuvent mettre
un avis doctrinal propos de dispositions judiciaires
adoptes par leurs devanciers, si le fait de l'appliea-
EFFORT LGISLATIF
lion de ces dispositions certaines transactions
humaines spciales, bien que connu, n'a pas t
rendu public rgulirement par les savants de ct'tte
priode et si, par consquent, les rsultats judiciaires
de cette application sont rests ignors. Ex. Dans
tous les traits sur les applications du droit (!ou-
rod), on trouve exposes les six raisons motivant
la libert que la loi accorde aux deux contractants,
de dnoncer et d'annuler racle de la vente aprs sa
conclusion.
Les six raisons en engendrent les six li-
berts de se ddire que Jes Arabes appellent kltiyal'.
Remarque. - Les traducteurs du code civil otto-
man ont voulu rendre le sens du terme kltiyar par le
motCranais option. Ils entendent par option la libert
que "tes contractants conservent, soit de confirmer,
soit de rsilier l'acte de vente. Le sens exact du mot
khiyar, est: facult (libert) de se ddire, car, si on ne
se ddit pas, la vente produit ses effets, sans avoir
besoin d'tre confirme.
Les cas de kltiyar relatifs aux contl'ats de vente
sont au nombre de six:
{O La libert de se ddire rsultant d'une erreur
relative aux qualits de la chose vendue (khiyari-
vasf). Ex. La vache qui est vendue comme laitire,
tandis qu'eUe a cess de l'tre;
i" La libert de se ddire rsultant du non-paie-
ment du prix dans les termes stipuls (khiyari-naqd);
3 La libert de se ddire stipule propos de plu-
sieurs choses vendues des prix dtermins, con-
44 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
dition que le vemleur puisse donner el l'acheteur
prendre celle des choses vendues qui convient davan-
tage chacun (khiyari-tdyin) j
4 La libert de se ddire rsultant de la non-ins-
pection de la chose vendue (khiyari-rouyet) j
5 La libert de se ddire rsultant de vices rdhi-
bitoires (khiyat'i-ayih): on y lait rentrer le droit
de se ddire que la loi accorde au vendeur lorsque
. celui-ci dcouvre qu'il a t pay en pices de mon-
naie rognes ou ayant subi l'action d'agents chi-
miques qui en diminuent le poids (a) j
6 La libert de se ddire rsultant de stipulations
convenues entre les parties contractantes (khiyari-
mchrout) ou de conditions tablies pal' la loi.
Trois seulement des six liberts de se ddire
propres la vente ont t appliques la location:
la libert d'option pour vice de la chose vendue, celle
qui rsulte de la non-inspection, et celle que jus-
tifie le non-paiement. Rien n'avait t transmis par
les jurisconsultes a.ntrieurs aux jUl'isconsults pos-
trieurs, propos des trois autres liberts d se d-
dire. Ces derniers savaient cependant que leurs pr-
dcesseurs connaissaient les six liberts de se dqire
propres la vente et qu'ils connaissaient galement
racle de location. Ils savaient aussi que trois seule-
ment des liberts sus-nonces avaient t appliques
la location, mais ils ignoraient pourquoi leurs de-
(a) Le dommage exorbitant (gabni-l-fahiehe. lsion excessive),
donne naturellement droit la rsiliation de la Vf!nte dans les cir-
prvues par le code.
EFFORT LGISLATIF
vanciers avaient cru ne devoir pas appliquer la loca-
tion les trois autres. Ils ignoraient galement si leurs
devanciers avaient t tous d'accord pour ne pas les
appliquer. Ils ont donc rendu un avis doctrinal par
lequel ils ont appliqu la location toutes les liberts
de se i ~ e propres la vente. La preuve sur la-
quelle ils ont appuy cet avis est la parole du Pro-
phte : La zarere ve la zirare fl-I-islam, point de
dommage dans l'islamisme (a), parce qu'ils ont
considr la suppression des trois liberts en ques-
tion comme pouvant engendrer des dommages pour
les fidles.
Cette parole du Prophte est une preuve (Delit).
Les jurisconsultes en ont tir, en ce qui concerne la
location, deux assises (oussoui), l'une gnrique,
l'autre spciale.
Assise gnrique: Ne pas appliquer les conditions
qui concourent former la validit (Justice) d'une
transacUon humaine, toutes les espces de transac-
tions analogues, est un dommage dans l'Islam.
Assise spciale: Ne pas appliquer les six liberts
d'option de la vente l'acte de location, qui est une
transaction analogue la vente, est un dommage
dans l'Islam (h).
(a) Techniquement sarar est le dommage que l'homme subit par
80D propre fait et sirar le dommage qu'il cause aux autres. 11 Bera
plus amplement".question de cette parole du Prophte et de sa va-
leur propos de l'action lgislative Islamique, dan8 les conclusions.
(b) Toute imperfection de la loi qui restreint "action judiciaire
et rend difflcile l'apprciation des cas soumis aux jurlsconsu Ites est
considre avec rai.on (\Omme une cause de dommage dans l'Ie-
lam.
3.
46 MTHODE DU DROIT MUSpLMAN
IV. L'avis doctrinal peut tre rendu par les post-
rieurs propos de faits et d'actions qualifier, qui,
bien qu'tant de la mme nature que ceux apprcis
prcdemment, sont pourtant nouveaux. L'avis est
rendu alors sur la base d'une rgle gnrale tablie
par les jurisconsultes antrieurs propos d'autres
questions analogues rsolues par eux. Ex. Il a t
tabli en rgle gnrale par les jurisconsultes chefs
d'cole, que la vente de toute chose non existante
est nulle. Les jurisconsultes postrieurs savent donc
qu'aucune vente de cette nature ne saurait tre
lgale. Ils dclarent par consquent nulle la vente
d'une fontaine de gloire. A cet effet, ils n'ont qu'
soumettre le cas spcial la rgle gnrale tablie
par leurs devanciers concernant toule vente dont
l'objet n'existe pas et ne saurait exister, c'est--dire
devenir apprciable par les cinq sens de l'homme
dans les tl'ois temps: le pass, le prsent et l'avenir.
Comme il a t dit plus haut, toutes les fois qu'il
s'agit de faits dont la non-existence, pendant la p-
riode des jurisconsultes antrieurs, est constate, les
jurisconsultes postrieurs doivent rendre un avis
pour les qualifier; ils doivent aussi rsoudre toutes
les questions qui peuvent surgir de leur temps dans
la socit en les faisant rentrer dans le cadre de la
lgislation islamique au moyen de l'avis doctrinal.
Dans ce travail, ils suivent deux voles. Ou bien
ils appliquent aux questions et aux faits nouveaux
les qualits attribues par leurs prdcesseurs des
EFFORT LGISLATIF 47
questions et faits analogues, ou bien ils procdent
par Affort lgislatif de nouvelles solutions. Dans
ce cas, ils asseoient les questions rsoudre sur
des assises (oussoul) connues; ou encore ils pro-
cdent leur qualification au moyen de preuves l-
gales (dlil) appropries aux cas nouveaux et tires
directement des sources. Ex. Le seul cas o la lgis-
lation admette un fond de pouvoir nomm d'office
(par le juge), est le partage des hoiries. Toutes les fois
que le juge c6nsidre le retard apport au partage
comme prjudiciable aux Intrts des ayants droit
prsents l'audience, il fait reprsenter l'hritier
absent par un fond de pouvoir, nomm d'office et
non salari. 11 procde ainsi au partage de l'hoirie
en l'absence de l'un des hritiers. Le fond de pou-
voir nomm dans ces conditIOns s'appelle reprsen-
tant par corve (vkili-moussakhar, reprsentant
qui sert l'ab:;ent sans rmunration). De nos jours,
les membres de la commision qui a labor le code
de procdure civile ottomane ont tendu par effort
lgislatif cette disposition. Ils ont admis que le tri-
bunal, toutes les fois que le dfendeur se trouvait
absent sans avoir lgalement justifi de son absence,
pouvait nommer d'office (par corve) un fond de
pouvoir et procder ainsi au jugement, afin que les
dommages qui rsulteraient du retard pour les int-
rts du demandeur fussent vits (a).
(a) Je m'abstiens d'apprcier la valeur lgale de cette innovation,
INTRODUCTION
L'introduction donne la dfinition, fait connattre
le sujet, la substance, le but et l'utilit de la m-
thode lgislative musulmane. Elle traite sommai
rement des quatre sources principales de la lgis-
lation mahomtane; elle en tudie fond les sources
secondaires.
L'introduction est donc, en quelque sorte, le pre-
mier chelon de cette tude. Les auteurs arabes,
surtout ceux qui ont crit aprs le sicle du calife
Abdram (350 de l'Hgire), ont presque tous jug
utile de mettre la tte de chacun de leurs traits
scientifiques un aperu trs condens de ses princi-
paux sujets. Cet aperu, ils l'ont appel introduc-
tion (a). Ils l'ont considr comme propre intro-
duire le profane dans le temple de la science qu'il
dsirerait apprendre.
(a) BD traduisant des &ravaux crits eD grec, quelquesuns se sont .
servis du vocable ElacxTIU' (isBagodji), qu'ils ont arabls.
50 MTHODE 1lU DROIT MUSULMAN
DE LA DFINITION DE LA MTHODE LGISLATIVE
Les dfinitions de la mthode lgislative islamique
sont nombreuses. Je n'en examinerai ici que deux:
la dfinition donne par l'Imami-Azam et celle qui est
fournie par les jurisconsultes modernes appartenant
son cole. La premire, gnralement connue, se
rsume dans les mots suivants: Connaissance ac-
quise par l'homme de ses droits et de ses devoirs. ))
Cette dfinition est, on le voit, plus large que la
section de la science du droit (mthode lgislative)
qu'il s'agit de dfinir: elle embrasse les deux parties
de la lgislation. Il n'en p.ouvait tre autrement: on
sait que le restaurateur de l'orthodoxie juridique de
l'Islam n'a pas eu le temps de Bcinder les rsultats de
son enseignement afin de dgager la mthode lgis-
lative de ses applicati()lls pratiques. Il a, par cons-
. quent, dfini l'ensemble de son uvre.
Remarque. -Je l'ai ditailleurs,Ebou-Hanif, toutes
les fois qu'il rendait un avis (ftva), avait soin de faire
connattre non seulement les considrants qui le mo-
tivaient, mais aussi les preuves lgales invoques
l'appui, les sources d'o il les avait extraites et
les procds, les rgles et les moyens logiques qui
avaient servi lem extraction.
La dfinition des maUres modernes en mthod
lgislative (ollssouliyoun) qui ont suivi l'cole han-
fite, est: La mthode lgislative forme la partie du
droit musulman (Fiqh) qui nous apprend dmontrer
par les preuves spciales (propres chaque cas),

INtRODUCTION :st
tires des sourtes, les qualits lgales caractrisant
les actions humaines, et les rendre videntes.
Cette dfinition est troite j la mthode lgislative
DOUS apprend non seulement dmontrer, par les
preuves lgales, l'existence des qualits lgales dans
les actions humaines, mais aussi prouver que les
qualits en questlonsont contenues dans les sources
sacres de la lgislation. En d'autres termes, elle nous
met mme d'extraire des sources d'abord les qua
lits lgales, et ensuite les preuves par lesquelles on
doit dmontrer l'existence de chacune d'elles dans
chaque action de l'homme. Il ne faut pas ouhlier que
cetle partie du droit nous enseigne, avant tout, les
rgles et les procds donlles jurisconsultes, cra
teurs de mthodes, se sont servis pour extraire des
som'ces les qualits et les preuves lgales, qu'elle
nous enseigne aussi le mcanisme par lequel ces
maUres ont extrait, toujours des mmes sources, les
rgles et procds en question, et enfin qu'elle nous
montre comment chaque chef d'cole a form sa
propre mthode lgislative. La dfinition des han-
fites modernes ne donne pas, on le voit, la moindre
ide des matires qui viennent d'tre numres,
L dfinition qui suit me semble, au contraire,
donner une ide exacte de la mthode lgislative
musulmane. le l'ai compose en adaptant les unes
aux autres les parties de plusieurs dfinitions qui
m'ont paru susceptibles de former un ensemble re-
prsentant exactement le contenu de tout trait sur
cette seence. Voici cette dfinition: La mthode
52 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
lgislative est la partie du droit musulman qui nous
a pprend trouver dans les sources ls qualits lgales
des actions humaines, les preuves de toute vrit
juridique ou judiciaire, les rgles et les procds sui-
vant lesquels les qualits et les preuves en question
doivent tre extraites des sources. Elle nous apprend,
en outre, les rgles et les procds qu'il faut suivre
pOUl' caractl'ser islamiquement les c t i o ~ s de
l' homme, les choses dont il fait usage et les tres
qui l'entourent, en dmontrant dans chacun d'eux
l'existence de la qualit lgale qui lui est propre et
qui motive la disposition ou les dispositions de la
loi (al' ticles du code) qui lui sont applicables .
OU SUJET (MVZU) DE LA MTHODE LGISLATIVE
Les opinions des grands jurisconsultes mahom-
tans, concernant. le sujet de la mthode lgislative
mahomtane, sont au nombre de quatre:
1 Celle de l'imam Gazali (a). Suivant cette opinion,
la mthode lgislative a pour sujet les qualits lgales
des actions de l'homme, qualits dmontres par les
preuves lgales.
2 Celle de l'imam Amidi (b). Selon cette opinion,
le sujet de la mthode lgislative est form par les
preuves (sources de preuves) dont on peut extraire
les qualits lgales.
(a) L'i mam Gazali est mort l'an 505 de l'bgire j il fut clbre
comme professeur de philosophie et de droit .
(b) Ce savant andalou x eat mort en 474 de l'hgire . Son plua c-
lcbre ou vrage est intitul IhkamouI-Ou8soul (fortificalion de la m-
thode lgislative).
53
Remarque. - Les jurisconsultes arabes, je n'ai
pas de le dire, appellent, par extension,
preuves les sources des preuves. Il s'agit donc id
des quatre sources de toute preuve lgale : le
livre saint des Musulmans, la conduite du Prophte,
l'opinion unanime dos jurisconsultes des trois pre-
mires gnrations islamiques runis en r.oncHt>
et l'analogie lgale, admise par les jurisconsultes
autoriss de l'Islamisme. En effet, toute la mthode
du droit mahomtan, les preuves lgales, les qua-
lits caratrisant les actions de l'homme, les prin-
cipes, les rgles et les procds lgislatifs, les axiomes
et les thormes du droit, sont, ou directement
puiss dans les quatre sources, ou assis sur des
bases dont les matriaux en sont tirs.
3 L'opinion de Mola-Fnari (a), d'aprs laquelle le
sujet de la mthode lgislative est form par les
preuves lgales utilises dans l'exercice de l'effort
lgislatif et dans le choix des conclusions lgales
rsultant de cet effort.
4 L'opinion de Mola-Hosrew (b). Ce grand lgiste'
moderne admet la pluralit des sujets de la mthode
lgislative. Il en tablit deux: t les preuves qui
dmontrent les qualits lgales ; 2 les qualits
lgales dmontres par les preuves.
Hadimi, le plus moderne des jurisconsultes musul-
,a) Mola-Fnarl. clbre Chllikh-ul-Islam de l'empire ouoman,
mort .,n 834 de l'hgire.
(b) Clbre Cheikou-I"lIlam, Ottoman, auteur du Miroir, trait de
mthode lgislative. et d'aulres ouvragesde droit trs estims, mort
en 886 de l'hgire.
54 MTHODE DU DROIT .MUSULMAN
mans qui se sont occups spcialement de la mthode
du droit, s'exprime de la manire suivante dans son
ouvrage Recueil des vrits propos du sujet de la
mthode lgislative: C'est la connaissance des
qualits lgales dont l'existence et l'exact.itude sont
dmontres par les preuves lgales.
DE LA SUBSTANCE (MAD) DE LA MTHODE LGISLATIVE
La substance de la mthode lgislative est forme
par les vrits qu'eUe enseigne.
C'est ainsi que s'expriment presque tous les auteurs
de traits de mthode lgislative. Pour les comprendre
. il faut connatre ce que les savants arabes entendent
par ces mots: la substauce d'une science.
Les vrits formant la substance d'une science ne
sauraient tre considres comme lui appartenant en
propre, qu'aux deux conditions suivantes: iD EUes
doivent trouver toutes leur appui sur la mme base
scientifiq'ue j 2 elles doivent aboutir toutes au mme
rsultat scientifique. Aussi, toutes les vrits for-
mant la substance de la mthode lgislative doivent-
elles tre assises sur les quatre bases (sources: le
Coran, le Sonet, l'Idjm et le Kiyas) qui forment,
dans leur ensemble, le fondement unique de la
loi musulmane. Le rsultat scientifique uquel
toutes ces vrits doivent aboutir est de dmontrer
l'existence des qualits lgales dans les actions de
l'homme. .
INTRODUCTION
DU BUT (GRAY) ET DE L'UTILIT (FAD) DE LA MTHODE
LGISLATIVE
Le but de cette science est d'clairer l'homme sur
les conditions dont dpend la lgalit de ses actions.
Son utilit est incontestable, car l'homme qui se
rend compte de ces conditions aussi exactement
que ses facults intellectuelles te lui permettent, est
mme d'obtenir dans cette vie le bonheur, et dans
la vie future la batitude, en pratiquant des ac-
tions conformes la loi ou recommandes par eUe,
et en vitant celles que la loi dfend ou dsap-
prouve.
Remarque. - Le fondateur de la isla-
mique a eu soin ici, comme dans toutes les autres par-
ties de son uvre, d'identifier la morale avec la justice
et de les mettre l'une et l'autre sous la sauvegarde
de la religion. Si l'on tudie attentivement l'ensemble
de la cration de Mahomet, on reste convaincu qu'il
a, systmatiquement, uni le bon et le beau avec le
juste, le mauTais et le laid avec l'injuste. Il or-
donne constamment au nom de Dieu de pratiquer
l'un et de fuir l'autre. Il fait dpendre ]e bonheur
en cette vie et la batitude en l'autre, du respect de
l'homme pour la justice. La loi fait, dans son sys-
tme, partie intgrante de la religion, elle existe dans
la religion; elle est rvle par la mme voix, dans
les mmes termes, phrases et pages que la reli-
gion.
56 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
DES PREUVES LGALES (EDltE'i-CHRIY)
Considrations gnrales
On appelle preu"es lgales les sources de la loi
musulmane. Les preuves lgales sont divises en
deux catgories: la premire comprend les preuves
fondamentales, autrement dites principales, indpen-
dantes, qui sont au nombre de quatre; la seconde,
les preuves secondaires, autrement dites dduites,
dpendantes, qui sont au nombre de seize.
Remarque. - Je viens de dire que les juriscon-
sultes musulmans se servent du terme les quatre
preuves (el ediletou-l-erhaa), pour indiquer les quatre
sources fondamentales de la lgislation mahom-
tane. Il en rsulte, pendant les premiers temps de.
l'enseignement, une certaine confusion et par con-
squent une difficult srieuse pour l'tudiant non
arabe. Les Arabes appellent, par extension du sens
du contenu au contenant, preuves les sources des
preuves. Ils se servent du mot preuve en lieu et
place du mot source. Les SOUl'ces sont le milieu d'o
les preuves manent, le contenant des preuves, Pour
viter toute difficult, on doit donc n pas oublier
que le mot preuve, toutes les fois qu'il est prcd
du mot quatre (les quatre preuves). signifie sources
de preuves et dsigne invariablement les quatre prin-
cipales sources du droit musulman.
DES PREUVES (DELAIL) ET DES ASSISES (OUSSOUL)
OU bien les pi'euves lgales sont contenues dans
INTRODUCTION 57
les quatre sources, ou bien la raison de leur auto-
rit et de leur puissance dmonstrative s'y trouve
plus ou moins explicitement nonce,
Je m'explique:
Les preuves lgales sont toutes o n t e n ~ e s dans les
quatl'e sources. Mais tantt elles y sont crites de
faon ne point avoir besoin d'explication ou de
'Prparation pour servir aux dmonstrations lgales:
dans ce cas, elles dmontrent directement et premp-
toirement l'existence de la qualit lgale distinctive
de l'action humaine qu'il s'agit de caractriser. Ou
bien elles ont besoin d'tre renforces par une labo-
ration scientifique prparatoire, afin de servir la
dmonstration requise.
Souvent la mme preuve participe du caractre de
l'une et de l'autre de ces deux catgories: elle d-
montre premptoirement la qualit lgale d'une
action, taudis que, pour dmontrer celle d'une autr,e,
elle doit tre renforce par un travail prparatoire
propre lui donner, pour ainsi dire. prise sur l'action
qu'il s'agit de qualifier. Ex. Dieu a dit: Hourimet
aley kum oumouhatou kum v hnatou kum: Il est
illgal pour vous, votre mariage avec vos ml'es et '
avec vos filles Cette preuve, tire du Coran, tablit
premptoirement et sans aucune prparation l'ill-
galit du mariage d'un homme avec sa mre ou avec
sa fille, mais elle ne fait point connattre la qualit
lgale propre l'aclion de l'homme qui se marie
avec la mre de sa mre ou avec la fille de sa fille.
Cette mme preuve a cependant s.ervi. pOUl' dll1on-
MTHODE DU DROIT IIlUSULMAN
trer que le mariage de l'homm avoo les ascendantes
de sa mre et les descendantes de sa fiUe est illgal.
A cet elI'et, il a fallu que la preuve susdite subt
une prparation, La mthode lgislative enseigne les
rgles suivant lesquelles une pareille prparation
s'effectue dans les diffrents cas. Il nous suffira donc
de dire ici que l'action de la preuve en question a t
tendue dans cette occurrence par avis unanime des
compagnons du Prophte runis en concile (idim).
Cette runion a tabli que le Prophte avait ainsi
compris !lt appliqu cette preuve. La pratique du
ProphHe est l'une des sources mres du droitmusul-
man. Il a dODC t dcid par avis unanime que le
sens de la parole de Dieu interdisant aux hommes
d'pouser leur mre et leur fille, devait s'tendre en
vertu de l'autorit de Mahomet. La pratique du Pro-
phte a t mise hors de doute par le tmoignage
unanime des personnages les plus qualifis de la
premire gnration islamique (compagnons) dont
l'autorit lgislative rvle est reconnue universel-
lement, grce aux paroles authentiques prononces
leur gard par le Prophte lui-mme (a),
La phrase cite du Coran forme donc une preuve
directe et premptoire, n'ayant besoin. d'aucune ex-
plication ni prparation pour tl'e dmonstrative; eUe
prouve directement l'existence de la qualit d'illga-
lit dans l'action de l'homme qui pouse sa mre ou
sa fille, Cette mme phrase a d subir une labo-
ration prparatoire dont la pratique du Prophte,
(a) V. 1"', Not. Ilist" p, 38,
INTRODUCTION 59
constate par ses compagnons runis en concile,
reprsente la raison lgale, afin d'acqurir la force
de prouver que la mme qualit (lllgalit) forme
le caractre juridique de l'action d'un homme qui se
marie avec les ascendantes de sa mre ou avec les
descendantes de sa fille.
Les preuves qui dmontrent par elles-mmes,
directement et premptoirement, sans laboration
scientifique prparatoire et sans le concours d'autres
preuves, sont des preuves par excellence (propre-
ment dites). Les jurisconsultes les appellent guides
(dlil). Les preuves qui exigent un travail prpara-
toire pour devenir aptes dmontrer, sont galement
des preuves puissantes, mais elles conduisent et font
aboutir la dmonstration voulue indirectement,
par un dtour. On les appelle a.sises de dmonstra-
tions (oussoul).
Le terme technique arabe dlit, que je traduis par
)es mots preuve premptoire >l, signifie mot mot,
tlomme je viens de le dire, guide (a). Les savants
trabes, en employant ce vocable de prfrence
tout autre, ont voulu exprimer l'ide que les preuves
de cette catgorie guident sfJrement le jurisconsulte
et le conduisent droit la dmonstration qu'il pour-
soit.
Les preuves et les assises seront tudies avec tous
les dveloppements ncessaires dans le premier
livre de ce trait.
Le lecleur ne doit pas perdre un seul instant de
(a)CamOUB.
60 MTHODE DU DROIT l\I.USULMAN
vue que les preuves lgales islamiques sont des
preuves tout fait sui generis, qu'elles doivent tre
puises dans les quatre sources de la lgislation
musulmane et non ailI'eurs, qu'elles servent unique
men t dmontrer, dans chaque action humaine,
l'existence de la qualit qui la caractrjse lgalement.
Les preuves soit directes et premptoires (dlil),
soit indirectes, assises de dmonstrations (oussoul),
guident, les unes en ligne droite, les autres par d-
tour, le lgiste mahomtan dans son travail lgisla-
tif. Ellf1s le conduisent dans ses recherches destines
trouver les qualits lgales dans les sources et
les en extraire; elles le guident galement dans
les dmonstrations qu'il opl'e par leur appliction
aux actions humaines. Par ces dmonstrations, le
jUl'sconsulte tablit l'existence de l'une des quali-
ts lgales dans chaque action de l'homme soumise
son apprciation. Il la dclare lgale ou illgale,
bonne ou mauvaise, recommandable ou rpu-
gnante, etc., suivant la qualit lgale dont il a
constat et dmontr l'existence en elle au moyen
d'un dlil ou d'un asl.
Les preuves en question guident elles-mmes le
j uriscoIl sulte qui tudie les sources dans le but de
les y dcouvrir; elles attirent, pat' le fait mme de
leur pl'sence, l'attention de tout savant, elles servent
donc prouver lem' propre existence dans les sources
autant qu' prouver l'existence des diffrentes qua-
lits lgales dans les actions de l'homme,
INTRODlTCTION 61
Considres d'un autre point de vue, les preuves
lgales sont ou collectives (idimaliy) ou spciales
(tafsiliy) .
Preuves collectives sont celles qui servent d-
montrer des qualits lgales communes toute une
catgorie d'actions ou de choses. Ex. La parole du
Prophte : Que tout ce qui est dangereux soit mis
mort ; c'est une preuve collective tl'e de la.
seconde source; elle dmontJ'e la lgalit de toute
action qui a pour but la mise mort d'un animal dan-
gereux.
Preuves spciales sont celles qui servent dmon-
trer une qualit lgale pl'opre une action humaine
dtermine. Ex. La parole du Prophte: Tuez le
serpent, mme pendant la prire ; c'est une preuve
spciale extraite de la mme source; elle sert
dmontrer que l'action humaine dtermine, qui
consiste tuer en tout temps et lieu le serpent, doit
porter la qualification d'action recommande.
DES QUATRE PREUVES
Le lecteur sait maintenant que les jurisconsultes
arabes se. servent souvent du mot preuve pour indi-
quer les sources des preuves, Il f!omprend, par consf>-
quent, qu'il s'agit .ici des quatre sources fondamen-
tales de toute vrit jlll'idique on j udiciait'e cie l'Islam.
Ces preuves sont, je le rpte: 1 Le livre saint
(Coran); 2 la conduite du Pl'Ophte, c'est--dire
les paroles, les actions et l'approbation explicite ou
tacite de l'envoy de Dieu (Sourmet) ; 3 l'avis una-
Il.
62 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
Dime des personnages qualifis appartenant aux
trO'is premires gnrations musulmanes, avis rendu
en assemble (conseil lgislatif, idjm) (a); 4 l'ana-
IO'gie lgale admise par les jurisconsultes autO'riss de
l'Islam (kiyas).
Au risque de commettre une double redite, je rap-
pellerai id que de ces quatre sO'urces ont t extraites
les seize preuves secO'ndaires, toutes les vrits
juridiques, tO'utes les rgles et tous les procds sui-
vant lesquels la lgislation islamique a t fonde,'
dveloppe, complte, et enfin toutes les disposi-
tiO'ns lgales formant le code de l'Islam.
J'ajouterai que, dans ces mmes sources, O'n peut
trO'uver aujourd'hui et on trouvera dans l'avenir les
preuves ncessaires rendre islamiquement lgales
toutes les dcouvertes de nos temps, tous les bien-
faits de la civilisation.
Les quatre preuves se divisent en deux catgories.
La premire comprend la parole de Dieu et la con-
duite de sO'n PrO'phte. Ces deux preuves sont des
preuves mres. Elles sO'nt appeles sO'urces des
sources (aslou-l-asl). La secO'nde catgorie comprend
les avis unanimes des trois premires gnrations
islamiques et l'analO'gie lgale admise par les juris-
cO'nsultes autO'riss; O'n les appelle preuves absolues
(edilei-moutlaqa).
Les deux premires sont des preuves
(a) Le mot idjm4 signifie runion; l'avis en question Mait readu
par des assembles composes de la faon qui sera minutieusement
examine dans le troisime chapitre du premier livre.
INTRODUCTION
63'
sources, soit par rapport elles-mmes, soit par rap-
port toute autre source de preuves, Elles manent
d'elles-mmes,elles s'appuient sur elles-mmes.ell(\s
forment des milieux d'o toute vrit dcoule et des
bases sur lesquelles toute dmonstration lgale doit
tre assise. Le Coran est la parol de Dieu, La con-
duite du Prophte est un effet immdiat de l'inspl'a-
tion divine. Il est. donc vident que ces deux sources
ne peuvent trouver, en dehors d'elles-mmes, ni
source ni appui: telle est la musulmane
la plus absolue,
Les deux alltres sont des sources formant gale-
ment des milieux d'o manent des vl'ts juridiques
et judiciaires, mais qui, par l'apport aux deux pre-
mires, doivent tre considres comme des preuves
complmentaires, En effet, l'opinion unanime des
trois premires gnrations islamiques exprime en
concile (idimd), quoique preuve absolue pour le ju-
risconsulte qui l'utilise, n'est en elle-mme qu'un
complment, une exgse du texte sacr ou des pa-
roles et des actes du Prophte. Elle trouve son appui et
mme sa raison d'tre dans les deux sources mres:
le Coran ('t le Sounnet. Le critrium de l'analogie
lgale estaussi, aux yeux dujurisconsulte, une preuve
absolue; mais, strictement parlant, il n'est qu'un
moyen lgal sanctifi par l'autorit du Lgislateur,
un procd qui sert tendre l'action dmonstrative
des trois autres preuves des sujets dont elles ne
dmontrent pas directement, et sans le concours de
l'analogie, les qualits lgales.
,",
64 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
Suivant une auh'e division, les' quatre preuves se
pal'Iagent en preuves probantes (dilei-mousbita) ,
flui sont le livre saint, la conduite de l'envoy de
Dieu ct l'opinion unanime des savants des 1rois pre-
mires gnl'ations, et en preuve luc1dante (dlili-
mouzhir). c,'est l'analogie lgale admise par les ju-
risconsultes.
Les trois premires servent dmontrerpremptoi-
rement, ou pal' assises, l'existence des qualits lgales
caractrisant les actions humaines. La quatrime sert
des dmonstrations analogiques obtenues par un
travail de comparaison et d'assimilation. On lucide
par ce travail la question qualifier, en rendant vi-
dente la similitude qui existe entre elle ct une ques-
tion prcdemment rsolue, c'est--dire qualifie au
moyen de preuves extraites des trois autres Sources;
on lui applique, par consquent, la mme qualit
lgale. L'analogie dmontre donc par la similitude
qu'elle tablit entre la question rsoudre et une
question antl'eurement rsolue.
Les raisons des divisions que je viens de faire con-
naUre seront plus compltement expliques dans le
premier chl!-pitre de la mthode lgislative. Je me
suis born signaler ici l'existence de ces divisions et
leurs principaux caractres. Je crois, du reste, avoir
suffisamment prpar les esprits l'Lude des quatre
sources par les notions historiques places au com-
mencement de mon premier volume. J'y ai racont,
aussi clairement qu'il m'a t possible, l'volution de
la lgislation de l'Islam, j'ai monLr les ncessits
INTRODUCTION
sociales qui,avaient rendu indispensable l'extension
du code mahomtan, l'utilit des deux sources abso-
lues et du rle qui leur a t assign par Dieu, afin
qu'elles formassent le complment indispensable des
deux sources mres. J'ai expl,iqu aussi les raisons
de doctrine qui ont fait considrer ces deux sources
comme fondamentales (essassiy).
Hadimi donne une division des preuves, propre
faire mieux ressortir le caractre galement rvl de
toutes les parties de la lgislation musulmane. De
mme que les autres mattl'es, il tablit deux classes
de preuves: 1
0
la classe des preuves indpendantes
et formant sources (edilei-asliy), ce sont les quatre
sources principales; 2 la classe des preuves dpen-
dantes dduites des quatre pr.euves sources, ce sont
les seize preuves secondaires.
Il divise les premires en preuves directement r-
vles par Dieu au Prophte et en preuves indirec-
tement rvles, c'est--dire dues galement la
lumire divine, mais qui ne sont pas envoyes direc-
tement du Trs Haut.
Il subdivise les preuves directement rvles en
preuves descendues du ciel (edilei-menzoul) et en
preuves d'inspiration prophtique (nheviy).
Les premires sont les rsultats des communica-
tions faites par l'ange Gabriel Mahomet pendant
son sommeil prophtique (vhy). Il les appelle vehyi;
c'est--dire propres au sommeil prophtique. Il les
nomme aussi cadences (nazmiy) , parce que,
i.

'f... ,
~
66 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
comme on le sait, elles sont toutes formules en
prose rythme. Tous les mots qui les composent
furent prononcs par l'ange et reproduits exacte-
ment par le Prophte; l'ensemble de ces communica-
tions forme le Coran. Les secondes ont t gale-
ment inspires au Prophte par Dieu, mais sans
l'intermdiaire de l'ange. Leur sens est d'inspiration
divine directe; les paroles sont du Prophte.
Hadimi subdivise les deux autres preuves prin-
cipales:
i
O
En preuv('s rsultant de l'opinion unanime des
savants des trois premires gnrations musulmanes,
c'est--dire des hommes d'lite appartenant aux trois
priodes connues, runis en concile (idjmd) ;
2 En preuves rsultant de l'opinion d'un seul juris-
consulte, qui met un avis en le basant sur le crit-
rium de l'analogie lgale (kiyas). Il considre ces
deux preuves comme procdant de l'inspiration
divine.
Les dcisions unanimes des assembles lgisla-
tives des trois premires gnrations sont rev-
tnes d'une autorit suprieure, venant, comme il
a t dit, de la parole du Prophte. Le critrium de
l'analogie est fond sur la similitude existant entre
deux questions dont l'une est dment rsolue et
l'autre rsoudre, et partant entre une qualification.
obtenue au moyen de preuves rvles et la qua-
lification d'un fait consider comme nouveau qu'on
veut caractriser lgalement. La premire, c'est--
dire la qualification qui sert de terme de comparai-
INTRODUCTION 67
son, tant obtenue an moyen de preuves rvles,
la seconde, c'est--dire celle qui lui est assimile
avec justesse, est galement considre comme
revtue d'une autorit suprieure.
Hadimi appelle preuves dpendantes ou dduItes
les seize autres sources de dmonstrations lgales
admises dans l'Islam. Elles dpendent toutes. en
effet, des quatre preuves fondamentales, eUes s'ap-
puient SUl' elles.
L'auteur du Mdjami discute savamment et rejette
l'opinion de certains jurisconsultes tendant faire
admettre comme preuves lgales et, partant, comme
sources de vrits juridiques ou judiciaires, l'infor-
mation cleste (ilham) et l'imitation (taqUd). L'opI-
nion de ce mattre si clair est du reste celle d. tous
les jurisconsultes puristes.
L'information que Dieu envoie ceux qui se sont
rapprochs de lui par leur rigoureuse et constante
obissance ses volonts, autant que par la priro et
le pourrait tre considre, selon Hadimi,
comme l'effet d'une situation de l'homme analogue en
quelque celle du sommeil prophtique; mais
la valeur d'une pareille information, quand mme elle
serait tenue pour islamiquement admissible, ne sau-
rait avoir des effets pratiques que sur la persoune
de celui qui en est favoris, car l'homme qui
est J'objet d'une pareille grce du ciel n'a pas de
Dieu mission de rendre publics les avis qu'il a obte-
nus. Les croyants ne sont pas, non plus,
68 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
les suivre. Ce m ~ i t r fait observer, en outre, qu'on
ne peut jamais acqurir la certitude que pareils avel'
tissements ne soient pas les enfantements de l'imagi-
nation surexcite de l'homme. li en considre la valeur
comme purement subjective et individuellt), et partant
dnue de toute autorit lgislative ou judiciaire.
Hadimi est d'avis que J'imitation considre comme
preuve lgale, n'a pas non plus la moindre valeur
lgale. Il fait connattle le sens tymologique du mot
taqlid et sa valeur de terme technique, il conclut au
rejet rlfinitif de cette prtendue preuve. Il s'ensuit
que les sources principales restent limites quatre,
une cinquime tant inadmissible.
Je relate l'opinion concernant le nombre des preuves
fondamentales d'l!-n. maHre moderne aussi minent
que l'est l'auteur du Mr.djami, afin de donner une
ide de la svl't que les jurisconsultes musulmans
apportent l'examen des moyens lgislatifs et des
procds par lesquels ils enrichissent le code uni-
versel mahomtan. Plus on remonte vers l'poque de
l'Imami-Azam, plus cette svrit apparait rigou-
reuse et plus le contrle de la valeur des moyens
employs dans le travail lgislatif est effectif et minu-
tieux.
DES PREUVES DDUITES (DPENDANTES, mutkhaqa)
DE J.A LGISLATION MUSULMANE
Il a t dit que les preuves de cette catgorie for-
ment des sources de dmonstrations lgales; et par
consquent des assises de conclusions judiciaires
r
Mn
INTRODUCTION 69
(jugements, akhkam). Enes sont considres comme
dpendantes, parce que leur autorit repose sur des
bases fournies par les preuves fondamentales: elle
en est dduite, elle dpend du degr de connexit
qui existe entre chacune de ces preuves et le contenu
des quatre sources fondamentales de la lgislation.
Les preuves dpendantes sont au nombre de seize.
Preuve 1 : LES LGISLATIONS QUI ONT PRCD L'ISLA-
JIISME (ckriati men qabl;'na).
I..aparole de Dieu est la base SUI' laquelle cette
preuve repose. Il est crit dans le Coran:
aO cc Suis avec rectitude la voie trace par Abraham,
voie qui est le commencement de toute lgislation. )1
/Jo Le Coran 'se trouve certainement dans les
pages antrieures (premires, souhoufl-oula), les
pages d'Abraham et de Mose. )1
CO cc Nous vous racontons la conduite des prophtes
(antrieurs) aftn que vous y conformiez vos actions. )1
Remarque. - Il ya sans dire que les dispositions
admises par les lgislations antrieures l'islamisme
ne sauraient former preuve lgale qu'aux deux con-
ditions suivantes: i 0 Qu'il soit dmontr par la parole
de Dieu, ou par la conduite du Prophte, qu'elles
font effectivement partie de l'une de ces lgislations;
2 qu'il soit prouv, de la mme faon, qu'elles n'ont
pas t rvoques, soit par une disposition post-
rieure de la lgislation mme dont elles faisaient par-
tie, soit par une disposition de la loi musulmane. Ces
deux conditions ont t tablies avec la plus grande
vidence par la conduite dn l'envoy de Dieu et par
1
1
, .
70 MTHODE DU DROI1' MUSULMAN
celle des trois gnrations mahomtanes qui ont,
ainsi que le lecteur le sait, autorit lgislative d'ordre
suprieur dans l'Islam.
Ex. 1
0
'. - Suivant la loi musulmane, le donateur
peut annuler la donation simple (a) ,et reprendre la
chose donne.
La preuve par laquelle' on dmontre la lgalit de
l'action de celui qui reprend la chose donne est pui-
se dans la tradition de la loi mosaque. Elle repose
sur une information d'aprs laquelle Adam, qui aurait
fait don, par donation simple, de cent ans de sa pro-
pre vie son fils Bich, aurait repris plus tard ce
don (h).
Ex. 2 ... . - La question de savoir si la peine du
talion (qissas) devait tre applique la femme de-
venue coupable des crimes qui sont punis chez
J'homme par la dite peine, fut adresse l'imam
Ebou-Youssouf; il rpondit affirmativement et mo-
tiva sa rponse par cette parole de Dieu (ayet): Nous
avons crit dans la Bible et nous avons rendu inluc-
tablement obligatoire qu'une vie (personne) doit
Mre punie de mort la place de la vie (personne)
qu'elle a mise mort. Ici, l'autorit d'une lgisla-
(a) La donation eat simple toules les fols qu'elle n'elltp .. com-
plte et convalide pal' des formalits l i ~ ant acqurir la chose
donne le caractre de proprit pleine et entire de la personne au
profit de laquelle la donation est faite.
(b) Cette information est transmise par une pa. ole du prophte
(hadith)rapI1orte par Kabou-I-AI<bbar,isralilite converti l'islaliame
ot compagnon de Mahomet. On la trouve dans le jardin dei d-
lices (Revzatou-I-Sfa), et le Roukhou-l-Byan, commentaire du
Coran, uvre d'h,mail-Khaki.
INTRODuc'rION 71
tion antrieure l'Islamisme a t invoqupe ct, par-
tant, confirme par le Coran.
Preuve 2
8
: LA RECHERCHE (takhari).-Elle consisln
en la permission que la loi accorde l'homme dn
donner ses actes une direction dont la rectitude
dpend de sa propre apprciation. C.e droit lui est
accord, condition qu'il concentre toutf' son intel-
ligence et ses efforts les plus sincres Sf' rendre
compte de la vrit lgale qui doit guider sa con-
duite, L'homme qui a prtiqu la recherche dans ces
conditions et qui a agi, tant assur d'avoir donn
son action, autant que ses forces intpllef.tuelles et
. physiques le lui ont permis, une direction confor.me
la loi, est considr comme ayant rempli son devoir.
La preuve de la recherche est baslle sur la parole
de Dieu et sur celle du Prophte. Il est dit dans le
Coran: Dieu ne charge personne d'un fardeau que
(ila) dans la mesure de ses forces (la YOllklef-
allah ou nefsen Ua voussaha). Ex. Le musulman
qui traverse le dsert ou une vaste plaine ne doit
'pas cesser de faire les prires aux heures
prescrites. La loi l'autorise se fif'r son propre
jugement pour se placer de faon tourner ses
regards vers la maison de Dieu (kahe). Si, malgr
'la bonne volont qu'il a mise chercher cette direc-
tion, il venait tre constat plus tal'd qu'il s'est
tromp, la prire faile n'en serait pas moins bonne
ni moins agrable Dieu.
Dans la parole du Prophte, nous trouvons deux
indiees tayant la preuve de la recherche.
72 MTHODE DU DROIT MUSt.:LMAN
f 0 Demande nn avis doctrinal (fetva) ton cur
(isteftou qalhek), rpondit le Prophte Vassib de
Mdine, compagnon, qui lui avait demand nnavis au
sujet d'une affaire personnelle. Un idjm est venu
prciser le sens de cette parole de l'envoy de Dieu.
Il a t dcid en concile que, lorsqu'il est impossible
d'tablir avec prcision la valeur lgale d'une action,
c'est--dit'e en toute circonstance o, malgr un exa-
men consciencieux et approfondi des sources, on ne
parvient pas dcouvfir une preuve qui pisse ser-
vir qualifier avec prcision une action dtermine,
cette action doit tre cQnsidre comme non inter-
dite. En pareil cas, l'homme qui se propose d'ac-
complir une toUe action est autoris en tablir la
valeur lgale par l'avis de son cur, pourvu qu'il
concentre sur cette recherche toutes les forces et
facults de son .me.
2
0
Craignez la pntration des croyanls (frass-
tou-l-mouminin), il est certain qu'ils voient par la
lumire de Dieu (bi-nourri-llah). Cette parole du
Prophte concerne spcialement les jurisconsultes.
Elle prouve que la recherche par des
hommes comptents et consciencieux suivant les
rgles de la mthode lgislative musulmane, est une
source de solutions juridiques et judiciaires islami-
quement vraies.
Remarque. - Le critrium de la recherche est un
moyen lgislatif usuel dans l'Islam. Il ne faut pas
cependant en infrel' que les recherches lgislatives
peuvent tre effectues indpendamment de la vrit
INTRODUCTION 73
rvle, ou quele seul esprit de l'homme, aiddans ses
recherches par la science du droit et la logique, puisse
aboutir des solutions islamiquement correctes. Rien
ne serait plus contraire aux principes lgislatifs fon-
damentaux: de l'Islam. Les recherches lgislatives
doivent tre constamment diriges selon les rgle'!
extraites des quatre sources principales du droit;
elles doivent aboutir des rsultats susceptibles,
par leur nature, d'tre ramens et assis sur l'une
des vrits que ces sources contiennent. Il ne s'agit
plus d'un musulman qui se proccupe de la qua-
lification d'une action non interdite ou de la modalit
la plus approprie l'accomplissement d'un devoir,
mais d'un jurisconsulte appel qualifier lgalement
une action accomplie par un autl'e homme. Cette
qualification une fois obtenue formera jurisprudence;
ses consquences seront, par cela mme, d'un int-
rt majeur pour la socit islamique tout entile.
L'esprit humain ne doit pas, en pareille circonstance,
tre laiss libre de dcider sans se proccuper d'as-
seoir ses dcisions sur une base incontestablement
vraie, telle que la vrit rvle.
Preuve III : L'USAGE (eurf). - On appelle lIsage
la manire dont les membres d'une socit entire
agissent en un cas donn, condition toutefois que
cette manire d'agir soit consacre pm le temps (la
dure de trois gnrations humaines au moins)..
Cette preuve est base sur la parole de Dieu et de
son Prophte. 11 est crit dans le Coran: Suis la voie
des fidles. Nous trouvons dans le sounnet: Ce
Il.
5
74 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
que les croyants ont considr comme beau (juste
khassen) est galement beau devant Dieu. Hadimi
affirme qu'il existe aussi un idjm en confirmation
de la validit de cette preuve. EI. 1": L'usage exis-
tant en Arabie de remettre la chose vendue (mhi) a
l'acheteur par l'entremise d'agents commissionns
ad hoc, la non-excution de cette formalit' consa-
cre par l'usage constituait aux yeux du juge une
preuve dmontrant l'irrgularit, c'est--dire un vice
plus ou moins important dans tout- acte de vente
excut sans l'intermdiaire des agents publi-cs char-
gs de la remise des choses vendues aux acheteurs.
Ex. 2
me
: Le pcheur de perles qui soutiendrait devant
le juge avoir vendu un commerant dix kels (a)
de perles, serait dbout de sa demande, si le dfen-
deur opposait que le mot kel a t prononc au
moment de la vente par erreur, mais qu'il n'a achet
en ralit que dix misqals (h) de perles. Ici le juge
assoie sa dcision sur la preuve de l'usage, l'usage
invariable tant de vendre les perles au misqal et
jamais au kel.
Preuve IV: LA PROTECTION (istiskhah). - On entend
par protection le respect que la loi. recommande
aux juges propos d'un tat de chose ou d'une qua-
lit dont l'existence a t dllment constate, toutes
les fois qu'il n'est pas dmontr que les choses ont
subi une modification dans leur manire d'tre, ou
(a) Mesure de capacit en usage pour le. crales contenant de
20 /l. 30kilolrammes selon les pays.
(b) Le misqal est un peids correspondant au gramme.
INTRODUCTION 75
une dtrioration changeant leurs qualits. Les ju-
risconsultes arabes expriment cette ide par l'apoph-
tegme juridique: Confirmer une chose qui existe
dans l'tat o elle existe.
Hadimi asseoie cette preuve sur la parole du Pro-
phte: Ecarte ce qui cause prsentement le doute
(chouhh) et accepte ce qui n'(\n cause point.
Ex. 1': Si, au moment du partage d'une hoirie, l'un
des hritiers se trouve depuis longtemps absent,
sans qu'on puisse produire les preuves de sa mort,
le juge doit le considrer comme vivant, car tel il
tait quand il a' quitt le pays. On doit donc carter ce
qui, dans le prsent (au moment o on est appel
juger), est d'Outeux, et accepter ce qui ne cause
point de doute, c'est--dire l'tat de sant et de vie
antrieurement constat chez l'hritier absent. EX.fl" :
Celui qui s'approprie des biens d'un voisin absent
depuis longtemps, mais dont le sjour et le sort sont
inconnus, commet une action que le juge qualifie
d'illgale (kharam) : l'tat qui avait t constat
chez l'homme absent avant son dpart tait la vie,
et rien n'est venu prouver que cet tat ait pris fin.
La protection que la loi doit accorder l'tat cons-
tat de chaque chose reprsente la preuve par laquelle
le juge dmontre que la prise de p o s s ~ s s o n des biens
de l'absent doit tre qualifie d'action illgale. Le
principe de la protection de l'tat constat oblige le
juge considrer l'absent comme vivant et ne
pas permettre qu'on touche ses biens, aussi -Iong-
temps que sa mort n'a pas t dment constate.
76 MTIIODE DU DROIT Ml'SULMAN
Preuve V: LA PRPONDRANCE lJ"; L'TAT ORIGINAIRE
DES CHOSES (dmel-hi-l-asl). - Toutes les fois qu'il n'est
pas prouv que l'tat originail'e d'une chose a t
IIlo(l ifi, cette absence de preuve quivaut la cons-
taLation du contl'aire ct devient une preuve lgale.
Dans la preuve prcdente, il s' agissait d'un l-
llIen t consti.tutif d'une chose ou d'une manire d'exis-
tel' propre un tl'e, telle que la vic chez l'homme.
La de forme l'lment constitutif par excellence de
l'homme agissant, elle reprseate en mme temps
une manire d'tre (tre vivant) que la cessation de
toute fonction vitale peut seule modifier. lei il s'agit,
<l U contral'e, de modifications occasionnes par des
qualits ou es choses ajoutes d'autres choses.
Ces dernires doivent tre, chacune dans son geme,
parfaites pal' elles-mmes et indpendamment de
touLe qualit ou chose qui peut leurtre superpose;
te lle est l'eau d'un puits ou d'uu rservoir, tel est
allssi le mur d'une maison .
Ce tte preuve est assise sur l'analogie lgale. En fait
dl' pratiques religieuses, on s'en sert toutes les fois
qll'i l est impossible d'obtenir l'vidence par un
autre moyen lgal ou pal' uue cOllstatation directe.
h'.r. Le voyageur rencontre dans le dsert un rser-
voi r d'cau n'ayaut pas les imensions qui rendent
la contamination illlpossihle. 11 ignore s'il y est
"lIll b une substance illlUlonde En examinant l'eau
par la vue, l'odorat et le got, il ne dcouvre aucun
illd ice de souillure. li a besoin d'eau pour remplir
ses devoirs religieux, et il e5t cCl'tain de ne pas trou-
INTRODUCTION 77
ver d'eau courante sur sa route. En cette circons-
tance, il est autoris se servir de l'eau de ce rser-
voir, car l'tat originaire de. toute eau est la pro-
pret, et rien ne lui prouve que cet tat n'existe plus
dans l'eau qu'il a devant lui. Les ablutions qu'il pl'a-
tique avec cette eau sont valables, pal'ce que, d'aprs
la preuve fonde sur la prpondrance de l'tat ori-
ginaire de chaque chose, l'eau dont il s'est sel'vi doit
tre considre comme exempte de contamination.
En fait de transactions, cette preuve sert comme
base de jugement, toutes les fois que d'autres preuyes
plus directes font dfuut,
P,'euve VI: LA DE L'TAT ACTL'EL DES
CHOSES (takhkimou-l-khal). - Cette preu ve diffre des
deux prcdentes; elle prend comme base du juge-
men t rend re. non pas l'tat antcdent ou originaire,
mais l'tat dans lequel se trouve une chose ou une
personne prsente au moment o le jugement doit
tre rendu. La preuve de la prpondrance de l'tat
actuel consiste admettre, comme tat qui a cons-
tamment exist dans le pass, la situation en laquelle
une chose ou une personne se trouve au moment
o la jusLice est appele intervenir.
On utilise cette preuve toutes les fois qu'il est
impossible de reconnattre l'tat antcdent des per-
sonnes et des choses, on l'tat qui peut se produit'e
dans l'avenir. En ce eus, le juge ne p.eut dcider que
d'aprs les qualits qu'il constate chez les personnes
ou dans les choses.
Cette preuve est galement assise sur la parole du
78 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
Prophte, qui recommande aux juges d'carter ce
qui est douteux et d'admettre ce qui ne l'est point.
Ex. Si le tuteur d'un jeune homme qui vient d'at-
teindre sa majorit (ge de raison) refuse de lui
remettre sa fortune sous prtexte qu'il est port la
dissipation, le juge ordonne au tuteur de prouver
que le jeune homme a commis dans le pass, ou qu'il
commet dans le prsent, des actes pouvant le carac-
triser comme dissipateur (sfih). Si de tels actes
n'existent pas, le juge dcide que le jeune homme
doit entrer en possession de sa fortune. Il est impos-
sible ]a justice de prvoir la conduite venir de
et homme; elle doit, en consquence, confirmer
l'tat actuel. La lgalit de cette dcision se trouve
dmontre par la prpondrance de l'tat actuel des
choses, qui n'est point douteux, sur tout tat de
choses qui pourrait se produire dans l'avenir.
Preuve VII: L'VIDENCE (zahir) ET- tA TOUTE EVIDENCE
( (ezhar). - Celte preuve est fournie par les circons-
;;
tances qui indiquent avec plus ou moins d'vidence,
mais toujours avec certitude, l'existence d'une con-
dition lgale ou d'une situation qui n'a pas form
sujet-d'accord clair et explicite.
Hadimi .adinet, comme base de cette preuve, la
parole de Dieu: Selon la religion il n'y a pour vous
ni difficult ni peine, ve ma djeale alekum fi-d-din
min khardje. Cette phrase du Coran fait sentir
qu'en matire judiciaire il ne faut pas chercher un
sens cach et se donner de la peine pour l'tablir,
toutes les fois qu'il existe un sens vident et, partant,
INTRODlJCTION 79
facile saisir. Il s'ensuit qu'en justice, entre deux
sens, il faut opter pour le plus vid('nt, car il est le
moins pnible tablir. Ex. Ir. : La conduite du
pre qui voit son fils sorti de la premire enfance,
mais non parvenu encore l'ge de raison (a), se
livrer des oprations commerciales, et qui ne s'y
oppose pas, prouve avec vidence que le fils n'agit
pas sans le consentement de son pre, bien que ce
consentement n'ait pas t l'objet d'une dclaration
de la part de ce dernier. Le silence du pre dont le
fils se livre, son vu ct su, des oprations com-
merciales, tablit d'une manire vidente le con-
sentement accord par lui son fils non majeur, et
rend le pre responsable. La participation <\11 pre
aUJ(: bnfices rsult;mt des oprations commerciales
de son enfant mineur discernant, montre avec toute
vidence qu'il approuve sa conduite. Ex. fie: Le
musu]man qui ferait le serment suivant: (\ Que je
sois <\ivorc d'avec ma femme si je mange une
tte (6.), et qui mangerait la chair de la tte d'un
mouton, doit se considrer comme divorc. Il se
peut que, pour luder les consquences de son ser-
ment imprudent, le mari allgue qu'il avait subor-
donn sa dclaration une restriction mentale (c) et
(a) Pendant cette priode de la vie (de 7 15 ans) le mineur est con-
sidr comme dlscernan, (moUlmyi,). Il peut p ~ r des 'ransae-
sions avec III consentement du pre ou do tuteur, qui en sont respon-
sables.
(b) Le cas de pareils serments 8e pr.en&e souvent devant les
JUI8S.
(c) La restriction mentale est souvent in voque par les parties en
pareille Iilatire.
80 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
que, par le mot tte, il entendait la tte d'un cerf.
Si la femme en fait un cas de conscience, ou si elle
veut profiter de l'imprudence de son mari pour rendre
le divorce effectif, elle porte plainte. Le juge oblige le
mari renouveler ~ mal'age, si la femme y consent.
Dans le cas contraire, il dclare le divorce dfinitif.
Dans cette circonstance, le ct vident du serment
est reprsent par le mot tte. Il s'agit sans doute
de la tte d'un animal quelconque dont il-est permis
de manger la chair, et la tte de mouton rentre
incontestablement dans cette catgorie, puisqu'elle
est une nourriture presque quotidienne pour les
classes ouvrires en Orient. Ceci constitue l'vidence,
et le juge ne peut l'carter pour admettre une condi-
tion moins vidente, telle que la restriction mentale
allgue par le mari: on peut manger une tte de
cerf, mais il est vident qu'au moment o le mari
prononait son serment, il ne pouvait tre question
que df's ttes qu'on prpare en quantit dans les
f o u r ~ et qu'on vend rties aux familles. Ce sont, en
gnral, des ttes de moutons, rarement de veaux,
jamais de cerfs. Si le mari avait prononc son ser-
ment au moment o son pouse meUait sur la table
commune une tte de mouton, la toute vidence
semit tablie.
Les jurisconsultes utilisent la preuve de l'vidence
et de la toute vidence, toutes les fois qu'il s'agit de
deux preuves de puissance dmonstrative ingale,
ou d'une seule preuve susceptible de double interpr-
tation. Ex. L'imam Ebou-Youssouf, voulant justifier,
INTRODUCTION St
dans une certaine mesure, l'intrt (le prt intrt),
avait invoqu la parole de Dieu: Dans la fortune
des croyants aiss, les pauvres et les faibles ont
une part. Il a voulu se servir de cette preuve pour
dmontrer la lgalit de l'action qui consiste prter
avec intrt l'argent des faibles (veuves et orphelins)
aux gens aiss, afin de permettre ces derniers
d'tendre leurs oprations commerciales. Le Grand-
MaUre d'abord et l'imam Mohammed ensuite ont
combattu cette manire de voir. Ils ont montr
que l'intrt tait qualifi d'illgal au moyen d'une
preuve absolue, c'est--dire par une parole de Dieu
explicite et premptoire: L'intrt est illgal. ~
La dmonstration offerte par l'imam Ebou-Youssouf
n'tait donc point la plus vidente. Ses deux oppo-
sants ont fait, en outre, constater que leur lve et
collgue donnait la parole de Dieu un sens qui
n'tait pas vident. En effet, la phrase du Coran
invoque. par Ebou-Youssouf ne saurait tre consi-
dre comme visant avec vidence l'intrt et lui
donnant le caractre d'un droit des pauvres ou des
faibles sur la fortune des riches. Cette parole de
Dieu vise au contraire avec la plus grande vidence
un droit des pauvres sur la fortune des riches, clai-
rement indiqu par Dieu et le Prophte, la redevance
aumonire (zkate) (a). Il n'tait pas juste d'admettre
un sens peu vident au lieu du sens tout fait vident
(a) C'e8' le deux et demi pour cent (un sur quarante) que Dieu
ordonne de prlever sur la fortune des croyants aiss pour le distri-
buer aux pauvres et aux faibles mritants.
5.
82 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
de la parole de Dieu. Dans cette circonstance, le
Grand Maitre et son second lve ont fait l'applica-
tion de la preuve par vidence et par toute vidence.
Ils ont oppos d'abord le sens vident de la parole
de Dieuinvoque par l'imam Ebou-Youssouf, au sens
non vident que ce dernier voulait lui attribuer. Ils
ont ensuite prouv la toute vidence de leur opi-
nion par les ordres divins et prophtiques concer-
nant la redevance et par le sens premp-
toire des termes dans lesquels Dieu interdit l'int-
rt.
Preuve VIII: LA PRCAUTION (rserve, ikhtiyat). -
On entend par prcaution le soin que tout croyant doit
apporter dans le choix, soit des modes d'excution de
tout devoir religieux qui peut tre rempli de deux
faons diffrentes, dont l'une est facile et l'aulre dif-
ficile, soit dans le choix des voies et des moyens par
lpsquels il peut acqurir la certitude que ses actions
pt transactions sont lgalement accomplies.
Il est vident que, lorsqu'il s'agit de l'excution de
ses devoirs religieux ou de la lgalit de ses autres
actions et de ses transactions, le croyant doit adop-
ter la modalit difficile, s'il veut acqurir la certitude
d'avoir exactement rempli son devoir religieux ou
d'avoir agi conformment la morale et la jus-
tice.
La preuve de la prcaution est base sur la parole
du Prophte, qui ordonne d'carter tout ce qui fait
natre le doute. En gnral, les modalits d'action par
lesquelles s'opre l'excution facile n'aboutissent pas
INTRODUCTION 83
exact du devoir et font natre
clans l'esprit de l'boQlme le doute sur la valeur des
actes pal' lesquels il a essay de le remplir.
En matire religieuse 1 la prcaution consiste
choisir, entre deux faons d'agir, la plus difficile,
afin d'acqurir Ijl certitude d'avoir rempli exactement
le qevoir prescrit. Ex. Le musulman qui se trouve
devant un rservoir d'eau dont la puret ne lui est
pas dmontre, s'il connatt une eau courante sur le
sommet d'une montagne voisine o il peut monter
sans danger, a le devoir de s'y rendre. En admet-
tant, par prcaution, cette modalit de l'excution
de son devoir, il certain de l'avoir exactement
rempli.
1]: fait de trflQsactions, la prcaution consiste
choisir, entre deux preuves, la plus forte, si difficile
qu'il soit de l'obtenir et d'y conformer ses actes. Le
proyant qui a conu. des doutes sur le caractre de
ses propres actions, et qui cependant veut agir avec
pne parfaite correction et mettre sa COnscience
l'abri du doute, ne saurait y parvenir que par l'adop-
tion du moyen le plus difficile, mais aussi le plus
s111', et partant le plus propre lui donner la cer-
titude Msire. Ex. Le musulman qui vend la por-
tion lui revenant sur un immeuble indivis, portion
connue (moiti, tiers, etc.), mais non dtermine par
c:Jes limites ou des sparations matrielles, exerce
un droit incontestable. L'acte de la vente est par-
faitement rgulier, mais l'acheteur a, en vertu de la
preuve la prcaqtiQn, le droit d'exiger que la
84
MTHODE DU DROIT MUSULMAN
vente ait lieu en prsence des copropritaires (a).
Preuve IX : LA VOIE SUIVIE PAR LES COMPAGNONS
me::;,hebi-Askhab). - Cette preuve est assise sur
des pL'cdents (jurisprudence) tablis par la con-
dultr de ceux des compagnons de Mahomet qui taient
juriscons ultes. Il est vident que les compagnons,
soit pOUL' agir eux-mmes, soit pour se prononcer sur
les cas soumis il leur apprciation, ont d suivre
l'exemple du Prophte, ou au moins se guider sur la
connaissance pl'ofonde qu'ils avaient de la manire
dont leur chef inspir considrait les choses et les
actions humaines.
La Il uissance dmonstrative de la conduite .des com-
pagnons l'essol't, du reste, clairement des paroles sui-
van tes du Prophte : (, Mes compagnons sont comme
les toiles, suivez-les, imitez-les (Askhabi kn-
noudjoum bi-yihim ouqtedetoum ouhtedetoum).
E.c. Omar a dclar inadmissible le tmoignage du
fils en fave ur du pre. Il a caractris ce tmoignage
comme intress. La conduite de ce calife (compa-
gnon), n'tant contl'aire aucune autorit d'ordre
suprieur, forme preuve lgale.
La preuve de la conduite des compagnons diffre
(a) Il ne faut pas yoir dans cette preuve une con'radiction avec la
parole du lgislateur : ':islamisme est une facilit et non unc dif-
fh;ult. Au contrait'e, elle en est la confirmation : l'homme en pro-
(:riant par la modalit difficile l'accomplissement de ses devoirs re
ligieu, vite la difficult grande de se trouver oblig de les remplir
de nouveau avt'c les redoublements que la loi comporte. En fait de
transadions, il vite des procs et des dommaged en les
moyens Lgaux les plus difficiles, mais aussi les plus srs et partao'
les l'Lus al'Pl'opris A le prserver de dirficults graves et de pertes.
Cette question plus longuement page 95.
INTRODUCTION 85
de la preuve de l'opinion unanime (idjmll) en ce que
l'opinion unanime des jurisconsultes des trois pre-
mires gnrations se produisait, comme on le sait,
en concile, propos d'une parole de Dieu ou du Pro-
phte, dont on amplifiait ou restreignait la porte et
qu'on interprtait exgtiquement dans ces runions
lgislatives, tandis que la conduite des compagnons
reprsente l'action isole de l'un d'eux et suppose
l'absence de toute autre preuve.
Preuve X : LA VOIE SUIVIE PAR LES ADEPTES (mez-
hebi-taba). - Cette preuve rsulte des prcdents
(jurisprudence) tablis par les adeptes des compa-
gnons du Prophte. Elle est galement taye par la
conduite de l'envoy de Dieu : on considre les
adeptes comme ayant suivi dans leur conduite
l'exemple des compagnons, qui avaient leur tour,
on vient de le voir, suivi celui Ju Prophte. Il est
admis par la grande majorit des jurisconsultes mu-
sulmans, que ceux des adeptes qui taient lgistes
avaient une connaissance parfaite des sources fon-
damentales du droit et de tous les effets de l'inspi-
ration divine qui avaient guid l'lu du Seigneur et,
par lui, ses compagnons. La conduite des adeptes
forme, par consquent, preuve lgale, La parole
du Prophte qu'on cite l'appui de cette opinion
- j'en ai pari dj - est formule dans les termes
suivants: Le plus heureux (juste) des sicles (p-
riodes de temps) est le mien, c'est--dire le sicle
{( de ceux au milieu desquels je me trouve. Aprs
CI celui-ci vient le sicle de ceux qui leur succdent;
86 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
I! et enfin le sicle de ceux qui viennent aprs ces
derniers. Apr'a cela, U n'y a plus de (hqr, heur)
I( justioe (a).
La preuve de la conduite des adeptes diffre de
l'analogie admise par les jurisconsultes ("me preuve
fondamentale), en ce que c ~ q u e solution obtenue
au moyen de la preuve fournie par la conduite des
adeptes se fonde aur l'autorit d'un seul. de ces
juristes, tandis que les solutions obtenue a par l'ana-
logie sont bases sur une similitude qui rapproche
la question rsoudre d'une question rsolue au
. moyen d'une preuve d'ordre suprieur. Cette simili-
tude indique que la seconde question doit recevoir
la mme solution que la premire (b).
Preuve Xl : LES RGLES GNRALES (qavai'di.,kuliye).
Cette preuve consiste en l'appliclltion d'une maxime
de droit une question rsoudre.
Les maximes ou axiomes de cette catgorie soot
appels rgles gnrales. Les principales forment la
hase de la codification du droit civil labore par
une commission de savants Constantinople' (cl,
La base de la preuve des rgles gnrales varie
suivant la maxime qu'oo utilise dans chaque d-
(al J'ai traliuit le mot hoir par le mot inulJit heur, pour ne pae
m'loigner du 8en8 principal du vocable arabe. J'avertis que le
mot hafr signifie ici justice. Il indique l'heur (bien-tre) que procure
l'homme la conscieDce d'avoir agi conformment la loi.
(b) La IX- et la X' preuve seront examines de nouveau au chapitre
de l'idjm.
(c) On les trouvefa toutes daJl.!I les premires pagea du premier
vplume de l'excellente traduction du code civil ottoman par S. E. Gr
goire Aristarcbi Bey, ancien envoy extraordinaire.
INTRODUCTION 87
monstration, attendu que chaque maxime s'appuie
sur l'autorit de l'une des quatre preuves fondamen-
tales. Ex. Entre deux plaidants, dont l'un demande
la suppression du conduit des eaux sales (mnagres)
du voisin qui s'ouvre dans son jardin, tandis que
l'autre allgue que l'ouverture du conduit se trouve
ah antiquo (qadimen) dans ce mme endroit et offre
de prouver son assertion par tmoins, le juge rejette
les arguments du dfendeur en les qualifiant d'in-
justes. L'coulement des eaux mnagres dans le jar-
din du voisin constitue une anomalie. Le dommage
qui en rsulte n'est pas de force majeure, il ne sau-
rait donc tre consacr par le temps. Lejuge ordonne
dfl dplacer le conduit et de le faire aboutir l'gout
collecteur, ou un point de la voie publique loi-
gn, autant que possible, des habitations. Il motive
son jugement par la maxime de droit (rgle gn-
rale) qui tablit que: ~ e dommage ne peut tre
consacr par le temps. Cette maxime est fonde
sur la parole du PJophte : Il n'y a point de dom-
mage dans l'Islam.
Preuve Xll : LE MALHEUR GNRAL (Oumoum-
belva) (a). - Cette preuve sert dmontrer la lga-
lit de l'action d'un particulier ou de la sentence
d'un juge toutes les fois qua l'une ou l'autre, quoique
au fond peu conformes la justice absolue, sont impo-
ses par des conditions matrielles qua la bonne vo-
lont et les efforts de l'homme ne peuvent vaincre,
(a) Le mot belva signifie calamit.
88
MTHODE DU DROl'f MUSULMAN
OU par des situations gnrales auxquelles un cas
isol ne peut tre soustrait.
Le particulier a recours cette preuve toutes les
fois qu'il se trouve dans l'impossibilit de distinguer
la partie d'un tout indivisible et d'agir sparment
sur elle; le juge, toutes les fois que, dans une
situation gnrale propre une socit entire ou
un pays, il ne peut isoler un cas afin de l'apprcier
individuellement. En agissant autrement, le particu-
lier tenterait une chose impossible, et le juge ren-
drait une sentence entache de partialit.
Cette preuve sert encore, dans l'ordre religieux,
vaincre des difficults autrement insurmontables.
Elle est base sur les paroles du Prophte: La
religion est une facilit, ed dinou yousroun , et
(, Rendez facile et non difficile (yessirou ve la touas-
sou). Ex. 1
er
: Le particulier qui voit une chose
immonde tombE'r dans son puits, la fait enlever et
fait vider le puits; il en fait tirer le plus d'eau qu'il
est possible, il sait pourtant que, malgr les efforts
les plus consciencieux, il ne peut boucher les sources
du puits et empcher l'eau qui en surgit incessam-
ment de se mlanger avec le peu d'eau souille qui
l'este au fond (a). Ex. 2
me
: Le juge rejette, en la
(a) A la rigueur, si la chose tait possible, il aurait dO bouchet les
sources, retirer au moyen d'une ponge toute parcelle d'eau souille,
reste au fond du puits, laver ce lond avec de l'eau propl8 et alors
laisser l'eau venant des Bources s'accumuler dans le puits; l'eau alnal
recueillie serait rellement exemple de Ioute contamination. Ceci
talM la nouvelle eau n'est pas absolument exempte de
contamination. Nanmoins le propritaire du puits se seri de cette
eau pour Bes ablutions, il la con81dre comme pure, La conduite de
INTRODUCTION 89
qualifiant d'injuste, la demande de celui qui, dans
une ville o faute d'gouts les conduits des eaux m-
nagres de toutes les maisons dbouchent sur la voie
publique, demande qu'on supprime le conduit de
son voisin, sans soutenl' sa demande par une raison
spciale. La preuve sur laquelle le juge base sa dci-
sion est celle d'Il malheur gnral, propre au pays.
Preuve XIII: L'LIMINATION DU DOUTE (Dfi-
chouhh). - Cette preuve consiste soit ne- pas
agir sans avoir fait disparatlre le doute, soit agir
de telle faon que les effets du doute soient annuls
d'avance. Ex. Le Coran ordonne, propos des ablu-
tions, de laver les mains jusqu'au coude (ille-l-rn-
rafiqi). Le mot jusque (illa) (a) a fait naitre dans
l'Islamisme une grande controverse; les uns ont sou-
o tenu que, d'aprs le texte, il est ncessaire de laver le
coude, les autres qu'il suffit de laver jusqu'au coude.
Le croyant qui veut que son ablution soit caractrise
comme (mukmel), doit liminer le doute
et pratiquer ses ablutions en y comprenant le coude,
quoiqu'il ne soit pas dmontr pal' preuve premp-
toire que ceci soit ncessait'e.
Preu?Je XIV: L'EMBELLISSEMENT (istikhsan), - Cette
preuve est le rsultat de l'accord des jurisconsultes
pour appliquer la qualit lgale de la beaut (lgalit)
homme est lgale, et aa lgalit e8$ dmontre par la preuve du
malheur gnral: tout autre homme auquel le mme malheur serait
arriv, ne parviendrait pas plu8 que celui-l retirer de Bon puits
toute parcelle d'eau contamlne.
(a) CeUe question et la valeuI" de la particule il/a seront examines
minutieusement en leura lieux. -
90 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
des actions et des choses qui, de prime abord,
paraissent peu conformes la loi.
te mot arabe istikhsan est un driv du substantif
trilitaire khousn, beaut. Ce Lrilitaire, transform et
adapt au type istifdl du verbe arabe, signifie effort
par lequel la qualit de la beaut est applique qne
action ou une chose (attirer la beaut sur). Comme
terme de droit:le mot istikhsan signifie action exerce
conformment aux rgles de la mthode lgislative,
et dont l'effet est d'attirer et d'appliquer la qualit
de la lgalit soit aux paroles, faits et gestes de
l'homme, soit aux choses qui, de prime abord, ne
paraissent pas lgales.
Les bases de cette preuve sont au nombre de
trois:
t.
0
Le texte sacr: I( Embellissez Il ('stkhsnou).
2 La conduite du Prophte: Mahomet a embelli,par
sa pratique et son approbation, certaines transactions
qui ne paraissaient pas conformes aux principes de
la loi musulmane. Il leur a appliqu la qualit de
Ja permission. Ex. 1n: La vente de certains pro-
duits de l'agriculture ou de l'horticulture qui n'ont
pas encore atteint la maturit (selem) (il en a t
parl longuement plus haut). Cette veute par anti-
cipation tait en usage en Arabie, avant l'hgire.
Ex. 2
me
: TeUe est aussi la vente avec paiement an-
ticip des produits des arts et des mtiers, produits
qui n'existent pas encore et qui doivent tre con-
fectionns sur commande. Cette vente s'appelle en
arabe vente des choses, ouvres (byou-l-istisnd).
INTRODtJCTION 91
Le Prophte l'a dclare permise par embellisse-
ment. Il est connu que dans la lgislation mahomtane
la ~ h o s e vendre (mbt) doit exister dans sa forme
dfinitive et tre exhibe, afin que l'acheteur puisse
l'examiner avant de l'accepter. Les deux ventes dont
il vient d'tre parl ne prsentent pas cette qualit
indispensable pour que le caractre ~ la beaut (l-
galit) leur soit appliqu. Nanmoins, elles ont t
embellies par la pratique de l'envoy de Dieu. La
pratique de Mahomet est un effet de l'inspiration c-
leste et forme aprs la parole du Seigneur la plus
puissante preuve lgale. On sait d'ailleurs qu' pro-
pos de ces deux espces de vente, le fondateur de
l'Islam a voulu donner une nouvelle preuve du res-
pect qu'il professait et qu'il avait toujours recom-
mand en ce qui concerne toutes les conventions non
contraires la justice et la morale, librement con-
tractes entre personnes majeures et jouissant de la
plnitude de leurs facults intellectuelles. Cette pra-
tique constante de Mahomet a donn naissance
l'une des rgles les plus importantes du droit musul-
man: la rgle de l'accord des volonts. Ex. 3
me
: Le
Prophte a tabJi que, pOUl' dbarrasser de toute
souillure les vases et autres ustensiles lchs par les
ohiens, il suffisait de les laver trois fois. Il a sanc-
tionn ainsi une pratique qui avait cours en Arabie
avant l'hgire. Cette pratique consistait laver trois
fois les choses contamines pour les rendre propres.
L'autorit lgislative du chef de l'Islam s'est exerce
ici par le procd de l'embellissement: Elle a eu
92 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
pour effet d'attirer la qualit de la beaut sur une
disposition de la loi rgissant les Arabes polythistes,
disposition qui devait tre considre comme laide :
elle tait contraire la loi mosaque selon laquelle
toute chose contamine doit tre dtruite. Le Pro-
phte jugea ncessaire d'embellir la pratique des
Arabes idoltres et de leur permettre de la continuer
aprs leUl' conversion li l'Islamisme, car la loi mu-
sulmane faisait profession de faciliter, et il n'tait
donc pas juste de donner force de loi aux rigueurs
que le mosasme prescrivait propos des choses
souilles. Les effets d'une pareille rigueur eussent
t, du reste, trs sensibles aux classes infrieures
de la socit arabe, dont la proprit mobilire tait
excessivement restreinte.
La preuve de l'embellit .. sement s'appuie, en outre,
sur l'analogie lgale (kiyas). Ex. Les chairs prove-
nant de la chasse faite par les oiseaux de proie de-
vraient tre considres comme impures. Le gibier
que ces oiseaux atteignent au vol et tuent, doit la
rigueur tre assimil, au moment o le chasseur
le retire de . leurs serres, la chair des animaux
morts. On a embelli, par analogie, le gibier en ques-
tion, et on l'a considr comme pur et propre la
nourriture de l'homme. L'analogie est ici latente,
elle n'en est pas moins parfaite. Elle consiste en
la similitude du bec et des griffes des oiseaux de
proie avec les os dpouills de toute substance ani-
male et convertis en outils propres couper dont
l'usage est permis. Cette analogie devient vidente,
INTRODUCTION 93
si l'on considre que la vie la chair qui
entoure le bec et les gl'ffes des oiseaux de proie,
d'entrer en putrfaction. La substance corne du bec
et des griffes des oiseaux en question est par cons-
quent aussi propre que les os dbarrasss de toute
enveloppe putrfiable et convertis en outil.
: Preuve XV: LE TMOIGNAGE DU CUR (chhadti-
qalh) .. -Lapreuve du tmoignage du curestadmise
toutes les fois qu'il n'en existe aucune autl'e. En pa-
reille occurrence, la personne qui sentie besoin de con-
nattre, ou celle qui a charge d'tablir le vrai et le
juste, s'en remet la voix de son cur. Cette preuve
est galement admise dal1s les cas propos desquels
les jurisconsultes se trouvent en dsaccord et o les
arguments des deux parties sont d'gale valeur.
Elle est base sur la parole connue, aresse par
le Prophte Vassib, l'un de ses compagnons:
Demande un avis doctrinal (fttra) ton cur
(istefou qalhek). Le bien est rette chose qui fait natre
le repos et la confiance dans le cur, et le mal (pch)
est cette chose qui vient de la personne (des sens, de
la chair) et met le doute dans le cur. Ex. Le juge
qui doit se prononcer entre deux adversaires dont
les sont d'une gale valeur, dcide suivant
la voix de sa conscience j son jugement se tl'ouve
ainsi fond sur la preuve du tmoignage du cur.
Preuve XVI : LI<: TIRAGE AU SORT (qoUl'). -- Le
tirage au sort est plutt un moyeu judiciaire qu'une
source de dmonstrations. On utilise ce moyen pour
convaincreJes parties de l'impartialit des juges, et
94 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
aussi pour leur faire accepter sans murmure des
sentences dont il est impossible de par
des moyens judiciaires plus rigoureux les dernires
consquences pratiques.
Cette preuve est assise: t sur la parole par la-
quelle Dieu a ordonn aux croyants d'viter les con-
testations (nizd); 2 sur la pratique du Prophte:
Mahomet a utilis le tirage au sort pour mettre fin
des contestations qui ne pouvaient tre rsolues
autrement; 3 suivant Mola-Fnari, le tirage au sort
a t aussi mis en pratique par Idjm. Ex. Toutes les
fois qu'on divise une grande tendue de terre en plu-
sieurs lots, pour la partager, soit entre des cohri-
tiers, soit entre tODS autres co-intresss (cranciers
ayant des droits gaux), les lots doivent d'une
valeur gale; mais il est souvent impossible. de
convaincre les parties de l'absolue quit de la divi-
sion. On a alors recours . au tirage au sort, afin
qu'aucun des co-partageants ne puisse se plaindre
d'avoir t victime d'une partialit.
Comme on le voit, la preuve du tirage au sort sert
faciliter l'excution des sentences, plutt qu' en
dmontrer la justice. C'est, comme on dit dans le
langage moderne, un moyen de procdure. Le tirage
au sort ne saurait, du reste, tre utilis, en droit
musulman, qu' propos de procs dans lesquels tous
les intresss ont des droits gaux.
Les seize preuves dpendantes que je viens de
faire connaltre sont considres par les jurisconsultes
\
RODUCT 95
m ns com Irces d nstrati i-
ciaires. Chacune d'elles sert comme base de juge-
ments et non pas comme source de preuves. Les
q euves f entales sont de es
d' preuve preuve ndantes nt
que ei:! bases de ClSlons (sen ences rendues par es
juges); elles sont elles-mmes, on l'a vu. assises sur
des bases fournies par les quatre sourCflS ; elles sont
d ordon l'autor ces qu n-
d de tout islam
Avant de clore le chapitre des preuves dpendantes
qui est II' dernier de l'introduction je crois nces-
sa donne cteur e out 1 nt
qu explic au suj e cont n
qui paraitrait exister entre le principe de doctrine
qui tablit le dogme de la facilit et les preuves d-
pe sassis e prin ci a svr'! es
qu cautio den ce, e vide li-
m du dou
Rendre facile, en religion et en justice, est un
dogme dans l'Islam. Mais la facilit n'est admise que
lor e est im par des ions m es
qu nne v et les de l'ho e
peuven ni vaincre III ecarter. a ac it est p te
par la loi, toutes les fois que l'exigent des situations
gnrales, auxquelles les cas isols ne peuvent tre
So , ou de itions uelles nt
ri ce de 1 ais la fa our t e,
ne dOlt pas loigner 1 homme de la voie trace par
Digilized t
96 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
Dieu et son Prophte. Si la facilit fait naitre le doute,
soit en ce qui concerne la conduite du particulier, soit
en ce qui regarde les fonctions du juge, elle loigne
l' homme du vrai but dQ son existence, eUe lui enlve
la paix de l'me, source de tout.bonheuren ce monde,
cL l'ex pose aux peines qui attendent dans r u t r ~ ceux
qui n' onL pas rempli avec justice (exactitmle) Jeurs
devoirs de bons croyants etde membres consciencieux
du corps social mahomtan. il est vident qu'en
de pareilles conditions, la facilit cesse d'tl'eadmis-
sible dans l'Islam, soit comme princI}e lgislatif, soit
comme argument juridique, soit comme excuse l-
gale.
, ..
LIVRE PREMIER
(lIlAQSADOU-L- EVEL)
Ce livre est compos de quatre chapitres: 1 le
livl'e saint (Coran); 2 la conduite du Prophte
(sounnet); 3 l'accord unanime des jurisconsultes
(idjmll); et 4 l'analogie tablie pal' les jurisconsultes
(qiyas).
CHAPITRE PREMIER
(RUKNO\;-L-EVEL)
Le premier chapitre de ce livre est divis en deux
sections. La premire tudie toutes les questions rela-
tives au texte du livre saint (Coran); 1a seconde, toutes
celles qui sont communes au texte du livre saint et
la conduite du Prophte. Il se termine par un appen-
dice o les preuves lgales sont rexamines.
PREMIRE SECTION
Du lim'e saint (Coran)
La premire section se subdivise son tour en
quatre titres, que les Arabes appellent questions
(bakhs) .
La premire question est relative aux qualits qui
caractrisent le Coran et le distinguent de tout autre
Il.
6
98 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
livre ; la seconde, aux opinions mises par les ju1's-
consultcs sur les parties (matriaux, mots et phrases)
formant le Coran; la troisime, la dfinition du
COI'an; la quatrimc, aux mots sacrs qui se trouvent
inscrits en de chaque verset du Coran,
1 te QUESTION, -- Des qualits distinctives du Coran.
Les opinions miscs propos des qualits qui dis-
tinguent le livre saint de l'Islam, c'est--dire qui lui
sont propres et caractristiques, sont au nombre de
qua tre.
A) Suivant la premire opinion, les qualits dont
le concours est ncessaire pour caractriser le Coran
el lc distinguer dc tout autl'c Hne, sont les quatre
sui vantes:
1
0
L'impuissance (adjze) , c'est--dire l'impossibilit
dans laquelle se trouve l'homme de produire un livre
scmblable au Coran;
2 La descente nouzoul de ce livre du ciel entre
les mains du prophte Mahomet;
3 Le fait que ce livre est crit dans les pages exis-
tan tes (mollshafi-mvdjoud);
4 La preuvtl fournie, par de nombreux et irr-
futables tmoignages (tvatouren) (a), que le Coran
nous a t transmis tel quel, c'est--dire tel qu'il a
(a) Il ne faut pas oublier que la preuve du tmoignage irrfutable
rsulte du nombre et de l'honorabilit des tmoins. Ils doivent tre
bi non: breux et tellement dignes de foi que la raison humaine ne
puisse pas admeUre qu'ils ont pu se runir et se concerter pour
leur tmoignage et rpandre un mensonge,
DU LIVRE SAINT (CORAN) 99
t octroy par Dieu et tel que range Gabl'iel ra confi
l'lu du. Seigneur, sans qu'il ait subi la moindre
altration.
B) La deuxime opinion admet deux seules qua-
lits:
1
0
La descente du Coran du ciel, entre les mains
du Prophte Mahomet; ,
2
0
L'impossibilit dans laquelle se trouve tout
homme de 'produire un livre semblable au Coran, soit
pour l'lvation des penses et des maximes y conte-
nues, soit pour la beaut du style.
e) lA troisime opinion admet trois qualits:
1
0
La descente du Coran du ciel, entre lesmainsdu
prophte Mahomet;
2
3
Le fait qu'il a t crit dans les pages reues
et connues;
30 Le fait du tmoignage irrfutable (tevatour)
par lequel il est dmontr que ce livre saint a t
transmis par rvlation.
/)) La quatrime opinion n'admet qu'une seule
qualit, celle du tmoignage irrfutable au moyen
duquel il reste prouv que le Coran a t transmis
sur des pages par rvlation.
2
me
QUESTION. -' Des opinions des jurisconsultes
sur les pa1'ties constitutives du livre saint.
Les opinions mises sur les parties (mots et phrases)
du Coran, sont divergentes. Il s'est form, sur cette
toO lIfTHODE DU DROIT lIfUSULlIfAN
question, trois coles (mezheh) (a) dont chacune
compte de nombreux adhrents.
La premire cole est celle de l'Imami-Azam. D'a-
prs ce mattre, un court verset du Coran, bien qu'il
ne puisse tre considr comme Coran en usage
(Plll'fen), est Coran en droit (khukmen) et en fait
(khaqiqaten). La seconde est celle des deux imams
Ehou-YOllssouf et Mohammed. Selon eux, trois versets
courts, ou un seul verset aussi long que trois versets
courts runis, est Coran en usage, en d,'oit et en
fait. La troisime cole est celle de la gl'ande majo-
J'it des jurisconsultes maUres en mthode lgislative
(oussouliuoun). D'aprs ceux-ci, chaque mot du Co-
ran, bien qu'il ne puisse tre considr en usage et
en droit comme Coran, est nanmoins Coran par le
fait.
Les deux premires opinions trouvent leur appli-
cation spciale dans la partie purement religieuse;
la troisime, dans la partie transactionnelle de la
lgislation.
Ce qui vient d'tre,dit a besoin d'explications. Elles
sel'Ont fournies par la dfinition de chacun des termes
techniques ci-dessus employs, et par les consi-
drations qui les suivront.
Ou dsigne par cette expression Coran en droit 1)
tonte partie du livre saint dans laquelle les quatre
conditions suivantes se trouvent runies:
1 ro condition: Que celui qui nie une partie du
(a) Il a t dj dit que les Arabes appellent mezheb une voie
(","ole) suivie par de nombreux adeptes.
DU LlVRE SAINT (COR.AN) fOl
livre saint qui est Coran en droit, cache la vrit
dans le but de contester la valeur des choses saintes
et devient mcrant (kafir) (a);
2
e
condition : Qu'il soit logiquement admissible
(diaz) que cette partie du Coran puisse tre lue dans
la prire canonique ,selal) ;
3 condition: Que l'homme ne puisse pas toucher
cette partie du Coran (crite sur une page) sans
avoir pratiqu ses ablutions, c'est--dire lorsqu'il est
en tat de souillure corporelle (khali diounoub);
4 condition: Que cette partie du Coran contienne
et exprime une sentence premptoire (khukmi-qat).
Il rsulte de ces conditions que, dans la science du
droit, on ne peut considrer comme preuve et utiliser
dans les dmonstrations juridiques et les opra-
tions lgislatives,' une partie du Coran ne runis-
sant pas les quatre conditions qui viennent d'tre
nonces.
On dsigne par l'expression Coran en usage
toutes les parties du livre saint qui servent de base
la pratique constante et gnrale de tout un peuple
musulman. Ont t admises comme telles, les par-
ties du Coran runissant aux quatre conditions qui
viennent d'tre exposes une cinquime: l'impossi-
bilit dans laquelle se trouve l'homme de produire
une prose semblable celle de toutes les parties du
livre descendu du ciel. Cette dernire qualit est une
(a) Kafir, participe actif du verbe jeter un voile sur les
afin de les nier. Le inot mcrant est le seul qui approche de
la slgDiftcatioDusuelle de Ce mot arabe.
6.
i02 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
prcaution; elle exclut toute production humaine ten-
dant cc usurper 'les caractres du livre sacr de
l'Islam.
La pratique universelle, soit religieuse, soit tran-
sactionnelle, les us et coutumes du corps social maho-
mtan, ne sauraient trouver un appui lgal, c'est-
-dire une preuve de leur lgalit, que dans une
partie du Coran runissant les cinq qualits sus-
dites.
On dsigne par l'expression Il Coran par le fait
tout mot qui se trouve effectivement crit dans le
texte saint.
Ce qui est considr comme Corn en droit, est
Coran par ]e fait; ce qui est considr comme Coran
en usage, est Coran en droit et ~ r le fait. Ce qui est
Coran seulement par le fait, c'est--dire ce qui se
trouve inscrit dans le texte saint sans runir les
autres qualits requises, ne cesse point d'tre Coran,
mais ne peut tre considr comme preuve, c'est
dil'e utilis, ni en droit ni en usage. En d'autres
tennes, on ne peut prendre pour base, ni dans les
dmonstrations lgales, ni dans les travaux lgisla-
tifs, ni mme dans la pratique judiciaire, un mot
qui se trouve par le fait crit dans le Coran, mais
qui, lui setel et par son propre sens, n'a point d'ac-
tion, en droit et en usage.
3 QUESTION. - De la dfinition (ttirif) du lim'e saint.
Parmi les livres descendus du ciel, le Coran est
1
DU LIVRE SAINT (CORAN) i03
. cette haute composition cadence (nazmi-djlil) (a),
qui, d'aprs des tmoignages irrfutables. a t trans-
mise par rvlation et confie au Prophte par l'in
termdiaire de l'ange Gabriel.
Cetle dfinition renferme trois conditions: elles
sont destines distinguer le Coran de tout autre
livre cleste, ainsi que de toute autre parole (parole
du Prophte) provenant de l'inspiration divine. Ces
conditions sont: to Qu'il a t donn au Prophte
par l'entremise de l'ange: cette condition distingue
le Coran des paroles prophtiques divines (kha-
dissi-qoudsiyl (b) etdes paroles prophtiques simples
(ekhadissi-nbviy) (c) prononces par Mahomet;
2 Qu'il a t donn au Prophte Mahomet : cette
condition distingue le Coran de la Bible (Tvrat), des
psaumes (Zbour) et de l'Evangile (Indjil), ainsi que
d'autres pages clestes qui ont t donnes d'autres
Prophtes;
3 Qu'il est prouv, par tmoignage irrfutable (t-
vatouren), que le Coran a t transmis tel qu'il existe.
Cette dernire condition distingue le Coran:
Ao Des passages (ayet) dont la lecture est tombe
en dsutude (mensouhi-tilav)j
BO Des lectures exceptionnelles (qiraati-chaz) ,
manires de lire dont une seule personne a fait usage.
(8) Num, du verbe nzamll. mettre en ordre, composer. Cet infI-
nitif a ici valeur de participe passif et signifie: ce qui a t compos,
ritlim.
(b) De qoudsa et qoUdoUB, nom de Dieu.
(e) De Habi, prophte. Ce tarml! et le prcdent seront examins
dans le chapitre des paroles lai's et gesles du Prophte (Sounnet).
104 MTHODE DIJ DROIT MUSULMAN
Ces lectures ont t conserves et sont arrives jus-
qu' nous par plusieurs tmoins, elles ont ~ q u i s
un caractre de notorit cause de l'importance du
pel'sormage qui a lu le premier un passage du Coran
de cetle manire. Telle est la lecture d'Abdou-Hah-
ibni-MessoOd. Il lisait l'ayet par lequel un jet1ne de
trois jours est ordonn en expiation du serment
rompu (promesse que l'homme fait soi-mme) en
y ajoutant au mot jours le mot successifs. Cette
ma nire de lh'e d'Abdou-llah, persollnage minent,
comme on le sait, dans l'Islamisme, est exception-
nelle, parce qu'elle n'est pas confirme par tmoi-
gnage irrfutable.
Co Des lectures uniques (hadi-qiraat) , c'est--dire
Ll'a nsmises pal' un seul tmoin. Telle est la manire
de lire le passage qui prescrit de jener pendant
trente jours au musulman qui rompt le jene un
jour du mois de Ramazan, sans motif E't aprs avoir
form la veille la dtermination (niyet) de jener.
Le mot successif a t ajout au mot jours par cette
Lecture, laquelle, ainsi qu'il vient d'tre dit, n'a t
transmise que par un seul tmoin.
4
lDC
QCESTION. - Des mots sacrs C1'its la tte de
chaque verset.
Les mots sacrs qui forment l'invocation (besml)
crite en tte de chaque verset, sont les suivants:
Au nom de Dieu clment E't misricordieux.
L'i mam Malik considre toutes ces invocations comme
ne faisant pas partie du Coran. L'imam Chafi les
DU LIVRE SAINT (CORAN)
f05
considre touies comme faisant partie du Coran
L'Irnami-Azam pense que la premire invocation fut
transmise par rvlation (descendue du ciel), mais
que les autres ont t places plus tard la tte des
versets pour les sparer les uns des autres.
RENSEIGNEMENTS COMPLMENTAIRES SUR LE CONTENU
DU CORAN
Le Coran est divis en versets. Chaque verset
(sour) se eompose d'un nombre plus ou moins con-
sidrable de passages formant paragraphes (ayet\
Le mot ayet signifie phrase complte ou ensemble
de phrases exprimant compltement des penses
compltes.
Les ayets contenus dans le Coran sont diviss en
deux catgories :
to Les ayets construisants (inchay);
2 Lesayets avertissants (ikhbariys)(a).
Les ayets construisants sont ceux qui crent des
dispositions lgales : ils construisent de nouvelles
situations juridiques et judiciaires. On les subdivise
en huit espces:
t
o
Les rcits (khikayat) ;
2 Les pl"Omesses de rcompenses (vdd) , ou- les
menaces de punitions (vad) ;
(a) On verra plLS tard que les phrases el les mots ~ r o n o n s
par les hommes dans le but d'effectuer des actes, mots et phrases
que la justice apprcie, Be divisent galement en vertlasants et
en construisants.
,.
'.
, .
t06 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
3 Les descriptions des qualits des choses de ce
monde (evsafou-d-dunya) ;
4 Les descriptions et informations relatives aux
choses de l'autre vie (evsafou-l-ahkhret);
5 Les descriptions de l'essence et des qualits du
crateur (Moutechebikhat);
6 Les sentences qui ne sont pas exprimes par la
forme imprative ou imprative prohibitive (ahkam) ;
7 Les conseils (nssa'ikh) et les exemples (iber),
tels que: Ne voit-il pas comment le torrent a t
cr?
8 Les ayets absolument construisants. Ils crent
des situations lgales dans tous les cas, c'est--dire
quand ils sont noncs dans la forme imprative et
mme quand ils ne le sont pas. Ex. du 1
er
: (, Celui
qui dsire se rapprocher de Dieu, qu'il fasse une
belle action et qu'il n'associe aucun autre Dieu dans
la prire qu'il adresse Dieu (qu'il ne croie pas la
pluralit des Dieux) (chirk) . Ex. du 2" : L'homm e
ne vaut que par ses efforts (son trayail) (sd)_
Ayets avertissants sont ceux qui visent les actions
et les choses qui taient connues au moment de la
production de ces ayets; c'est--dire de la descente
du Coran. Les actions et les choses auxquelles ces
llyets sont relatifs avaient exist sous les lgislations
, prcdentes, soit telles que le Coran les mentionne,
soit sous une forme diffrente, souvent rudimentaire.
Ces ayets sont dits avertissants parce qu'ils font
connattre aux jurisconsultes l'existence, aux temps
passs, de certaines actions et choses.
D;g,t;,ed byGoogle
DU LIVRE SAJNT (CORAN) {07
DES COMMENTAIRES (tefsir) ET DES LECTURES (qirl'aat)
DU CORAN
La science des commentaires s'appuie sur les trois
sciences. qui forment, dans les humanits arabes, la
section de la rhtorique, c'est--dire le Mami, le
Bedi, le Beyan, et sur la logique (mantiq).
Nul ne doit commenter le Coran d'aprs son opi-
nion personnelle. Une interdiction svre a t pro-
nonce ce sujet par le Prophte: Celui qui com-
Il mente le Coran d'aprs son opinion personnelle,
Il se prpare une place dans la ghenne (men fessre
quouran hi re hi fl ythv maqdd/,ou min
n nar).
Celui qui dsire commenter le Coran sans s'expo-
ser commettre un pch si grave, doit possder
fond les sciences suivantes: {O la lexicologie; 2 la
technologie; 3 la syataxe ; 4 les trois parties de la
rhtorique arabe et la logique; 5 la science de la
pose des mots; 6 la science de la conduite du Pro-
phte ; 7 la mthode lgislative; 8 la science des
applications du droit; 9 la thologie; {OO l'histoire.
Dans ces dix sciences sont comprises l'tude de la
langue et de la littrature arabe, de la thologie
islamique et du droit musulman.
Les grands annotateurs du Coran (moufssirin)
taient des savants de la plus haute distinction. En
dehors des connaissances que je viens d'numrer;
ils possdaient fond toute la science profane de
leur temps. Les plus clbres parmi eux sont 1
M'fllODk: DU DROlT
i G Abdoullah-ibni Abbas (compagnon), dont le
Tetsi,. sert de base tous les autres commentaires;
2 Keabou-l-Akhber (compagnon);
3 Ebou-l-Mansour el Matouridi, dans l'uvre du-
quel sont expliques toutes les dispositions lgales
contenues dans le Coran ainsi que toutes les
croyances et convictions religieuses hanfites: Ma-
touridi est le Cheikh (mattre) de cette cole en ce qui
concerne les croyances relgieuses; son Il Tefsir ))
porte le titre de Justifications (tcvilati-rnatul'idiy) ;
_1- Le clbre Zimahcheri, dont l'uvre est consi-
dre comme un modle de style et comme une
application tl's mthodique de toutes les rgles de
la grammaire et de la littrature arabe (a);
5 Le non moins clbre Fakhrou-d-din-el-Razi,
dont l'uvre contient toules les rgles de l'cole
chafite.
Les coles des Imams Malik et Hambeli possdent
galement chacune un cOlOm en taire. qui est l'ouvrage
de son chef. Ces commentaires ont t dicts par les
chefs et crits par les lves; on les appelle pour
cela mali )).
De la science de la lecture du Coran (ilmi-qil'raat)
Les lectures du Coran, c'esl--dire les diffrentes
manires dont le line saint est lu, sont divises en
cinq catgories.
Catgorie A, - Elle comprend les lectures trans-
(a) fut un jUI-l,;conslllte dissident (motazile).
l
DU LIVRE SAINT (CORAN) fOO
mises pal' tmoignage irrfutable, Cette manire de
lire le Coran est sanctionne par le tmoignage d'un
grand nombre de compagnons, qui affirment qu'elle
a t approuve par le Prophte, Revtues.de cette
autorit suprme, ces lectures furent transmises de
proche en proche et de gnration en gnration,
Elles ont travers les sicles sans subir d'altrations,
La prire est faite d'aprs cette manire de lire et
toutes les dispositions lgales formant le code ont
t assises sur les bases qu'elle fournit, Les lectures
qui appartiennent cette catgorie sont au nombre
de sept:
fa La lecture que Naft de Mdine nous a transmise en
la recevant lui-mne d'Ebou-Djafer (adepte) : elle est
considre comme la lecture authentique par excel-
lence; c'est la lecture officielle de l'empire Ottoman;
2
0
La lecture transmise par Ibni-Kssri (m-
quois) , qui l'avait reue de Abdou-llah-bin -Saib
(adepte) ;
3 La lecture transmise par Ebou-Amr de Bassora,
qui l'a reue d'Ebou-Djafer el moudjthid;
41) La lecture d'Ibni-Amr de Damas, accepte par
Rbou-d-Darda;
50 La lecture transmise par Assim de Kuf, qui
la reut de Zouber-ibni-khabchi;
6
0
La lecture reue d'As si mi par Hamza;
iD La lecture reue d'Hamza par Kissa.
Celui qui Die les sept lectures de cette catgorie,
e'est--dire qui en conteste la parfaite correction et
autbenticit, devient un mcrant.
Il. 7
HO MTHODE DU DROIT MUSULMAN
Ibni-Djzari; savant du quatrime sicle de l'H-
gire, fournit, dans un ouvrage spcial qui porte son
nom, les dtails les plus minutieux sur ces lectures.
Les compagnons du Prophte qui avaient reconnu
la parfaite correction des sept lectures que ces per-
sonnages, leurs contemporains, nous ont transmises
soot:
{O Le calife Osmam-ibni-Afao, troisime succes-
seur du Prophte;
2 Le calife Aali-ibni-bou-Talib, quatrime suc-
cesseur de Mahomet;
3 Ubei-ibni-Kab;
4 Zd-ibni-Thabit, secrtaire du Prophte pour
l'inspiration, c'est--dire, crivant sous la dicte de
Mahomet ce que Die." avait transmis par l'ange
son lu durant son sommeil propbtique (Vh!l):
Zd runit par ordre du Calife Ebou-Bekr toutes
les parties du Coran sur Jes pages formant le corps
du livre saint (a);
5 Abdou-llah-ibni-Messood ;
6 Ebou-d-Derda ;
7 Moaz-ibni-Djbel;
8 Ebou-Zid-el-Ensari.
Il existe, propos des sept lectures, une parole
du Prophte qui fut motive par riDcident que voici.
Le calife Omar avait critiqu, du vivant du Prophte,
la) J'ai rendu compte avec le plus grand dtail dans mon premier
volume (notions historiques), des circonstances la suite desquelles
ce savant se chargea d'abord du secrtariat du Prophte et ensuUc
de la runion en corps d'ouvrage des parties 4u Corail.
DU LIVRE SAINT (CORAN) tU
la manire de lire certains versets du Coran de Oub-
ibni-Keab, et en avait contest la correction. Ils dci-
drent de soumettre le diffrend au Prophte, qui
ordonna d'abord Omar de lire, et dit, aprs l'avoir
cout attentivement: Il est descendu exactement
pareil (khakza ounzil). Il ordonna ensuite Oubi-
ibni-Kab de lire son tour, et, aprs l'avoir cout
avec une gale attention, il pronona le mme ver-
dict. Aussitt il ajouta les paroles suivantes : Le
Coran est descendu sur ces sept lectures (Ounzil-
l-qouran-ala-slJati-khouroufin). Ce qui veut dire
que le Coran peut tre lu de sept manires diff-
rentes sans que le sens soit altr (a).
Malgr les diffrences qui existilnt dans la pronon-
ciation et la lecture des mots,Je sens de chacun d'eux
reste absolument le mme. Sur ce point, tous les
imams et tous les jurisconsultes appartenant aux
quatre coles orthodoxes sont d'accord.
Catgorie B. - La seconde catgorie des lectures
. est celle des lecteurs clbres. Ou en compte trois:
1 Celle d'Ebou-Djafer (suivant);
2" Celle d Yaqoub (s\livant)j
3 Celle de Khalq (suivant) .
Les trois lectures de ces suivants clbres, avec les
sept de la premire catgorie, formentles dix lectures
les plus accrdites.
Catgorie C. - La troisime catgorie est celle des
lectures uniques (qirdti-had). Ce sont des lectures
(a) La difJl'ence de ces Bept lectures consiste en des subtilitB
orthograpbiquea qui ne modifient en riell le sens des ayets.
fi2 MTHODE D DROIT MUSULMAN
dont l'existence est dmontre par des preuves
srieuses, mais qui n'ont pas atteint le degr de
clbrit ncessaire pour qu'on les accepte comme
autorises de tout point. Du reste, elles ne sont pas
conformes l'criture pratique par le calife Osman
ni aux rgles de la grammaire arabe. .
Catgorie D. - La quatrimQ catgorie est celle des
lectures exceptionnelles (qiraati-chaz). Les preuves
de l'existence de ces lectures tant contestables,
elles n'ont pas t prises en considration.
Catgorie E. - Les lectures qui appartiennent
cette catgorie s'appellent ajoutes, intercales
(qirraati-moudrdj) , c'est--dire, lectures qui ont
t insres, ajoutes en guise d'annotation, Telle
est la lecture de Saad-ibni-Vaqas, qui a lu l'ayet :
Flhou-ahoun-v ouhoun 'l, en ajoutant les mots:
min oumin .
DEUXIME SECTION
Elle est compose de cinq questions qui sont:
t Les quatre divisions des termes;
2 L'impl'utif et l'impratif prohibitif;
3 L'abRolu et le conditionnel;
4 Les particcles ;
1)0 La dclaration.
Ces cinq questions sont destines tablir, avec
une gale exactitude, la valeur lgale des termes
propres au texte sacr (Coran) et de ceux qui appar-
tiennent la parole du Prophte (Hadith).
Le Coran et le Hadith sont composs de parties,
DES TERMES Ha
. mots, phrases et alinas, dont chacun forme un com-
pos (nazm). Ces nazms servent dmontrer dans
cbaque action humaine l'existence dune qualit lgale.
Les mots, les phrases et les alinas du Coran et du
Haditb, considrs comme preuves propres d-
montrer dans chaque action humaine J'existence
d'une qualit lgale, ont t classs suivant quatre
systmes diffrents. Cette classification a pour effet
d'assigner chacun des mots, phrases et alinas ('.on-
tenus dans la parole de Dieu et dans celle du Prophte,
une valeur juridique qui guide le lgiste et l'aide,
comme il a t dit, rendre vidente la qualit lgale
propre chaque action de l'homme et chaque chose
. dont il fait usage. Elle le met galement en tat d'as-
seoir les dmonstrations auxquelles il aboutit par son
effort, sur des preuves (bases) puises dans les deux
sources mres de toute vrit lgale; elles lui servent
enfin trouver dans les sources et rendre vidents
,les rgles et les procds dont l'ensemble forme la
mthode lgislative. Un appendice consacr l'tude
des preuves complte cette section.
Avant de faire connattre cette classification, il est
indispensable de fournir au lecteur quelques rensei
gnements gnraux relatifs aux termes qui sont com-
muns aux deux sources dont il est question.
: Dans la r ~ m i r section de ce chapitre, la parole
de Dieu a t seule examine. Dans celle-ci, la parole
de Dieu et celle du Prophte seront examines simul-
tanment et, pour ainsi dire, regardes du mme point
114 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
de Vile, car il s'agit des termes de droit qui se trouvent
dans l'une et dans l'autre de ces deux sources. La
valeur juridique et judiciaire propre chacun de ces
termes a t rendue vidente par le mme systme,
c'est--dire au moyen de l'effort des jurisconsultes
autoriss, tel qlle je l'ai dcrit au commencement de
ce voillme.
lei on tudiera avec prcision les diffrents proc-
ds qui servent tablir la valeur lgale de chacun
de ces termes.
DE LA POSE DES MOTS FORMANT TERME
Le mot pose (vaz
A
) signifie modalit (vedjh) suivant
laqllelle un mot est admis, soit dans la langue cou-
rante, soit dans le langage scientifiqlle. Cette admis-
sion est effectue de faon ce que chaque mot
exprime avec exactitude un sens prcis et dtermin.
La valeur de chaque mot varie suivant la pose, c'esl-
-dire suivant la modalit, Iii faon, dont il a t admis.
Les modalits (voies grammaticales et logiques) par
lesquelles la pose des mots s'effectue, sont ail nombre
de quatre:
tO La langue et son vocabulah'e (lisan v lughat).
Ces deux moyens viennent de lUeu. Par eux est assi-
gn chaque mot son premier sens. Le premier sens
de chaque mot est donc donn par la langue; il s'ap-
pelle sens tymologique (lugham). Ex. Bei, vente:
le premier sens avec lequel ce mot a t admis (pos)
dans la langue est celui d'change (mouMdt).
2 L'usage gnral (eurfi-dm) c'est--dire la pratique
d une population entire parlant la mme langue. Il
arrive que, par l'usage, un second sens se produit et
vient modifier le premier sens d'un mot. Ex. Le mot
dah signifiait, au commencement, animal qui fait du
bruit en marchant. Tous les animaux qui marchent
sol font plus bruit. Cepend
des populatio pos le mot d
on restreinte u'il a dsign
le chameau, e et le mulet
x qui serventd homme), en so
que ce vocable ne fait plus naitre dans l'esprit l'ide
du lion, du tigre ou de la girafe.
3 L'usage spcial (khoussoussi). Le premier sens
d'un mot peut tre modifi par les habitants d'une ville
ou d' ne contre, comlD" t l'tre par une da
es ayant de es et des oc
spciales. Ex her, qui sign
sa pose tym rant (instrum
ration), a t corporation
menuisiers pour indiquer un seulmstrument de spa-
ratin : la scie.
,",0 La lgislation, Elle emprunte souvent la lallgue
des mots et les pose, de faon ce qu'ils expri-
ment un sens autre que leur sens tymologique.
mot aqid, q fi acception
ue, signifie ft par la lgi
faon dsig cs deux volon
suIte la concl e convention
(al Il ne (aul pas ,'tonner de ce que les JUl"lsconsultes musulmans
distinguent la lgislation de l'usage spcial, Il a t souvent dit
H 6 Ml'OODE DU DROIT
Tous les mots qui ont t poss, soit par l'usage sp-
cial, soit par la lgislation, pour exprimer un sens sp-
cial, forme nt des termes techniques ou scientifiques.
Dans chaque terme, on distingue trois sens:
1 Le sens exprim (mna). C'est le sens que
chaque Le nne exprime dans son acception premire
(tymologique), c'est--dire la signification qui lui a
L donne la premire fois qu'il a t admis dans la
langue. Cette acception est le but vis par la pose
tymologique. Elle forme le sens fondamental de
chaque mot. Ex. Le mot redjoul fait natre dans
l'espl'ill'ide de l'homme libre, majeur et honorable
avec toules les autres qualits qui lui sont propres.
2 Le sens prouv (medlul). Ce sens vise collecti-
vemenL et sparment toutes les units matrielles
compl'ises en uu terme (a). Il conduit notre esprit
constater que toutes les units en gnral, et cha-
cune d'elles en particulier, sont comprises dans le
terme el sont galement vises par lui. Ex. Toutes
les fois qu'on prononce les mots : L'homme est
mortel", il reste prouv, par le sens mme du mot
homme l), qu'il s'agit de toutes les units comprises
nans ce terme, de tous les hommes.
L'Imami-Azam a dit: La conception qui se produit
dans l'esprit par l'action d'un terme, est le sens
expl'irn (mdna) de ce terme. L'unit ou les units
que la lgislation a dans l'Islam un caractre de pure rvlation et
diffre,l'ar consquent, des mtiers, des arts, etc.
(Ct) Dans I"s termes spciaux, il raut constater toujours l'unit mat
rielle, de mme que, dans les termes gnriques, il f&ut constater
les units matrielles comprises dans le .ens du terme. .
DES TERMES
ft7
matrielles qu'un terme vise formeut le sens prouv
(medlul) de ce terme. Ex. Le mot (1 livre fait natre
dans l'esprit l'ide de pages couvertes d'criture et
r ~ n i s en volume. C'est l le sens exprim par ce mot.
Les units matrielles qui sont vises par ce sens,
c'est--dire tous les livres, forment le sens prouv du
terme.
3 Les consquences logiquement et juridiquement
ncessaires (akhkam). Ce sont les consquences
qui dcoulent ncessairement des deux sens de
chaque terme qui viennent d'tre examins et qui
sont propres toutes les units comprises en lui.
Ex. Toutes les fois qu'on dit: Amr est un homme,
il s'ensuit ncessairement que toutes les qualits qui
caractrisent l'homme et toutes les consquences
logiques et juridiques de ces qualits s'appliquent
Amr.
Cette analyse philosophique du sens des mots a t
mise profit par l'Imami-Azam. Ce maUre minent,
partant du principe islamique fondamental suivant
lequel la Jangue est un don de Dieu, destine avant
tout servir la confection des lois, s'est proccup,
comme on le sait, de la valeur exacte des mots
arabes. Il a senti, plus que tout autre jurisconsulte,
le besoin de dfinir les conceptions qui naissent dans
l'esprit de l'homme sous l'influence des mots, et il
s'est attach montrer avec vidence la ncessit de
prciser, par un examen rigoureux du sens, la valeur
lgale de tous les termes contenus dans les deux
sources mres de la lgislation .. L'unique base sur
,.
US METHODE lIU lIROl'l' MUSULMAN
laquelle il pouvait asseoir les conclusions (articles
de loi) forma nt le corpus juris de l'Islam, tait la va-
leur prcise des termes contenus dans la parole de
Dieu et dans celle du Prophte.
Les dispositions qui composent le corpusjuris issu
de l'enseignement hanfite sont les consquences
ncessaires ct u sens des tel'mes dont le Lgislateur
(Dieu et le Prophte) s'est servi, soit pour dsigner
les actions de l'homme et les choses dont il fait
usage, soit pour les qualifier.
Ebou-Hanif admet comme rgle que, pour tablir
avec j us lice les consquences lgales de toutes les
actions lIe l'homme et de toutes les choses dont il
fail usage, il faut : toque la conception naissant
dans l'esprit sous l'influence du terme par lequel
chaque action et chaque chose sont dsignes ou
qualifies, soit exactement connue (mdlum); 2 que
celte conception reprsente fidlement la forme indi-
vidnelle et spciale de chaque chose et de chaque
aclion isole, c'est-A-dire de chacune des units vi-
ses par le sens d'un terme, et qu'elle fasse en mme
temps natre une ide prcise et claire des qualits
qui la caractrisent; 3 que la chose ou action
apprcier soit du domaine du possible et n'en dpasse
pas les limites. Ex. 1
er
: La vente. Afin que les
consquences lgales de l'acte de la vente se pro-
duisent par l' intervention dela justice, il faut : A, que
le sens jUl'idique du terme vente et tous ses carac-
tres lgaux soient connus a\1ec prcision; B, que le
sens p,'ouv de ce terme soit exactement applicable
DES TERMES H9
tous les actes compris dans le sens du mot vente
et au cas speial propos duquel on a recours la
justice, c'est--dire celle des units qu'il s'agit
d'apprcier judiciairement j C, que la vente pro-
pose soit possible. La vente d'un cheval ail n'est
pas possible: elle ne saurait donc donner lieu des
transactions et des procs. Ex. 2"'" : Afin que les
consquences lgales de l'action humaine dsigne
par le terme fi vol se produisent, il faut: A, que
le sens juridique du terme vol et tous ses carac-
tres soient tablis avec prcision; B, que ce sens
prcis puisse s'appliquer exactement l'unit dont il
s'agit, c'est--dire au cas de vol dont la justice est
appele s'occuper; C, que le vol dont il s'agit soit
du domaine du possible. Le vol d'une montagne n'est
pas de ce domaine.
Les renseignements gnraux qui viennent d'tre
donns rendront moins difficile l'intelligence des
quatre systmes qui ont t suivis par les juristes
musulmans dans la classification des termes.
DE LA CLASSIFIUA TIQN DES TERMES
L'examen des caractres de chacune des classes en
lesquelles les termes propres la science du droit
ont t rpartis, celui de la valeur de chaque terme
en particulier, l'apprciation des consquences lo-
giques et juridiques qui dcoulent de cette double
tude, forment le sujet de la prsente section. Elle
est la plus difficile, la plus subtile, je dirai mme la
120 MTll ODE DU DROIT MUSULMAN
plus dcouragea nte de la mthode lgislative musul-
mane. J'ai crit cette partie de la mthode avec une
attention loute particulire et je lui ai donn autant
de dveloppement que le permettait le cadre de cet
ouvrage. Quoiqu'elle paraisse aride au premierabord,
eUe est fconde en rsultats pratiques. Il en dcoule
un grand nombre de conclusions formant des assises
lgales (oussoul) . De toute faon, elle doit tre consi-
dre, en son genre, comme l'un des produits les
plus lra vaills, les plus finis de l'esprit arabe.
1 re QUESTION
Les lenn('s ont t diviss en quatI'e classes, dont
chacune repose sur l'un des sens que chaque mot
entenlle el peul extrioriser.
CLassp A. - Les termes, considrs d'aprs le
sens qn'ils sonl appels exprimer (sens exprim,
mna), onl L diviss en quatre catgories:
1
0
Lrs terllles spciaux (elfazou-l-khassa);
2 Les lemles gnriques (elfazou-l-dm) ;
:1 Lrs ((,l'llles c ommuns (elfazou-l-muchtb'ke);
4 Les lel'Illes formant pluriel indtermin (dj-
mOIl-L-mll JI (:hh).
Classe N. - Les termes ont t diviss d'aprs le
sens qu'ils sonl appels dmontrer (sens prouv,
1}1pdluL). Cc se ns peut tre vident (achkar) ou
cach (klwfi ).
Eu gnl'd nu degr d'vidence de leur sens, les
lermes ont l subdiviss en quatre catgories:
1 En termes premptoires (nas) ;
DES TERMES
20 En termes vidents (zahir) ;
3 En termes fortifis (muhkm) ;
4En termes annots (moutssr).
t21
En gard au degr d'obscurit de leur sens, les
termes ont t subdiviss galement en quatre cat-
gories :
t
o
Les termes latents (khafi) ;
2 Les termes difficiles (muchkul) j
3 Les termes collectifs (mudjml) j
4 Les termes ressemblants (moutchhih).
Classe C. - Les termes ont t diviss, d'aprs
leur sens usuel (hi-itihari-l-istimdl), en quatre cat-
gories:
t
o
En termes vrais, exacts, exprimant un sens exact
et positif (khaqiqat) ;
2 En termes largis (exprimant un sens par exten-
sion) (mdjaz) j
3 En termes allusifs (exprimant un sens par al1u-
sion) (kinay) ; .
4 En termes clairs (sarihh).
Classe D. - Les termes de cette dernire classe
ont t diviss d'aprs un sens qui n'est pas leur sens
propre, mais qui, tout en tant secondaire, reste en
rapport de similitude logique avec leur sens propre.
Ils forment quatre catgories:
t
o
La premire comprend les mots dont le sens se-
condaire peut tre compris la simple audition (lec-
ture) du mot, c'est--dire par le mot, tel qu'il sort des
lvres de l'homme (hi-?-ihar).
f22 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
2 La seconde comprend les termes dont Je sens
secondaire, consquence du sens primitif, devient
intelligible par les indications que fournit ce dernier
( bi-l-iclwr').
3 La troisime comprend les termes dont le sens
primitif nous conduit lui-mme au sens secondaire,
qui est en gnral un sens technique (bi-d-dlal).
4 La quatrime comprend les iermes dont le sens
secondaire, toujours technique, est, en logique et
en droit, la consquence ncessaire de certaines
conditions que le premiers sens du terme exprime
(bi-l-iqti::.a) .
Ces di vi sions vont tre examines une une.
P R M l ~ R CLASSE. - P R M l ~ I l CATGORIE
LES TERIlES SPCIA.UX (el el(azou-l-khassa).
Les j uriconsultes arabes se sont servis du mot khas
pour dsigner les termes spciaux. Le sens tymolo-
gique de ce mot est distinguant, sparant (celui qui
spare et distingue). Comme terme de droit, il
signifie ter me admis (pos) dans le langage de la
science du droit pour indiquer une unit distincte.
Toul terme, pour tre spcial, doit runir les trois
conditions suivantes:
f 0 tre admis dans une seule acception (premire
pose) expliquer un seul sens. Ex. Amr, Zed.
2
0
La chose indique par un terme spcial doit tre
un seul tre ((rdi-vahid), ou, si elle est multiple, le
nOlllbre des units qui la composent doit tre limit
et dtermin. Ex. Cinq, dix, etc.
DES TI!!luiES
a- Si le ternie n'indique pas une chose matrielle,
l'lde que son sens exprime doit tre unique: telles
sontles ides que les infinitifs expriment. Ex. crire,
chanter.
4 Toutes les fois que le sens en est applicable plu-
sient's tres, le terme spcial ne peut viser qU'un seul
d'entre eUl. la lois. 11 ne peut tre employ qu'
propos d'un tre pris isolment et ne peut viser que
l'individualit de eet tre. Ex. homme, animal. Les
pluriels de ces mots, lorsqu'ils sont prcds de la
particule qui joue, dans la langue arabe, le l'Ole de
l'article, sont des termes gnriques. Ex. Les
hommes, les animaux.
L'unit exprime par les termes spciaux est ou
relle ou estimative. Elle est relle quand elle
dsigne une seule personne, une seule chose, une
seule ide, Elle est estimative toutes les fois qu'elle
xprime un sens embrassant une quantit d'tres que
l'esprit humain considre comme unis par des rap-
ports de similitude, grce auxquels ils se trouvent
compris dans un mme genre ou une mme espce.
Ex. animaux; hommes.
Les rgles qui suivant complteront les notions
cODernant les ternIes spciaux.
Ire Rgle.-Toute phrase exprimant le sens d'une
unit rlle, ne peut viser qu'un seul tre, Toute
phrase qui exprime le sens d'une unit estirnlltive,
vise toutes les units appartenant au genre ou
l'espce indiqUs par cette phrase.
1.24 MTHODE DU DROIT MUSUJ,MAN
D'aprs cette rgle, le propritaire de plusieurs ba-
gues qui dclare devant tmoins avoir hypothqu
(\ sa bague , laisse libre celui qui profite de l'hypo-
thque de prendre en gage la bague qui lui .convient
le mieux .
. 2
016
Rgle. - Les termes spciaux expriment un
sens prcis et dtermin. Ils ne peuvent pas exprimer
un sens indtermin ou suppos. Ex. 1."' : D'aprs
celte rgle, le musulman Zeid, qui prendrait l'enga-
gement de ne pas avoir de relations commerciales
avec Amr, n'est pas tenu, s'il existe plusieurs indivi-
dus portant ce nom dans le pays qu'il habite, de ces-
ser ses relations avec tous. Bien que, dans son en-
gagement, le nomm Amr avec lequel il ne doit plus
avoir de rapports d'affaires ne soit pas prcisment
dsign, le terme Amr tant un terme spcial exprime
ulle unit relle et n'implique cessation de rapports
qu'a vec un seul Amr. Le juge, s'il est requis, doit
raire son possible pour arriver prciser par les
indices (qarin) les plus vidents, quel est l'Amr
avec lequel Zed ne doit plus entretenir de relations
commerciales. Ex. i
me
: Le commerant musulman
qui s'engage s'abstenir, pendant trois mois, de
toute opration commerciale au profit de l'un de ses
confrres, doit cesser tout trafic de ce genre durant
ce laps de temps, parce que les mots trois mois for-
ment un terme speial ct indiquent avec prcision la.
pense de l'homme qui s'en est servi. Il violerait
donc son engagement, si, pendant les trois mois
convenus, il ne s'abstenait pas de toute opration
DJ!:s TERMES 125
commerciale. Ex. 3
me
: Le musulman qui fait serment
de consacrer sa fortune au bien de l'homme doit
exercer la bienfaisance envers les hommes et les
femmes. Le mot homme (insan) est en effet un terme
spcial, estimatif par l'espce, et les femmes sont
comprises, avec les hommes, dans l'espce dsigne.
4
me
Ex. Le musulman qui prendrait l'engagement,
vis--vis de ses voisins, de ne pas lever des
. animaux dans sa ferme, violerait son engagement,
s'il permettait _ son fermier d'lever, non seule-
ment des chvres ou des lapins, mais aussi des
chats. I.e mot animaux dont il s'est servi est un
terme spcial estimat par le genre, et le chat se
. trouve compris dans le sens de ce terme.
3
me
Rgle. - Les termes spciaux expriment,
toutes les fois qu'ils concernent des actes (acta), Rens
d'acte dfinitif et dment conclu. Ex. Le terme
vente. Celui qui entend ce mot ne peut concevoir
que l'ide d'une vente dtlment conclue et partant
dfinitive.
De ces trois rgles gnrales dcoulent d'autres
rgles plus spciales qui visent la concordance des
lments constitutifs des actes. Ces rgles sont :
1
re
Rgle. - Toutes les fois qu'entre les lments
viss par le sens technique d'un terme spcial vient
s'interposer une phrase ne formant pas partie de SOIl
sens, le terme cesse d'exprimer sens dfinitif, c'esl-
--dire le sens de dfinitivit qui est propre ce
terme. Ex: Le mot vente est un terme spcial, in-
i26 MTHODE DU Dnolt MUSULMAN
diquant accord exact, parfait et dfinitif entre ('offre
et l'acceptation. Si, entre ces deux lments du terme
spcial vente, une phrase exprimant une ide tran-
gre au sens du terme vient s'interposer, c'est--dire
si entre l'offre et l'acceptation une considration,
n'importe laquelle, est exprime, ou si, pour le dire
autrement, immdiatement aprs l'offre, au lieu de la
formule pure et simple de l'acceptation, une autre
phrase vient s'interposer et que la formule de l'accep-
tation ne soft prononce qu'aprs cette phrase,
l'accord des deux lments de la vente est compro-
mis. Le sens de dfinitivit que le terme spcial
vente exprime, dispat'att, et par consquent le terme
vente cesse de convenir une semblable opration.
2
me
Rgle. - Si le sens indiqu par le terme sp-
cial subit une altration (modification) de nature
faire nattre le dsaccord entre les lments consti-
tutifs indiqus par son sens, la valeur du terme sp-
dal cesse d'exister et l'acte vis ne peut plus tre
considr comme dfinitif. Ex. Si l'un des deux
contractants modifie l'lment de la vente qu'il
doit apporter (a), de manire faire cesser son
exacte concordance avec l'autre terme, cette modifi-
cation empche l'acte de vente d'tre un fait cons-
tant (sabit). Si Amr vendeur dit: J'offre ma maison
pour mille dirhems , et que l'acheteur Zed rponde:
Je l'accepte pour cinq cents dirhems , l'offre tant
(a Arabisme dont le sens est clair, l'un des contractants doit ap-
porter l'lment offre, c'est--ltire prononcer les mot. et phrases cons-
tituant l'offre, et l'autre apporter l'lllmeni acceptation, c'est--dire,
prononcer les mots el phrases formant l'acceptation.
DBS TERMES 127
dUfrente de l'acceptation, c'est--dire les deux l-
ments de J'acte tant dissemblables (moutegharfn) ,
leur accord devient impossible. Il en rsulte un em-
pchement ce que le terme spcial vente puisse
lgalement s'appliquer une transaction effectue
dans ces conditions.
3
me
Rgle. - Si la modification ne' rsulte pas de
l'altration, mais de l'absence de l'un des deux l-
ments qui donnent au terme spcial son sens, ce
terme cesse galement d'exprimer sens de dftniti-
vit. Telle est l'offre aprs laquelle l'acceptation ne se
produit pas. Ex. Le vendeur offre sa maison pour
mille dirhems; si l'acheteur, sans repousser l'offre,
garde le silence, la vente n'existe pas.
4
me
rgle. - Bi le terme spcial indique avec vi-
dence que racle a pour objet des choses qui, suivant
la loi, doivent tre considres comme non exis-
tantes (a), ce terme cesse d'exprimer sens de d-
finitivit. Ex. Si ]a cbose vendue ( vendre) tait
la viande du pore, le vin, le produit du vol, etc.,
l'un des lments du terme spcil, vente, la chose
vendre, manquerait, et le terme vente cesserait d'tre
applicable cet acte.
5
me
rgle. -=- Si le sens que le terme spcial ext-
riorise se trouve fauss dans la pratique par le fait
d'une qualit, qui, la place des consquences lga-
les de l'acte dsign par le terme, en fait naUre
d'autres opposes ou contraires ce sens, l'existence
(a) Elles sont considres comme non existantes, parce que leur
usage eat interdit par l'ordre du Crateur.
128 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
de cette qualit empche le terme d'exprimer sens de
dfi nitivit. Ex. Une consquence lgale de l'aete
de ven le est l'utilit qui en rsulte pour les deux
('on tt'actants ; 01' , si au lieu de cette consquence, la
ycnte avait pour rsultat d'infliger un dommage exol'-
bilant l'un des deux contractants, dommage rsul-
ta n t d'une qualit de l'acte tel que le dol (taghrir), le
terme vente cesserait d'exprimer sens de dfini ti-
vit ; il ne reprt-senterait pas un acte dfinitivement
('onclu, puisque dans cette circonstance le but du
Lenne, l'utilit ne s'obtient pas (reste suspendu mv-
qout ), et la vente n'aboutit pas aux fins que de droit.
6
me
rgle. - Si l'on ajoute aux termes spciaux
(les ides ou des choses de nature renforcer les
consquences lgales qui dcoulent ncessairement
du sens du terme, on ne cre point d'empchement
ce que le terme exprime sens de dfinitivit .
Ex. Si l'on stipule que la chose vendue doit tre
immdiatement livre, ou si on prcise de quelle
Illanire le prix en sera pay, on n'infirme nullement
la dfinitivit de conclusion de l'acte.
2
me
CATGORIE
LES TERMES GNRIQUES (el elfazou-l'dme)
Terme gnrique est tout mot ou groupe de mots
qui indique des units multiples dont le nombre
n'est pas dtermin. Ces units doivent tre toutes
comprises dans le terme et galement vises par son
sens. Ex, Le souverain qui dit: J'ai ordonn
mon vizir de mettre en tat de dfense les lignes
j)ES TERMES f ~
frontires tablies entre nous et les trangers ,
emploie deux termes gnriques: foies mots lignes
frontires, qui se rapportent toutes les frontires
du royaume; 2 le mot trangers, qui vise indis-
tinctement et sans spcification (takhsis) tous
ceux qui ne sont pas ses sujets, car il dsigne
les sujets de tous les chefs des tats limitrophes.
Les qualits des termes gnriques sont au nombre
de cinq:
f Ils expriment dans leur acception tymologique
un seul sens. La rhtorique peut donner l'un de
ces termes, par extension ou par allusion, un second
sens; mais ce dernier n'est jamais pris en considra-
tion par la lgislation.
2 La chose matrielle vise par le sens de l'un de
ces termes ne peut tre unique. Le sens prouv de
tout terme gnrique comprend plusieurs choses
dont le nombre ne peut pas tre dtermin. Le
nombre des units matrielles vises par un terme
gnrique est par consquent susceptible d'augmen-
tation et de diminution.
3 Tout terme gnrique doit s'appliquer toutes
les units vises par son sens, sans faire naitre l'ide
de prfrence ou de dsignation spciale concer-
nant quelques-unes d'entre elles.
4 Le terme gnrique doit s'appliquer spar-
ment chacune des units vises par son sens aussi
exactement qu'il s'applique leur ensemble.
5 Tout terme gnrique doit tre susceptible de
restriction.
fao MTHODE DU DROIT MUSULMAN
La susceptibilit d'tre reslreint a t considre
comme une qualit gnrale des termes gnriques.
L'Imami-Azarn n'admet pas cette qualit com-
me gnrale et propre tous les termes gn-
riques.
Les termes gnriques se divisent en deux es-
pces.
La premire comprend les termes dont le sens
(mdna) et la forme grammaticale (sigha) sont gnri-
ques. Le sens de ces termes indique pluralit, et leur
forme est celle du pluriel. Tels sont les puriets pr-
cds de la particule dterminative arabe lam.
Ex. Le cultivateur qui, au moment de la conclu-
sion de la vente, a dit au commerant: Je vous ai
vendu les mesures de bl qui se trouvent dans mon
dpt. Il esten droit de reCuser d'en donner une ou
deux mesures seulement. Il a employ, en vendant, un
terme gnrique, les mesures Il. Il a par cons-
quent vendu toutes les mesures de bl qui se trou-
vaient au moment de la vente dans son dpdt.
La seconde catgorie comprend les termes dont
la forme est celle du singulier, tandis que le sens est
gnrique. Tels sont les substantifs collectifs (esma-
djem) nation, tribu, arme, etc. Ex. L'ordre du
souverain portant que les mille pices d'or que
j'ai donnes soient ajoutes la nourriture de
{( l'arme le jour du Baram )J, vise toute l'arme, et
les mille pices d'or doivent tre dIstribues de
faon ce que toute l'arme en profite, attendu que
DES TERMES t3t
le souverain a employ un terme gnrique par le
sens comprenant toute l'arme.
Varits de la premire espce
Les termes appartenant cette catgorie se divi-
sent en deux varits.
La premire comprend tous les pluriels pr-
cds de la particule que les Arabes appellent ellve-
loppante (kharfi-istighraq). Cette particule indique
que toutes les units vises par le mot qu'elle pr-
cde sont comprises dans le sens de ce mot et que
le sens de la phrase, dans laquelle ce mot se trouve,
toutes. La seconde comprend les plu-
riels qui, suivant les rgles de la grammaire arabe,
se trouvent annexs (mouzaf) un mot par la forme
du gnitif.
Premire varit. - Les conditions ncessaires
pour que les termes prcds de l'article envelop-
pant indiquent que toutes les units vises par eux
sont comprises dans leur sens, sont au nombre de
deux.
1
re
condition. - Absence de tout in:lice (qarine)
pouvant faire considrer l'article prcdant le terme
comme un article d'identit.
L'article d'identit est une particule indiquant que
le mot qu'elle prcde est connu d'avance. Cette
particule exprime identit, attendu qu'elle tablit
que le terme dont il s'agit n'est autre que celui qui
ft t employ prcdemment, soit explicitement,
soit mentalement, dans la mme phrase. Les parti-
132 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
cules indiquant identit sont au nombre de deux.
Ao La particule qui prouve avec vidence que le
mot qu'elle prcde a t employ au commence-
ment de la mme phrase. Ex. Le ngociant Amr qui
dit un avocat: Je t'ai constitu mon fond de
pou voit' pour les affaires que j'ai avec Zed ; or, tu
es mon fond de pouvoir dans LES (lam) aRaires,
emploie une particule (ceUe qui prcde le mot
,( affaires plac la fin de la phrase) qui est une par-
tieule d'identit. Elle prouve avec vidence que le
1II0t qu'elle prcde a dans l'esprit du ngociant un
sells dtermin et limit. L'indice qui tablit cette
vidence est le mot affaires plac dans la premire
partie de la phrase, car il prouve que celui qui s'en
l'st servi une seconde fois dans la mme phrase en-
tendait parler des affah'es qu'il avait avec Zed. Il
s'ensuit que le plbriel aRaires prcd de la particule
les (lam) n'est pas un terme gnrique, et l'avocat
Ile peut pas se prsenter devant les tribunaux comme
fond de pouvoir du ngociant Amr pour toutes ses
aITair.es, puisque l'article dont Amr a fait usage est
LIll article d'identit vidente.
Bo L'article d'identit qui indique non plus avec
vidence, mais approximativement, par supposition
( zan) ou par allusion (kinay) , que le mot devant
lequel il est plac est le mme que celui qui a
t prcdemment employ dans la phrase. Ex. Si le
mllle ngociant Amr dit son avocat : Tu es
mon fond de pouvoir; et tu as plein pouvoir
daus les affaires que j'ai avec Zd , il n'exprime
DES TERMES 133
pas avec vidence sa pense, il laisse seulement
supposer que le m.ot affaires, prcd de la particule
les, avait t prononc par lui mentalement une
premire fois dans la premire moiti de la phrase,
et par consquent qu'il a eu en vue seulement ses
affaires avec Zed, et fournit un indice qui ne prouve
pas par vidence, mais seulement par supposition
(approximativement), que la particule les est une
particule ddentit. Cette particule est cause que le
terme les affaires, quoique gnrique par le sens et
par la forme, cesse de l'tre en cette circonstance.
L'avocat ne peut donc la rigueur reprsenter Amr
qu' propos des affaires qu'il a avec Zed.
2 condition. - Que le pluriel ne soit pas prcd
d'une particule indiquant espce (kharfou-l-djins).
Le particule indique espce par le sens du mot
qu'elle prcde ou par celui d'autres mots qui se
trouvent dans la phrase, et qui, dans leur ensem-
ble, indiquent espce. Ex. Le commerant AmI', qu i
fait devant tmoins au commerant Zetf la dclara-
tion suivante: Les marchandises indiennes dpo-
ses dans mon magasin particulier appartiennen t
notre association, se sert d'un terme gen-
rique par le sens et par la forme, les marchandises ;
mais comme, oans la phrase qu'il a employe, il se
trouve le mot indiermes qui indique que la pal'ticule
prcdant le mot marchandises est une particule
d'espce, ce terme les marchandises cesse d'tre
lin terme gnrique. Il ne saurait s'appliquer qu'
une seule espce des marchandises qui se trouven t
a 8
ta4 MTHOm: DU DROIT MUSULMAN
dans le magasin particulier d'Amr. Zed ne saurait
obtenir par la voie des tribunaux que la moiti des
mal'chandises indiennes y dposes.
Deuxime varit. - Elle comprend les pluriels
formant gnitif, c'est-A-dire les mots formant des
termes gnriques qui dans une phrase se trouvent
annexs un autre mot ou groupe de mots par la
modalit du gnitif. Ex. J'ai fait don des biens que
je possde Zed.
Les conditions ncessaires pour que les termes de
cette varit soient effectivement gnriques sont
au nombre de deux.
Ir. condition. - L'absence de tout indice faisant
admettre que la forme du gnitif a t adopte pour
indiquer identit ou espce. Par le mot identit
on exprime ici la mme pense que dans la section
prcdente. Il s'agit de l'identit d'un terme avec le
mme terme prcdemment employ dans la mme
phrase et exprimant par sa position dans le discours
des conditions telles que le terme gnrique se trouve
chang en terme spcial. Les dtails exposs propos
des termes gnriques de la varit prcdente rela-
tivement l'identit et l'espce conviennent abso-
lument aux tennes de celle-ci.
2
me
condition. C'est que -le terme soit annex,
sous forme de gnitif seulement, aux cinq parties
du discours suivantes et pas d'autres:
{o Le pronom personnel (zamir) i
2 Le pronom indicatif (ismou-l-ichar) ;
3 Le pronom relatif (ismou-l-mevsoul) j
DES TERMES t35
4 Le nom propre (dlem) i
5 Aux mots mis en nombre singulier prcds par
l'article dterminatif.
Deux'ime espce
Les termes compris dans cette catgorie ont la
forme du singulier, mais ils indiquent par leur sens
pluralit et collectivit. Ce sont:
t Les noms collectifs. Tels sont les mots race
(qavm) , tribu sdentaire (qahil) , tribu nomade
(rahit) , communaut (djemaat) et autres. Ex, Un chef
qui, indiquant du doigt une fortification, dirait: La
tribu (les guerriers appartenant une tribu) qui s'em-
parera de cette fortification recevra une gratification
de mille dirhems , ne serait oblig de donner cette
somme que si tous les guerriers appartenant cette tri-
bu qui se trouvent dans son arme (sauf ceux qui sont
morts pendant,l'action) s'y tablissaient rellement.
2 Les singuliers prcds de la particule envelop-
pante. Ex. Si Amr fait Zed devant tmoins la
dclaration suivante: ,( Le bien qui m'appartient,
je te l'ai vendu pour mille dirhems , le mot bien ,
ayant t'orme de singulier, mais indiquant pluralit
par son sens et prcd de la particule enveloppante
lam, forme un terme gnl'ique, etparconsquent tous
les biens d'Amr se trouvent dment vendus Zeid.
Les conditons ncessaires pour qu'un terme de
cette catgorie soit considr comme gnrique, sont
au nombre de trois: t
O
Que la particule n'indique pas
identit; 2 qu'elle n'indique pas espce; 3 que les
136 MtTuODE DU DROIT MUSULMAN
singuliers cn quesLion ne soient pas annexs par
la forme du gnitif aux cinq choses suivantes: a au
nom propl'e; b au pronom personnel; c au pronom
dmonstI'lIlif; d au pronom relatif; e tout mot
pd' cd de la pal'ticule dtermina the .
Rf'marque, - Les termes gnriques forms par
l'union d' un mot avee les pronoms dmonstratifs
et relatifs, ainsi que les mots prcds de la particule
dterminante, sont susceptibles d'tre restreints au
poillt de ne plus comprendre qu'une seule unit,
Ex. Le commerant Zed, qui, tant en affaires
a l'CC quatre personnes, fait la dclaration suivante:
" J'ai fond de procuration AmI' pour mes affaires,
except mes affaires avec Bechir Bekir et Takhir,
Id le mot affaires tant annex au pronom possessif
mes, forme un terme gnrique susceptible de res-
tricti on au point de ne plus comprendl'e qu'une seule
unit. Amr n'est par consquent le fond de pouvoit'
de Zd que pour les affaires de ce commerant avec
ulle seule personne,
:lO Les mots indtermins (termes indfinis). Les
mots indtermins exprimant sens de termes gn-
riques sont de quatl'e espces: a Les indtermins
prohibitifs; b les indtermins qualifis par une
quali t gnrale; c les indMermins numratirs
de hienfaits (imtinan); d les indtermins qui sont
gnri ques par l'indice de leur position.
A. Mots indtermins pl'ohibitifs(nkre'i-menfiy).
Indtermins prohibitifs sont: 1 le nom propre;
DES TERMES t37
2 le pronom possessif, 3 le pronom indicatif, 4 le
pronom relatif, 5 les mots non prcds par la par-
ticule dterminative, 6. les mots annexs par la forme
du gnitif aux cinq catgories de mots prcdem-
:ment
Les grammairiens arabes appellent prohibitif tout
mot qui vient immdiatement aprs les particules
ngatives arabes, ma, la, lem, len; elles ont le
sensque nous exprimons par les mots ne, non, pas,
point. Ex. ma qame hadoun (n'est debout personne) :
le mot personne qui vient dans cette phrase aprs
les mots indtermins ngatifs, ma, qam (n'est
debout), forme un terme gnrique embl'assant toutes
les units qu'il vise. 11 s'ensuit que si Amr dit son
fond de pouvoir Zd : CI Je n'accepte pas que
tu sois dornavant fond de pouvoir dans mes affai-
res , Zed cesse d'tre fond de pouvoir dans toutes
ces affaires, parce que le mot affaires qu'Amr a pro-
nonc est plac dans la phrase aprs une locution
prohibitive indtermine.
: Les termes indtermins prohibitifs se divisent en
deux espees: t
o
indtermin prohibitif en fait;
2" indtermin prohibitif en droit.
Le premier rsulte de l'action vidente et directe
de la particule ngative sur le mot qui suit. Ex. Il
n'y a point de fleur dans le jardin; ici les mots
ne et point (en arabe ma), indiquent qu'il ne se
trouve aucune fleur dans le jardin.
Le second se produit en trois circonstances:
t
o
Quand, dans une phrase prohibitive, se trouve
8.
D;g,t;,ed byGooglt;

:138 MTHODE DU DROIT Ml'SULMAN
un mot indtermin. Ex. Zd dit son fond de
pouvoir Amr: Ne te mle plus de mes affaires
comme fo nd de pouvoir. 2 Quand le terme ind-
termin se trouve dans une phrase formant interro-
gation prohibitive. Ex. Amr dit son associ Zid :
Si tu acceptes une monnaie trangre, je ne
suis plus ton associ. Il suffira que Zd accepte
n'importe quelle monnaie trangre pour que l'as-
sociation soit lompue. Le mot indtermin une
monnaie, se trouvant ici dans une phrase interroga-
tive prohi bitive, devient un indtermin ngatif et,
partant, un terme gnrique. 3 Quand le mot ind-
Lermin vient aprs une condition vidente, soit
absolue, soi t tablie dans un but prohibitif. Ex. du
p1'emic1' : Amr fait Zd devant tmoins la dclara-
tion suivante: Si tu payes comptantJje te vends mes
biens pOUl' mille dirhems. Le mot biens, tant un
mot indter min et plac dans la phrase aprs une
condition vidente, est devenu un terme gnrique
et vise tous les biens d'Amr. Ex. du second: Zid
fait Amr devant tmoins la dclaration suivante:
Si dorr navant je m'associe avec toi dans une
affaire, que mes autres associs soient libres d'annu-
ler les actes d'association qu'ils ont souscrits avec
moi. Il est vident que la condition est tablie ici
dans le but d'empcher la production d'un fait. Ce
faiL est l'association de Zed avec Amr, par cons-
quent le Lerme mes actes d'association est un terme
gnrique, et si Zed s'associe aprs cette dclara-
tion avec Amr, tous ses autres associs acquirent
...
-
l>ES TERMES t39
ds c droit de se omme
libres Zed, de tout cou-
lant d ts d'associati
B.Mo s qualifis pa ,l'ale.
On entend par cet adjectif gnrale une qualit
qui s'applique exactement et avec la mme justesse
toutes Les units que le sens du terme embrasse. Ex. Le
- commerant Amr, qui, dans l'intention de payer ce
qu'il doit ZeId dlivre la dlO'ation suivante il
l'adre ssoci Bkir Zed,
mon
journ
tion d
dirhems rs
s marchandi
Ici le mot dir
vntt(!
xtinc-
lte le
terme mdtermm; les mots rsultant ae la vente
journalire, indiquent la quantit de dirhems et re-
prsentent leur qualit gnrale, ils doivent tous
tre le produit de la vente journalire des mar-
chandises vises par la dlgation. Le mot inMter-
min onc un term t par
cons dirhems qui s pal'
la ve des marchan ant il
Amr compts Z" emps
que 1 tinue tre d cond.
Si le terme indtermin n'est pas qualifi comme
il vient d'tre dit, ou si la raison, le sens, ou une in-
dication numrique, nous empchent de considrer
le terme indtermin comme exprimant un sens g-
nrique ce terme devient spcial. Ex. Sans doute
je fel 1 l'homme s i qui
t40 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
donne cette promesse ne s'oblige faire bon accueil
qu' un seul homme.
C. Mots indtermins numratifs de bienfaits. Ce
sont les mots indtermins dont on se sert dans le
put d'numrer des bienfaits que l'on a prodigus.
Ex. Le maUre qui dit son domestique: Je t'ai
nourri par nourriture (etmtouke tmen). Le mot
nourriture est un terme indfini gnrique.
D. Mots indtennins qui expriment sens gnrique
par la position qu'ils occuppent dans la phrase
- Ex. (Ayet): L'homme sait, au jour du dernier
jugement, ce qu'il a gagn dans ce bas monde.
Ici le mot homme est un terme gnrique, car il
est vident qu'il occupe dans la phrase la place des
mots tout homme.
Les quatre rgles qui suivent sont destines prci-
ser mieux la valeur des mots qui viennent d'tre
examins; elles s'appliquent, comme on le verra,
l'immense majorit, mais non la totalit des mots
indtermins.
Premire rgle. - Lorsqu'un mot figure une pre-
mire fois dans la phrase ou dans le discoul's comme
terme dtermin et s'y rpte comme tel, il indique
personne 011 chose identique. Ex. Est venu moi
l'homme, j'ai fait bon accueil l'homme. L'homme
est ici le mme.
Exceptions. to Ayet : Nous avons fait descendre
vers toi le lim'e (Coran) en confirmation de la d i ~
sion (loi) qui l'a prcd et qui est extraite du livre
(Bible). La loi qui a prcd le Coran (la Loi de
DES TERMES Ut
Mose) est .extraite de la (Bible). Ici le mot livre se
rpte avec sens dtermine, mais le livre n'est pas
le mme. 2 Ayel: Le jour du derniAr jugement,
Dieu dira Jsus fils de Marie: 0 Jsus, as-tu dit aux
hommes : Reconnaissez moi et ma mt'e comm.e
deux Dieux en dehors de Dieu'l - Alors Jsus dira:
o crateur, si j'avais dit cela, tu aurais su cela (que
j'ai fait cette action). Ici le mot cela (hou) qui se
rpte n'est pas le mme que celui qui prcde. Le
. premier cela remplace la phrase attribue Jsus;
le second vise l'action de Jsus. Dieu arait su cela,
c'est-:--direil aurait su que Jsus a fait cela.
2" rgle. - Lorsqu'un mot figure ~ n prelilire fois
dans la phrase ou dans le discours comme indter-
min et se rpte comme dtermin. il indique
personne ou chose identique. Ex. Un homme est
venu moi, j'ai fait bon accueil cet homme. Le
second mot homme est ici prcd du pronom d-
monstratif.
je rgle. - Lorsqu'un mot figure une premire
fois dans la phrase ou dans le discours comme
indfini et se repte comme indfini, il indique per-
sonne ou chose diffrente. Ex. J'ai vu un homme
et j'ai emprunt de J'argent un homme. Ici le
second homme n'est pas le mme que le premier.
4
8
rgle. - Lorsqu'un mot figure dans la phrase ou
dans le discours comme dfini et se rpte comme
indfini, il indique personne ou chose autre et diff-
rente. Ex. : Le commerant qui dit son commis:
I:argent que tu as encaiss de l'homme, donne-le
t42 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
un homme qui viendra te le demander. /) Le second
homme n'est pas le mme que le premier.
Cette rgle comporte des exceptions. Elles tiennent
la formation de la phrase. On peut dire: Votre
roi est un roi juste. Il 'Ici le mot roi se rpte sous
une forme qui, dans la langue arabe, est ind-
finie (un roi, Mlikoun). Il faut nanmoins remar-
querque le sens de la phrase l'este le mme si nous
supprimons les mots un roi : Votre roi est juste
exprime absolument le mme sens que la phrase:
Votre roi est un roi juste. Ex. du Coran: Il
est certain que votre Dieu est un Dieu unique. Ici
le premier mot Pieu qui se rencontre dans la phrase
est un mot dtermin parce qu.'il est annex au pro-
nom personnel votre, tandis que le second est un
terme indtermin; nanmoins et pour les raisons
qui viennent d'tre donnes, ces deux mots indiquent
le mme Dieu, le Dieu des musulmans.
Termes gnriques sont aussi les particules in-
terrogatives (dadou-l-istifham) et conditionnelles
(dadou-l-chart). Les premires servent former
les diffrentes expressions interrogatives, les se-
condes exprimer situation, condition, manire
d'tre des choses. Les unes et les autres sont au
nombre de douze.
t 0 La pat'ticule you qui se traduit par les mots
franais n'importe qui, quiconque. Cette particule
~ rencontre toujours annexe (mouzaf) d'autres
parties du discours. Si le mot auquel cette particule
l
DES TERMES U3
se trouve annexe est un mot dtermin, elle exprime
multitude d'units. Ex. Tu es mon fond de pouvoir,
actionne n'importe qui (you) de mes dbiteurs. Les
mots mes dbiteurs forment un terme gnrique.
Les mots n'importe qui reprsentent donc aussi
un terme gnrique.
Si, au contraire, le mot auquel la particule eyolt se
trouve annexe est indtermin, cette particule cesse
de former terme gnrique. Ex. Si un haut p r s o n ~
nage dit Zed son ami: Celui (eyolt, n'importe
lequel) de mes esclaves qui vous a sauv est libre ,
n n'affranchit qu'un seul esclave, car la particule eyou
se trouve annexe un mot indtermin. Si plusieurs
esclaves ont contribu sauver Zed, ou si les s ~
claves d'un autre mattre ont pris part au sauvetage;
la valeur du terme eyou reste la mme, en sorte que,
si une contestation s'lve, le juge dcide qu'un seul
esclave, proprit du personnage qui a parl, doit
tre mis en libert par le fait de la dclaration (a).
2
0
La particule men (celui qui) et ma (ce que).
Si la particule men exprime sens de condition, elle
est un terme gnrique. Ex. Le Prophte a dit:
Celui qui se rfugie (men dakhale') dans la maison
d'Ebou-Sofran est sauv (a la vie sauve).l) Ici l'action
de se rfugier dans la maison d'Ebou-Sofran consti-
tue nne condition : ceux qui veulent avoir la vie
sauve doivent remplir cette condition. Il en est de
mme de la particule ma. Ces deux particules runis-
(a) JI 'la s"nB dire que dau ce CJ.8 la justice recherce le prinoi-
pal sa_veur de Zeid et le dclare libre.
MTHODE DU DROIT MUSL'LMAN
sent les deux genres. Ex. Lorsque le juge s'adresse
un tmoin en lui ordonnant de faire connaitre la
justice celui qui (men) a pris part une action cri-
minelle, le tmoin doit faire connatre les hommes
. et les femmes.
La particule ma sert le plus souvent poser des
demandes concernant qualit; elle a alors sens
quel. Ex. : Le juge qui adresse il un tmoin la de-
mande: Ma Ze"idoun , donne ce dernier l'ordre
de lui fah'e connattre toutes les qualits de Zed,
parce qu'il se sert d'un mot formant terme gn-
rique.
La particule ma peut aussi exprimer sens de pro- .
nom; elle doit tre alors traduite en fl'anais par le
pronom dmonstratif ce, joint au pronom relatif qui.
Ex. Zed dclare tmoin qu'il engage ce qui lui
revient SUI' l'hritage de son pre Ami' pour mille
dirhems. Les mots ce qui (ma) signifient aux yeux
de la loi tout ce qui, parce que la particule ma est un
terme gnrique.
La particule ma signifiant qualit est aussi un
gnrique. Ex. Le commerant qui dclare
son associ : Je reste ton associ si tu achtes
ce (ma) qu'on apprcie en Orient, et je considre
l'association comme rompue si tu achtes ce qu'on
n'y apprcie pas.
4 La pal'ticule ellezi (celui-l). On emploie cette
particule dmonstJ'ative pour indiquer l'homme et les
tl'es vivants comme aussi toutes les choses inani-
DES TERMES
:1.45
rues. Par consquent le commerant qui dit son
associ: /( Je reste dans l'association si tu achtes'ces
choses-l (ellezi-chen), qui se venden t dan s tel pays ,
ne peut pas soutenil' plus tm'd que son associ s'est
cart des conditions poses en achetant des esclaves,
s'il est pl'ouv qu'il se vend des esclaves dans le
pays qu'il a lui-mme choisi pOUl' la vente des choses
achetes au compte'de l'association.
5 et 6 La particule et"ne (o; en quelque endroit
que), et la particule ltassou, exprimant le mme sens,
sont galement des termes gnriques. Ex. (Ayet) :
Mettez mOl't les polythistes (mouhriks) en queP
que endroit (dne) que VOliS les trouviez.
7 La particule meta (en quelque temps crue) est
aussi un terme gnl'ique, car' elle se l'apporte au
pass, au prsent et l'avenir. Ex. Le mari qui
dit sa femme: Tu es divol'ce ell quelque temps
que tu le veuilles. ),
8 La particule keile (comment) est un terme gn-
rique, car eUe vise les qualits et les conditions
d'existence des hommes. Ex. Le juge qui ~ I l h e s s e
un tmoin la demande : Comment est Zed ))
(ket Zeidoan) donne ce demier l'ordre de lui faire
connatre non seulement les qualits, mais aussi
toutes les conditions d'existence de ZeId.
9 La particule innema (partout o) est un terme
gnrique, car elle exprime sens de totalit propos
de lieuI. Ex. Le capitaliste crui dit il son asso('i
commerant: Je mets ta disposition cette somme
n. 9
- --.el
t.&6 M'rHODE DU DROIT MUSULMAN
afin que tu exerces ton commerce partout o (innema)
tu voudras , ne peut, plus tard, reprocher son
associ d'avoir mal choisi, comme centre de ses op-
rations, un pays plutt qu'un autre.
:100 La particule khatta (c'est--dire jusqu'au
dernier inclusivement) est un terme gnrique
toutes les fois qu'il est annex un terme indter-
min. Son sens embrasse toutes les units com-
prises dans celui du terme. Ex. Le mari qui dit
sa femme: Tu es divorce par chacun (khatta)
des divorces n, tablit un triple divorce (a). C'est
absolument comme s'il disait: par les trois Qivorces.
Au contraire, si la particule khalta est aunexe
un terme dtermin, elle cesse d'tre un terme
gnrique ..
11 La particule kulma (en tout temps, toutes les
fois, chaque fois) exprime clairement sens de terme
gnrique lorsqu'il s'agit d'actions. Ex. L'homme
qui dirait : Toutes les fois que je me marie, que
ma femme soit divorce , ne peut dans aucun cas
reprendre sa femme, car chaque nouveau mariage
quivaut un divorce.
12 L'adjectif djel (tous) est un terme gnrique.
Ex. Le chef qui dit : Je promets mille dirhems
tous ceux qui pntreront dans cette fortification ,
doit partager la somme promise tous les guerriers
qui y entreront. Sa promesse ne l'engage l'ien si un
(a) Le divorce dfinitif.
DES TERMES U7
seul- guerrier y pntre, car il a employ un terme
gnrique, le mot tous (dj'efn).
A propos des mots qui se trouvent, dans la phrase,
unis par la conjonction v aux termes gnriques et
sont viss par leur sens, il y a deux opinions. La
premire est celle de l'cole hanfite, d'aprs la-
quelle tout mot qui se trouve uni par le particule
v un terme gnrique devient aussi gnrique.
Ex. Dans la dclaration suivante d'AmI': Je donne
mes biens et (v) mon argent Zeid , le mot ar-
gent, quoique mis au singulier, comprend toutes les
sommes d'argent appartenant Amr, parce que le
mot argent se trouve uni par la conjonction et au
terme gndque biens.
L'cole chafite est d'un avis contraire.
DES PROCDS PAR LESQUELS I.E SENS DES TERMES GNRIQUES
PEUT TRE RESTREINT, ET DES CONSQUENCES LGALES
DES RESTRICTIONS APPORTES AU SENS DE CES TERMES.
Le contenu de ce titre esl d'une importance excep-
tionnelle pour les tudiants et mme pOUl' les sp-
cialistes qui voudront se rendre un compte exact du
mcanisme de la mthode lgislative musulmane et
de l'application des rgles ct procds qui la com-
posent.
Les deux plus grands jurisconsultes de
mthode ne sont pas d'accord en ce qui concerne la
restriction des tel'mes gnriques. Deux opinions
opposes existent donc sur ce sujet; l'une est celle
U}I MTHODE DU DROIT MUSULMAN
de l'Imami-Azam, l'antl'e celle de son contradicteur
systmatique l'imam Chafi,
Cette tude a pour sujet la doctl'ne hanlite, j'ai
nanmoins donn quelques spcimens de l'cole
chafite, Les lignes qui suivent montreront une fois
de plus les tendances d'esprit de son chef,
Ce maUre est d'avis que tout terme gnrique peut
tre restreint et rduit en terme spcial.
Il est certain que la richesse de la langue arabe en
pal'ticules dtcl'minatives, glleal!ncnt considres
pal' les plus grands lil tratellrs comme agents restl'ic-
tifs infaillibles, suffit dans la grande majol't des cas
pl'oduit'e le rsultat que l'imam Chafi considre
.
comme toujours possible; mais les rails ont montr
que cet minent lgiste s'est trouv parfois dans la
ncessiL de reconnaitl'e qu'il existe des cas o on ne
parvient pas restreindre le sens des termes gn_
l'iq ucs, Force lui a donc t de recourir un aveu indi-
l'ect (IU'il a fOl'lllUl commfl suit: toutes les fois que
l'esprit e l'homme ne trouve ni duns la constl'Uction
el la valeur gl'ammaticale du terme, ni dans celles de
la phrase contenant le terme, ni hors de ce texte, des
indices (qal'in) qui motivent une restriction du sens
du terme, le terme gnrique consel've son carac-
tre originaire et continue embrasser )a tota-
lil des' units vises pal' son seus, Ex, Dans le ver-
spt du Coran: Certainement Dieu connat toutes
choses , les mols toutes choses (kll11u chei'n) for-
ment un tel'me gnrique dont le sens ne peut tre
restreint parce qu'il n'y a point d'indice (qarin) qui
DES TERMES H9
puisse faire connattl'e, ou au moins snpposer, laquelle
des choses existantes est spcialement et particuli-
rement connue Dieu. Le sens du terme rest par
consquent applicable l'universalit des choses
formant l'ensemble des mondes. Il en est de mme
lorsque, cause des ncessits des vne-
ments qui se succdent dans ce monde, les termes
conservent leur caractre gnrique et continuent
s'appliquer toutes les units vises par leur sens.
Ex. (Ayet) : Parmi les livl'PS sacrs que Dieu a
fait descendre du ciel, celui qui est venu le dernier
a mis fin l'action du prcdent et la lgislation
qui en dcoulait. li Les mots les " livres sacrs li for-
ment un terme gnrique qui n'est nullement suscep-
tible de restriction.
L'cole hanfite divise les termes gnriques en
deux catgories. L'une comprend les termes suscep-
tibles de restriction et l'autre ceux qui ne le sont
pas, Comme exemple de ces derniers, on cite le pas-
sage du Coran qui dfend anx hommes d'(>pouser
leurs mres et leurs filles. Dans ce passage, les mots
t'OS mres (oumouhatkou kwn) et t'OS filles (bnatou .
kum), forment deux termes gnriques qui ne peu-
vent subir aucune restJ'ction. L'interdiction svre
exprime par ce passage vise toutes les mres et
toutes les filles de tous les musulmans dans tous les
pays et dans tous les sicles. On voit une fois de plus
avec quelle svrit le grand maUre a examin
chaque question.
Les jurisconsultes qui ont suivi Ebou -Hanir ont
150 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
tudi avec ln plus grande attention les termes
gnriques, ils ont examin les modalits suivant
lesqlielles la restriction de leur sens s'opre; ils ont
pr{>cis les consquences lgales qui en dcoulent.
Les consquences lgales de la restriction du sens
des termes gnriques sont au nombre de cinq. Cha.
cune de ces consquences reprsente une ou plu-
sieUl's rgles de droit. En suivant ces rgles, le juris-
consulte parvient se rendre compte de in valeur
lgale, soit d'un texte sacr, soit d'une parole pro-
ph.-tiqlle; il parvient galement apprcier juridique-
ment tout texte (a) formant sujet d'examen judi-
ciait'e.
La premire cons,lquence de ]a restriction du sens
d'lin terme gnl'ique, est la et l'exacti-
tude qu'acquiert ce terme, pal' rapport aux units
que son sens 'continue embrasser aprs qu'il a (>t
limit pm' la restriction qu'il a subie. Cette prcision
ct cp,tte exactitude s'obtiennent: {O eondition que
la restriction soit effectue par une dclaration nette
et de la quantit et des qualit,Js des units
limines; 2 cond ition que l'agent restrictif soit
l'un des Cinq moyens suivants:
A) Une exception tablie par des termes ciairs et
pr(cis. Ex. J'ai vendu AmI' mes chevaux, except
mon talon gris pommel.
R) Une condition nettement formllMe. Ex. Je
lgue le tiers de ma fortune mon neveu Amr, con
dition qu'il me soigne pp,ndnnt ma dernire maladie.
(a) Texte de convention (eontrat).
DES TERME!;; :151
C) Une qualit clairement indique. Ex. Je lgue
le tiers de ma fortune mesparents pallt'res.
D) Une expression qui quivaut une phrase
claire et prcise faisant dfaut dans le discours, et
dont cette expression est le remplaant (hedel). Ex.
Je lgue mes objets, plutt (helki) prcieux, mon
ami Zed. Le mot plutt remplace ici la phrase,
j'entends dire mes eHets prcieux, et sert res-
treindre avec prcision le legs aux seuls effets pr.-
cieux.
E) Une phrase complte et indpendante spare
du terme gnrique restreindre. Ex. (Ayet) ': Les
femmes divorces d'avec leurs maris et celles dont les
maris sont morts doivent attendre trois mois et dix
jours avant de se remarier. Cet ordre formant terme
gnrique a t restreint par un autre ordre spar
et indpendant. Les femmes enceintes divorces ou
dont les maris sont morts, doivent attendre lenr
dlivrance avant de se remarier.
La deuxime consquence lgale de la restriCtion
des termes gnriques, est qu'aprs cette opration
une partie du sens premier, c'est--dire non restreint,
du terme, se trouve abroge (111 ensoukh ) pal' larestric-
tion. Ce rsultat s'obtient aux deux conditions sui-
vantes:
A) Que l'agent restrictif soit une phrase complte
et indpendante. Ex. Le ngociant musulman qui
dit son commis : En tout temps, si je vous
trouve votre bureau, je serai libral envers vous;
mais le vendredi aux heures de la pl"re, je ne dois
t52 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
pas vous trouver nn bureau. La lwemire phrase
fOI'me un terme gnI'que, cause des mots en
. tout temps; la seconde est une phrase restrictive
indpendante.
B) Que, si l'agent restrictif est une pal'ole de Dieu
ou du Prophte, elles soient postrieures la phrase
dont elles sont npllelt;es restreindre le sens.
Ex. Telle est la parole de Dieu concernant l'espace
de temps que les femmes enceintes, veuves ou di-
vOI'ces, doivent attendre avant de se remarier.
La mme condition est requise propos de tout
autre agent restrictif. Ex. Amr fait la dclaration
suivante: Je reconnais que le terrain de ma mai-
son a t frapp de main-morte (vaq f) en faveUl'
de telle mosque pal' mes anctres; mais je soutiens
que le terrain sur lequel le bain de la maison est
construit a t achet postrieurement. S'il prouve
SOli assertion, le mot terrain, qui tait un terme gn-
rique comprenant tout le terrain de la maison, se
trouve restreint, attendu qu'une partie du sens pre-
mier du mot terrain a t alnoge.
Toutes les fois qu'un terme gnrique est restreint
pal' abrogation, deux alternatives se prsentent.
1
ro
altel'native.- Les units vises par le sens du
terme qui sont limines au moyen de l'abrogation
l'estent connues et dtermin':es. Ex. Le crancier
qui dit son dbiteur : Je- vous laisserai les
sommes que je vous ai p,'tes jusqu' ce que votre
commerce se consolide, si vous me renouvelez
chaque mois les obligations , et lui dclare ell-
DES TERMES {53
s u i ~ que, le Ramazan tant un mois sacr, il ne
veut pas que le . renouvellment des obligations soit
fait pour ce mois, restreint par abrogation d'une
partie de son sens le terme gnrique chaque mois.
Il emploie ici une phrase indpendante qui indique
avec prcision la proportion dans laquelle l'abroga-
tion est pratique (un mois SUl' douze). Le terme
gnrique restreint par abrogation exprime ici un
sens prcis, une sentence catgorique et absolue
pour les units dtermines qu'il continue em-
brasser, c'est--dire pour les onze mois de l'anne
non viss par la phrase indpendante.
2
me
alternative. - La quantit des units vises
par le sens du terme qui doivent tre limines par
abrogation, reste inconnue et indtermine. Dans
cette alternative, le terme gnrique continue, mal-
gr la restriction, embrasser comme auparavant
la totalit des units vises par son sens, tout comme
si la restriction n'avait,pas eu lieu.
La troisime consquence de la restriction est que
les termes gnriques restreints expriment qualit
lgale quasi vidente, mais toujours applicable aux
units que le sens du terme continue embrasser
aprs la restriction. Ils indiquent qu'on doit agir
conformment au sens du terme restreint. Les condi-
tions ncessaires la production de ce rsultat son!:
{o Que l'agen t restrictif soit une phrase contigu
au terme gnrique restreindre. Ex. Si le com-
merant Amr crit son commis ~ Vous ne de-
vez pas vendre au rabais mes toffes si elles ne
9.
15..\ MTHODE DU DROIT MUSULMAN
sont pas passes de mode lI, la phrase, sont passees
de mode, n'indique pas avec exactitude les mar-
chandises qui 'peuvent tre vendues au rabais, car
ln mode n'est pas une condition prcise comme
celles qui sont fournies par le nombre et l'espce.
Le terme gnrique exprime nanmoins une dispo-
sition (ne pas vendre au rabais) applicable toutes
les marchandises que le sens de la phrase continue
embrasser aprs la restriction. Le commis d'Amr
peut se tl'Omper et prendre comme passe de mode
une toffe qui ne l'est pas, mais il ne peut pas vendre
au rabais les toffes qui videmment et de son propre
aveu ne le sont pas.
2 Que l'agent resh'ictif soit une action du Prophte
excute ou une pal'Ole dite en prsenee d'une ru-
nion laquelle il avait prcdemment transmis une
parole de Die, ou devant laquelle il avait prononc
des paroles et pratiqu des actions formant dispo-
sition lgale. Cette nouvelle action ou parole du
Prophte, quoique non contraire ses actions et
paroles prcdentes, doit en diffrer assez pour ser-
vir, par le fait mme de cette diffrence, d'agent
restrictif de la disposition lgale dont elle est
appele limiter les effets. Ex. Le Prophte avait
dit: Illgal est pour nous ce qui est lgal pou'!'
eux; cette chose est celle qui purifie les biens.'
L'aumne est la chose 'qui purifie les hiens. Or, rece-
voir une aumne, c'est illgal pour le Prophte et
les siens. Plus tard Mahomet tant venu etiez son
'pouse Hafza, sur d'Omar, y trouva de la viande
DES TERMES {55
bouillie et il en mangea. Hafza lui fit connatre que
la viande qu'il avait mange provenait d'un sacrifice
offert par le voisin en vue d'une aumne. Il rpon-
dit: C'est une aumnf1 pour toi, mais ce n'est qu'un
cadeau pOUl' moi. Par cette nouvelle action et parole,
il a restreint les etlets de la premire. L'illgalit de .
l'aumne reue reste cependant applicable aux units
que le sens du terme gnrique continue em-
brasser aprs la restriction, c'est--dire tous les
membres de la famille du Prophte, sa seule per-
sonne excepte.
3 Que l'agent restrictif soit l'action de l'un des
compagnons du Prophte, action s'loignant de la
conduite du chef, condition toutefois que Mahomet,
ayant vu cette action, it gard le silence. On sait
que, dans ces circonstances, le silence reprsente
un consentement tacite du Prophte. Ex. Mahomet
a dit: Dans la mosque, tournezvous vers la
Kab (qibl). Cependant ce mme jour quelques-
uns des compagnons se tinrent tourns vers le ct
droit ou vers le ct gauche de la qibl. Le Prophte,
les ayant vus, grda le silence.
4 L'accord unanime des compagnons pour ad-
mettre une mesure s'loignant du sens rigoureux de
ta parole de Dieu ou de la conduite du Prophte.
Ex. Le passage du COl'an concernant la punition
infligel' celui qui porte, par une insulte grave et ca-
lomnieuse, atteinte l'honneur'de la femme honnte
(qazn. Sous le calife Omar, le nombl'e de coups de
bton qui en taient la peine fut rduit de 80 40
:1.56 MTIIODE DU DROIT Ml'SULMAN
propos d'un esclave, par dcision unanime des com-
pagnons runis en concile lgislatif (idjm).
Remm'que. - La dcision des compagnons ne peut
tl'e lgale en pareilles circonstances, si elle n'est pas
base sur une autorit suprieure, c'est--dire dcou-
lantdes deux sources mres. La dcision que je viens
de faire connatre se fondait sur la parole du Prophte
qui avait dit: En toute chose, il revient l'esclave
la moiti du traitement concernant le nlaitre (a).
5 La dcision d'un chef des cl'oyants (Emirou-
l-muminin) qui est jurisconsulte. Ex. Du temps
d'Ehou - Bekr, la femme honnte non marie qui
commettait l'adultre, tait punie ainsi que son com-
plice, conformment la parole du lgislateur, de
cent coups de bton et de l'exil. On a vu ce qui
advint sous le califat d'Omar, propos de la mme
aeLion criminelle: un musulman, aprs avoir subi
la peine de la bastonade,-fut exil; il se rfugia sur
le territoire de l'Empire Byzantin et abjura. Le calife
deida de ne plus excuter la seconde partie de la
peine, par consquent la parole du lgislateur for-,
llIant terme gnl'if}ue s'est trouve restreinte dans
Sf'S effets par l'abl'ogation de sa seconde partie.
Ilrma1'que. - Le chef des croyants, Omar le Clair-
voyant (fal'ollq, distiucteur), tait, comme on le sait,
un minentjurisconsul te. Cependant sa dcision n'au-
rait pas eu de valeUl' lgale s'il ne l'avait pas assise
sur l'autorit suprieure des deux sources mres, la
(a) Il s'agit, bien de traitements concernant la personne
de l'n,clave, tels qu'une punition corporelle, et nullement de se3
dcyojrs ollvers lJi . .eu et envers semblables.
DES TERMES t57
parole de Dieu, dont le sens est que les lois chan-
gnt suivant le temps, et la parole du Prophte, qui
a dit :" Mes compagnons voient par la lumire de
Dieu (hi-nouri-llah).
La quatrime consquence de la restriction des
termes est que les termes gnriques qu'on a voulu
restreindre n'expriment aprs la restriction qu'une
sentence quasi vidente (suppose), commune
toutes les units vises par le sens premier du
terme, c'est--dire celles qu'on a eu en vue d'limi-
ner et celles qu'on a voulu conserver. Le terme
qui a t l'objet de cet essai de restriction serl
d'indice (document) prouvant qu'on doit agir confor-
mment au sens du terme gnrique. Cette cons-
quence se produit toutes les fois que l'agent de res-
triction manque de prcision et d'exactitude. Ex. Le
ngociant qui crirait son commis: Cl Vends vite mes
marchandises, et expdie-moi l'argent, cependant ne
vends pas celles dont le prix tend hausser , essaye-
rait de restreindre le terme gnrique mes mar-
chandises , par un agent de restriction vague et
indfini. Si le commis ne jugeait pas que le prix de
quelques-unes des marchandises tendait hausser, il
serait parfaitement justifi d'avoir vendu la totalit
des mal'chandises de son patron, car il aurait agi en
conformit du sens du terme gnrique que ce der-
nier n'a pas su restreindre suffisamment.
Les moyens de restriction dont il a t ques-
tion plus haut, savol' : l'exception, la condition,
la qualit, une expression quivalant une phrase
1
: l ~ MTHODE DU DROIT MUSULMAN
indpendante et spare loigne du terme - res-
tl'eindre, et enfin l'indication d'un maximum, toutes
les fois qu'ils ne sont pas for'muls et exprims avec
nettet et prcision, aboutissent au rsultat que je
vieus d'indiquer; je veux dire qu'ils ne produisent
pas, aux yeux de la justice, la restriction du sens
du terme gnrique qu'on s'tait propos d'obtenir.
La cinquime consquence de la restriction deR
termes est que les termes gnriques qui, aprs
restriction, expriment une sentence quasi vidente,
ne peuvent pas servir en justice comme documents
prouvant qu'on doit agir en conformit du sens
du terme gnrique. La raison qui produit ce r-
sultat est propre au terme lui-mme, et non aux
agents restrictifs employs pour limiter son sens.
La raison humaine, les cinq sens et l'usage gnral
des pays, corrigent le sens de ces termes gnriques
et leur donnent une porte limite, acceptable en
justice. Ex. 1
er
Deux ngociants forment, par contrat,
une association dans laquelle il est stipul que leur
entente durera jusqu' la fin du monde. La raison
humaine limite les effets de ce contrat, en le faisant
prendre fin la mort de l'un des contractants ou de
tous les deux, suivant Jes cas spciaux. Ex. 2". Un
souverain victorieux qui, sur le champ de bataille,
dclare donner en fief au guerrier Amr. toute
l'tendue , exprime une ide subordonne l'appr-
ciation de la raison, ou une valuation dpendant
du sens de la vue. La raison admet que le souverain
a voulu indiquer, par le terme gnrique tendue ,
DES TERMES {59
ou bien la surface de terrain qu'il pouvait dcouvrir
avec ses yeux, ou bien l'tendue d'une proprit
dont les ]imites taient connues dans le pays avant
la conqute. Ex. 3
mB
Le commerant qui s'engage-
rait par contrat vis--vis d'un autre commerant
ne pas pratiquer le commerce des tissus pendant
trois ans, se trouverait, s'il avait pris cet engagement
dans un pays o les tissus de coton, de laine et de
soie sont seul connus, avoir employ un terme gn-
rique que l'usage gnral restreint au seul commerce
de ces trois espces de tissus. Si les tissus de lin
taient inconnus dans le pays au moment de la signa-
ture du contrat, il pourrait en importer et se livrer
leur commerce. Ex. 4
me
L'Ayet qui dit qu' la prin-
cesse Batkiz toute chose (kuli chein) a t donne.
La raison restreint ici le sens du terme gnrique
aux seules choses de cette terre que la princesse
possdt.
TROISIME CATGORIE
LES TERMES COMMUNS (Pl lfazou-l-muchtrk).
Termes communs sont ceux qui ont t admis
(poss) dans le langage par des poses
multiples pour exprimer des sens multiples : tel le
mot arabe gourou, qui exprime le sens du flux men-
suel de la femme et, en mme temps, l'tat de pro-
pret qui succde la cessation Ile ce phnonomne
physiologique.
La lgislation impose au jurisconsulte, comme
une ncessit lgale, de chercher, toutes les fois qu'il
i60 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
s'agit d'un terme commun, des indices de nature
clairer son jugement propos du sens qu'il doit
attribuer ces termes. L'homme de loi ne doit jamais
se hter de se prononcer. Il doit au contraire rserver
son jugement, rflchir, et consacrer tous ses efforts
dcouvrir un indice qui t'asse connatre le sens
exact du terme que la personne dont la bouche l'a
prononc se proposait d'exprimer. Ex. (Ayet): Les
femmes divorces doivent attendre trois priodes
menstruelles (qourou) avant de se remarier. Le
terme commun qourou, contenu dans ce passage du
livre saint, a fait naitre une difficult propos de la
troisime priode de temps (troisime qourou) que
la femme doit laisser passer avant de se remarier. La
cessation du troisime flux mensuel suffit-elle pour
que la femme divorce aitpermission de s'unir il: un
homme par un nouveau mariage? Doit-elle, au con
traire, a ttend,'e le dernier jour de la troisime priode
de p,'opret pour se considrer libre de tout empche-
ment? Telle est la question qui s'est prsente propos
de celui des deux s ~ s du mot qourolt (terme com-
mun) qu'il faut adopter en cette circonstance, Cette
difficult a t carte par l'cole hanfite, grce aux.
rflexions et aux recherches par lesquelles on a
retrouv, dans le Sounnet, la parole du Prophte
son pouse Ach. Mahomet recommanda cette
princesse de ne point pratiquer la prire du Selat
pendant les jours de ses rgles. Dans la phrase dont
il s'est servi, le mme mot figure sous la forme dli
pluriel (aqra). Il a donc t constat par la parole du
DES TER1rS 161
Prophte, que les jours pendant lesquels se continue
le flux mensuel, et ceux des in tervalles de pl'opret,
sont galement viss par le mot (qourou) , .
Rgle: Suivant l'cole hanMite, il n'est pas rai-
sonnable d'admettre que relui qui prononce un terme
commun puisse eXI)l'imer par ce terme plus d'un
sens; pal' COnS(lquent, si un commerant cl'it son
fond de pouvoir: V('nds l('s mal'chandises de cou-
leur dJoun qui se trouvent dans mon magasin ,
comme le mot dJoun (terme commun) exprime le
sens de blanc et de noir, le fond de pouvoir n'est
lgalement autoris vendre ni les marhandises
de couleur blanche, ni celles de couleur noire. S'il
parvient trouver par un indice celui des deux sens
du mot dJoun que son correspondant a voulu expri-
mer, il peut alors vendre seulement les marchan-
dises teintes pn noir ou celles teintes pn blanc, sinon
il doit s'abstenir de toute vente et demander des
instruction s.
L'imam Chafi admet que celui qui emploie un terme
commun peut exprimer plus d'un sens la fois. Il
est, par consquent, d'avis que la femme divorce
ne peut se remarier avant la priode de propret qui
succde au troisime flux mensuel. La fin de cet tat
de la femme ne saurait, suivant cc cheC d'cole, tre
dtment constate que lorsque la troisime priode de
propret approche de sa fin.
Cette question nous donne un nouvel exem pIe d'un
dsaccord crl" pal' le quatrime imam, mais dnu
de toute importance pratique. L'Imami-Azam lui-
162 MTIIODE DU DR"OIT MUSULMAN
mme admet que la troisime priode menstruelle
doit avoir pris fin avant le mariage. La question se
rduit donc dcider le nombre de jours qui doivent
s'couler depuis la fin de la troisime priode mens-
truelle jusqu'au jour du mariage (a).
QUATRIME CATGORIE
LES TERMES INDTERMINS (l lfazou-l-mounkl')
Tout terme indtermin n' est autre chose que le
pludel d'un mot employ sans article, c'est--dil'e
sans la particule arabe qu'on appelle particule dter-
minative (khal'fi-tll'if) et qui joue le rle de l'article
en rendant connu le mot qui lui est joint. Dans la
langue arabe, si on faisait prcdel' le pluriel ind-
par cette particule, on le changerait en terme
gnrique; ainsi ces mots, les homnlP-s, forment un
terme gnriquc, tandis que le mot hommes" (des
hommes) forme un pluriel indtermin. En franais,
le pluricl inMtcrmin serait donc le subsumtif pr-
cd de l'article indtermin, de, des. En arabe,
le mot l'Mjlll (homme) fait au pluriel l'idjal. Ce
pluriel, prcd de la particule el (el l'idjalu), les
hommes, est un termc gnrique. Sans cette par-
ticule, l'idjalolln est un pluriel indtcrmin. Ainsi,
tians la phrase el l'idjalu yalmolln (les hommes
connaissent), les mots el l'idjalll sont termes
gnriques, tandis que, dans la phrase l'idjaloun
yalmolln, des (quelques) hommes connais-
sen t ", le mot 1'idjaloun est un pluriel indtermin.
(a) Cette question dpend des tempraments.
DES TERMES 163
Dans la langue arabe, les mots sont en gnral
indtermins, leur dernire syllabe 'porte les signes
phontiques tenvin. On sait que ces signes
s'emploient suivant que le mot est sujet, complment
direct ou complment indirect dans la phrase. Toutes
les fois qu'il est dtermin par la particule dtermi-
native, le mot perd son tenvin, il devieni alors connu
(molUrf), dtermin.
Mots sont: _
1 Les noms propres (l'item) et les noms des tres
ainsi que les noms des qualits abstraites. Ils sont
noms propres pal' eux-mmes.
2 Les mots prcds de la particule dterminative
et, que les arabisants appellent improprement ar-
ticle, mais qui ne remplit dans la langue arabe qu'un
seul des rles dvolus l'article dans nos langues.
(La particule dterminative ne fait que rendre dter-
min (mouarf) un mot indtermin, et le dbarras-
serde son tenvin).
3 Le pronom possessif (zam1').
4 Le nom (pronom) indicatif (ismou-l-ichare).
5" Le nom (pronom) refatif (ismou-t-mvsout;.
60 Les mots annexs (mouzaf) aux cinq catgories
prcdentes de mots. (Tout mot annex un autre
prend la forme du gnitif. Le mot s'appelle,
en arabe, mouzaf; le mot auquel il est annex mou-
zafoun ith .
. Te viens de dire que le pluriel indtermin, en ce
qui concerne sa valeur lgale, n'est autre chose
164 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
que le pluriel employ sans l'article et que, si on
le fait prcder par l'article, il devient. un terme g-
On pourrait en conclure que ces, deux
espces de termes ne diff,'ent pas l'un de l'autre. Il
est donc ncessaire d'indiquer les caractres qui
les distinguel.'t. Ils sont au nombre de trois:
1 Dans les termes gnriques, il n'y a ni mini-
mum ni maximum dtermin. Ex. Arme, vente
gage, Dans le t'ormant plUl'iel indtermin, le
minimum est au contraire' dtermin par la langue
et connu. Il ne peut tre infrieur trois, tandis
que le maximum reste indtermin. Dans nn p,'ocs,
si le demandeur, voulant prouver par tmoins sa
revendication, dit: Le bien fond de ma demandt'
est connu des hommes (rerijoulin) Il, et ne russit
produire que deux tmoins, il ne remplit pas
rengagement qu'implique le terme (pluriel ind-
termin) dont il s'est servi, attendu que, n'ayant pu
runit' que deux quand le minimum du plu-
riel indtermin 1'edjoulin (quelques hommes) est
fix tl'Ois, il a commis un manquement (khoulf)
sa dcla,'ation. S'il avait dit: Les (pI1'id-
jalu) connaissent la justesse de ma demande ", il
lui aurait suffi de p,'senter deux tmoins. Les mots
el ridjalu tant un terme gnrique et n'ayant _pas
de minimum dtermin, le juge doit se contenter,
en t'ait de tmoins, du minimum fix par la loi:
deux hommes. Le demandeur aurait agi en cette cir-
constance conformment sa dc.Iaration, parce qu'il
se serait servi d'un terme gnrique,
DES TERMES 165
2
0
Ce qui est requis dans les termes gnriques est
l'unit du sens. Le nombre des individus auxquels
ce sens s'applique reste dterminer selon les
besoins de chaque situation judieiaire ou autrp.
Ex. Si un souverain ordonne que telle frontire
soit couverte par l'arme , le mot l'anne tant un
terme gnrique, exprime un sens unique el non
quivoque, celui de toute l'arme de l'Empire,
tandis que le nombre des individus (units) ayant la
mme qualit, c'est--dire appal'Lenant l'arme,
individus qui doivent pl'otgCl' la frontire en ques-
tion, doit tre fix suivant les circonstances et les
besoins de la dfense du pays et peut val'el' d'un
seul soldat la totalit des soldats qui forment l'ar-
me du royaume.
Dans les pluriels indtermins, la totalfL des
units (individus) indiqus par le sens du mot
n'tant pas comprise dans celui de la phrase et ces
units tant multiples, la dtermination du mini-
mum n'est pas subordonne aux besoins de la situa-
tion, mais dtermine pal' la lgislation. Ex. Si u
juge ordonne son huissier de prendre des infor-
mations sur la moralit des hommes qui se sonl
prsents au tribunal en qualit de tmoins et ont
dpos, et si ce juge dit: Montre Cl'S tmoins
des musulmans et informe-toi sur lem' moralit ;
l'huissier qui se bornerait montrer les tmoins
susdits deux musulmans seulement donnerait la
partie adverse motif opposition. L'intl'ess serait
alors en droit d'allguer que la prescription du juge
166 . MTllODE DU DIIOIT MUSULMAN
n'a pas t remplie: le juge avait employ un pludel
indtermin dont le minimum est fix trois, l'huis-
sier a pl'scnt les tmoins deux musulmans
seulement, l'ordre du juge n'a donc reu qu'une
excution incomplte. Si l'huissier rplique que, le
mme jour, lei; mmes o m m ~ s ayant tmoign dans
un autre procs avaicnt t montrs d'autres mu-
sulmans et qu'ainsi le nombre de trois informateurs
a t obtenu eL mmc dpass, il n'est pas non plus
justifi aux yeux de son chef, attendu que, dans les
termes formant pluriel indtermin, le minimum
n'est pas subordonn aux besoins de la situation,
mais bien dtermin par la loi (a).
Dans le pluriel indtermin, il n'est pas ncessaire
que la totalit des individus indiqus par le sens du
mot soit comprise dans le sens exprIm par la
phrase o se trouve le Lerme en question. Ex. Le
matre qui dit son intendant: Envoyez chcrcher
et montrez-moi des objets de valeUt', jc veux en
choisir pour les offrir en cadeaux, L'intendant ne
se conformcrait pas l'ol'drc de son maUre, s'il ne
prsentait son choix que deux objets.
3 Le sens des termcs gnriques doit tl'c appli-
cable tous les individus (units) qu'il emhrassc.
Ceci est unc condition tellement indispensable que,
(a) La loi est base dans cette circonstance sur la langue. La
langue arabe a un nombre duel. Il est vident que le terme de
pluriel indtermin n'est ni le singulier ni le duel, il vise par con-
squent un nombre d'units suprieur celles indiques par le duel.
son minimum doit donc tre suprieur au duel et comprendre au
moins trois units,
DES TERMES 16"1
si quelques individus y chappent, la pense ou la
vrit que l'on veut exprimer par le terme gn-
rique se trouve compltement dnature. Ex. Si
un homme dit: J'ai mang les pommes (ekltou-
l-roumanat), il ne doit pas tre cru, mme s'il appuie
son assertion par le tmoignage de deux musul- .
mans honorables. Il est matriellement impossible
qu'un homme puisse manger toutes les pommes .
. Ce musulman a employ un terme gnrique, c'est-
-dire comprenant tous les individus qui appar-
tiennent l'espce du fruit qu'il a nomm, mais le
sens de la phrase dans laquelle le terme gnl'que
figure n'est pas applicable toutes les units vispes
par le sens de ce terme (les pommes); il est donc
vident que son assertion et le tmoignage par le-
quel il a voulu la fortifier sont nuls.
Dans le pluriel indtermin, il n'est pas ncessaire
que le sens s'applique toutes les units vises par
le telme. Il suffit que. quelques-unes seulement y
soient comprises. Ex. Si un musulman dit : J'ai
mang des pommes (ekeltou roumanatin) , comme
il s'est servi d'un pluriel indermin qui ne doit pas
comprendre toules les units auxquelles il se rap-
porte, et comme d'ailleurs il soutient et prouve par
tmoins une chose possible, - il est possible qu'il
ait mang quelques pommes, - son assertion et le
tmoignage relatif sont admissibles en justice.
t68 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
il E U XI ME C LA SSE
t r. CA TGORIE
Les termes premptoires (nas), - Non seulement
le sens de ces termes est vident, mais il est gale-
ment manifeste que celui qui a pad les a employs
dans le vident d'exprime!' un sens et pas
ml aut, Ces termes sont considrs comme d'une
vidence supl'ieUl'e celle de tout autre terme, leur
sens est explicite et absolument incontestable (a),
Le passage du Coran: Dieu a rendu l'change
(vente) lgal et l'intrL illgal forme un 'terme p-
remptoire, car il est connu que Dieu a employ cette
pht'ase dans le dessein d'tablir avec vidence que
l'intrt pl'lev sur les choses changes (prtes)
(at'gent contl'e argent, or contre or, etc,), c'est--diI'e
l'excdant qu'on l'eoit de l'emprunteur lorsqu'on a
prt de rOI" de l'argent ou des denres, est chose
illgale,
Les consquences lgales de l'emploi de ces tel:mes
sont: t "d'exprimer toujours une ide absolument pr-
cise; 2 de C1'()el' des obligations inluctables pour les
musulmans, SUl' ces deux points, il y a unanimit,
2
mc
CATGORIE
Les termes vidents (zahir), - Ce sont des temles
dont qni possdent la langue comprennent le
,a) Telle est la dfini&ion scientiliQue des termes
Dans le lungage d.1 droit on emploi.j souvent ce terme pou.'
d';gn r la parole d, Diou Ou la parole du Prophte,
DES TERMES 1.69
sens sans havait de l'espr'it et sans le secours d'in-
dices (qarin). Tel est le sens du mot helal, licite,
dans la phrase du Coran: halal-allahou hy. ,) Le
sens de ce mot, pour ceux qui savent la langue arabe,
exprime sans effort, et sans le secours d'autres in-
dices, la sentence que la vente est licite.
A propos des consquences lgales des tm'mes
vidents, il existe deux opinions.: t 0 L'imam Kerkhi
- et avec lui un gl'and nombre de judsconsultes con-
sidrent les dmonstrations obtenues pal' ces termes
comme prcises. 2 Vimam hou- Mansour el Matou-
ridi et d'autres savants considrent ces mmes d-
monstrations comme approximatives.
::lm. CATGORIE
Les termes fortifis (mukhlm). - Ces termes ne
sont point succeptibles de rvocation. Leur fOl'ce
d'expression est infrieure celle des termes vi-
dents, mais celle des tel'mes annots,
Telle est la parole du Prophte : La guerre sainte
(diehad) l'st une obligation (vadjih) qui subsiste
jusqu'au jOUl' du dernier jugement, t>
Les consquences lgales des termes fortifis sont
les mmes que celles des termes annots,
4
me
CATGORIE
Les termes annots (expliqus par annotation,
moufesser). - Ce sont des tel'mes dont l'vidence est
devenue plus grande pal' des explications et des d-
clarations ajoutes. Leur clart est ,'endue suprieure
Il. iD
t 70 MTllODE DU Dtt011' MUSULMAN
celle des termes vidents qui ne sont pas suscep-
tibles de restriction. Ex. Un ngociant dit son com-
mis : Vends toutes mes marf,handises la fois. Il
La phrase Vends tontes mes marchandises >l tait
videllte, mais elle se trouve annote par le second
membre de la phrase il la fois Il. Autre ex. (Ayet):
L'homme est insatiable (hellod). Il se lamente trop
quand le malheUi' survient, et. quand le bonheur se
prsente, il en jouit (s'y attache) avec exagration.
Ici la phrase claire est: L'Qomme est insatiable.
Les autres phrases: Il se lamente trop quand le
malheur survient, et (1 quand le bonheur se pr-
sente, il en jouit avec exagration Il, ont servi d'an-
notation et ont rpndu l'vidence de ce passage sup-
l'eure il celle des termes vidents et fortifis .
. La consquence juridique des termes annots est
l'obligation pour tout musulman de conformer ses
croyances (lt ses actions au sens exprim par ces
termes.
Quatre catgories de termes expl'imant un sens
contraire celui des quatre catgories que je vienS
d'examinOl' figurent dans la premire classe. Ce
sont:
p. CATGORIE
Les termes obscul's (cachs, khafi). - L'obscurit
de ces termes vient d'un obstacle qui empche la
clart du sens de se produire. Cet obstacle est tran-
ger la forme grammaticale du terme, il est suscep-
tible de disparattre par la rflexion et la recherche,
DES TERMES
t7t
De mme que les termes vidents forment le moin-
dre degr de l'vidence, les termes cachs forment
le moindre degr de l'obscurit; ils expriment, par
consquent, un sens contraire et oppos celui des
termes vidents. Ex. Le mot voleur Set't dans le
langage du droit dsignm' l'homme qui, l'insu
du propritaire, enlve d'un end,'oit prserv (clos)
une chose afin de se l'approprier, Ce mot ne pr-
sente aucune espce d'obscurit, toutes les fois
qu'on dsigne le voleur; mais, lorsqu'on l'applique
aux coupeurs de bourse (tarar) ou ceux qui volent
le linceul des morts (nhas), l'obscurit commence
se produire, Elle est trangre il la forme du mot
voleur)l et Ms dell"t auh'es, et il suffit d'un peu
de rflexion pour faire comprendre que ces espces
de vols ne s'loignent du vol rlassique que par les
conditions dans lesquelles ils s'effectuent.
Les cons,}uences lgales admises propos de ces
termes sont les suivantes. Si, en rMlchissant, on ar-
rive se convaincre que l'action ou la chose dsigne
par le terme ohscur est plus grave que CP Ile expri-
me par le terme vident, la rgle est de n'infliger il
celui qui a pratiqu cette action que la peine dicte
propos de celle vise par le terme vident; si au con-
traire elle est moins grave, de lui appliquer des
peines moinS svres que celles dont est pUl!ie l'ac-
tion dsigne par le tm'me vident.
2
1l1e
CATGOIIIE
Les termes dit/ici/c.s comprendre (mucllklll). -
t 72 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
Ce son t les termes dont l'obscurit est difficile
dissiper. On ne parvient il en dcouvrir le sens exact
que par des efforts et des recherches persvrants.
Ex. (Ayet) : 'foutes les fois que vous vous trou-
vez en tat de souillure personnelle, purifiez-vous
bien. Le sens du terme purifiez-vous bien est
difficile prciser. Faut-il comprendl'e les narines
et la bouche dans les ablutions pal' lesquelles on se
purifie? Ici, la difficult provient de l'absence de pa-
roles du lgislateur tablissant avec vidence que
ces deux cavits participent la souillure des autres
parties du corps. Dans cette circonstance, il est diffi-
cile d'tablir par les seuls efforts du raisonnement. SI
persvrants qu'il soient, le sens exact de l'aYet. Il a
fallu, par consquent, recourir aux autres sources
pour carter cette difficult. En effet, l'exemple du
Prophte, c'est--dire la manire dont il pratiquait
ses ablutions, a donn le vrai sens de l'ordre de Dieu.
a
me

Les termes sommaires (moudjmel). - Ce sont
les termes dont le sens est tellement obscur qu'on
ne peut l'obtenir, ni par le raisonnement, ni par
les recherches. Par consquent, celui-l seul qui a
prollonc le terme sommaire pent en fournit' le sens
par une dclaration (byan). 'fels sont les termes
concernant la prire (slat), les ablutions (vouzt1u),
la redevance aumonire (zkat), etc., que nous ren-
controns dans les deux sOUl'ces mres. Le sens
tymologique de ces termes est connu; mais lem'
DES TERMES t7a
sens comme terme de droit, les consquences lgales
qui en dcoulent et les modalits d'excution qui
leur sont propres, n'ont pu tre connus que par la
dclaration du Prophte.
e ~ consquences lgales des termes sommaires
sont: de rserver d'abord tout jugement concernant
leur sens jusqu' ce qu'une dclaration de celui qui
les a prononcs puisse tre retrouve dans les sources
par des recherches. Seulement, lorsqu'on acquiert la
certitude qu'il ne s'yen trouve pas, on doit pratiquer
l'effort atin d'obtenir, autant que possible, une sol,u-
tion par l'tude et le raisonnement (par analogie).
Toutes les fois qu'une dclaration claire et vi-
dente est obtenue, ~ e terme sommal'e devient un
terme annot. Si la dclaration est suppose (moins
explicite), le terme devient justifi (rnollPt'el). Ex.
du te,. Le Prophte a dit, propos de la redevance
aumonire: {( Donnez le quart de la dime de vos
biens. Le quart de fO est de 2 1/2; 01', comme la
dime(ouch7'e) reprsente le 10 pour 100 des pro-
duits, il est devenu vident que la redevance aumo-
nire reprsentera le 21/2 pour 100 (1 pour 40). Ex.
du 2" (ayet): {( Portez la main (fl'ottez) vos ttes.
Le Prophte compltait ses ablutions en portant la
main trempe dans l'cau sur la partie antrieure du
crne. Cette pratique du Prophte claircit le terme
sommaire frottez (vernuhou). CeLte information ne
nous est transmi5e que par un seul tmoin; par con-
squent, la phrase en question n'est pas considre
comme premptoire et fOl'me un terme justifi.
!.o.
{74 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
4" CATGORIE
Les te1'mes ressemhlanttJ (moutchhih). -- Il est
impossible d'obtenir par les efforts de l'esprit hu-
main le sens tIe ces termes. Ce sont dee termes dont
le Prophte lui-mme n'aUl'ait pas connu ie sens.
Ex. Les lettres spal'es qui se trouvent ihscrites
en tte des versets du Coran.
Les termes ressemblnnts sont de deux espces:
{n Ceux dont Jes leUres et le sens sont galement
mystrieux et incomprhensibles: teHes les lettres
inscrites en tte des versets;
2 Ceux dont la lettre seule est incomprhensible.
Ex. (ayet). Les juifs ont dit : La main de
Dieu est lie, il ne donne rien. Que les mains des
juifs se desschent et qu'elles soient lies. La main
de Dieu est au contraire ouverte, il donne ses
cratures les bienfaits et les grces comme il veut.
Dans ce passage du Coran, les mots, maiIi de Dieu
(ydou llah), forment un terme ressemblant: il res-
semble par son sens tymologique et littraIre la
main de l'homme, ce qui ne s.aurait tI'e admis dans
l'Islamisme'. Les dissidents ont soutenu que le mot
main signifie puissance, la puissance de Dieu; mais
l'Imami-Azam est d'avis que vouloir faire disparaitre
l'obscurit de ce terme en traduisant les mots mains
de Dieu, par puissance de Dieu, quivaut la nga-
tion de l'une des qualits du Trs Haut, et que, par
consquent, une pareille interprtation doit tre
consiMre comme entache d'impit.
Les consquences lgales des termes ressemblants
bES TERMES 1.15
. sont: 1.
0
de croire la vrit du terme; 2
0
de ne point
chercher l'interprter. Ceci est prouv par le pas-
sage suivant du Coran: Ceux dont le cur n'est
pas droit et qui se sont carts de la bonne voie,
cherchent interprter les termes ressemblants dt
faon faire nattre, par leurs insinuations, la dis-
corse et la rvo!te propos des termes clairs. Le
sens des termes ressemhlants n'est connu que de
Dieu .
TROISIME CLASSE
1.'
e
CATGORIE
Les termes vrais (khaqiqat). - Les termes vl'ais
sont ceux qui ont t employs pour exprimer avec
prcision le sens qui leur est propre. Le passage du
Coran: Mariez-vous avec les femmes qui vous plai-
sent (vous paraissent belles) , est un terme vrai.
Les consquences lgales des termes vrais sont:
d'avoir en justice la signification que leur sens propre
exprime, quelles que soient les intentions de la per-
sonne qui les a prononcs. Ex. Le musulman Amr qui
dit : " Que mon esclave soit affranchi, ou je dois
mille dirhems Zd n'est pas admis soutenir
plus tal'd qu'il n'a pas prononc ces termes avec
l'intention d'affranchir son esclave ou de se recon
natre dbiteur.
2
me
CATGORIE
Les termes s'appliquant par une extension logique
(mdjaz) de leur sens.
Ces termes ont t admis exprimpr un sens autre
176 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
que leur sens propre, maisse rapprochant de celui-l
par un rapport logique. Ex. (Ayet) : Que chacun
de vous, quand il revient du creux, se purifie. ) 1
Ici, le mot creux a t reu avec la signification de
lieux d'aisance, par extension du sens. Le rapport
logique qui existe entre le sens propre du mot crpux
et le sens qui lui a t donn par extension est que
toutes les latrines, au temps auquel le texte se rap-
porte, taient construites sur une excavation (creux)
plus ou moins profonde.
La consquence lgale de l'emploi de ces termes est
que le sens vis par extension du terme soit consi-
dr comme tabli avec vidence (suhit) . Ex. Le
Prophte a dit : N'changez pas une mesure contl'e
deux mesures. 1) Le mot mesure est ici un terme
par extension: il s'agit seulement du contenu de la
mesure. Ce sens du mot mesure est considr, en
justice, comme parfaitement dmontr.
3" CATGORIE
Les termes exprimant allusion (Kinay)(a)
Les termes exprimant allusion sont ceux qni, alors
mme qu' ils sont clairs par leUl' propre sens, sont
employs pal' celui qui parle avec l'intention d'ex-
primer un sens qui n'est pas leur sens propre.
Ex , L'expression : Moi je ne suis pas voleur)),
(a) On traduit en gnral le mot arabe Itinay par le mot allgorie;
c'est une traduction inexacte, on en sera convaincu parles exemples
qu e donnent les meilleurs Irsitsderthorlque et de mthode lgisla-
ti ve, J'cn reproduis ici quelques-uns.
DES TERMES f77
dont se sert un homme qui veut faire allusion un
autre homme qu'il considre comme volcUI" mais
vis--vis duquel il ne veut pas se servir de ce terme_
Ex. (Ayet) : Toutes les fois que vous touchez
vos femmes, pratiquez vos ablutions. Le sens
propre du mot toucher est clair; mais il est vident
que, dans c(ltte circonstance, Dieu a voulu faire, par
ce mot, allusion aux rapports sexuels, et que c'est
-cause de cela qu'il a ordonn les ablutions.
Les consquenCes lgales de ces termes sont:
fa La qualit ou situation de celui qui se propose
de parler en termes enfermant une allusion, n'a
de valeur juridique qu'autant que l'existence de la
chose laquelle il fait allusion est dmontre par
les faits. Ex. Si, dans une association commandi-
taire (a), l'associ qui dirige les oprations fait par
devant tmoins une dclaration suivant laquelle
les marchandises vendues pendant l'hiver n'ont
produit aucun dommage , .faisant ainsi allusion il
des marchandises en laine qui ont t v e n t ~ e s pen-
dant la saison froide, et si plus tard il vient soutenir
que tel n'tait pas l'objet vis par son expression, le
juge, malgr l'honorabilit de ce commerant, or-
donne une enqute afin de constater si les faiLs vien-
nent l'appui de l'allusion enCel'me dans ces mots
pendant la sai.on d'hivP1'. Reste-t-i! prouv que pen-
dant cette saison il n'a t vendu que des toffes
(a) Je veux dsigner, par ce mot, l'associalion commanditaire que
la loi musulmane appelle moudarele. Le lecteur sait qu'il s'agit
d'une associat.ion I5peiale.
t 78 MTHODE Dl' DROIT MUSULMAN
de laine, l'allusion se trouve confirme; elle est par
consquent admise par le juge, malgr la dngation _
du commerant, et forme la base du jugement
rendre.
2 Les termes exprimant allusion ne forment, en
aucun cas, base de sentence criminelle. Jamais une
peine, de n'importe quelle espce, ne saurait tl'e pro-
nonce sur des preuves formes par des termes
exprimant allusion. Ex. Celui qui, voulant accuser
un autre homme d'adultre par une allusion, lui
dit: Moi, je ne suis pas udullre , n'est pas cons1-
d P l l ~ en justice comme ayant tmoign, mt'me s'il d-
dare plus tal'<I s'tre servi de cette expression dans
le dessein de dnoneer comme adultl'e l'homme
qui elle s'adressait.
4" CATGORIE
Les termrs clairs (sat'ikh)
Clairs sont les termes dont le sens est tabli par
des indices d'une vidence incontestable ou par un
usage constanl et gol'al qui ne permet aucun doute
sur le sens que s'est pl'Opos d'exprimel' celui qui
s'<:'o est servi. Ex. Le mattre qui dit son esclave:
Tu es affi'anchi )), se sert d'un terme clair dont le
sens est vident et premptoire, non seulement par
l'acception tymologique du mot, mais aussi par l'u-
sage constant el invariahle que tont un peuple et toute
ulle classe sociale, c('lle dps savants et des juriscon-
sultes, ont fait de ('.e mot, qui est devenu ainsi un terme
IlES TERMES 179
de droit non susceptible de double interprtation.
Les consquences lgales des termes clairs sont:
:1.0 La valeur judiciaire de ces termes n'est pas su-
bordonne aux intentions de celui qui les emploie.
Ex. Le mal' qui dit sa femme : Tu es une
ce, enti taliqoun ne peut pas annuler la valeui'
du terme clair (divorce) dont il s'est servi, en all-
guant que son intention tait d'adresser une simple
rprimande son pouse. Le divorce reste constant
et clairement tabli aux yeux du juge. La femme, si
elle veut en profiter, a le droit de refuser toute rcon-
ciliation et peut, l'expiration des dlais prescrits,
se marier avec un autl'e homme.
2 En justice, si les faits tendent prouver que celui
qui. s'est servi d'un terme clair avait l'intention,
tout en exprimant un sens gnl'1l1, d'en exprimer
aussi un convenant .particulirement au terme
cial qu'il a employ, le terme prononc doit tou-
jours, et malgr l'vidence des faiLs, produire les
effets prcis de son sens lgal. Il Il 'en est pas de
mme en religion et en doctrine. Ici, le sens gnral
peut tre admis et fOI'mel' base d'apprciation. Ex. Si
une femme qOi son mari a dit: {( Dlie ta pet'SOllue )l
dans un moment o, la suite d'un accident, elle se
trouve effectivp-ment lie, consent ne pas recourir
au juge, elle peut rester avec son mari sans faillit'
la religion, c'est--dire saIlS pcher. Le jurisconsulte
admet aussi une pareille situation comme lgale;
mais si, voulant profiter de la valeur du terme claiI'
180 "MTHODE DU DROIT MUSULMAN
prononc pat' SOIl mari (dlie ta peI'sonne), la femme
fait intervenir le juge, celui-ci dclare que le divorce
a pl'Ononc,
QUATRIM.; CLASSE
ne chaque terme on peut extI'aire des sens divers
et distincts pal' quatre voies (modalits), Selon le
sens qui a t extrait par l'une de ces voies, les termes
unc valeur autre et diffrente. Ils per-
mettent ainsi au jurisconsulLe de prouver l'existence
d'une qualit 1I1gaie dans chaque action humaine et
de mettre en videncc les consquences lgales qui
en dcoulent. Ces voies tant au nombl'e de quatre,
quatre sens peuvent trc obtenus. Ces quah'c sens
ont (\t admis pal' les jurisconsultes et assis sur la
base fournie pal' le premier sens de chaque terme,
celui pos par l'usage.
Les voies dont il vient d'tre parl sont:
1
re
Voie. - La lecture (ibm', passage par les
lV1'PS ).
On appelle (, lecture le mot (kelim) ou la phrase
(djollllllt!) par lesquels la pens(>e de celui qui parle
tra\,prse ses lvres. En gnl'al, c'est une phrase qui
exprime une pense; mais un seul mot peut aussi
remplir le but, comme il arrive dans les r-
ponses out, non. Ex. (Ayet) : Ehalaillahou hpy vI!
klwrm riba: Dien a rendu licite la vente (change),
et La pense que celui qui parle veut
exp1'mel' par cette phrase est la "diff,'ence existant
eoh'e l'l'change (bey, vente) et le prt intrt (riha).
On VOlt que cette difference est 1 ohjet vis par cette
phrase: elle forme le complment de la phrase pr-
cdente, c'est--dire de la pal'Ole divine laquelle elle
fait suite. Celle-l exprimait l'ide contraire: Qalu
inne mel beyolt el1'iba : Ils (les infidles) ont dil:
oute la vente chose que l'i
Il est vident qui suit est
e celle qui pl' on but estd'ta
l'ence existant te faile avec
prt intrt
Le premier sens des mots admis par les juriscon-
sultes, comme termes de droit, est donc celui qu'on
a eu vue d'exprimer toutes les fois qu'on prononce
un mot, c'est--dire qu'on le fait passer travers les
lvres. C'est le sens dit par lecture (lbar), c'est--
ns exprim pa 'ouonciation
oie. - C'est c
ion logique (i
teJ me prononc,
conduit par
e second sens
Par cette voie les termes nous conduisent de trois
manires vers trois sens diffrents.
A e manire. - Elle consiste dans raccord de la
pense avec l'action des organes affects la parole
baqat). Celle- ire acception
mot. Il en nffisammcnt 1
jurisconsultes
r accoj'd celui
appel
nt dans la scie
du droit et qui est eu pat'faile avec le pl'e-
Il. II
{S! MTHODE DU DROiT MUSULMAN
mier, c'est--dh'e avec le sens pos par l'usage gn-
ral et sculal'e, qui est le plus simple et le plus usuel.
Ex, Riha. Ce mot signifie, dans sa premire accep-
tion, change fait avec excdent, (On prte dix me ...
sures de bl condition d'en recevoir onze aprs
six mois ou un an.) La science du droit a pris ce mot
et en a fait un tel'me en lui consel'Vant un sens
parfaitement concOt'dant avec le premier, c'est-
dire avec le sens par lecture.
Be manire. - Elle consiste faire admettre un se
cond sens en l'abritant sous le premier sens du terme
et sous la pense prdominante qui s'y trouve enfer ..
me. Cette manire s'appelle en arabe tzamoun. Ce
mot signifie prendre une chose sous l'aisselle (de
zimn, le dessous du bras), C'est le sens pris conjoin-
tement avec le premier sous l'aisselle de la parole ou
de la phrase de celui qui parle. Le second sens se
trouve ainsi sous l'aisselle du premier et en fait logi-
quemf'nt partie (djouz). Ex. (Ayet) : l' la lgoul
lhouma oulfin. Ne prononcf'Z pas en vous adressant
eux (pre et mre) le mot ouI. Par cette phrase
Dieu ol'donne aux enfants de ne jamais prononcer en
s'adressant leurs parents la particule arabe ouf, qui
expl'ime impatience et coll'e. C'cst l le premier sens
de la plll'ase j mais il porte ROUS son aisselle, par une
ncessit logique, un autre sens: que les enfants ne
doivent pas non plus sc permettre des actions de na-
tme faire gmir on pleurer ou jeter dans le dses"'
poil' leurs pre ct mt'e. On a donc admis que le sens
que la phrase du COt'an porte sous son aisselle, est
DES TERMES
tsa
que les enfants ne doivent point injurier, et moins
encore maltraiter ou battre leurs parents.
C manire. - Elle consiste en ce que le premier
sens est en quelque sorte rllarg, par une ncessit
logique, d'exprimer un second sens q u i ~ n est la con-
squence ncessaire. On appelle cette manire se
charger, prendre sa charge (iltizam). Ex. I.e vin.
La consquence ncessaire de l'usage du vin e:;t
l'brit. Si donc on dfend l'usage du vin, on en
dfend plus forte raison l'usage immodr qui en-
gendre invitablement l'ivresse.
3 t'oie. - L'induction (delalet).
C'est une induction logique et juridique dcoulant
du premier sens des termes. Elle induit l'esI?rit hu-
main sentir la ncessit d'un compl';;ment IllLrieul
(lazimi montakhir) (al de la pense exprime dj
pal' un terme, complment, qui doit h'e effectu' au
moyen d'une seconde pense sans laquelle la pre-
mire ne saurait tre considre comme acheve.
Ex. (Ayet): evfou bil-ougoudi, excutez les conven-
tions. Dans cette phrase du Coran, le premier sens
est de respecter les actes (acta); mais le premier sens
indique, comme complment ultrieur lgalement
ncessaire, que les contl'actants remplissent aussi
tontes les obligations rsultant des actes conclus.
Dans la vente, racle se 'trouve conclu par l'offre et
l'acceptation. L'accord de l'offre et de l'acceptation
(II) Lazimi-moutel1khir signifie mot mot: UDe chose qui dol\ n-
cessairement lIuivre une autre chose.
t84 MTHODE DU DROIT MUSt;LMAN
lgalement effectu cre l'acte nomm vente. Ce mot,
en son sens premier comme en son sens technique,
signifie donc accord de Collre avec l'acceptation;
mais en mme temps il indique l'obligation pour le
vendeur de remettre l'objet vendu, et, pour l'ache-
teur, d'en compter le prix. Cette double ncessit est
tablie par le sens mme du t e r m ~ vente, qui fait
voir que le complment ultrieur de l'acte conclu par
l'accord de l'offre et de l'acceptation est la remise
de l'objet vendu et le paiement du prix.
4" voie. - ~ a ncessit (iqtiza) qui conduit vers
un complment antrieur (lazimi moutqadim) du
sens premier du mot ou de la phrase par laquelle la
pense a t exprime. Ex. La mme phrase du
Coran: (, Excutez (a) les conventions , a besoin,
pour trouver son application exacte, d'un c(}mpl-
ment antrieur, c'est--dire du concours des condi-
tions qui doivent prcder l'accomplissement de
l'ordre du lgislateur prescrIvant le respect des actes
(acta). Ex. La vente. Tout acte devente est le rsulta
du concours des trois conditions sui vantes: t La pr-
sence des deux contractants; 2 La runion du con-
seil de vente (b); 3 La production de l'offre et de rae-
(a) Excutez, en arabe eofou, est un verbe transitif; 80n sction
dpasse la premire l eraoon et s'exerce sur lES aUlres ; par -cons-
quent, le mot evfou doit tre traduit: excutez ce qui a t convenu
vis--vis des autres, c'est--dire des ayants droit.
(b) Le conseil de la vente (medjIi88i-lIey) eBt un terme de droit
indiquant la prsence du vendeur, de l'acheteur et des tmoins. Les
conditions ncessaires qui prcdent la conclusion de l'acte de la
vente sont au nombre de vingt; elles font partie du Cod<,,- chapitre
Vente.
DES TERMES t85
ceptation concordantes. La vente est l'accord 'de
l'offre avec l'acceptation j mais le moment de pro-
noncer les termes qui reprsentent ces deux l-
ments de la vente, ne peut venir qu'aprs la runion
dans le mme lieu des deux contractants ('t la for-
mation du conseil de vente, dans les conditions
que le code prcise. Or le Lgislateur (c'est lui qui
parle) entend par ces mots excutez les conventions
l'accomplissement de toutes les conditions et for-
malits qui doivent prcder la conclusion' de tout
acte. Ce sont elles qui forment le complment
antrieur vers lequel nous conduit la ncessit logi-
que du sens de la phrase excutez les conven-
tions et surtout celle du mot .ouqoud (acta).
Les mots ('t les phrases constituant des termes
que les jurisconsultes extraient des deux sources
mres, deviennent des moyens dmonstratifs lgaux
(preuves) suivant run des quatre sens que chacune
d'elles extriorise et auquel elle conduit la pense
. de l'homme qui ces mots et phrases ont t adres-
ss.
U a t dit plus.ieurs fois que, dans le dl'Oit musul-
man, celui qui adresse l'homme une parole ou une
phrase formant terme de droit est le Lgislateur,
Dien et son Prophte.
2
mo
QVESTION
DE L'ABSOLU ET DU CONDITIONNEL
Les termes se divisent aussi en termes absolus
(moutlaqa) et en termes conditionnels
(86 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
Des termes ahsolus
Absolu est un terme dont le sens n'est subor-
donn aucune espce, de condition qui lui soit
trangre (venant du dehors). Ex. Le maUre qui
dit: J'ai affranchi mon esclave 'l, emploie un
terme absolu (esclave); par consquent il vise son
esclave musulman blanc ou noir aussi bien que son
esclave non musulman, car aucune condition
gre au sens du mot esclave n'est venue'limitr son
tendue. .
Des termes conditionnels
Ce sont des termes spciaux dont le sens a t su-
bordonn des conditions trangres aux
et qui limitent l'tendue de leur sens. Telle est la
parole du Prophte concernant l'expiation du meurtre
involontaire (rsultat d'une erreur dans l'action) ':
Il faut affranchir un esclave musulman. Ici, le
terme esclave est conditionnel, car son sens absolu.
a t limit par une condition trangre au premier
sens du mot esclave, celle de la religion ' laquelle
celui-ci doit appartenh'.
1 Les opinions mises propos des termes absolus
et conditionnels qui peuvent se trouver simultan-
ment dans le discours, sont au nombre de deux.
L'imam Chafi est d'avis que, dans tous les cas, le
sens du terme absolu doit tre subordonn celui
du terme conditionnel. L'Imami-Azam est d'avis que
les deux termes, dont l'un est absolu et l'autre
J
J)ES TERME!! IR'1
conditionnel, se tt'ouvant dans la mme phrase, cx-
priment avis ou qualit applicables un seul et mme
fait, le sens du terme absolu doit tre subordonn .
celui du terme conditionnel. Ex. Si un propritaire
fait la dclaration suivante: Je vous ai vendu ma
proprit pour mille dirhems, je m'engage if ex-
cuter le transfert de la maison vendue dans le dlai
d'un mois dater du prsent jour , comme 'le
terme absolu propriti! est devenu conditionnel pal'
l'addition de l'indication res trictive maison, et comme
le fait de vente dont il est question est un et iden--
tique, le sens du ierme indtermin proprit doit
tre subordonn au sens du terme conditionnel mai-
son. Si une contestation surgissait ce propos, le
juge admettrait que la dclaration du vendeUl' vise
seulement sa maison et aucune autre proprit.
Si, au contraire, le fait vis par la dclaration
n'est pas unique, Ebou-Hanif est (l'avis que l
sens du terme absolu ne doit pas tre subordonn
celui du terme conditionnel. Ex. Le maUre qui dit
son intendant: Affranchis un de mes esclaves et
ne m'achte pas des esclaves non musulmans. Ici, le
fait n'est pas unique; il s'agit d'affranchir et d'ache-
ter, et pal' consquent le sens du terme absolu un
esclave, contenu dans la premire partie du dis-
eours, ne doit pas tre subordonn au sens du terme
conditionnel non musulman, contenu dans la se-
conde.
Ebou-Hanif justifie son avis en compal'ant dem:
'passages du Coran. Le premier est relatif l'expia-
188 IIITHODE DU DROIT IIIUSUUiAN
tion du meurtre involontaire: Affranchissez un
esclave musulman , et le second la violation du
serment fait en confirmation d'nne promesse par
laquelle l'homme. s'engage vis--vis de soi-mme
accomplir une action c}termine. Ce dernier texte
sacr Affranchissez un esclave ne prcise pas la
rUgion de l'esclave affranchir. Il s'agit ici de deux
faits diffrents, du meurtre involontaire et de la vio-
lation du serment (promesse), et on voit qu' propos
du secon fait le sens du terme absolu esclave n'a pas
t subordonn celui du terme conditionnel, esclave
musulman, dont le Lgislateur s'est servi propos
du premiet'. Le maUre reconnait ncessairement que
si le sens du tenne absolu est complt directement
ou indirectement par celui du ternie conditionnel, le
sens du premier doit tre considr comme subor-
donn au second. Ex. Le maUre qui dit son
intendant: {( Que mon esclave soit vendu. Je ne veux
plus chez moi d'esclave non musulman , subor-
donne le sens du terme absolu, contenu dans la
premire partie de son discours, au sens du terme
conditionnel qui figure dans.la seconde.
Les consquences lgales de ces deux termes sont:
1 Qu'aucune considration logique ou jUlidique
trangre au sens d'un terme absolu ne saurait tre
admise comme pouvant en restreindre la porte;
2 que le terme conditionnelexprime comme le terme
spcial sens dfinitif, avec cette diffrence que le
terme conditionnel impose aussi et avec une gale
rigueur toutes les consquences logiques qui d-
DES TERMES 189
coulent de la condition par laquelle il a pt res-
treint.
Les conditions auxquelles un terme devient condi-
tionnel sont au ll<JDlbre de six :
:10 Le terme devient conditionnel par l'action res-...
trictive du complment de la phrase dans laquelle il
se trouve. Ex. J'ai frapp Zeid (darebtouZeiden) (a).
Le mot frapp, d'absolu qu'il est quand on le pro-
nonce seul, devient ici conditionnel, parce que son
action est spcifie (limite) par le mot Zed. L'action
de frapper, en elle-mme, c'est--dire sans le com-
plment passif sur lequel elle s'excute, est absolue,
tandis que l'action de frapper Zed est condition-
nelle.
Un exemple pris dans les paroles du Prophte
expliquera mieux le rle que jouent les termes con-
ditionnels dans le discours et nous fera conllattre
en mme temps la source o ont t puises les
conditions restl'ctives du sens des termes absolus:
Inma Kharmallahotl alkum by-l-gharhi.
Dieu a rendu pour vous (sur vous) illgale, seule-
ment la vente faite par tromperie. Il La particule
inma signifie dlimitation. J'ai traduit ce mot par
seulement. IJe by-l-gharri est le passif du verbe
kharm, c'est--dire le complment sur lequel se
transmet l'action de ce verbe. Ce complment pas-
(6) Zerd eat Ici le complment. Lea Arabes appellent tout mot
aiilai plao dana une phrase, plSsif par elle (la phrase) mfoulouR
bihi. Zefd est ici puaif de l'action frapper, exprime dana la
phrase par le verbe darebtou.
H,
100 MTIIODE Dr DROIT MlT!\t:LMAN
sir, qui achve la plu'ase, rend conditionnelle 1'30
"lion de Hieu en la resh'eignant aux: seules ventes
faites par tromperie. (Dieu a rendu ilMgale, quoi? -
La vente. - Toutes les ventes? - Non, seulement les
ventes faites par trolllperie.) .
. 2 Par le passif en elle (en une localit). Les Arabes
appellent cette considration restrictive enveloppe
(zarf), c'est-dire lieu qui limite l'action et rend
par l le terme conditionnel en faisant connattl'e
qu'il s'agit d'une action excute en un lieu connu
et dtermin. Grammaticalement parlnt, on peut
rappeler, dans nos langues, un complment indirect.
Ex. Zcd a t immobilis dans la prison (a) (vo'u-
qif Zldoun fi-s-sidjni). Dans cette phrase, le verbe
immobilis('r est devenu conditionnel au moyen .de
l'annotation faite par le lieu qui est renveloppe de
l'homme arrt, la prison. Autre ex. Hadith: Men
eklp es-soum ve-l-hassl la yedkhoulenn fi-
l-mesdjiti : Celui qui a mang de rail et de l'oi-
gnon, qu'il n'entre pas dans la mosque. lei, l'im-
pratif d'interdiction, qu'il n'ent1'c pas, est dtermin
(rendu conditionnel) par lieu, la mosque. L'homme
qui a mang de l'ail et de l'oignon peut entrer par-
tout, la mosque
(a) Je ne me suis pas seni du mot arrter paree qu'il enferme en
franais le sens de prison tandis que le verbe arabe vougif signi-
Ile seulement immo!>iliser. Qn immobilise quelqu'un mme 811 le
priant de re$te, dans un but de politesse. Ici ce terme indiquant
action gnrique a t spcili (rendu condionttel) par la rc . ric-
lion qu'apporle son sens le contenant (enveloppe) de l'action qu'i1:
subit, o'est-.-dire le lieu o il a t imnlObllis. Ce H81l lant la pril!on,
le verbe ynmobiliser exprime le sens 4u l'erbe IInAt.lI.
DEg TERMES :191
3 Par l'adjectif qualitlquatif (sifat). Ex. Lorsqu'on
vient chez nous, n'importe qui vient, reois celui qui
est savant (faqhlil alime). Dans le Coran. uous trou-
vons un exemple o l'a djeC,tif joue le r61e de condition
dterminative; c'est'la phrase coucernant le meurtre
involontaire: Affranchissez un esclave musulman.
4 Par l'tat. situation, mode d'exister. Ex. Zed
est parti cheval; 1'aha Zedoun rakihen. Le mot
rakihen est un adverbe qui indique l'tat d'tre
cheval. Cet adverbe rend conditionnelle verbe 1'aha.
Nous trouvons, dans la parole du Prophte, la phrase
suivante: Rendez le tmoignage en tant vous-
,mme en tat de justice (v dou-ch-chahadt
men hi-l-qisti). Ici, les mots en tat de justiu' ont
limit le sens :de la phrase le thnoignafJ(',
qui est devenue conditionnelle.
;;0 I.e mot annex au gnitif (a). Ex. J'ai senti
r odeur de la rose. Ici le mot odeur prcde le gnitif
de la rose. Il est devenu terme conditioDlwl, de
lerme absolu qu'il tait; il ne vise plus qu'unE'
odeur, parce qu'il prcde le gnitif auquel il est
annex. Ayet : Dieu a seulement rendu illgale
pour nous la viande du porc: lahm-l-hin:,il'.
Ici le mot viande (lahm) , d'absolu qu'il tait, esl
devenu conditionnel, parce qu'il prcde les mots du
porc, auxquels il se trouve annex.
(a) Arabes appellent mou::afoun ilhi le mot ayant forme de
gnitif q,ul est un autre mot. E:c. chair du
pore; le mot chalr est le mouzafoun ilhl du mot .. ..
nlUf auquel le mot prcdent est annex. ..
i 92 MTHODE DU DROIT MUSt:LMAN
Tous les mots annexs ne deviennent pas condi-
tionnels pal' l'action du gnitif auxquels ils sont
annexs, Si le mot annex est un terme gnrique,
et le mot auquel il se trouve annex un terme sp-
cial, ce dernier ne devient pas agent restrict au
sens du mot annex.
6 Par le remplaant (hdei) (a); le remplaant est
un mot ou une phrase qui exprime une pense de
nature substituer l'ide d'une partie d'un tout ina-
nim ou d'un organisme vivant, l'ide de la totalit
de cette chose inanime ou de cet tre vivant,
Le remplacement s'effectue suivant quatre mo-
dalits:
A) Par la partie qui remplace la totalit. Ex. J'ai
frapp Zed, sa tte.
B) Par la partie qui remplace la partie. Ex. J'ai
ft'app Zed la tte sur le front.
C) Par le contenu qui remplace le contenant. Ex.
Zed a t vol, ses habits.
D) Par le remplaant qui ne rentre pas dans les trois
catgories prcdentes, c'est--dire qui n'est ni partie
d'un tout, ni partie d'une partie, ni contenant d'un
contenu, mais qui indique une autre relation entre
le remplaant et ce qui est remplac, telle que la
possession. Ex. J'ai vu Zd, sa campagne. (Ayet)
La Lerre s'est souleve, Jes montagnes: t,-fdier-
nel erda ouyounen. ))
(a) Le mot bdel, qui est une Corme propre au style arabe, signifie
partie d'un tou,t, tant placl! le mot qui Indique la totalit d'un
'Ll'e ou d'une . .. . .... .
1
1
DES TERMES 193
7 Par la distinction. Ce remplaant ne diffre pas
essentiellement du pl'ernier, ni des autres espces,
si ce n'est en ce qu'il indique une qualit morale.
Ex. Zeid a t embelli, sa science. Ici les mots sa
science (Ume hou) forment la distinction qui rend le
terme a t emhelli (tah) conditionnel.
Les consquences lgales des termes conditionnels
sont d'exprimer toujours un sens dfinitif, attendu
que chacun d'eux, d'absolu qu'il tait, est devenu
conditionnel sous l'influence d'un agent qui a sp-
cifi et dlimit son sens.
3
me
QUESTION
DE L'IMPRATIF ET DE L'IMPRATIF PRORIBlTIF
C'EST-A-DIRE DE L'ORDRE (EMR) ET DE L'INTERDICTION (NEH).
D'aprs Mola-Hosrev, l'ordre est une varit (haz)
du .terme spcial, attendu que ordonne1' veut dire
demander qu'une action dtermine soit faite. C'est
pour exprimer un pareil sens que le mode impratif
a t pos (admis dans la langue).
L'impratif se distingue de l'indicatif et de l'infini-
tiC en ce qu'il n'est employ qu' propos d'actions
qui forment des obligations et des devoirs, ou qui
sont permises et recommandes.
Celui qui s'exprime par l'impratif (qui donne un
ordre) agit ainsi parce qu'il se considre comme su-
pl'ieur celui qui reoit l'ordre_ S'il n'est pas effec-
tivement tel,. les paroles qu'il prononce sous la forme
HH MTHODE Dr DROIT
de lmpl'uLir ne l'eprsentcnt qu'uue revendication
{dt-a) ou une recommandation (iltimas); elles res-
t('ut par consquent en dehors du sens propre du
terme impratif. Si au contraire l'ordre vient d;une
pt'rsonne effectivement suprieure et ayant droit
d'.orrlonner, les paroles formant l'ordre expriment le
sens qui est propre ce terme scientifique.
Dfinition, - L'ordre, c'est la demande que rayant
droit d'ordonner adresse celui qui est oblig
'd'obir, afin d'obtenir de ce dernier l'accomplisse-
m('nt d'une action.
Les jurisconsultes arabes ont cr des termes dont
la connaissance est ncessaire l'intelligence de ce
chapitre. Ils appellent:
1 Celui qui ordonne (ordonnant, amir);
2 Celui qui reoit l'ordre (ordonn, memour);
3La chose ordonne (memoll1'otm-bi-hi) ;
4 l,a cause de l'ordl'e (mmouroun-leh) : la cause
de l'ordl'c peut tre relle ou apparente;
:)0 L'utilit rsultant de l'excution de l'ordre (mee-
mouroltn-illh). C'!'st l'utilit que celui qui donu!'
l'ordre se propose d'obtenir par l'action ordonne.
de ces cinq Lermes, .ils se servent du
mot cause (,eheh) pour indiqner le motif pour lequ('l
l'ordre est donn, et du mot rsultat (ntidj), pOUl'
indiquer les consquences de l'ordre donn,
L'Ol'dre est divis en deux s('ctions: l'ordre ahsolu
l't l'm'dre conditionnel.
to L'ordre absolu (moutlaq) est l'ordre qui n'est
D E ~ TERMES HI;)
pas subordonn des conditions de temps, c'est--
dire qui ne prcise pas le temps dans les limites
duquel l'action ordonne doit tre accomplie; tel est
l'ordre que le maUre adI'esse son domf'stique en
lui disant: Va la mosque.
2 L'ord1'e conditionnel est celui qu'on donne ell
subordonnant explicitement (s{fl'akltaten) ou impli-
citement (zimnen) son excution des conditions
(limites) de temps, c'est--dire l'ordre pm' lequ('1 ln
production de la chose ordonne doit avoir Hu dans
un temps indiqu et limit.
N. B. - Tousles ordres s'excutent dans le temps,
et aucun ne saurait avoir son excution en dehors
du temps, mais l'excution des ordres conditionnels
est subordonne des conditions de temps spcialps
et prcises. '
L'ordre est explicitement conditionnel pm'le temps,
toutes les fois qu'il impose l'excution de l'action
ordonne dans un dlai clairement nonc. Ex. Fais
telle cl10se ou va telle part alljourd'hui midi.
L'ordre est conditionnel implicitement (pat' la pen-
se) toutes les fois que, dans la phl'ase formanl
l'ordre, il ne se trouve pas un mot indiquant con-
dition de temps. Ex. Le mattl'e qui rpond il son do-
mestique: ~ Va, lorsque ce derniCl'lui dit: (( I,'ai-
je demain matin la mosque?
De l'ol'dre absol/l en partiflilier
L'ordre absolu n'implique ni totalit il propos des
choses sur lesquelles doit porter l'action ordonne,
196 MTHODE DU DROIT MGSl;LMAS
ni rptition de la mme action; toutefois, s'il se
trouve dans la phrase des mots indiquant totalit
des choses sur lesquelles l'action ordonne doit
porter, ou rptition de cette action, ou encore tota-
lit des personnes qui doivent obir l'ordre, il est
vident que l'ordre concerne alors la totalit des
choses vises, qu'il implique rptition de l'action
ordonne et s'adresse la totalit des individus qui
sont invits il l'excuter. Ex. du premier cas: Le
maUre qui dit son domestique: Achte-moi de
la viande , donne un ordre qui doit tre excut une
seule fois et propos d'une seule espce et d'une
quantit limite de viande (a).
Si le matre dit: Que de la viande soit achete ,
en s'adressant ses domestiques, un seul domestique
se trouve, par le fait de cet ordre, charg de SOIl
excution. Autre ex. Le mari qui dit sa femme:
Divorce ta personne , n'tablit par cet ordre que
"unit infrieure du divorce, c'est:-dire un simple
et non pas un double ou triple divorce. Ayet : Dieu
a dit au Prophte: Pendanf une partie de la nuit,
excute la prire (selot) du tedjoud. Le seul oblig
par cet ordre passer une partie de la nuit en
prires est le Prophte. Autre al/et: La phrase par
laquelle il est ordonn que l'homme et la femme
qui ont vol soient punis par la perte de la main. Ici,
le mot el"di houma, leurs mains, ne signifie pas qu'il
(al La qllanUt et la qualit de la viarlde seront dtermines par
la raison du domestique qui onnalt les usaglla de la mahort da
lion maltre.
DES n:RMES
t 97
faut couper les deux mains chacun d'eux. Ex. dl(.
second : Le mattre qui dit, en s'adressant ses
domestiques: Toutes les fois qu'on frappe la
porte, ouvrez , exprime un ordre qui vise tous
les domestiques auxquels il s'adresse et implique
rptition de l'action ordonne. Aget: Visitez et
excutez les tournes de ma maison (temple, vnre
kah) . Ici la rptition de la visite (plerinage\ de
la maison de Dieu, ainsi que l'excution de toutes
les tournes rglementaires, est ordonne. Autre
aget : Faites la prire de midi. Ici l'ordre in-
dique rptition, car le midi, temps prescrit pour
cette prire, est la cause en apparence dterminante
de cette prire (a). Par consquent, l'heure de midi
se reproduisant chaque jour, la prire doit gale-
ment se rpter tous les jours (h).
La question du moment prcis o l'ordl'e doit
avoir son excution, a donn motif de srieux
dbats dans l'Islamisme. Le mot fevr, qui indique
suppression de tout espacn de temps entre l'ordre et
son excution et, par consquent, etfectuation imm-
diate de l'ordre, a t longuement discut. Les opi-
nions mises ce sujet varient. D'aprs les hanfites,
l'excution immdiate de l'ordre reu n'est pas obli-
gatoire, moins qu'elle ne soit indique clait'ement
par des termes prcis. Ils appuient cette manire de
(a) La cauae relle de cette prire est un autre passage du
Coran qui en ordonne laccomplissement.
(b) On verra pourqu!li oeUe prire ainei que toutes les autree ~
font quelques minutes aprs l'heure prcise in<lique pour leur ex-
cution par le texte sacr qui en ol'donne l'accomplissement.
t9R MTHODE ne DROIT
voir SUl' la pratique de la prire de midi, dont l'ex-
cution ne doit pas avoir lieu aussitt que Je soleil
atteint le znith j au contraire, elle peut tre retarde
. jusqu'aux approches de l'aprs-midi, heure fixe pour
la tI'oisime prire (a),
La prire de midi ordonne par la parole divine
pouvant tre retarde, on en conclut que l'excution
de tout ordl'e Il'exprimant pas explicitement l'obli-
gation d'accomplir immdiatement (fevren) l'action
ordonne peut tre diffre. .
De l'ordre. conditionnel en particulier
L'ordre conditionnel est divis en cinq catgories .
. 1
re
Catgorie. - La condition est forme ici par le
temps, qui est l'enveloppe de la chose
et en mme temps la condition de son excution est la
cause qui a fait donner l'ordre, c'est--dire la ca.use
apparente qui rend obligatoire (vadiiIJ) l'accomplis-
sement de l'action vise par l'ordre. Ex. ( Faites la
prire de midi. Cet ordre est conditionnel, parce
que de la prire ordonne ne saurait
avoir lieu qu' l'heure indique. Cette beure(temps)
.est l'enveloppe de la prire j elle est galeqtent la
condition de son accomplissement (il faut accomplir
la prire quelques minutes aprs midi); elle est, en
outre, la cause apparente de la I,>rire, car, ainsi
(a) La raison de ceUe disposition est que les adorsteurs du soleil
(mdjouS8i) prient la naiRsancc de cet astre, quand il nt au znith
et quand Il se couche. La prire des musulmans devi\lndrait par
cette coincidence entache <le rllpugnance (mekrouh).
DES t99
qu'il vient d'tre dit, la cause relle en est le passage
du Coran qui ordonne de prier.
Les consquences des OJ'dres de cette cat-
gOl'e sont aIl nombl'e de deux,
1 Celui qui reoit l'ordre doit prendre, au pra-
lable, la dtermination (niyet) d'excuter l'action
. ordonne dans le laps de temps prescrit. Ex. Celui
qui dsire excuter la prire de midi doit prendre,
au pralable, la dterIlination d la dire dans les
limites de temps connues,
2 La portion de temps dans laquelle l'action or-
donne est excnte doit tre contigue l'heure
(priode de temps) indique par le texte de l'ordre.
Ile catgorie. -l.e temps est ici: - Ao la mesure
et le signe exact du moment d'excution et de la
dure de l'action ordonne. En cette circonstance,
les jurisconsultes arabes se sont ser:vis, pour qua-
lifier le temps, du mot miyal'. C'est un substantif
indiquant instrument (a) destin prciser avec
exactitude les poids et mesures, la puretp des m-
taux, etc. Ici, le temps sert prciser la dure de
l'action avec rigueur et de faon ce qu'elle ne
puisse tre ni prolonge, ni raccourcie.
BO La condition de l'accomplissement de l'action
ordonne.
Ex. Le mois de Ramazan. Quoiqu'on puisse je1l.ner
en dehors de ce mois, le jene obligatoire est celui"
qui se pratique durant le Rllmazan. La condition,
(a) Cette formation des mots (ismi alet) inlilque toujours Instru-
ment; ainsi miftah signifie instrument destin ouvrir (clef).
200 MTHODE DU DROIT MeSrLMAN
donc, qui rend le jene obligatoire, est l'apparition
successive des jours de ce mois.
C I,e temps est aussi la cause qui rend l'action
ordonne imprieusement obligatoire (vadjib). Ex.
Les jours du mois de Ramazan qui sont la mesure
exacte et rigoureuse de la dure du jene et, en
mme temps, la condition de son excution, sont,
en outre, la cause qui fait de cette pratique un
devoir imprieux.
Les consquences lgales de cette catgorie sont
au nombre de deuA :
to Il n'est pas admissible que, dans l'espace de
temps prcis qui doit tl'e accord l'action ordonne,
on puisse en pratiquer une semblable. Ex. Lgale-
ment parlant, il n'est pas admissible (l'aisonnable,
djaz) que l'on puisse, pendant l'un des jours du
Ramazan, pratiquer jusqu' midi le jene obligatoire,
et dans l'aprs-midi un jene excdant (a). Le mu-
sulman qui prendr'ait une pareille dterminatioll
(niyet) manquerait compltement son but,
Cette consquence lgale n'est nullement appli-
cable aux actes de pit qui diffrent essentiellement
des pratiques dont l'accomplissement s'effectue dans
les limiLes de temps dtermi nes. Elle ne vise que les
pratiques similaires (telle jene excdant par rapport
au jene obligatoire). Ex. Le musulman, tout en
observant le jene un jour du mois de Ramazan, doit
(a) Le jeilne excdant, que les juril!consultes arabes appellent
,.afil est un acte de dvotion que les personnes pieuses pratiquenl
hora du mois de Ramazan pOlir acqurir devant Dieu un mrite
excdant.
r
!
DES TERMES 201
galement dire ses prires, et, s'il le peut, donner
des aumnes.
2 Ici, il n'est pas obligatoire que le temps prci!l
dans les limites duquel l'ordl'e doit tre accompli
forme l'objet d'une dtermination que l'homme qui
se propose d'excuter l'action vi!le pal' cet ordre
doive prendre au pralable, attendu que l'espace
destin former renveloppe de l'action ordonne
ne saurait en contenir une autre, Ex, Le musulman
doit prendre, la veille, la dtermination de jener le
lendemain, mais il n'est pas oblig de former dans
son esprit une dtermination dtaille en se disant:
Je jenerai demain de telle t(>l1e heure ", attendu
que, entre ces deux limites, il n'y a point de temps
pour l'excution d'une action similaire, c'est--dire
d'un jene excdant,
llie Catgorie.--Le temps est ici l'enveJoppede l'ac-
tion ordonne et la condition de son excution, mais
il u'est pas la cause qui rend cette action imprieu-
sement obligatoire (vadjib). Ex. Tel est le moment
prcis que l'homme qui a l'intention de faire sa
prire dtermine dans son esprit, en se dcidant
faire cette prire dans rune des heures qui sparent
cette prire de celle qui vient aprs elle. C'est le cas
du musulman qui prend la dtermination de faire la
prire de midi une heure aprs-midi, tandis qu'il
a le temps de la faire plus tard, sans dpasser, hien
entendu, l'heure de la pril'e de l'aprs-midi. C'est
aussi le cas de celui qui s'ohlige f'ah'e des aumnes
!O! MTHODE DU DROIT MUSULMAN
par. un vu formul comme il suit : Tel Jour,
telle heure, je distribuerai tant de dirhems aux pau-
vres. )) Ici le jour et l'heme sont devenus l'enveloppe
de l'action promise et la condition de son excution;
si l'homme qui a form un pareil vu faisait des au-
mnes avant ou aprs le jour et l'heure fixs par lui,
sans modifier au pralable dans son esprit la dter-
mination prise, par une dtermination ultrieure, il
se trouverait dans le cas de celui qui, sans avoh'
form de vu, rencontre sur son chemin des pauvres
et leur fait l'aumne. Telles aumnes ne sauraient
. tre considres COrnme faites en excution de son
vu, et l'obligation prise continuerait peser sur
lui. Le temps n'est pas id, on le voit, la cause de
l'action promise, car elle a pOUl' motif le vu que
le musulman a form, et qui, seul, rend cette. action
(dislribution d'aumnes) obligatoire.
La consquence lgale de cette catgorie est que
l'homme charg de l'excution d'une aclioll ordonne
ne puisse anticiper que de peu sur l'heure qu'il avait
fixe pour remplir l'ordre. Ainsi, le musulman qui a
Pljs la dtermination de faire la prire de midi
une heure peut la commencel' vingt minutes aprs
l'heure exacte de midi.
LV Catgorie. - Le temps est ici la mesure exacte
(miyar) et la condition (chart) d'excution de l'action
ordonne. Tel est le vu qu'un musulman forme de
jener un JOUI' hors du mois de Ramazan. Ce jour est
la mesure exacte et la condition du jene promis. Ce
TERIIBS i03
musulman jetlnera exactement pendant les heures
rglementaires, sans pouvoir en excepter uue, et il
accomplira cette pratique pieuse conformment la
condition qu'il a pose, c'est--dire le jour qu'il a fix
lui-mme pour son excution ..
La lgale de cette catgorie est que
le musulman en question ne puisse, pendant le jour
affect l'excution du devoir pieux excdant qu'il
s'est engag remplir, excuter un autre devoir
de mme nature.
f.:
Ve Catgorie. le temps n'est que la mesure
exacte (miyar) de l'action ordonne. Ex. Le temps
ncessaire au jellne expiatoire (savmi -kfaret) ,
qui n'est que la mesure exacte de ce jellne. La
cause en est le verset du Coran ordonnant ce jetlne ;
la condition en est la dtermination de l'homme qui
a fix tel JOUI' pour son excution.
Les consquences lgales de cette catgorie sont
au nombre de tl'ois:
. i Que la dtermination soit toujours prise
d'vance: l'homme doit dterminer d'avance ie mo
meut de l'accomplissement de l'action qu'il se pro-
met ,,"'accomplir.
jO Que l'obligatiOIi concernant l'action ordonne
reste intacte et continue peser sur l'homme qui a
reu l'ordre jusqu' la fin de sa vie. Ex. L'homme
qui a rompu le jellne du mois de Ramazan est dans
l'obligation de jellner un autre jour en dehors de ce
mois. s'il prend, dans Sl)n esprit, la dtermination
204 MTHODE Dr DROIT MUSULMAN
d'accomplir cette expiation tel jour de teimois, et s'il
ne le fait pas, l'obligation pse sUl'lui jusqu' sa mort.
3
G
Que l'on ne puisse pas exercer une pression sur
l'bomme qui a reu l'ordre afin de le forcer accom-
plir l'action ordonne.
VIe Catgol'ie.- Letcmps cstici, par l'un de ses C-
Ls, l'enveloppe, et, par un autre, la mesure exacle
de l'action ordonne. Ex. Les trois mois lunaires
pendant lesquels se pratique le plerinage (cha-
val, zilqad, zilltidj) sont l'enveloppe et en mme
temps la' mesure exacl de cette pratique religieuse.
Ils en sont l'enveloppe, parceeque les joUl's qui les
composent comprennent toutes les pratiques du p-
lerinage . dater du joUI' o le plerin se met en J'oule
pour les lieux saints. Ils en sont, d'autre part, la me-
sure exacte, attendu que, bien que ce laps de temps
enferme plus de jours neessaire pour
accomplir le plerinage, il ne permet pas au musul-
man d'effectuer une seconde Cois dans la mme anne
le voyage et toutes les pratiques affrentes ce
devoir.

La cons(Iuence lgale de cette catgorie est que
l'homme pendant toute sa vie, libre de choisir
le moment de l'excution de l'action ordonne. Telle
est l'opinion de l'Imami-Azam. L'imam Mohammed
est d'avis qu'on ne peut remettre le plerinage
longtemps aprs l'anne o il devient obligatoire (a),
(al Le pler;nage devient une obligation inluctable la majorit
du mt'sulman aussitt qu'il 8e trouve en p08ses810n des moyen8
ncessaires son accompliSBemE'nt (sant et ressources pcuniaires),
DES TERMES 205
L'imam Ebou-Youssouf estime qu'on peut lgale-
ment exercer une pression sur le musulmanposs-
dant les moyens ncessaires pour l'obliger excuter
le plerinage,
liE l\TERDICl'ION t NEll \')
Vintel'diction est uue demande premptoire (ta-
lehi-qatz') qu'on adl'esse, avant l'accomplissement
d'une action, pour en obtenir l'abandon, La forme de
l'interdiction est celle de J'impratif (a),
On dit: N'excute pas (la tlil), li Ce mode ex-
prime surlout sens d'illgalit propos des actions
qu'il interdit. Quelquefois, et par des indices y con-
eourant, il exprime aussi une ide de rpugnance.
Ex. Le Pl'ophte a dit: La ychrihn hadi kum
qa'imen. - Que personne de vous (appartenant ma
religion) ne boive l'eau debout, Ce hadith dfend
une action seulement rpugnante. .
L'interdiction implique ncessit de renoncer im-
mdiatement l'action vise par elle. Elle implique
galement la rptition de cette renonciation. Ex.
(( Ne vous approchez pas de vos pouses jusqu' ce
qu'elles soient propres(duflux mensuel): ve la teqre-
hou houne hatta yethourne.
L'interdiction est, on vient de le voir, l'ordre de
s'abstenir d'une action. Elle ne diffre de l'ordre que
par ses effets; elle est donc soumise aux rgles qui
(a) On le sert aUIsi quelquefois de l'indicatif. Ex. Tu ne fais
pa. cela" (la t(oul); cette phrase. quoiqu'ayant forme d'indicatif,
acquiert, pal' le ton, BeDS d'impratif. L'impratif est la seule (orme
col'I'eCte dansla(luelle une interdiotion doit tre ordonne.
II ..
12
i06 MTHODE DU DROiT MUSULMAN
s'appliquent il toutes les varits de l'ordre positif par
lequel l'ayant droit d'ordonner demande l'accom-
plissement d'une action. L'interdiction est l'ordre
par lequel on demande l'abandon d'une action.
"'exemple suivant montrera clairement l'identit';
des deux varits de l'ordre (Agel) La lkrholt
::ina .' Ne vons approchez pas (ne commettez pas) de
l'adultre. La forme est ici celle de l'impl'atif
exprimant un ordre qui dfend une action climi-
nelle.
Rgle. L'accomplissement d'une action contraire
celle que la loi ordonne et impose .l'homme consti-
tue une illgalit (kharam) si elle anantit l'action or-
donne, c'est--dire si elle l'empche de se ptoduire.
Ex. L'ordre de Dieu: c( Faites la pri)'e canonique
(selal) t'end obligatoire cette prire. L'action con- '
traire, c'est--dire la dtermination de ne point rem-
plir ce devoit', si elle se produisait, rendrait im-
possible l'action vise par l'ordre de Dieu. Toute
I)I'ire cesserait si les hommes obissaient une
injonction leut' ordonnant de ne jamais priel'. L'effet
d\m 'pat'eil ordre ngatif set'ait donc une absolue
illgalit (khQrmet). Si l'accomplissement de l'action
contraire l'action ordonne par Dieu ne l'anantit
pas et n'empche pas ses effets de se produire, une
pareille action crerait une simple Tel est
l'ordt'e que donna le Prophte un Arabe auquel il
enseigmtit les pratiques du selat, en lui disant:
(c Apt's la gnufl('xion relve ta tte et tiens-toi d-
bout, ensuite PIostCI'uC-tOi. ki, le verbe tl'fa, im-
fiES TERMES
20'1
pratir du verbe lever, constitue un ordre. L'action
contraire cet ordre (eUe consiste ne pas lever la
tte aprs la gnuflexion) forme une
"me QUESTION
DES PARTICULES. - (khourouf).
L'tude des particules forme la quatrime fPes six
questions (hakhs) qui sont communes au Coran et
la conduite du Prophte (Sounnet).
Les particules se divisent:
to En particules attributives (khouroufi-atn;
20 En particules qui,.par leur action, donnent aux
mots valeur de complment indirect, en leur faisant
prendre la forme du gnitif (khouroufi-djer);
aoEn particules de condition ncessaire (khouroufi-
cltart).
Des particules attributives (khourfi-atf)
Elles sont au nombre de dix :. v, t, thoum,
khata, v, lakin, hel, em, imma, la.
Le mot qui suit une de ces partieules s'appelle at
trihu (nultouf), le mot qui la prcde l'ecevant l'at-
trihution (nuUoutoun-ale'ih), Le premier est le mot
attrihu; le second, celui auquel on l'attribue.
Les particules attributives dont la mthoe lgisla-
tive tudie prcise la valeur juridique sont an
nombre de six: .
i
G
Lep, qui est la lettre vav de l'alphabet arabe,
sqrmollte de l'accent phontique aigu. Sur le sens
JIlTHODE Dr DROIT
de cette particule, il existe deux opinions. D'abord,
celle de l'cole hanfite. La particule v, suivant
cette cole, unit toujours et (a) le mot
attribu aux mots auxquels il est attribu. Cette union
s'effectue sur l'une des trois chQses suivantes:
t
o
Sur l'tre (zat), c'est le mot formant le sujet de
la phrase. Ex. Zdoun alimOlin v katilJOlIn; Zeid
est sa1lOnt et crivain . Dans cet exemple, la parti-
cule v a runi les qualits de savant et d'crivain
sur le sujet de la phrase, qui est Zed.
2 Sur le fait (constant, vident, thablt). Ex.
Ze'idoun katibolln v Amrolln fqihoun. Dans cet
exemple, la particule v a runi les deux phrases,
grce l'vidence des deux qualits, celle de savant
et celle de jurisconsulte; la seconde phrase, qui est la
phrase attribue, est unie en effet la premire (celle
laquelle elle est attribue), indiquant ainsi le mme
degr d'vidence dans la qualit d'Amr (les connais-
sances jUl'diques) et dans celle dl> Zed (capacit
d'crivain). Les deux phl'ases unies par la particule
v signifient qu'Amr est lgiste au mme degr que
Zcd est crivain.
))ans la conclusion (khukm). Ex. el-alimoll
Zedoun v Aml'oun. La particule v a uni dans cet
exemple Zed et Anw propos de la conclusion,
c'est--dire de la science; elle a fait ronnaltre qu'ils
sont l'un ct l'autre savants. Ex. (Ayet) : Essariqou
(a) Absolument signifie que cette union n'est pal Influence par
la place que les deux mots occupent dans la phrase, c'est--dire qu'on
peut meUre l'un avant l'autre, sans que le sens en BOit modifi.
ilES TERMES :;!()9
sal'iqatou faqtaolt ed houma. L'homme voleur
et la femme voleuse sont unis ici pal' la particule v
propos de la disposition lgale (jugement rendu
par Dieu) qui constitue la peine du vol.
La deuxime opinion est celle de rcole chafite,
qui soutient que le v exprime absolument union,
mais qu'en mme temps il exprime rang (tel'lib, arran-
gement) d'antriorit et de postriorit (tqadowTt
takhour) et de contigut (mouqarinet). Ainsi, en
dehors de l'union que le v tablit entre le mot attri-
bu et le terme auquel il est attribu, il tablit l'an-
triorit du second et la postriorit du premier, et en
mme temps il exclut l'interposition, entre ces deux
parties, d'une troisime phrase expl'imant une troi-
sime ide ou indiquant une troisime. chose. Ex. Le
mattre qui dit son domestique: Va au march et
achte du pain et de la viande. Le domestique doit
acheter d:abord du pain et immdiatement aprs de
la viande, sans se livrer aucune autre action entre
les deux achats indiqus par son maUre. Ex. (Ayet) :
Vemsehott bl ronoltssi kttm v erdjoul hum,
Portez la main mouille d'eau sur votl'e tte et vos
pieds. On voit que, d'apl's l'imam C:hafi, il est
d'obligation de porter d'abord la main la
tte et puis aux pieds, sans qu'il y ait intervalle
entre ces deux actions; tandis que, d'aprs nmami
Azam, il n'est pas ohligatoire (vadjib) de pOItel' la
main d'abord sur la tte et immdiatement aprs
sur les pieds, L'ablution (VOUZOtt) ne cesse pas non
plus d'tl'e valable si, entre les deux
n.
210 MTHODE Dl' DROIT MU\l"UIAS
pratiqllPs en qlH'stioll, il survient un tI'mps d'ant.
2 Fa. - Cette particule, compose de la leUI't'
arabe f et du signe phontique aigu, exprime suite
immdiate (tf1qih) , c'est-A-dire que l'attribu doit
suivl'e tOllt de suite (vpnl' immdiatement apl's) la
chos/' laquelle on l'attrihue. Hx. Le matre qui dit
son domestique: "Va au mareh, achte telle
chose et l'eviens immdiatement (fa) aprs. Ex.
(Ayet): " e::. ::.aniyetou v zani fetljlidoll kul
vakltidin minhouma miyt djldtin. L'homme et
la femme adultl'es, qu'ils soient frapps immdia-
tement (fa), chacun d'eux de cent coups de bton.
lei, la pal'ticule fa exprime la ncessit d'appliquer la
peine immdiatement, c'est-il-dire aussLt que l'adul-
tre t'st lgalement prouv. Pal' consquent, de mme
qu'on nI' peut l'appliquer avant la preuve, on ne doit
p ~ non plus retal'dpl' l'application de cette peine. Le
juge qlli tarderait de faire expcutel' cette peine per-
dl'ait II' cJl'Oit de l'appliquer, car il est explicitement
ordonn, pal' le sens de la pal'ticule ff: qui se trouve
daus cette phrase, que la peine doit AtJ'e immMiate-
ment appliqul'. Pal' le retard, le juge se trouve donc
dchu de ses dl'oits. Sur ce sujet, il y a accord entl'e
toutes les pcoles.
3
0
1'Iwump, - A pl'OpOS de cette particule, l'cole
hanfilp se tt'ouve divise. L'Imami-Azam est d'avis
([u'elle exprime antl'orit de l'action ou de la chose
laquelle on attl'ilme un mot sur l'ide que le mot
attl'hup expl'ime, et en mme temps transition imm-
diate de l'une l'autre. Ainsi, le mari qui dit sa
211
femme: Inte dakhalt dari f enti lali'10lllt TIIorM
taliqoun: Si tu enLres dans la maison, tu es divorce,
puis divorce. Si la femme entl'e dans la maison,
elle se trouve, par le fait de cette dclaration du mari,
diVOI'ce par double divorce. Les deux diVOl'ros se
produisent en mme temps; iln'est puint ncessaire
que le second se produis(' sparment et apl's nn
laps de temps plus ou moins long.
Les deux lves d'bou-Hanif (imamn) pensent
qU"il existe un temps d'arrt (traklti) entre les deux
dclarations formant le douhle divorce, et que pal'
consquent la femme, au moment o elle entre
dans sa maison, n'est divorce que pal' simple
dh'orce. Ex. (Ayet): I( 1'houm enzourOll; ap,'s
regardez. Cct ayet est relatif aux sept enfants. Il
y est dit: Apprenez si l'autorit nous cherche,
puis (thoum), regardez si vous trouvez des vivres il.
acheter. D'aprs les deux imams, la pal'ticule tholl-
m':, qui figUl'C dans cette phl'ase du livre saint,
exprime ride que l'hoplme envoy la ville devait
d'abord s'informer si les agents de l'autorit cher-
chaient ou non les sept enfants, et s'il apprcnait que
l'autorit ne les cherchait pas, alors et cette condi-
tion, il devait regat'der apt's pour trouver dps vivres
et los leur apporter. D'aprs le Gl'alld-l\laitre, l'homme
envoy avait reu l'ordre d'excuter deux choses dont
rune avait t exprime avant l'auh'e, mais qui,
tant distinctes l'une de l'autre, avaient la mme
importance, et par consquent l'une n'tait pas su-
bordonne oU.litt produclionde l'autrc--
212 xtTnoDE DC.DROIT XCSfLMAN
(a) : renvoy devait, dans tous les cas, acheter des
provisions. C'est, semble-t-il, le sens le plus logique
de cette phrase.
4 Bel (mais on au contraire). - 11 Y a accord
sur le sens de cette particule. Elle exprime l'ide
que celui qui parle se repent t renonce (s'loigne)
la dcision exprime par la partie de la phrase qui
prcde la particule hel et tablit par elle une dci-
sion nouvelle. Ainsi, le mari qui dit sa femme:
Enti taliqoun vahidtoun, hel sintani. Tu es divor-
ce par simple divorce, au contraire par double, Il
tablit un double divorce parce que, en employant
le mot hel, il renonce la dcision exprime par la
partie de la phrase qui prcde cetteparticule,c'est--
dire au divorce simple. 11 cre donc par la particule
hel une nouvelle situation, celle du double divorce.
La particule hel ne se rencontl'e pas avec ce sens
dans le Coran; on ne la trouvp que dans le Sounnet
et dans les paroles humaines. : ..
Dans le livre saint, les hel sC?nt employs toutes les
Cois qu'il s'agit d'exposer les prodiges (hikem) de
Dieu et les affaires humaines, Elle s('rt indiquer
qu'aprs la description d'un prodige cleste, on passe
celle d'un fait de ce monde. x ~ (Ayet): Mais (hel)
vous prfrez la vie de rette terre , Ici, avant la
particule hel (mais), les dlices du Paradis taient
(a) Colt exemple nou.lndique elairemen t dans quelle mesure la raison
numalne peut intervenir dans le travail lgislatir musulman; elle
nOull montre avec la dernire vidence que, dans cell travaux, la
l'alaon humaine doit touloura .'appuyer lUI' une baae (aal) rvle.
DES TERMES
Cette particule a donc t employe pour
,oprer la transition d'un o,rd,'e de choses clestes il
un autre ordre de choses, tel que les moyens de sub
sistance ncessaires pendant la vie terrestre.
5 Lakin (cependant). --Il existe galement accord
sur le sens de cetie particule. Elle exprime l'limina-
tion d'un doute qui existait dans une expression pr-
cdente, doute qui rendait l'erreur possible. Pour
exprimer cette ide, les Arabes se servent du mot
istidrak, qui signifie attirer la clart sur une expres-
sion capable d'induire en erreur, afin de la rendre
intelligible. Ex. Le maUre qui dit son domestique:
Va au march et achte de la viande, cependant
(lakinl n'achte pas de la viande de chvre. ,1) Il
s'est servi de la particule lakin pour prvenir une
erreur possible.
6 Ev (Ott). - Il y a aussi accord sur le sens de
cette particule; elle exprime option (takhyir). Ex.
(Ayet, : Il Fe Kefaretou Iwu tl1moll achret ms-
sakuni EV kispetolt hum. Expiez le serment (pro-
messe) non respect en nourrissant dix pauvres Olt
(ev) en les habillant. L'homme qui doit pratiquer
cette expiation peut opter entre la nourriture et les
vtements donner dix pauvres.
Particules crant relations de gnitif;
(khollroufi-dier) .
Ces particules sont au nombre deqllatre :
in Ba (avec). - Cette particule signifie attouehc-
214 MTIIOTlE Dl' DROIT MeSrtMAN
ment (iltissaq) , dit'igel' une chose vers une autre
dans le but de faire toucher l'une par l'autre, c'esl--
dire, rapprochement, contact, coexistence. Ex. Si le
matre dit son domestique: La lekhroudjou Ua BI
izni. Ne sors qu'avec ma permission, le domestique
doit obtenit' la permission de son maUre cbaque fois
qu'il veut sortir, il doit faire concidel' sa sortie et
l'unit' avec la permission du maUre. Ayet: Ym-
senou. BI ronoussi kum. Mettez la main mouille en
contact avec (hi) votre tte .
je> Ala (sur). - Elle conduit l'esprit comprendre
que telle chose est occupe par telle autre qui se
trouve place SUl' eUe. Le mot occupation (istila) (a)
indique que le sens d'un mot, c'est--dire l'action
vise pal' ce sens, s'est produite suda chose indique
par le sens du mot prcdent et que cette dernire en
forme la base. E.T. Amr s'est assis sur (ala) le so-
pha. Ayet : Youhayellne k ALA en la youchirkn
bitlahi chyien. Ils se sont soumis toi, sur cela (SUl'
cette base, condition) qu'ils n'associeront rien au
culte de Dieu .
3 /la (jusque). - Cette particule exprime sens de
limite (intiha, extrmit), c'est--dire fin (ghay) d'un
espace. Le sens d:extrmit que la particule ila ex-
priml', prsente deux acceptions diffrentes.
Are acception. - I,e sens d'extrmit comprise
danf; l'espace ou dans la chose dont elle forme le der-
nier point. On appellc limitc (ghay) le point ultime
. (a) Lo mot oocupation a ici le sens de possession temporaire
telle arme occupe telle province.
DES TUilES
d'un espace. On nomme au contraire limit pal' elle
(moughay) l'espace aboutissant cette limite et dans
lequel est compt"ise la limite. Cet espace l'epl'sente
le parcoUl's qu'on traverse' pour atteindre l'extrmit,
ou l'action par laquelle on y al'rive, quelquefois l'un
et l'autre. Ex. Je suis all jusque (ita) au mal'ch.
Le march est ici la limite (ghay); l'action qui y
conduit, le parcours qui y mne ainsi que le point
I( tlliime Il sont compris dans cette limite.
Pour que la limite soit considre comme contenue
dans son contenant (l'espace qu'elle dlimite), il faut
premirement que le mot qui est considr pal' la
rthorique arabe comme tte de phrase (sadrik-
tam), (a) exprime le sens de limite, c'est--dire qu'il
n'exprime pas un sens contl'aire au sens de la particule
(ita).Il faut encore que le mot formant tte de phrase
soit par son sens susceptible de prolongation. Ex.
(1 Edjeltou Ua chhrin. J'ai donn dlai jusqu' un
mois Il. lei la limite exprime par le sens de la. parti-
cule Ua lIe dernier jour du mois) est contenue dans
le contenant: le dernier jour dll mois est compris
dans le mois, dans l'ensemble des jOUl'S
qui conduisent au dernier, attendu que le vel'})e
edjeltou (donner un dlai) exprime sens de prolon-
gation et exclut le sens d'une action qui doiL prendre
fin immdiatement; et aussi parce que le mot moiSI
(a) Le mot sadre signifIe, mot mot, poitrine, poitrail, point cul-
minaDt; l'ide que l'on veut exprimer ici par ce mot est d'o!lre l,'
premier en rang dana la pbraae (rnoll<ladem) et de dominer 10 !ions
gnral de la phrase par son sens prOI'I'e,
!:!16 IIlTHODE DU DROIT IIlt;SULIIlAN
qui vient aprs la particule Ua dans ]a phrase, rend
le sens de prolongation plus vident encore. Par
consquent le dernier jour du mois lunaire est com-
pris dans le dlai indiqu par le sens de la phrase.
Cette manire de raisonner trouve son appui lgal
daus une phrase du Coran: Lavez vos mains jus-
qu'aux coudes. Y e'idi kum Il-el mrafiqi. Ici,
le mot qui reprsente]a tte de la phrase (le premier
et ]e plus important, le mot dominant la phrase) est
le mot mains (al. Il s'agit du lavage des mains. Ce
lavage est susceptible d'tre prolong, de s'tendre
au point dsign par le mot coude. Il coinmence au
bout des doigts, il peut aller jusqu' l'paule sans
dpasser le membre suprieur (en gnral ]e mot
mains exprime le sens de membre suprieur.: main,
poignet, avant-bras, coude et bras); il est donc pos-
sible d'tendt'e le lavage sur le coude. Cette partie,
formant extrmit, a t compl'ise dans le sens du
mot qui domine la phrase, parce que le sens de ce
mot (mains) s'tend jusqu'au bras inclusivement. Il
a t pal' consquent dcid que le coude doit tt'e
lav, afin que tout doute soit limin et que l'ablu-
tion soit considre comme parfaite (6).
Bme acception. - Ici la limite n'est pas comprise
dans son contenant. Cette situation se produit toutes
les fois que le mot qui l'eprsellte la tte de la phrase
n'est pas, en raison de son sens, susceptible de pro-
(a) Membree suprieurs.
(bl On a vu page 80 que, selon la prEuve de l'liminaUon du doute,
il faut aUBsi comprendre le coude dan8J'ablution, 'tlloi<tue ce'a ne
soi! pas premptoircmen' ordonn,
,
DES TERMES 217
longation. Ex. L'homme qui dit un ami: Vous lo-
gerez gratuitement dans ma 'maison jusqu' ma mort
(il-el met1ti) ", fixe un dlai qui n'est pas susceptible
de prolongation. Le mot dominant la phrase est mort
dont le sens indique que le dlai n'est pas susceptible
de prolongation, car la mort met fin la vie.
Particules conditionnelles
(khouroufi-chart) .
Elles sont au nombre de deux:
t
o
In, (si). Cette particule exprime doute, c'est-
dire que l'affirmative et la ngative sont galement
possibles. Ex. (Ayet). C'st l rponse de Jsus-Christ
il Dieu: {( Si (in) j'avais dit cela, tu aurais su cela (tll
aurais su que je l'ai dit). IN qouftou hou feqat
alimtou hou .
Cette particule est employe partout o le doute
lIes deux alternatives, chiqr!n) est possible. Ex.
(Ayet) v in kan min kum meridan eva/a s
frin f idetoun (a) min eyamin oukhar. Si quel-
qu'un dans le mois de jene (ramazanl doute d'tre
malade (s'il n'est pas sr d'tre bien portant ou ma-
lade) et s'il voyage, qu'il observe le jene un
autre jour. Ici, l'homme se trouve dans un tat qui
lui fait croire les deux choses possibles: la sant et la
maladie; n'tant pas SI' de la continuation de la
sant et craignant l'invasion d'une maladie, i1 doute,
il est par consquent autoris ne pas jener ce
(a' I.e sens du mot idet est: jours compts.
Il. 13
218 MTHODE DU DROIT Ml;SrLMAN
jour-l, condition de remplir ce devoir un autre
jour, lorsque le doute aura disparu.
2
0
1za (quand). - A propos du sens de cette par-
:: . ticule, les hanfites sont diviss. L'Imami-Azam, dont
l"opinion est accepte par l't\cole de Kuf, est d'avis
que la particule i;;a a t pose (admise dans la
langue) pour signifiel' contenaut (;;arfiyet) et condL
tion (chartiyet), c'est--dire que le mot qui vient
aprs Je iza forme, dans la plu'ase, l'enveloppe et la
condition de ce qui prcde. La seconde opinion est
celle des deux imams; elle a t accepte par l'cole
de Bassorah. D'aprs cette opinion, la particule iza
a t pose pour signifier seulement enveloppe, con-
tenant. Ex. Le mari qui dit sa femme: Quand je
ne divorce pas d'avec toi, tu es divorce. (Iza lem
olltaliq ke enti taliqoun.) Suivant l'Imami-Azam, cet
met son pouse dans la situation d'une
femme qui n'a pas t divorce (a), parce que la par-
ticule iza exprime contenant en temps (pendant tout
letempsque je ne divorce pas d'avec toi); elle exprime
condiLion ( condition que je ne divorce
pas). La p"euve que le mari n'a pas divorc ne peut
tre obtenue que par sa mort, car il peut, cha-
que instant, divorcer et dtruh'e ainsi le divorce
conditionnel. En d'autres termes, la condition pose,
et servant de base au divorce que le mari prononce
ne peut devenir effective qu' la
(a) IUle n'est pas libre de contracter un aulre mariage, car son
mari peut chaq.,e tnatant pronollcer la formule du divorce et
rclamer ainsi ses droits sur elle.
DES TEHMES 2t9
fin de sa vie, attendu qu'alors seulement, la possi-
bilit de divol'eer eesse. Sinon, comme avant de mou-
rir ( chaque instant de sa vie) le mari peut pronon-
cel'la formule: Tu es divorce, et par cette formule
anantit' la condition (condition sine qua non du di-
vorce) nonce prcdemment par les mots: Quand
(iza) je ne divorce pas . la femme n'est pas effec-
tivement divorce et ne saurait l'tre que lorsque
toute possibilit de divorce aura cess, c'est--dire
la mort de son mari.
D'aprs les deux imams, la particule iza n'indi-
quant que contenant, enveloppe, si, aprs un certain
temps (a), le mari ne prononce pas la formule du
divorce, la femme se trouve divorce par le fait mme
(le la dclaration du mari: Quand je ne divorce pas
d'avec toi, tu es divorce. Hadith: Quand l'un
de VOLlS perd la propret' (que donne l'ablution) dans
la mosque (mesdjit), qu'il tienne la main sur son
nez (pOUl' montrer qu'il a saign), et qu'il sorte.
(/::'a /tadss khado1t kum {il mesdjiti (el oumsik
nn{olt Itou t'el ykhl'oudje). lei, d'aprs Ebou-Hallif,
la particule iza expl'me le contenant et la condition (h)
de la sortie de la mosque, qui est de se couvrir le nez
avec la main comme s'il avait saign. La condition
est la perte de la pl'opret que procure l'ablution,
. quand celte pel'te survient dans la m o s q u ~ mme.
(a) Le temps ncessaire pur que le dhorce devienns irrvocable;
temps qui en est ['enveloppe.
(b) C'est de cette faon 'lu'on doit sortir de la mosque et pas
d'une autre, c'e.t--dire en tenant la main sur le nez et pas dans
une autre attitude
2:20 MTHODE DU DROIT MeSI'LMAN
D'apl's les deux imams, la particule iza n'exprime
pas sens de condition, eUe n'exprime que sens
d'enveloppe (contenant), elle indique la fOl'me dans
laquelle on doit sortit' de la mosque quand on y a
perdu sa propret. Cette perte n'est pas la condition de
la sortie, elle en est la cause. La particule i::;a signifie
donc, d'aprs eux, que si on sort de la mosque avant
l'heure, mme sans avoir perdu sa propret, c'esL--
dire pour affaires pressantes et imprieuses, il faut
sortir en se couvrant le nez avec la main, comme si
on avait saign.
Particules dencessit (iqti::;a).
Elles sont au nombre de deux:
J. re BPia Hli (oui). Cette particule signifie affirma-
tion absolue. 2
me
Nrfam, oui.
Le sens de ces deux particules est de prouver qu'il
existe, dans les moLs qui suivent le mot prdominant
de la phrase, la condition que celui-ci exprime. Cette
condition peut tre ou affirmative. Le hla
exprime affirmation constante. Qlle la forme du mot
prdominant soit ngative, affirmative, ou dubitative,
il indique existence absolue et ncessaire de la con-
dition exprime par ce mot. Elle tablit par cons-
quent d'une manire premptoire que la condition
mentionne existe. B.T. Ne suis-je pas votre ami?
Rponse: Bla: cel'tainement vous l'tes.
nam suit, au contrait'e, le sens et la forme du mot
dominant. Si cc mot tablit une affirmation, il la
.'-;'
DES TERMES
22f
confirme; s'il exprime une ngation, il confirme la
ngation. Ex. D. Tu es all au march? Erou-
kht ille-s-souqti. R. Narn : oui, j'y suis all!
D. N'es-tu pas all au march? Ernal'Olikht il!-
s-souqti. R. Nparn : oui, je n'y suis pas all! Il
Ayet. n. Elstou hi rahi kum.' Ne suis-je pas votre
cratelll'? Il R. Bla Il. Le Tt's-Haut ayant adr('ss
cette demande aux esprits, ils ont rpondu : Oui
(Bla), tu es notre Crateur, Il Si les esprits avaient
rpondu: Nam, cette rponse aurait quivalu
une ngation, parce que la forme interl'ogative-
ngative a t donne la pbrase reprsentant la
demande.
Telles sont les particules et le sens que chacune
d'elles exprime en droit. Telle est aussi la valeur que
le juge leur accorde dans la pratique, c'est--dire
lorsqu'il les trouve, soit dans les dclarations ver-
bales soit dans les contrats crits. La valeur juri-
dique et judiciaire de chacune d'elles a t extraite,
comme on vient de le voir, des deux principales
sources de toute vrit islamique, la parole de Dieu
(Coran) et la conduite (paroles, faits et gestes) du

5
mo
QUESTION
De la dclaration explicative (heya/t)
Les jurisconsultes arabes se sont servis du mot
dclaration (hP.yan) pour dsigner l'ensemble des
222 MtTBoDE DU DROIT MUSULMAN
moyens qui servent rendre clairs et prcIs les
textes sacrs ayant besoin d'explication.
Le vocable arabe hyan signifie, dans son accep-
tion tymologique, action d'exprimer, de faire con-
. natre. Ce sens premier du mot est gnralement
applicable toute parole ou phrase du lgislateur;
adresse aux musulmans pour leur faire connatre
les qualits lgales des actions humaines et des
choses, c'est--dire ce qui est lgalement heau, vrai,
bon et juste, ou laid, mauvais, faux et injuste.
Comme terme spcial de droit, le mot byan signi-
fie explication donne ceux auxquels on a dj
adress uue phrase. Il s'agit ici de phrases faisant
partie de la parole de Dieu (Coran), ou de celle du
Prophte (hadith), expliques et rendues claires par
des paroles que Dieu a prononces aprs celles-la
ou par les paroles, les actions et le silence appl'o-
batif du Prophte produits galement la suite des
paroles qu'il a voulu expliquer. Ex. Mahomet a dit:
Excutez, pendant le plerinage, la prire comme
je l'exr,ute moi-mme, et apprenez-en les autres for-
malits en me regardant faire. Par.les actions qui
.ont suivi ses paroles, il a expljqu tout ee que les
diffrents textes concernant les pmtiques du pleri-
nage contenaient de difficile comprendre. .
La dclaration explicative se produit propos des
vingt catgories connues de termes. Les termes forti-
fis et les termes mystrieux seuls font exception
cette rgle: les tel'mes fortifis s'expliquent d'eux-
mmes, les termes mystrieux pe peuvent ni nedoi-
DES TERMES 223
vent tre expliqus, leur sens ne doit tre connu qlle
de celui qui les a prononcs.
La dclaration est un effet du besoin qu'prouve
celui qui a parl d'expliquer les paroles qu'il a p r ~
nonces. Il les .considre lui-mme comme ayant
besoin d'tre expliques afin de reprsenter exacte
ment la pense qu'il a voulu exprimer.
La dclaration explicative s'effectue par trois
moyens:
i 0 Par la parole. Ex. La parole du Prophte:
cc Certainement la vente consiste dans l'accord des
deux volonts d'eux (accord produit) au milieu
d'eux. Les mots au milieu d'eux reprsentent ici
une dclaration explicative de la phrase qui prcde,
raccord des deux volonts; elle fait comprendre que
les deux volonts concordantes doivent se produire
et s'exprimer dans le mme lieu, au milieu d'eux,
c'est--dire de ceux qui composent la runion de la
vente prescrite par la loi (medjlissi-bl).
2 Par les actions. Ex. Le Pruphte avait dit: Ra-
sez . Les compagnons n'ayant pas compris, le chef
s'est rs la tte. II expliqua var cette action le sens
prcis de sa recommandation. Lescompagnolls ont
suivi son exemple.
3 Par le silence. Le silence du Prophte est une
source d'explications pour toutes les questions pro-
pos desquelles il n'avait pas reu d'inspiration dans
son sommeil prophtique. Ex. Pendant le sige de la
forteresse des BeniQoureza, l'arme eut besoin de
224 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
poutres pour construire des machines; le Prophte
ordonna svrement de respecter les at'bres fruitiers;
un des guerriers abattit des poiriers sauvages. Omar
l'en blma devant Mahomet. Le guerrier rpondit
que les fruits de ces arbres taient amers et par
consquent impropres l'alimenta\ion de l'homme.
Le Prophte se tut. Se rglant sur cette altitude du
chef inspir, on a considr comme permis d'abattre
les arbres sauvages, toutes les fois qu'une ncessit
imprieuse le commandait.
La dclaration explicative se divise en cinq
espces: fO la dclaration proprement dite (taqrir);
2 la dclaration par annotation (te/sir); 3 la dcla-
ration modifiante (taghyil'); 4 la dclaration effet
d'une ncessit logique (zarouret), et 5 la dclara-
tion remplaante (tebdil). .
La dclaration proprement dite sert empcher
l'esprit de l'homme de donner un terme quelcon-
que un sens pat' extension. Ex. Ayet: La subsistance
des animauxqni marchent sur la terre et des oiseaux
qui volent avec deux ailes est Dieu. Les. .rabes
(compagnons) donnaient au mot oiseau (tar) par
extension le sens de tout animal qui marche vite,
aussi vite qu'un oiseau qui vole; par consquent ]a
phrase volent avec deux ailes est une dclaration
proprement dite, destine empcher l'esprit de
l'homme de donner au mot oiseau un sens par
extension, c'est--dit'e afin qu'on n'attribue point un
terme speialle sens du terme gnrique visant tous
DES TERMES 225
les animaux qui marcbent aussi vite que les oiseaux
volent. Autre ayet : Nous avons dit aux anges, pros-
ternez-vous devant Adam; tous les anges, tous en-
semble, se sont prosterns. Les anges, dans l'lslam,
se divisent en plusieurs classes; le Lgislateur n'a
pas voulu permettre qu'on pt croire que cet ordre
et son excution concernaient une seule catgorie
d'anges. Il s'est donc servi de la dclaration explica-
. tive proprement dite, tous ensemble.
La dclaration par annotation est utilise dans
les termes obscurs et difficiles, sommaires et com-
muns, pour faire dispara1tre toute obscurit et tout
doute. Ex. de terme obscur. Hadith: Coupez la
main du voleur de la faon que Dieu l'a ordonn.
Ce premier hadith a t annot par la parole sui-
vante: Ne la coupez pas lorsque l'objet vol vaut
moins de vingt dirhems . Ex. de terme difficile:
Toutes les fois que les communications de l'ange
taient longues, le Prophte remuait les lvres, car
il rptait les paroles que l'ange prononait, afin de
ne pas les oublier. A ce propos, le passage suivant
du Coran a t rendu: 0 Mohammed, ue mets pas
en mouvement prcipit ta langue et tes lvres,
quand nous t'envoyons par Djebrahil la lecture (co-
ran); suis attentivement la lecture (coran), car c'est
nous de la runir dans ta mmoire et M l'expli-
quer. ~ a manire dont le mot lecture se rpte dans
la phrase cre une certaine difficult, cal' elle fait
naUre l'ide que touLe la lecture doit tre expliqne.
Par consquent, il a t rendu des versets ultrieurs
i3.
2:l6 MTIlODE DU DROIT MllSULMAN
servant de dclaration: ils tablissent que la runion
des communications de range dans l'esprit de Ma-
homet et l'explication de cellps de leurs parties qui
ont hesoin d'explication n'est pas un devoir de l'ange,
attendu que c'est Dieu qui s'en est chal'g. Ex. de
terme somma'e. Hadith: Acquittez votre redevance
aumnire. Le mot redevance aumnire (zekat)
. tait un terme sommaire indiquant originairemen t
toute contribution prleve dans un but de bienfai-
sance. Ce terme a t l'xpliqw! par la dclaration
suivante du Prophte: Apportez la quatrime partie
de la dlme (2 i/20/0) dl' vos biens meubles. Ex. de
terme commun: L'aypt que j'ai dj cit ailleurs,
relatif aux trois priodl's que la femme
divorce doit attl'ndrc aVHnt de sc remarier. Le
1110t quurou (a) dont il a t fait usage dans cet ayet
tant, comme il a t dit dans le titre concernant ces
termes, un terme commun, a t expliqu par les
paroles que le Prophte adressa, propos de la
prire, son pouse Ach, lorsque celle-ci voulut
savoir si elle pouvait faire la pril'e pendant les
jOUl'S de ses .soufIl'3nces mensurlles.
La dclaration modifiante consiste en des expu"ca-
tions compdses dans une plu'ase, laquelle modifie la
signification premire d'une phl'use prcdente en
expliquant le but que celui qui l'a pl'Ollonce se pl'O-
posait d'expl'mAr. Les deux phrases se compltent
l'une par l'auh'e et forment un ensemble, de sOl'le
qu'il ue l'l'ste aucune contl'adiction apparente entre
(a) Il en a t p. 150.
DES TERMES 227
eUes. Ex:(ayet): C'est un devoir pour leshommes de
visiter la maison de Dieu, pour ceux qui sopt en
\( tat de faire cette route (voyage). La seconde
partie de la phrase a modifi le sens de la premire,
qi s'appliquait tous les h6mmes. L'ensemble des
deux phrases exprime un sens clair et fait connatire
'que le plerinage n'est obligatoire devant Dieu
pour ceux des hommes qui se trouvent dans les
tions que la loi prescrit et qui rendent cet acte de
dvtion obligatoire.
La dclaration produite par une ncessit lo
gifJue.- Ex. (ayet) : Les hritiers de l'enfant sont
ses pqrents, sa mre pour le tiers. Ce passage ne
prcise pas ce qui revient au pre sur la fortune de
son enfant; mais, puisque les parents ne sont que
deux, si la mre n'a droit qu'au tiers, il devient vi-
dent par ncessit logique que le restant de la for-
tune de l'enfant, c'est--dire les deux tiers, revient
au pre.
La dclaration remplaante. - Ex. (ayet):
L'hoQlme g (senior, chekh) et la femme ge
(chkhoukha) , ]orsqll'ils ont pratiqu l'adultre,
qu'ils soient lapids. Le sens ce passage a
t remplac par celui du passage suivant: Que
l'homme et la femme non prservs (ghafri moukh.
sin et moukhsin) qui commettent la fornication
soient chacun de cent coups' de bton.
Ce dernier ordre de Dieu punit le crime en question
par cent coups de bton sans faire aucune distinc-
tion d'ge. La seule condition qu'il tablit est r.elative
~ 8 lITHODE DU DROIT lIUSULlIAN
la situation morale des hommes dans la socit.
La condition de l'ge a t par consquent abroge
et remplace par la position sociale des individus.
On ne peut plus faire lapider l'homme qui a pch
ni la femme en raison de leur ge, s'ils ne sont pas
prserys de' cet acte dlictueux par le mariage (a),
La dclaration remplaante a pour effet constant
l'abrogation de la disposition lgale qu'elle modifie.
Des consquences lgales de la dcla1'atid'n
En gnral, la dclaration rend absolument
obligatoire le sens du texte expliqu.
La dclaration proprement dite a pour effet de
rendre le sens du texte qu'elle explique prcis et
exact, c'est--dire de prvenir toute extension du
sens et toute allusion. S'il s'agit d'un terme gn-
rique, la dclaration rend impossible toute ide de
spcification (takhsis); et, s'il s'agit d'un terme sp-
cial, toute ide de g,:nralisation (tmim).
La dclaration par annotation sert prvenir et
empcher toute explication errone ou s'loignant de
la lgalit, et faire disparaltre tout doute et toute
quivoque d'une faon dfinitive.
La dclaration modifiante a pour effet de changer
le sens d'une dclaration prcdente et de le rendre
conforme aux faits et l'tat prsent des choses, dans
pn but d'utilit et de profit incontestable et lgal.
,La d,:claration remplaante a pour effet l'abl'oga-
{a) 'f,f' ffi{lriage est considr comme un refuge (forteresse) contl'e
pl ,Pch .
DES PREUVES
tion du sens d texte qu'elle explique; elle tablit
sa place un autre sens formant condition lgale.
Remarque : Les dclarations par annotation r-
sultant des paroles du Prophte servent comme
explicatfon du Livre saint, mme quand elles ne nous
sont transmises que par un seul tmoin.
En justice, toute dclaration humaine est apprcie
SUI' ces mmes bases.
APPENDICE
Des preuves lgales (dlal) et des assises (oussoul)
du droit musulman.
Les preu ves et Jes assises forment l'un des s.ujets
les plus importants de la mthode du droit.
La valeur des unes et des autres dpend princi-
palement des termes qui figurent dans les phrases
par lesquelles ces deux espces de preuves sont for-
mules et du sens que chacun de ces termes donne
la phrase entire. .
I.e lecteur connait maintenant la valeur de tous
les termes de droit, de toutes les phrases qui ser-
vent formuler les sentences lgales, termes et
phrases contenus dans les deux sources mres de
la lgislation mahomtane; il connait aussi toutes
les modalits suivant lesquelles la volont du Trs-
Haut a t traduite, soit pal' sa parole divine
(le Coran)', soit par la conduite de son envoy (le
Sounnet). Il peut donc entreprendre avec avantage
l'examen des preuves lgales. L'tude de cette partie
230 MTHODE DU DROIT Ml:SULMAN
de la mtbode doit, mon faible avis; suivre de prs
celle des cinq questions qui ont t tudies dans
es sections prcdentes.
J'ai longuement parl dans l'introduction et aiIleUl;s
des preuves et des assises et j'ai donn des exemples
rendant tout fait vidente la diffrence qui existe
entre ces deux agents dmonstratifs. Je juge nan-
moins ncessaire, surtout pour les tudiants, de rappe-
ler ici que tout mot ou phrase tirs des deux sources
mres et formant un moyen propre prouver l'exis-
tence d'une qualit lgale dans une action humaine,
toutes les fois qu'i] aboutit la dmonstration qu'on
se propose d'tablir sans le concours d'autres indices
auxiliaires et sans subir une laboration scientifique
prparatoire, constitue une preuve (dlill, guide
conduisant directement la vrit, Au contraire,
toute indication dmonstrative puise dans les
mmes sources, qui ne dmontre (ne peut servir de
preuve) que par le concours d'autres preuves et la
suite d'un travail prparatoire rationnel, excut par
un jurisconsulte autoris, est une assise lgale.
J'attire une fois de plus l'attention du lecteur sur
c.ette distinction et je le prie de ne point la perdre
de vue, car il rencontrera souvnt ces deux termes,
preuve et assise, l'un ct de l'autre, et il se trouvera
embarrass, s'il oublie le sens spcial de cbacund'eux.
Des preuves lgales
Les preuves sont divises en deux catgories, sui-
vant l'emploi que les jurisconsultes en font. Toutes
DES PREUVES 23t
les fois qu'elles sel'vent comme moyen lgislatif, on
les appelle preuves lgislatives; on les nomme
preuves judiciaires lorsqu'elles sont utilises dans la
solution des litiges soumis aux tribunaux.
A. Des preuves lgislatives
Les preuves lgisltives sont considrps elles-
mmes comme des sources, attendu qu'elles font
partie intgrante des sources mres, et aussi parce
que, de chacune d'elles, surgissent de nombreuses
dispositions lgales.
Les preuves lgislatives ont (-t divises: 1
0
en
terminologiques (preuves dmontrant par la lettre de
leurtexte, dlali-lafziy); 2 en mtionnelles (preuves
dmontrant par le sens, d(llali-manviy).
1
0
Preuves terminologiques
Les conditions au moyen desquelles la valeur et
la porte des preuves terminologiques peuvent t ~
prcises sont au nombre de deux: to La connais
sance appl'of<;>ndie de la langue par laquelle les
sources du droit ont t transmises aux hommes;
2 La connaissance galement approfondie de la lexi-
cologie du droit islamique, c'est--dire de la valeur
scientifique de chaque terme. Ex. La parole du Pro-
phte concernant la vente: Cert.uinement la vente
subsiste par la l'ciprocit pxactelllent concordante
des consentements . La valeur erla porte de cette
preuve doivent tre cherches dans l'exacte valua-
tion des termes qui la composent.
232 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
J'en rendrai juge le lecteur. La phrase esten arabe:
f( Inne me r hyott an il terazin .
La particule inne signifie vraiment, sans doute,
certainement; le mot ma signifie cela, cette c h o ~ e
Le mot terazin appartient la modalit t{aoul
du ver'be arabe.
l'eux modalits de ce verbe indiquent rciprocit
d'action: :10 La modalit mou{aal, qui signifie rci-
procit dans l'action. Ex. mouqatl signifie effort
mutuel de deux personnes, action mutuelle dans
le dessein de s'entretuer. 2 La modalit t{aou,l qui
signifie rciprocit exactement gale dans l'action
et dans les effets qu'elle produit. Ex. motttqatU
signifie efforts exactement gaux et rciproquement
exercs entre deux personnes qui ont cherch se
tuer et qui ont galement abouti au rsultat projet,
c'est--dire la mort simultane des deux adversaires.
Dans la preuve que j'examine, le Prophte ne s'est
pas servi de la forme du duel du mot riza (consente- .
ment). Il n'a pas non plus employ la modalit mOll-
{aaM du verbe consentir. Il a choisila modalit t raout
parce qu'Ha voulu indiquer comme absolument nces-
saire la conclusion de la vente, non seulement
l'galit exacte dans l'action mutuelle des deux con-
tractants dont l'un offre et l'autre accepte, mais aussi
l'galit exacte de toutes les parties constitutives de
l'offl'e et-de l'acceptation, ainsique detousleseffets de
cette double et mutuelle acLion. Ces effets doivent
donc, tre simultans, gaux, identiques et absolu-
ment oncordants.
DES PREUVES 233
Les consquences juridiques tires de la parole du
Prophte concernant la vente sont toutes, comme on
vient de le voir, tl'es de la valeur lexicologique des
termes qui forment cette preuve.
2 Des preuves rationnelles
Pour utiliser les preuves rationnelles, il est gale-
ment ncessaire d'en prciser la valeur et la porte.
Ou y arrive par l'tude: f Des raisons et des causes
qui ont motiv leur descente (a); 2 Des circons-
tances au milieu desquelles ces preuves ont t en-
voyes aux hommes; 3 Par la connaissance de
l'effet (but) que le lgislateur a eu en vue de produire
au moyen de ces preuves; 4 Par l'examen des rap-
ports qui rattachent chaque preuve d'autres preuves,
et, par consquent, de l'action qu'une preuve exerce
sur d'autres preuves et vice versa; et aussi par un
examen approfondi de l'histoire exgtique de chaque
preuve, commencer du moment o elle a t rendue
jusqu' celui o sa valeur a l dfinitivement ta-
blie, au moyen des rsultats juridiques et judiciaires
dus son action.
Un exemple fera mieux comprendre les cinq con-
ditions sus-vises et le mcanisme de l'application
des preuves:
La loi ordonne que la main droite du voleur soit
coupe. La preuve tablissant la justice de cette dis-
(a) Descente (nouzoul): c'est le terme consacr pour indiquer la
descente du ciel des deux pricipales source .. de preuves, le Coran et
le Sounnet.
234 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
position est tire de la pl'emire source (le Coran),
Dieu a dit: Que la niain du voleur et de la voleuse
soit coupe pour ( la place de ou en change de)
ce qu'ils ont vol (hi ma kes.h) (a). En lisant ce
passage du Coran, on est port croire que Dieu a
ordonn de couper la main de tout voleur et de
toute voleuse indistinctement. On va voir qu'une
pareille application de la parole divine n'est rien
moins que conforme la volont du juge suprme.
Avant d'appliquer l'ordre de Dieu (la preuve lgale)
concernant la peine applkable au voleur, il faut en
prciser la valeur et la porte. On y arrive par l'tude
dont je viens de faire connattl'e les diffrentes moda-
lits.
Dans le cas que j'examine, les rsultats d'une pa-
reille tude se rsument comme il suit:
fO La raison de la descente du verset concernant le
voleur pst de ne pas laisser impunie uPle action dlic-
tueuse telle que le vol;
2 La cause en est la frquence des vols qui se pro-
duisaient cette poque;
3 Le but en est la cessation de ces vols;
4 Les cL'constances au milieu desquelles l'ordre
de Dieu a t rendu sont connues: le verset est des-
celldll aprs le vol d'un bouclier, vol commis dans le
camp, sous la tente d'un guerrier.
En cherchant dans les sources, nous trouvons cette
parole clbre sur les intentions qui motivent les
(a! Cet exemple a dj servi, mais il sera prsent ici 80U8 un
nou,"el aspect.
DES PREUVES 235
faits et gestes de l'homme: <t Toules actions suivant
les intentions >l, c'est--dire que toute action doit tre
value d'aprs les intentions de l'homme qui agit.
Dans les mmes sources, nous trouvons une rgle r-
sultant de la pratique du Prophte.. Mahomet n'a pas
puni de la perte de la main, mais seulement de la
bastonnade, un soldat qui avait drob un objet fai-
sant partie du butin. Ce soldat prtendait avoir des
droits sur l'objet enlev; l'intention de voler n'tait
donc pas clairement tablie aux yeux du Lgislateur.
Cette situation motiva la commutation de la peine.
Nous possdons une autre parole du Prophte r('la-
tive la valeur de la chose vole: Ne coupez (la
main) qu' propos d'un objet ayant la valeur d'un
boucliel'. >l Le minimum de cette valeur est gal
vingt dirhems d'argent.
De ces paroles et actions du Prophte, il rsulte
{O que l'intention de voler doit tre clairement p l ~
ve; 2" que le vol doit avoir l commis dans un
endroit clos et 3 que la valeur de l'objet vol ne doit
pas tre infrieUl'c celle d'un houclier; sinon, la
main ne doit pas tre coup{>e.
Il ya plus. Des pl'emim's temps de l'Islamisme il la
formation dfinitive du Corpus-Juris musulman, la
preuve rsultant de la parole de Dieu qui ordonne de
couper la main droite du voleur a t considl'e
comme devant recevoit' son application, non seule-
ment en conformit des indkalions rationnelles
fournies pal' les circonstances an milieu desquelles
la volont de Dieu s'tait manif(>ste, mais aussi se-
236 MTHODE DU DROlT MUSULMAN
Ion la teneur des autres preuves applicables cette
questiQn. Un ordre du Prophte, relatif aux preuves
judiciaires, prescrit de n'a:dmettre les faits que sur le
tmoignage de . deux musulmans, hommes hono-
l'ables: Faites tmoigner par deux tmoins de vos
hommes (1'idjal). Les jurisconsultes ont donc consi-
dr que, pour condamner le voleur la perte de la
main, il ne suffisait pas que le vol et t commis
dans un endroit clos (prserv), tel que la tente du
guerrier o le bouclier, cause de la descente de
l'ordre divin, fur vol; ni que la valeur de l'objet
vol flit gale celle d'un bouclier; ni mme
qu'il ft tabli jusqu' l'vidence que la dtermi-
nation de voler tait clairement forme dans l'esprit
de l'accus, et que cette dtermination n'tait pas le
rsultat d'une revendication ou d'un droit de ce der-
nier sur l'objet vol; mais qu'il fallait encore que le
fajt du vol ft prouv (a) par deux tmoins oculaires
musulmans et qualifis selon la loi. L'absence ou la
faiblesse de l'une de ces quatre conditions ne permet
pas l'application de la peine nonce par la parole de
Dieu, car le crime du vol pel'd, dans cette cl'cons-
tance, le caractre juridique grave dtermin par le
Lgislateur.
Si on appliquait la peine de la perte de la main
sans le co!!cours des lments qui viennent d'tre
numrs et sans la parfaite constatation de chacun
d'eux, on agirait contrairement l'un des ordres les
plus imprieux de Dieu, qui prescrit clairementet p-
(a) Faute d'un aveu clair, complet et circonstanci.
DES PREUVES 237
remptoirement d'carter les peines graves, toutes les
fois que le doute n'a pas t compltement dissip.
cc Idrou khoudout.!Ji chouhhat: repoussez les
peines graves par les doutes .
Prenant en considration la raison et la cause de
la parole de Dieu concernant le voleur, le but vis
ainsi que les autres conditions cres p ~ r la con-
duite et les paroles du Prophte, et enfin l'ordre
pJ'emptoire qui fait de la disparition de tout doute
une condition indispensable la validit d'une
sentence,- les jurisconsultes ont dcid que, pour
couper la main du voleur ou de la voleuse, il fallait
~ t r sr qu'il avait form la dtermination de voler,
qu'il n'avait dans son esprit aucune ide de droit
acquis sur la chose vole, et que l'objet qu'il s'tait
appropri avait la valeur d'un bouclier. Il fallait, en
outre, qu'il ft prouv par deux tmoins musulmans
et honimes de bien que cet objet avait t vol dans
un endroit clos. Il est presque impossible que tou-
tes ces preuves et conditions se trouvent runies
en un mme fait de vol. Par consquent, et en agis-
sant conformment la volont du Crateur rendue
vidente par les paroles et les actes de son Envoy,.
ainsi que par son ordre divin concernant le doute, il
a t dcid que la perte de la main ne devait tr
inflige que dans des cil'constances tellement rares
que l'application de celte peine, par un juge savant,
ne se rencontre que trs exceptionnellement dans
les annales du tribunal musulman.
~ n autre condition concernant la peine applicable
238 MTUODE Dr IJROIT MUSrLlIIAN
au voleUl' doit Mre l'appele ici. Si la partie civile
(la prrsonne au dtriment de laquelle le vol a t
commis) se prsente devant le juge en insistant
pour que la main .du voleur soit coupe, et si elle
pal'vient tablir l'vience propos des diffrentes
conditions qui rendent lgale l'application de cette
peine, la personne en qUl'sLion perd, par le fait mme
de l'application de ladite peine, tout droit une aetion
civil!', c'est--dil'e qu'elle ne peut plus demander la
restitution de l'objet vol ou une indemnit pcunial'e
cn l'cprsentant le prix, L'Imami-.\zmn a rsum cette
disposition lgale cn l'a,,"iome suivant: Il n'y a pas
d'inemnit (qui pse) SUl' le voleur aprs qu'on lui a
coup la main droite,
Ou lwut maintenant formuler la preuve logique
rsultant de l'aclion concordante des diflrentes
p"l'uves que je viens d'examiner SUl' la pnro)e de Dieu
qui ordonne dl' coupcl'la main du voleur, preuves qui
limitent (resll'oignent) les effets de cet ordre comme
il suit. La main du yolelll' sera coupe seulement
dans le l'as o il sc l'a prouv avec la plus grande
vidence: :1." Qu'il a rol avec dtermination prala-
ble de s'apPl'opl'er le bien d'autl'Ui, dans un endroit
clos, un ohjet !l'nne valeur au moins gale vingt
dirhoms d'argent SUI' lequel il n'avait aucun droit ni
rel ni prtendu (,t aucune revendication exercer;
2 lJue le l'ail du vol a M tabli pal' deux tt'moins
musulmans ct hommes de bien,
Par cet exemple et par la dlinitioll que je viens
d'en dOllner, on voit que les preuves rationnelles sont,
DES PREUVES 239
en gnral, des assises, c'est--dire des preuvs qui
dmontrent aprs une laboration et
avec le concours d'autres preuves. J'ai tenu il le faire
sentir' par un exemple qui montl'e de quelle faon on
fait agir les preuves les unes sur les autres, afin
d'arriver des conclusions formant les assises l-
gales (ollssoul), bases d'un trs grand nombre d'ar-
ticles du code universel de l'Islam,
Bo Des preuves judiciaires
Je ne dirai que quelques mots sur ces preuves, ee
sont celles que le juge exige des parties dont il doit
apprder les rclamations,
Le jurisconsulte se sert aussi parfois de quelques-
unes de ces preuves dans son tr'aYail lgislatif.
Les preuves judiciaires ont t -rparties en eillq
catgories: 1
0
Les preuves foul'l1ies par les choses
mmes, Ce sont plutt des cboses qui se prouvent
par elles-mmes, c'est--dire qui portent en elles
la preuve de leur existence. Ou les appelle choses
probantes (mvadi-a'iniy), tel l'instinct de la consel'-
vation. Ex, L'homme qui soutient par-devant le juge
que l'instinct de la eonservation l'a pouss il se d-
fendre n'a pas besoin de prouver l'existence de cet
instinct Le jge, non plus, ne l'invite pas en faire la
preuve, Il se borne tablir les circonstances au mi-
lieu desquelles cet hOUlme s'est tmuv quand il a dO.
se dfendre. Il admet, sans difficult aucune, qu'tant
des circonstances o l'l'xistence de l'acC"us
tait menace, l'instinct de la conservation a d. se
240 MTHODE lIl' DROIT
manifester. L'instinct de la conservation, qui est une
preuve de la lgimit dc la dC('nse. ('st donc une
chose se prouvant par elle-mme, La lt>gislation COll-
sidre les choses qui se prouwnt par elll's-mmes
comme sources et bases d'aull'es rhoses qu'elle fail
reposer SUI' elles, Ex, Le sentiment religif'lIx est dans
la nature de l'homme, il se pl'Ouve par lui-mme, ('1
la loi en admet l'existence sans prem'es, La lgisla-
tion assied sur la base du sentim('nt l'eligieux, le
besoin de cl'Oire et d'adol'er propre la nature de
l'homme, le devoir d'lHel' son me par la pI're
vers le CI'atellr. Le sentiment religieux est donc la
prem'e qui dmontI'e la nt;cessl de la prire en ses
diffr('ntes Cormes et modalits.
:;!O Les preuves tablies par la loi. Ce sont des Pl'in-
cipes et dl's rgles relatifs il la production de cer-
tailles pl'cuves purement judiciaires (articles de pro-
cdure), Tel le droit de prom'er par tmoins. Ce
dl'oit s'appelle en langage judiciaire, parole (noutq),
Ex, Entre deux parties qui s'offrent rune et l'au-
tl'C il produil'e des prellleS, le juge accorde la parole
(le droit de prouvel', il l'uni', en se guidant sur la na-
de la contestation, Ainsi, euh'e le propI'taire
d'une maison, demandeur, qui soutient que son loca-
taire, dfendeul" a fait dispal'aitl'e dcs peintures ou
des ornements qui existaient sur les murs des appar-
tements et offre d'en prouycr l'existence par tmoins,
cL le diL loeatail'e qui soutient que ces ornements et
peinLures n'ont jamais exist et ofTI'e galement de
prOllver son assel'tion par tmot13, le juge accorde la
l
1
DES PREUVES 24f
parole au dfendeur, c'est--dire il admet le locataire
produire les preuves de la non-existence des ome-
ments et peintures en question. Il en est de mme en
ce qui concerne les associations que la loi musulmane
appelle moudarb (a). Si l'un des associs, le deman-
deur, soutient que l'association a p,'oduit des bn-
fices, tandis que l'autre, le dfendeur, soutient le con-
raire, le juge accorde le droit de prouver au dernier.
Dans ces deux cas, la conduite du juge est base
sur un principe de droit suivant lequel toutes les
fois qu'il s'agit d'une qualit acquise (sifati-al'izo,
qualit surajoute que l'ai traduite ailleurs par le
mot survenante), l'tat originaire des choses tail
l'absence de cette qualit. Il'accorde donc le dl'Oit
de prouvel' celui des deux contestants qui s'offre
produire les preuves d'une situation dont l'exis-
tence est antrieure la situation prsente. D'aprs
la loi et l'ordre des choses, l'tat prsent est et doit
tre considr comme s'tant produit en dernier lieu.
L'absence de peintures ct d'omements sur les murs
de la maison loue, ainsi que le manque de profits
dans l'assoeiaLion spciale dont il vient d'tre parl,
sont certainement deux situations antrieures au tta
(a) Ce terme a figur6 plus d'une fois dans cette tude. Nous
avons, dana le droit moderne. des associations analogues au
moudarb: telles les socits formes pour la cration des travaux
publies. etc, Dans l'Islam eux personnes dont l'une possde des
moyens pcuniaires et l'autre des connaissances spciale.: tels
seraient un capitaliste et un pharmacien diplm, qui s'assodenl en
apportant l'a ssociation, l'un le capital ncessaire et l'autre les
connaissances spciales requises forment cette association spciale
'lue le code musulman .. ppelle chit'/teti-moudarb.
Il.
2.\2 MTHODE DU DROIT Ml:SULMAN
vail par lequel on aurait couvert les murs de peintUl'es
et d'ornements, ainsi qu' la production de bnfices
dans une association, De mme que les murs d'une
maison ne sont peints et couver'ts d'ornements
qu'aprs avoir t crpis, une association ne saurait
donner de hnfice avant d'avoir effectu ses pre-
mires opl'ations. L'tat originaire, tant des murs
d'une maison que d'une association quelconque, est
donc la nullit (adem), c'est--dire la non-existence
des peintures et des profits,
3 La preuve par tmoins, Elle est base comme il
vient d'tre dit SUl' la parole du Prophte: Faites
tmoigner par deux tmoins de (pris parmi) vos
hommes honorables . La manire dont le tmoignage
doit se produire, et les qualits des hommes ayant
droit d ~ sc prsenter comme tmoins (la loi d-
signe ces hommes par le terme technique ridjat,
qui signifie hom Ille majeur, ayant les capacits
voulues), forment 11' sujet de nombreux articles du
code,
.\" Les prcuycs approximatives (qaran). Ces preuves
riosultent de l'existence de diverses choses matrielles
qui ont t utilises dans l'accomplissement de
l'action dont il s'agit de prouver l'existence ou qui en
sont les rsultats. Telles sel'aient, propos d'un
melll'tre commis en l'ahsence de tout tmoin, les
choses rsultant de celte action ou propres son
accomplissement, les arilles ensanglantes trou-
Yes sur l'homme accus de ce meurtre. les taches
de sang qui couvrent ses vtements, etc., etc, Ces
DES PREUVES 243
preuves sont considres comme plus faibles que le
tmoignage.
5 Le serment (ymin) ~ s t dans l'Islamisme, une
preuve plus faible que les preuves approximatives.
C'est une preuve plutt qu'gne preuve. Toutes les
fois que l'une des parties a le droit d'exiger que l'au-
tre prte serment et fait usage de ce droit en df-
rant le serment, le juge peut en ordonner la pres-
tation. Cependant la prestation du serment n'est
prescrite par la loi, que dans le cas o tous les autres
moyens lgaux pouvant aider le juge se former une
conviction pleine et entire et rendre un jugement,
se trouvent piss. Le juge dfre donc le serment
parce qu'il ne lui reste plus qu' liminf'r un doute
et satisfaire la partie qui se croit lse et qui tient
de la loi le droit de faire subir son adversaire
t'preuve du sermen t .
.... --_._-
CHAPITRE DEUXItME
DE LA CO:-lDLT DU PROPHTE (Sounnet)
Ce chapitre est compos d'une introduction, de
sept questions et d'une conclusion.
INTRODUCTION
Le terme Sounnet est un vocable dont le sens
technique embrasse tout ce qui vient du prophte
Mahomet. Il compl'end les paroles (aqval) et les
actions (/'tU), de l'lu du Seigneur ainsi que son si-
lence (taqril') formant dcision (silence approbatif).
La locution, silence formant dcision (taqrir), si-
gnifie, comme je l'ai dj dit, silence quivalant une
sentence et nous faisant comprendre que le Prophte,
ayant vu une action faite ou entendu une parole pro-
nonce par l'un de'ses compagnolls, a gard le silence.
Ce silence constitue une adhsion tacite et fait com-
DE LA CONllUITE DU PROPHTE . 245
prendre que renvoy de Dieu n'a pas dsapprouv
l'action effeclue ou la parole prononce.
i ro QUESl'IO!'1
De l'inspiration divine (vhy)
La conduite d'u Prophte est le rsultat de l'inspi-
ration divine (vhy). Le vhy est de deux espces:
iO apparent (zahir); 2 lalent (hatin).
1"" ESPCE: Le vhy vident. - Il se divise en trois
sections:
La premire c'est le Comn. Cette section du vhy,
Dieu ra envoye au Prophte par son ange (a) qni
la lui a communique dans les mmes et identiques
termes dont le SeigneUl' s'tait servi. Le Prophte l'a
galement transmise aux hommes, en reproduisant
avec la plus rigoureuse exactitude ce que l'ange lui
avait rapport.
La seconde est compose de tout ce que l'ange
a transmis au Prophte en le dposant dans son
cur, mais que l'lu de Dieu a communiqu aux
hommes en son propre langage, Celte forme s-ap-
pelle hatiri-mlek, qui veut dire chose qui
a t confie la mmoire de range et par lui
celle du Prophte. Le sens de ces communications
est d'absolue provenance divine, les mots seulement
sont du Prophte. Ex. Hadith: Inne Rouhoul COll-
Qussi nfss fi rvi enn nf:fsen len temoute
(a) L'un ,les noms de l'ange Djbrahil est celui de Rouhoul-Qou-
doua, qui sigoiUe esprit sacr el bni. di vin,
H.
246 MTHODE Dt: DROIT MUSULMAN
hatta tstevliy rizqa ha. - Dieu a souffl dans le
cur de l'ange Djbrahil et l'a inspir, il lui a dit:
Pas une me (personne) ne meurt avant que le
temps de son existence soit complet (puis.) )1
La troisime espce comprend ,tout ce que le
Prophte reut d'en haut et qui descendit dans, son
cur, sans l'intervention de l'ange, mais par des mots
sacrs. Ex. Ya dounya oukltdimi men khadmeni
tbi men khadhn ke: 0 monde, rends service
celui qui me sert et deviens cause de difficults et de
malheurs celui qui te sert,'toi. Il
2" ESPCE: Le Vhy latent. - Cette espce de
vhy est la source de tou's les jugements que le Pro-
phte a rendus par son propre effort lgislatif.
Trois opinions ont cours dans l'Islamisme propos
de cette espce d'inspiration prophtique.
L'I<;cole hanfite est d'avis que le Prophte a rendu
par son cff Olt quelques jugements en dehors de
l'inspiration visible (vidente) et que ces dcisions
auraient pu tre entaches d'Cl'l'eur, mais que si une
pareille erreur avait t commise, Dieu l'aurait imm-
diatement corrige et redresse par son ordre exprs.
Ex. Deux opinions s'taient produites propos
des prisonniers tombs entre les mains des croyants
aprs la victoire de Bedr. Le compagnon Ebou Bekr
ful d'avis qu'il fallait prlever une ranon sur les
captifs et les ~ t t r en libert; Omar fut d'avis de
les mettre mort. Le Prophte opta pour l'opinion
d'F.hou Bekr; mais la parole suivante de Dieu est
descendue: Il 'n'est dign d'aucun Prophte de
DE LA CONDUITE .DU PROPHTE
relcher des prisonnirs de guerre polythistes. Par
cette parole de Dieu (temhih, avertissement), (a) le
Prophte a t mis en garde l'opinion .qu'il
avait adopte.
Les chefs d'cole Mlik et Chafi, l'imam Ebou-
Youssouf et les collecteurs des paroles, faits et gestes
du Prophte (moukhadithin), sont d'avis que "effort
de l'r.nvoy de Dieu est raisonnablement admissible
(djaiz), c'est--dire que, sans attendre l'inspiration,
le Prophte a pu, selon les besoins, utiliser son
propre effort lgislatif.
Ebou-Hassan-el-chari est d'avis qu'il n'est pas
raisonnable d'admettre que le Prophte ait agi ou
parl sans inspiration. Il considre toutes ses pa-
roles comme des effets du Vhy.
Remarque: Dans ce chapitre, nous emploierons,
la place du terme hadith, le mot khaher (avertis-
sement), pour la raison que voici. Les avantages; les
conditions tablies ainsi que les dcisions lgales qui
dcoulent des paroles prophtiques, pourront, de
cette faon, tre appliques par analogie tout aver-
tissement autre que ceux dcoulant des pat'oles pro-
phtiques. Dans le premier chapitre, le mme sys-
tme a t adopt. Les mots, phrases et alinas du
Coran, sont appels partout ailleurs, composs ca-
dencs (nazm) ; cependant, dans le chapitre en ques-
tion, afin de pouvoir appliquer les rgles qui dcou-
lent des mots et phrases composant la parole de Dieu
(a) I.e [\1ot tembih signIfie rendre attentif un homme qui s'est
lai.s induire en erreur (ghafil).
248 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
et celle du Prophte, d'autres paroles prononces
par des hommes et ncessaires l'accomplissement
des transactions humaines (conclusion d'actes (acta),
le terme lafz (mot) a t employ la place du vo-
cable nazm.
2
mo
QUESTION
Des avertissements (a) attribus ,au Prophte. -
Ils sont de deux espces:
1
re
Espce. - Les avertissements aboutissants.
Tels sont ceux da'ns la transmission desquels il ne se
rencontre aucune solution de continuit et qui peu-
vent, par consquent, remonter rgulirement de
tmoin en tmoin jusqu' la personne du Pro-
phte. La tI'ansmission de ces avertissements est
faite par une srie non interrompue de transmet-
tants; de sorte que le mode de l e l ~ transmission
nous est parfaitement connu. Ex. Cet avertisse-
ment nous vient d'un tel, qui ra obtenu de tel autre,
qui l'avait reu de tel compagnon, qui avait entendu
le Prophte dire ou l'avait vu faire telle chose,
2" Espce. - Elle omprend des avertissements
qui prsentent des solutions de continuit dans
leur transmission. On les appelle avertissements
interruptions (mefsoul) (b). Ils ne remontent
pas en suivant une succession non interrompue de
(a) On vient de voir (lue tout ce (lui a t transmis au' corps Bocial
de l'Islam, comme ayant t fait ou dit, ou consenti par la silence
du Prophte, et appel hadith, Bera dsign dornavant, comme
il a t dit dans la remarque prcdente, par le terme avertissement,
(b) Mersoul. du mot/aB' (interruption).
DE LA CONDUITE DG PROPHTE 249
tmoins du dernier transmettant la personne du
Prophte; en d'autres termes, ils prsentent entre
les transmettants des vides qui rompent la chane
de transmission.
Des avertissements aboutissants.
Ils sont diviss en tl'Ois sections:
1
re
Section. - Elle comprend les avertissements
transmis par un nombre de tmoins tellement consi-
drable, et dont la moralit est si inattaquable, que
personne ne peut supposer qu'ils se soient entendus
pour propager l'erreut'. Je les appellerai avertisse-
ments transmis par tmoignage irrfutable (moutva-
ter) (a). Ces avertissements ont t transmis par des
compagnons, des adeptes et des suivants, formant
des runions tellement considrables par le nombre
et l'importance des personnages qui y assistaient, qu'il
est impossible d'admettre que de tels hommes se
soient mis d'accord pour propager un mensonge ou
pour accrditer une fasset. Ex. Tel est l'avertisse-
ment relatif l'existence, au YI" sicle de l're chr-
tienne, d'un grand souverain appel NOllchrivan (b).
Les conditions requises ponr qu'un avertissement
(a) Le lectur sait que le tvateur est une runion de nombreux
et trs honorables per.oonages.
(b) Nous rappelons ici que les oompagnons sont eeux qui ont
connu le Prophte el onl reu de lui la lgislation; les adeptes ceux
qui, ayant connu les compagnons, ont reu d'eux des hadiths et les
ont transmis; les suivanti enfin, ceux qui, ayanl "cu du t.emps dl>s
adeptes,onl appris d'eux la science sacre: tels les deux lve3 du
grand matre, les imams }(ohammed, et les imamp,
cheCs d'cole, Mlik Chafi, et Khambli.
250 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
soit considr comme transmis par tmoignage irr-
futable, sont au nombre de trois:
1' Condition. - Que l'avertissement soit relatif
des choses que l'on aperoit et constate par les cinq
sens, et non des abstractions. Ex. Il a t trans-
mis comme venant de Platon, par une trs grande
et importante runion de personnages, que le monde
est ternel, mais en droit musulman pareil tmoi-
.,gnage ne saurait tre comme irrfutable.
2
mo
Condition. - Que non seulement les com-
pagnons, les adeptes et les suivants qui tl'ansmet-
tent un avertissement prophtique soient nombreux,
mais encore que le nombre des tmoins appartenant
chacune de ces catgories soit peu prs gal,
c'est--dire que la diffrence dans le nombre des
tmoins appartenant chacune de ces classes ne soit
pas sensible. Si, dans le nombre, il se rencontre des
individus dont l'esprit peu scrupuleux, en ce qui con-
cerne l'exactitude, admet facilement des suppositions
peu logiques et des conjectures hasardes, ceci ne
cre pas obstacle la transmission.
3
me
Condition. - Il est ncessaire que ceux qui
transmettent un avertissement prophtique en aient
une connaissance et exacte. Cependant il
n'est pas indispensable que 'les tmoins en ques-
tion soient tous justes et musulmans, ni que le
nombre des personnages composant pareille ru-
nion soit exactement connu.
Les avertissements transmis pal' tmoignages irr-
futables sont de trois espces4
DE LA CONDUITE DU PROPHTE 25:1.
1 r
O
Espce. - La premire espce comprend tous
les avertissements dont le sens a t transmis tou-
jours le mme et invariable, tandis qu'en ce qui
concerne les termes, il existe des transmissions qui
s'loignent l'une de l'autre, mais qui toutes expri-
ment le mme sens. Ex. L'anxit de la tomb
(azabi-qabr) .
Remmque. - Ces mots ont besoin d'explication.
D'aprs un hadith, un certain degr de connaissance
de soi-mme sera restitu l'homme mis en terre.
Les anges Munkir et Nkir se prsenteront alors et
lui poseront les questions suivantes:
Quel est ton Dieu? Quelle est ta religion? Quel est
ton Prophte? Quel est ton Kibl? (a) Quel est ton
livre (b)?
Quoiqu'il y ait diversit dans les paroles par les-
quelles les avertissements de cette espce ont t
transmis, l'accord le plus complet rgne en ce qui
concerne leur sens.
2 ... Espce. - Les avertissements dont les paroles
et le sens ont t tt'ansmis avec exactitude, appar-
tiennent cette espce.
Deux opinions se sont fait jour dans l'Islamisme
propos de cette catgorie d'avertissements proph-
tiques. La premire est celle de la grande majorit
des savants (djoumhouri-oulma), qui nient l'exis-
(a) On sait que le Kibl est la maison de Dieu K ~ a M ) , sise dans
la ville de la MeC'lue, point vers lequel doivent se tourner les yeux
du musulman lorsqu'il prie.
(b) Le livre de provenance cleste auquel on croit et dont ott
suit les prceptes (Coran).
MTHODE Dt: DROIT MUSULMAN
tf'l}ce d'avertissements pl'ophliques dont les termes
nOLIs soient l'xactement parvenus, etaffirment que, de
tous les avertissements que nous possdons. le sens
seul nous a t tl'ansmis par tmoignage irrfutable,
La spcondp opinion est celle des collecteurs d'avertis-
Sl'mf'nts prophtiques, tels que l'imam Tibi (chafiteJ
et bien d'all/.l'es qui croient quc les avertissements
suivants ont t transmis, par tmoignage irrfutable,
dans les termes mmes dont le Prophte s'tait servi.
1 El h':!linat alel mouddi v-l-ymine a la
men en/m', Dans tout litige, les lH'euves (par t-
moin ou autrement) incombent celui qui soutient
k bien fonM dl' la revendication, tandis que le ser-
ment incombe celui qui nie le fait.
,:!O Men k/::;,(:h alh!l moutef.miden (el ytbvv
maqllde/wll min en nal', Celui qui m'attribue avec
pl'mditatioll ulle fausset, qu'il se prpare une
place dans le fnu.
3' Vc tn
l
' ma lt kullu-l-emriin manva. Toutes
les ar.tions doivent tJ'c apprl'cics selon les inten-
tions,
La consrf(ucnce lgalc des avertissements proph-
tiques, transmis par tmoignages irrfutablcs, est
d'exprimel' dl'S injonctions pI'{>dses et premptoires,
Ces avel'tisscments forment documents (preuves)
en pratiqu!'s religieuses, Celui qui les nie devient un
mcrant. Il est raisonnable de dduire de nouvelles
conclusions lgales au moyen de ces avertissements
en les l'approchant des textes du Coran, c'cst- -dil'e
D;g,t;,ed byGoogle
J
D8 LA CONDUITE DU PROPHTE 253
en les faisant agir sur des passages du livre saint
contenant des dispositions lgales de mme natul'e.
2
me
SECTION. - Elle comprend les avertissements
clbres qui ont t reus du Prophte et transmis
par des runions composes de personnages si
importants que ]a raison humaine ne peut pas
admettre qu'ils se soient concerts pOUl' propager
le- mensonge. Ces avertissements diffrent de ceux
de la premire section attendu que la condition for-
mant la base de leur notorit, le nombre consid-
rable des transmettants, ne se reh'ouvc qu'en ce qui
conccrne les compagnons. Les personnages apparte-
nant aux dpux aulres catgories (les adeptes ct les
suivants) sont peu nombreux; mais leur caractre ct
leur importance ne permet pas non plus la raison
humaine d'admettre qu"ils se seraient entendus pour
accrditer une erreur et ]a transmettl'e leurs suc-
cesseurs.
Les consquences lgales de ces avcrtisseUlpnts
sont au nombre e quatre:
. pa Consquence. - Il est du devoir du musulman
d'acceptel'le sens deces avcrtissements, mme lors-
qu'il n'est pas pl'emptoh'ement exprim (pm' suppo-
sition, zanen) etd'y trouver la persuasion eL lc repus
du cur.
2 Consquence. - D'aprs l'opinion Vl'aie (ac-
crdite), celui qui nie les a vertissemen ts clbres ne
devient pas un mcl'ant, il est seulement considr
comme un gar, il est cOlllpt pat'mi les hOUlmes
dsobissants aux commandements de Dieu.
lI. 15
21S4 MTHODE Dt: DROIT MUSULMAN
3" Consquence. - Il l'st raisonnable de tirer
d'une sentence extraitf' du livre saint une nouvelle
sentence, en faisant agir sur la premire un aver-
tissement prophtique clbre. Ex. L'expiation du
serment fait enver!' soi-mme et non respect oblige,
d'aprs le Coran, un jene de troIS jours (f siya-
mou slassti yamin). On a rapproch de cet ayet
le mot mouttahatin, qui signifie l'un aprs l'au-
tre. Ce mot, ainsi ajout au sens de l'ayet sur la foi
d'un avertissement pl'ophtique clbre, a eu cet effet
qu' la premire sentence lgale tire du texte sacr,
il en a t ajout une nouvelle, d'aprs laquelle les
trois jours de jene doivent se suivre sans intervalle.
3
e
SECTIO:i. Elle comprend les avertissements trans-
mis par tmoignage unique (khahri-vahid).
Ces avertissements ont t transmis par un seul
compagnon, un seul adepte ou un seul suivant.
A propos des consquences lgales de ces avertisse-
sements, trois opinions ont cours:
,peOpinion. - La grande majorit des savants porte
deux les consquences lgales decesavertissements.
aO Consquence. - Lorsque les tmoins transmet-
tants runissent les conditions voulues (on les indi-
quera dans un instant. p. 255), ces avertissements ex-
priment sentence sllppose (moins que premptoire),
mais forte (zani ghalih), mot mot supposition victo-
rieuse.
ho Consquence. - Celui qui nie un pareil avertis-
sement ne devient pas un mcrant, il n'est pas con-
sidr non plus comme gar et dsobissant meu.
DE LA CONDUITE DU PROPHETE 5 ~
2
me
Opinion. - L'imam Ahmed Hambli est
d'avis que ces avertissements crent en croyance,
en pratiques, en actions et transaetions, des devoirs
imprieux, c'est--dire qu'on doit s'y conformer,
qu'il s'agisse de croyances et de pratiques reli-
gieuses, ou d'actions et de transaetio ns humaines.
a
me
Opinion. - La troisime opinion est celle de
Daoud-el-Ta, lve de l'Imami-Azam.1l eonsidre ces
avertissements comme des preuves, qui donnent
une disposition lgale, tablie par une autre preuve,
le caraetre d'une croyanee religieuse.
3" QUESTIOS
Elle fait connattre les conditions (caractres) que
doivent runir ceux qui transmettent (1'avi) les aver-'
tissements prophtiques. Ces conditions sont au
nombre de quatre:
1
re
, que le transmettant soit majeur; i, qu'il soit
musulman.
Remarque.- Si, dans une nombreuse runion (te-
vatour) de tmoins transmettants, il se trouve un t-
moin non musulman, sa prsence ne porte pas
atteinte la validit de la transmission, mais un non
musulman seul, c'es,t--dire agissant en dehors d'une
pareille runion, n'est pas admis transmettre des
avertissements pr'ophtiques. Dans ce cas; c'est--
dire lorsqu'il s'agit d'un seul tmoin, la religion du
transmettant forme une condition sine qu non.
3
me
Condition. - Le transmettant doit tre juste
(sakhibi-adalet). Juste est celui qui ne soumet pas
--- -.-- 1
256 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
la l'eligion et la raison aux dsirs et aux penchants de
la chair', et dont la raison demeure victorieuse des pas-
sions et des faiblesses des sens. Pal' consquent, celui
qui est connu pOUl' un homme dvoy (loign de la
voie de Dieu) et dsobissant sa volont (fassiq) ,
n'est pas admis transmettre des avertissements
l)rophtiques. Il en est de mme de l'homme dont
la vie n'est pas connue. Les avertissements que ces
deux catgories d'hommes transmettent doivent tre
rejets, En effet, l'homme Mvoy met au-dessus des
commandements de ]a religion et de la raison ses
ineHnations et dsirs personne]s (khavas), et par
consquent il cesse d'tre juste. Celui dont la vie
n'est pas connue ne saurait non plus tre considrfl
comme juste, cause du doute qui pse sur sa
conduite. On ne doit donc se fiel' aux avertissements
transmis par ces deux espces d'hommes qu'aprs
en avoir contrl avec le plus grand soin l'exactitude,
Sut' ce point, la parole de Dieu est explicite, Ayet :
Quand un homme dvoy vient vous
.apporter un avel'tissement et une information, exa-
minez de prs (ftbpynoll, faites que la vracit en
soit prouve) cet avertissement et cette informa-
tion.
La justice, c'est--dire la qualit abso]ument re-
quise chez les tmoins qui transmettent les avertis-
sements prophtiques, est de deux espces.
A. - La justice exigU (adalhi-fJassil') , Par
ce terme, on dsigne la justice qui caractrise
l'homme dont les conditions d'existence intime sont
TlE LA CONDrITE Dr PROPHTE 25i
ignores, mais qui rail publiquement profession
/l'tre musulman et en remplit If's devoirs.
B. - La justice ,complte (adaleti-kamilp): elle
runit tous les e g r t ~ s de perfection suprie'urs ceux
de la prcl\dente. C'est le cas des hommes pieux et ver-
tueux, dous d'un jl1genlf'nt non ordinaire et d'une
intelligence suprieure.
Les signes' extrieurs de la justice consistent en .. e
"qne l'homme se prserve des trois choses qui sui-
vent:
:1 0 Des pchs capitaux (zounouhi-klhai);
2 De tous pchs vniels (zounoubi-sagha"ir);
3 De l'avarice (khisset) et de toutes les actions qui
indiquent un abaissement de la morale et de la
dignit humaine. Telle est la situation d'esprit de
ceux qui s'adonnent au tric-trac et aux jeux de cartes.
4
me
Condition. - Le tmoin qui transmet des av el'- .
tissements prophtiques doit tre dou d'une puis-
sance de mmoire (zabt) considrable.
Cette puissance est le rsultat de l'union des cinq
lments qui suvent: :1 La force de bien conserver
dans la mmoire les mots (zabti-kelam) qu'on en-
tend. 2 Celle de comprendre exactement le sens des
mots que l'on entend, en sorte que rien ne puisse
embarrasser la raison et diminuer l'intelligence
claire de ces mots. Le calme de l'esprit est galement
indispensable. Le Prophte a dit: Que le juge ne se
prononce pas lorsqu'il est en colre (fehve gaz ha-
noun). La colre fait disparattre la clairvoyance et
devient un obstacle ce que l'homme comprenne
21S8 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
exactement et apprde 'les paroles qu'il entend.
3 L'aptitude conservel' exactement dans Ja mmoire
le sens (zabti-mdna) des mots qui composent un
avertissenent. 4 La rptition (tekerour) : ceci veut
dire que le tmoin doit rpter souvent les Rvertisse-
ments qu'il a gards dans sa mmoire, et 5 la con-
sultation (mollzakr), ce qui veut dire que le tmoin
doit demander souvent ses contemporains savants
leur opinion sur l'exactitude des avertissements pro-
pht'tiques qu'il a dans sa mmoire, et se
consulter avec eux au sujet de leurs sens.
Le tmoin qui transmet des avertissements pro-
phtiques doit donc, non seulement bien comel'-
ver dans sa mmoire chacun d'eux, mais aussi con-
naitl'e avec exactitude les consqences qui
. en dcoulent. Il s'ensuit que les avertissements
transmis par quatre espces de tt'moins sont inac-
ceptables.
Ces tmoins sont : f L'homme qui se trompe
facilement; 2 L'homme qui n'apporte pas le zle
et l'attention voulus l'examen des choses qu'il en-
tend j 3
U
L'homme adonn aux plaisirs, constamment
occup satisfaire ses penchants et ses faiblesses j
4 L'homme ayant l'hahitude de transmettre et de
propager de fausses nouvelles et informations et qui
est connu comme tel dans son pays.
4
me
QL'ESTION
Elle comprend les conditions spciales qui distin-
guent les uns des autres les transmetteurs d'avertis-
DE LA CONDUITE DU PROPHTE 259
sements prophtiques. Ces conditions sont au nombre
de deux :
:l 0 Celle des tmoins devenus clbres comme ayant
transmis des avertissements prophtiques;
2
0
Celle des tmoins qui ne jouissent d'aucune c-
lbrit comm.e transmetteurs d'avertissements pro-
phtiques.
La premire catgorie se divise en deux sections;
A. - Les transmettants sont lgistes et juriscon-
sultes pratiquant l'effort Les personnages
qui appartiennent cette section, tous des com-
pagnons, sont:
1. Les quatre califes successeurs immdiats du
Prophte.
JI. Mouaz-ibn-djbel, trs fo!'t lgiste de son poque.
III. Les quatre Abdoullahs: Abdoullah-ibni-Mes-
soud; Abdoullah-ibni-Abbas (a); Abdoullah-ibni-Eu-
mer, fils du calife Omar; Abdoullah-ibni-Zouber,
Zed-ibni Thabit (b); enfin Ach, pouse du Prophte
et fille d'Ebou-Bekr.
B. - Les tmoins transmettants, quoique compa-
gnons. ne sont pas jurisconsultes. Tels sont: Ebou-
Ho urere , Selma, Ebou-)loussel-el-Achari, etc.
Trois opinions ont cours dans l'Islamisme en ce qni
(a) C'est le savanl qui donna au calife Ali le conseil de ne
pa. destituer Mouavf. avant que celui-ci e.t fait acte de I:OU-
mili .. ion.
(bl Le savant qui succda Moua\'i comme secrtaire de l'inspi-
ration du Prophte et qui fut charg de la des versets for-
. mant le Coran el de la premire copie de ce livre saint.
2tlO MTHODE Dl' DROIT Ml'SULMAN
r.onC('l'nn la transmi!>sion d'avertissements prophtiti-
fInes par des compagnons ayant acquis une clhrit
incontestable en fait de transmissions .
... Opinion. - Suivant la gl'ande majorit des sa-
vants, si le personnage est c l ~ r e en transmission
~ l l'Il mme temps lgiste, les avertissements qu'il
tlansmet, mme quand ils sont contraires au raison-
nement analogique (ki!fas), sont d'une valeur sup-
rieure celle de l'analogie lgale. Il faut donc mettl'e
de ct toute solution analogique et agiren conformit
de l'avertissement transmis par un tel savant. Au
contraire, si le tJllnsmettant n'est pas lgiste et juris-
consulte ayant pratiqu l'elTort, et si l'avertissement
qu'il transmet est contl'aire l'analogie lgale, il est
ncessaire de bien se rendre compte des deux alter-
natives suivantes, qui sont galemeut possibles.
Ao Si l'avertissement est de tout point en opposi-
tion avec l'analogie, on doit carter l'avertissement et
se conformer l'analogie lgale. Ex. L'avertisse-
ment qu'Ebou-Khourir a transmis en le prsentant
comme venant du Prophte : Celui qui achte une
brebis, et trouve que du lait s'est form dans ses
mamelles, est libre aprs trois jours de rendre la
brebis ou de la garder. S'il la rend aprs en avoil
trait le lait, il doit donner en change de ce lait une
mesure (s(1) de dattes au propritaire de la brebis.
Ge hadith est en opposition avec l'analogie lgale. Le
transmettant n'tait ni lgiste ni jurisconsulte ayant
pratiqu l'effort, par consquent l'avertissement qu'il
a transmis n'a pas t suivi dans la pratique judiciaire :

DE LA CONDUITE DU PROPHTE 261
donner des dattes en place de lait est chose con-
tl'aire aux rgles de l'analogie lgale, attendu qu'il
est ordonn explicitement que, lorsqu'on trouve sur
place la chose mme qui a t consomme, on doit
s'en procurer et la rendre l'ayant droit.
Bo Si l'avertissement est par certains cts en oppo-
sition et par certains autres en conformit avec
on agit d'aprs' l'avertissement. Ex.
Tandis que le sentiment de quelques hommes mti-
culeux n'admet pas la possibilit de nettoyer, par
le lavage, un rcipient o une substance immonde
est tombe, l'avertissement prophtique: Le rci-
pient dans lequel une substance immonde est tombe
devient propre lorsqu'il est lav trois fois Il, a pr-
valu et a adopt comme rgle de conduite, de
prfrence A l'analogie partielle base snI' l'nsagt> des
nations antriem'es A l'Islam, c'est-A-dire au senti-
ment de quelques hommes, que d'autres ne parta-
gent point
2
me
Opinion. - L'imam Malik est d'avis, au sujet
des avertissements transmis par un seul tmoin, (lue
celui-ci soit ou non lgiste ou jurisr.onsulte prati-
quant l'effort, que l'analogie doit toujours l'emporter
sur l'avertissement. Il est entendu qu'il s'agit ici de
l'analogie tablie par les jUl'isconsnles
qha), et non }lAS (le l'opinion d'un individu qUf'I-
conque.
am. Opinioll. - L'imallli-Kerhi, savant hanPfite,
est d'avis que les avertissements transmis par IHl tl'-
moin renomm pour sa justice et dou d'nne m-
ilS.
i62 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
moire capable de retenir fidlement ce qu'il entend,
doivent l'emporter sur l'analogie lgale, mais qlle, si
le transmettant ne possde ces qualits, l'analogie
doit, au contraire, prvaloit' sur les avertissements
transmis par lui. L'opinion de ce savant est accepte
comme base d'avis doctrinaux (mouftahih).
La seconde catgorie comprend les tmoins qui ne
sont pliS clbres en tl'ansmissions d'averLissements
prophtiques. Ils se divisent en cinq espces:
p. Espce. - Elle comprend ceux des tmoins qui,
bien que non clbl'es en transmission, sont cepen-
dant connus pour avoir tl'ansmis un ou deux avertisse-
ments prophtiques. Si leurs alns (moutqadimin),
qu'ils aient ounon transmis avertisse-
ments, attaquent et repoussent ceux que les tmoins
de cette espce nous communiquent, la valeur de ces
tl'ansmissions doit lltre soumise aux conditions rsul-
tant des trois opinions qu'on vient de faire connatre
propos des avel'tissements tt'ansmis par des tmoins
clbres.
2
rue
Espce. - Elle comprend les tmoins dont l'un
des alns seulement (qu'il ait ou non transmis lui-
mme des avertissements prophtiques) confirme les
avertissements. Dans cette circonstance, si l'avertis-
sement transmis pal' un tel tmoin est conforme
l'analogie lgale, il doit tre admis. Ex. Tel est l'aver-
tissement concernant l'homme qui, sans avoir fait
connatre la somme formant le don nuptial qu'il a
pris la dtermination de faire son pouse, 'se marie
et meurt avant de consommer le mariage. I.e oass'en
DE LA CONDUITE DU PROPHTE 263
est prsent aux pl'emiers temps de l'Islamisme.
Il s'est agi d'tablir si, en pareil cas, la femme avait
droit ou non indemnit. Le savant Abdoullah-
ibni-MessoM, interrog ce sujet, mil un mois entie.
pratiquer l'effort. Il rendit, aprs cette longue tude,
uO: avis suivant lequel la veuve en question avait,
comme toute autre pouse, droit recevoir une in-
demnit analogue cUe que l'on accorde aux autres
pouses de sa classe. A la runion devant laquelle il
rendit cet avis, se trouvait prsent un autre juriscon-
sulte son ain, Mouqal-ibni-Sinan. Celui-ci dit: J'of-
rre mon tmoignage l'appui de ropinion d'Abdoul-
labo Le Prophte a l'en du une dcision identique
propos de la femme .Mr, fille de Vachiq . Abdoullab
se dclara satisfait, et l'avertissement en question
tant conforme l'analogie lgale fut accept par tous
les compagnons prsents.
3
m
Espce. - Elle comprend les avertissements
transmis par des tmoins non clbres en transmis-
sions, avertissements qui ont t repousss par tous
leurs ans. Ces avertissements ne doivent, en aucun
cas, former rgle de Ex. L'avertissement
de Fatma binti Kas, qui se rendit la runion des
compagnons et affirma que le Prophte avait permis
son mari de div.orcer d'avec elle, sans condamner ce
dernier lui accorder les aliments et les indemnits
rglementaires. Cet avertissement fut unanimement
repouss par les compagnons.
4
me
Espce. - On range dans cette espce les
tmoins dont les avertissements, incollllu!l"aux trois
264 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
premires gnl'ations islamiques, n'ont t rendus
publics (zahir) que plus tard. Si ces avertissements
concordent avec l'analogie lgale, it est raisonnable
que chaque musulman s'yconforme, mais ils ne crent
point des devoirs imprieux.
Sm. Espcr>. - Ici, les avertissements se produi-
sent aprs les trois gnrations, ils sont en outre en
opposition avec l'analogie; il n'est nullement raison-
nable de se conduire d'aprs eux.
3
IDe
QtESTION
DES AVERTISSEMENTS A TRANSMISSION INTERROMPUE
(hadissi mefsoul)
Ce sont les avertissements dontla transmission pr-
sente des solutions de continuit (inqitd). Elles sont
de deux esp(}ces : t ro Espce. La solution latente: Elle
consiste en l'absence partielle des documents prou-
vant la transmission rgulire des avertissements.
2 Espce. - C'est la solution lvidente. On appelle
avertissements envoys (moursel), ceux qui prsen-
tent des solutions de continuit dans la succession
-des tmoins transmettants, attendu que les interm-
diaires qui ont d. exister entre le personnage qui
nous les transmet nous et le premier transmettant
(celui qui ra reu le premier du Prophte etl'a com-
muniqu), manquent ou sont inconnus. Ex. L'imam
bou-Youssouf rapporte le hadith suivant: El mou-
tebayani bit hiyar ma lem ytfrrqa, l'acheteur
et le vendeur peuvent l'un et l'autre (sont libres) an-
DE LA CONDUITE DU PROPHTE i65
nuler la vente aussi longtemps que la runion devant
laquelle cet acte a t conclu n'est pas dissoute n,
ce qui veut dire que l'un et l'autI'e des deux contrac-
tants peuvent se ddire pendant tout le temps que les
personnages fOl'mant la runion de la vente (le veu-
deur, l'acbeteur et les tmoins) demeUl'ent runis;
mais aussitt que la runion a t dissoute, les deux
contractants ne peuvent plus se ddire, Alol'S la vente
ne saurait tre annule que pal'-devant la justice et
pour des raisons spcifies dans le code, telles que le
dommage exorbitant. ete, Ce badith, l'imam susvis
nous le fait parvenir comme venant du Prophte,
sans faire connattre quels sont Jes tmoins qui se le
sont transmis et l'ont fait art'iver jusqu' lui. Nous
savons cependant que plus d'un sicle et demi spare
bou-Youssouf du Prophte,
PILOG.UE (Khatima)
DES ACTIONS ET DU SILENC).: APPROBATIF DU PROPHTE
Ao Des actions du Prophte
Les actions du Prophte sont divises en trois
classes:
1
re
Cla.yse. - Elle compl'end toutes les actions
du Prophte auxquelles le corps social musulman
n'est pas oblig de se soumettre en y conformant sa
conduite (iqtida et ittiba). Cette classe d'actions pro-
pbtiques se di tise en deux espces. La premire
266 MTHODE DU DROIT MUSULMAN .
comprend les actions que le Prophte excutait
sans y penser pralablement. Ex. Le sommeil. La se-
conde espce se compose de toutes les actions pro-
phtiques excutes avec plus ou moins d'intention
ou aprs dtermination pralablement prise.
Ces dernires sont de trois ordres:
A) Celles qui sont spcialement propres la per-
sonnalit sacre de l'lu du Seigneur: telle est la
prire nocturne appele tdjoud, qui formait une ob-
ligation inluctable pour le Prophte, mais qui n'a
pas le mme caractre pour les autres membres de
l'Islam; B) Les petits et insignifiants manquements
du Prophte (zl) ; C) Les actions qui sont propres
la vie prive et aux habitudes personnelles de l'en-
voy de Dieu, telles que sa manire de manger et de
hoire.

2
me
Classe. - Elle comprend toutes les actions
prophtiques que le corps social mahomtan doit
suivre et imiter. Les caractres par lesquels le Pro-
phte faisait connaHre la valeur lgale de ces actions
soit au moment o HIes accomplissait, soit plus tard,
sont au nombre de deux: t 0 Celui du devoir imp-
rieux (vadjih); 2
0
Celui du devoir par imitation
(sommet).
3
m
Classe. - On y range toutes les actions du
Prophte propos desquelles il est raisonnable
(djafz) d'imiter son exemple. Ce sont les actions per-
mises (mouhah), louables (mendouh), conformes aux
bonnes murs, et aimables (moustahah). Ex. L'ac-
tion du Prophte qui, aprs avoir mng, se lavait les
f)E LA CONDUITE DU PROPHTE 267
. . .
mains en se servant de la terre argileuse qui tenait
lieu de savon.
Du silence approbatif du Prophte (taqrir).
C'est,je l'ai dit, l'action du Prophte qui consistait
garder le silence aprs avoir vu ou enteudu l'un de
ses compagnons accomplir un acte: ou prononcer
une parole.
Le silence approbatif du Prophte est divis en
deux sections :
1
r
section. - Ce sont les actions sur lesquelles le
Prophtl\ a gard le silence, mais que la loi ne con-
sidre pas comme raisonnables. Le silence du Pro-
phte ne prouve pas qu'il les ait, lui, considres
. comme telles .
.2
me
section. - Les actions propos desquelles il
n'existe pas d'"apprciation lgale, c'est--dire qu'il
n'est pas connu que la loi les ait caractrises de non
raisonnables. I.e silence du Prophte prouve qu'HIes
a considres, lui, COlDme raisonnables. De plus, si
un lger sourire s'est dessin sur la figure auguste
de Mahomet au moment ol'llne d'elles se produisait,
cela indique qu'il l'a estime pour licite et bonne.
(Zl)
A propos de la conduite du Prophte, antrieure
au moment o il a rell mission de prcher la reli-
gion ll1U8ulmane, il existe deux opinions.
La premire est que Mahomet, avantd'avoil'reu sa
268 MTHOM DU DROIT MUSULMAN
mission prophtique, ne suivait pas les
des lgislations antrieures l'Islamisme et ne se
conformait pas leurs pratiques. Telle est l'opinion
des hanfites. La grande majorit des savants l'a
adopte, attendu que Mahomet avait grandi au mi-
lieu d'une race presque sauvage, c'est--dire parmi
les polythistes de La Mecque, et que, par consquent,
il n'avait connu ni lu aucun livre descendu du ciel et
que nulle version (rivayet) n'est venue nous apprendre
qu'il ait tudi un tel livre. Il en rsulte qu'avant
de recevoir mission d'inviter les hommes embras-
ser l'Islamisme, il ne connaissait pas les lgislations
antrieures.
Il est vrai qu'il s'est rendu deux fois, en qualit de
commerant, Damas. Mais, d'aprs des renseigne-
ments certains et incontestables, la premire fois,
ayant rencontr sur sa route le moine (rahib) nomm
Bouhra, il rebroussa chemin sur les avertissements
qu'ill">l{ut delui. La seconde fois, il se rendit effecti-
vement Damas pour le commerce de son pouse,
Khatidj. Il n'y demelll'a cependant que vingt jours et
n'y suivit les leons d'aucun des adeptes de l'un des
livres descendug du deI avant le Coran. Du reste, il
gavait lire, mais il n'avait pas suivi les leons d'un
professeur pour apprendre lire et crire. et Dieu
lui-mme en a tmoign en l'appelant: Nbiyou-l-
Oummiyott-llzi, c'est--dire le Prophte Mahomet
est un Prophte oummi Il. Comme il vient d'tre dit,
par ce mot, on dsigne celui qui n'a pas eu de maUre.
Tous les avertissements que le Prophte a COID-
DE LA CONDlJITE nu PROPHTE 269
muniqus sont les eftets de l'inspiration divine, ainsi
qu'il est dit dans un autre ayet : (, Le Prophte Mo-
hammed votre compagnon n'est pas un dvoy, ni un
gar; il ne parle pas suivant les dsir, de sa pm'son-
ne : tout ce qu'il dit lui a t envoy par inspiration
vidente ou latente. Cette inspiration est trs puis-
sante, elle lui a t communique par celui qui est Je
plus saint et le plus gracieux parmi les l'esprit
divin (l'ange Djbrahil), dont le sige est l'arbre
choisi, sis dans le sixime ciel ; cet ange, aprs
avoir bien conserv cette inspiration (ce qui lui a
t inspir par Dieu), s'est rapproch du Prophte jus-
qu' la distance de deux arcs, et moins encore (a).
De la valeur de la conduite des compagnons du
Prophte (mezhbi (b) sakhab)
Les compagnons de Mahomet connaissaient les rai-
sons et les canses de la production des avertissements
prophtiques; les effets de l'effort lgislatif de ces per-
sonnages et les analogies lgales qu'ils out tablies en
ce qui concerne l'application et l'excution de ces aver-
tissements doivent donc tre avec attention.
Les jugements lgaux bass sur des assises (OllS-
sou!), tirs de la conduite du Prophte pal' ses com-
pagnons, sont de trois espces:
(a) Le sixime ciel est celui des cieux
auquel monte la science des anges qui occupent les degrs infrieurs.
C'est la limite qui spare les six: ciels couches suprieure. qui
sonl le trne (h"r80u) et le kiosque (arche) O seul l'ange Ksrafll e81
prpos.
(b) On sait que ce mot arabe signifie opinion suivie, faisant cole,
270 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
:ire ESPCE. - Elle comprend tous les jugements
(qualifications d'actions ou de choses et dispositions
lgales) propos desquels l'accord des compagnons,
mme si cet accord rsulte de leur silence, est incon-
testable. Ex. Le calife Omar runit la mosque les
principaux compagnons du Prophte et leur dit
du haut de la chaire : Il 0 compagnons de l'envoy
de Dieu, le passage (ayet) du livre Saint concernant
la lapidation est descendu du ciel, le Prophte l'a lu
et nous l'avons lu nous-mmes; plus tard, cet ayet a
t rvoqu et, quoique nous ne l'ayons plus rcit,
le Prophte lui-mme et le calife Ebou-Btlkr ont
fait lapider, moi-mme j'ai fait lapider li. Les compa-
gnons ont tous gard le silence.
Suivre les compagnons dans les jugements appar-
tenant cette espce et s'y soumettre, c'est un devoir
imprieux (radiib) pour tout musulman.
2
me
ESPCE. - Ce sont les jugements propos des-
quels il est connu avec certitude que les compa-
gnons ont t en dsaccord. Il faut s'opposer de
pareils jugements, car ils ne peuvent servir de
documents dmonstratifs que pour ceux qui les met-
tent et non pour les autres croyants. Ex. Zed-ibni-
Halid le djouhni a transmis un hadith, suivant le-
quel le rire bruyant (qahhqahha) dtruit les effets de
la purification par ablution (abdest). Ebou-Moussel-el-
achari, autre compagnon, s'y est oppos. Les juriscon-
sultes pratiquant l'effort ont mis l'avis que si le rire
bruyant venait se produire au milieu de la prire,
il dtruisait la pril'e et par consquent la propret,
DE LA CONDtllTE DU PROPHTE 27f
car l'ablution qui donne la propret est une pratique
faite en vue de la prire, mais que. dans le cas con-
traire, il ne dtruisait pas la propret.
Remarque, - Il est gnralement admis que
l'loignement (oudoul) de l'opinion des compagnons
doit tre considr comme acceptable, lorsqu'il se.
produit d'aprs les deux modalits suivmites; autre-
ment il ne l'est pas. 1' jlodalit. - Elle consiste en
. l'acceptation de l'une des deux opinions mises par
les deux parties des compagnons qui se trouvent en
dsaccord; on s'loigne de rune, mais on accepte
l'autre. 2
111e
Modalit, - Elle consiste faire opposi-
tion aux opinions propos desquelles les compagnons
ne sont pas unanimes, en se basant sur la preuve l-
gale rlduite, appele le tmoignage du cur,
3
IDe
ESPCE. -- Elle comprend les jugements pro-
pos desquels on ignore si l'accord s'tait Mabli ou
non entl'e les compagnons, attendu qu'il n'est pas
prouv que les questions vises par ces jugements
avaient exist de leur temps.
En ce qui concerne la soumissIon due il ces juge-
ments. trois opinions ont cours:
Ir. Opinion. - C'est celle de l'imam Kerhi, savant
du mG sicle. Il est d'avis que. si un pareil juge-
ment est rendu propos de questions qui ne peu-
vent pas tre rsolues par le raisonnement analo-
gique, il faut suspeddre toute dcision, jusqu' ce
qu'il soit connu si les compagnons ont rendu ou non
un avis ce propos.
- 2
me
opinion. - Ebou-l-Syidi-Bourda est d'avis
272 MTHODE De DROIT MUSrLMAN
qu'il n'est pas ncessaire de s'attarder recherchel'
l'opinion des compagnons, mais qu'il faut faire usage
IIu de l'analogie, Lps hanMitf's postl'eurs
ont prfr cette opinion, ils en ont fait une base
d'avis doctrinaux (mou{tabill). et, sitns sllspendl'e
lenrsjugements, ils ont l'solu des questions de cette
espc.e par le procd de l'analogie lgall'.
3
m
opinion. '- L'imam Chafi est d'avis qu'il ne
faut pas suivre par pure imitation l'exemple ou l'opi-
nion d'aucun compagnon. Cela signifie que ce maUre
tend aux compagnons jurisconsultes . l'opinion que
l'Imami-Azam avait mise l'endroit des compagnons
qui n'taient pas savants et jurisconsultes. .
Remarque. - Il n'est pas obligatoire d'imiter les
compagnons en adoptant sans contrle le rsultat des
efforts par lesquels ils ont interprt les paroles p-
remptoires de Dieu (noussous). L'Imami-Azam a dit
ce sujet: Les compagnons taient une classe d'hommes
de bien (ridjal), nous (les adeptes) formons aussi
u'ne classe d'hommes de bien: ils ont procd par
effort et nous procdons aussi par effort. Il faut
hien noter qu'il ne s'agit plus ici de l'autorit des
(',ompagnons, en ce qui concerne la transmission des
11 vertissements du Prophte. J'ai dit qu'ils taient
mieux que tous autres mme de recueillir ses paroles
et de connatre les mobiles de ses actions. 11
seulement des interprtations que les compagnons
avaient donnes aux phrases premptoires de la parole
de Dieu et de celle de son lu. L'exemple qui suit fera
voir en quoi consiste }'intel'prtation des termes p-
DE LA CONDUITE DU PROPHTE 273
remptoires dont il s'agit ici. (Ayet) : Le tessloun
an in nami, vous serez interrogs sur les bienfaits de
Dieu. )) Le compagnon Abdoullah-ibni-Abbas a inter-
prt cette parole premptoire, bienfails de Dieu
en dclarant qu'il s'agissait de l'eau chaude servant
aux ablutions. Un autre compagnon, Kabou l.akhbar
a mis l'avis qu'il s'agissait du miel et du beut'l'e. Il
est nanmoins vident qul s'agit ici, en gnral, des
bienfaits que Dieu accorde l'homme. Il n'est donc
pas obligatoire d'imiter les compagnons, en matire
d'interprtation des paroles divines ou proph-
tiques.
En ce qui concerne l'imitation de l'exemple des
adeptes des compagnons, deux opinions se sont pro-
duites.
La premiel'e, qui forme base d'avis doctrinaux
\mouftabih), est que, si l'opinion des adeptes s'est
produite du temps des compagnons, il faut s'y sou-
mettre, sillon, et si d'autres preuves lgales ne vien-
nent pas l'appui de cette opinion, on n'est pas oblig
de s'y soumettre.
La seconde opinion est celle de rImami-Azam. Ce
savant est d'avis que, quoique assez rpandue, la
croyance, suivant laquelle il ne faut pas suivre les
adeptes, ne saurait tre raisonnable qu' l'gal'd de
ceux d'entre eux qui n'taient pas savants et juris-
consultes.
En ce qui concerne les avis doctl'naux que Il's
adeptes ont mis aprs l'extinction de la gnration
274 MTRODE DU DROIT IIUSULMAN
des compagnons, le Grand Maitre estime que, s'il
n'existe pas une preuve vidente de la valeur lgale
de pareils avis, il n'est pas raisonnable de les suivre
et que le contraire doit avoir lieu toutes les fois
qu'une pareille preuve existe. Ainsi tous les juge-
ments qu'Ebou-Hanif lui-mme et ses lves ont
rendus, on ne doit se soumettre que s'ils sont ap-
puys par des preuves obtenues suivant les rgles de
la mthode lgistative Ex. L'Imami-Azam a interdit
l'eau de vie, en se servant du critrium de l'ana-
logie lgale. C'est cause de cette preuve que
nous acceptons son opinion; mais, s'il avait interdit
une autre boisson sans dmontrer par le procd de
l'analogie qu'elle est semblable au vin (dont rusage
est interdit par la parole claire de Dieu), la postl"it,
malgr la haute autorit de cet incomparable mattl'e,
ne se trouverait pas dans l'obligation d'accepter cet
avis.
On sait sur quelles paroles du Prophte se trouve
assise l'autorit lgislative de ceux qui l'ont connu,
suivi et seconrl dans sa mission (compagnons) et
de ceux qui ont connu ses compagnons (adeptes). Le
Litre de mon p"emier volume auquel je me rfre,
montre en outre que la qualit d'homme instruit
jurisconsulte (a forme dans l'Islam la seule distinc-
tion admissible entre les personnages appartenant
(a) A cetle poque en Arabie la mot savant tait presque syuo-
nyma da jurisconsulte: peu de aavants s'occupaient exclusivement
de mdecine ou d'astronomie. en gnral les mmes hommes tu-
diaient le droit. la philosophie ilt la thologie.
~
DE LA CONDUITE DU PROPHTE 275
aux deux gn,'ations les plus favorises par le ciel en
ce qui concerne l'inspiration lgislative et la science
du droit, Le Grand Maitre n'a jamais cess de faire
sentir que tel tait l'esprit de l'enseignement de MAho-
met.
CHAPITRE III
DE L'ACCORD UNANIME DES JURISCONSCLTES MAHOMTANS
(idjmd"i-oummet).
Le vocable idjm signifie runion et accord.
Comme terme de droit, ce mot signifie : accord des
jurisconsultes mahomtans qui appartiennent aux
sicles antrieurs la fermeture de la porte d
l'effort lgislatif ta) (cessation de l'effort), effort abou-
tissant la cration d'une mthode lgislative. Il en
rsulte que le mot idjmil, dans son cception tech-
nique et restreinte, signifie opinion unanime des
savants des trois premires gnl'ations.
L'accord consiste dans l'unanimit explicitement
(a) On a YU, dans le pl'em:er \'olume, que l'poque de la cessation
de l'elTort lgislatif n'est pas exactement dtermine; mais on y a
'"U aussi que, aprs les trois premires gnrations mahomtaneH,
"elle dea compagnons laque:te appartiennent lea personnages nu-
mrs dans le prcdent chapitre, celle dea adeptes, parmi lesquels
ligure en premier lieu l'lmamiAzam, et celle dee suivants dont leI
principaux eonlles lil\e. les plus Cslingua de cet minent lgiste
et les trois imams, cherd d'cole, toute teLtative ayant pour but de
crer IIne cinquime mthode lgislative dut cesser de .e produire.
DE L'ACCORD UNANIME DES JCRISCO!'lSrLTES 277
nonce de tous les jurisconsultes qui ont vcu
dans la mDie priode de temps (qal'n), propos
d'une solution lgale, ou dans l'approbation tacite
.l'une solution donne au de l'avis doctrinal
(ftva) par quelques-uns d'entre eux seulement. L'ac_
cord par approbation tacite rsulte du silence des
jurisconsultes qui n'ont pas pris part la runion,
c'est--dire de leur abstention de toute critique ou
opposition la dcision adopte par ceux de leurs
confrres qui avaient particip l'idjm.
N. B. Ce terme de droit, tel qu'on l'emploie en arabe,
est el-idjmdou-l-omet. Cette locution, qui signifie,
mot mot, accord du corps social musulman (a), peut
induire facilement en erreur les arabisants qui n'ont
pas tudi le droit islamique. Je n'ai pas manqu
d'avertir que les jurisconsultes arabes ont une ter-
minologie scientifique pleine d'abl'viations et de
sous-entendus. On ne saurait les apprendre qu'en
tudiant la science laquelle cette terminologie
est propre; autrement on aboutit des conceptions
monstrueuses eL des traductions qui sont l'antipode
de la vrit.
Il faut considl'el' que l'accord se produit ici entre
les jurisconsaltes de l'Islam seuls. Ce sens est logique
et vident; il ne s'agit dans l'idjm que de questions
(al Celle traduction du mot Omet ne me satisfait pa., mais j en
ai cherch en vain une plus convenable. Le Otimet, considr
comme terme de droit, forlUe une phrase elliplique ; la phrase com-
plte esl el-Oumetou-m-Mohammed. Cette locullon a son quivalent
ellact en grec: MOIX(LEOln:oVU(LOY je n'en ai pas trouv
en latin, j'al donc adopt cellt! de t:'orps 80cial mahorndtan.
Il. 16
278 IItT80DE Dl1 DROIT Ml'Sl'LMAN
juridiques et judiciaires, les musulmans non juris-
consultes restent donc trangers aux' travaux qui
aboutissent l'accord.
Les rsultats de l'accord de ceux qui ont le droit
de se runir en idjm sontobligtoires et s'imposent
tout le corps social musulman dans le prsent et
dans l'avenir; elles lui servent de guide dans l'ac-
complissement des devoirs religieux et de toutes les
actions et transactions. C'est cause de cela, et eu
gard aux consquences de l'accord des savants qui
se traduisent en rsolutions obligatoires pour tous
les croyants, que la phrase, a
t adopte,
Mes lecteurs savent que dans l'Islam le lgislateur
(chari) est Dieu et son Prophte, et que maUres
lgifrlrants (moltchart) sont les quatre imams, fonda-
teurs de doctrines et de jurispl'udences compltes et
partant chefs d'cole (jurisconsulLes maUres en lgis-
lation, moudjtehidini-fi-l-cher
A
), Ce sont ceux qui,
en exel'ant l'effort lgislatif dans les limites traces
pal'la parole de Dieu (Coran) et par les actes et pa-
roles de son envoy (Sounnet), ont extrait. chacun
part et sans imiter les autres, les rgles et pro-
eds formant sa propre mthode, c'est--dire le
systme qu'il a cl' et suivi pour tirer des dites
sources les conclusions (applications) qui forment la
lgislation reprsente par le Code de son cole (a)
(a) On le sait, j'ai traduit par le mot cole le terme arabe mezhb,
voie trace (ouverte et suivie par un nombre considrablede croyants)'
Un enaeignement de droit, c'est absolument une cole, II se trouve
DE t'ACCORD 1 ISCONSUtTES
Pour complter la dfinition du terme accord
(idjm) et en rendre l'intelligence facile, les clair-
cissements qui suivent m'ont paru ncessaires; ils
sont emprunts textuellement au Miroir du droit de
MolaHosl'ev.
al' le mot juris
les jurisconsu
sciasses indiq
. 7 et suiv.).
udjthidin),o
ant aux trois
tre de l'effort 1
ar le mot qar ntend une p)
de temps pendant laquelle les jurisconsultes suivent
le mme systme et se distinguent par la mme qua-
lit; ils son t compagnons ou adeptes des
compagnons (tabiin) , ou suivants des adeptes (ta-
/J .. tabiinj i,voir 1" . N t l' ,p. 39 et suiv
ar le mot aceo Hant d'une d
ayanl lieu da n spciale (idj
rime l'ide de association de
isconsultes d' am) dans le tr
mtellectuel (effort lgIslatif) la suite duquel une
disposition lgale fi t adopte, c,'f'st--dire une d-
cision pl'se l'unanimit des savants de la mme
priode pl'OpOS d'une question relative soit aux
croyances et convictions, soit aux v('l'ts juridiques,
la pralique jU( nfin l'ensei
du Moit.
l' les motsacco
mdou-l-omet
nsultrs musuh
nt sens d'aceor
nanmolDs dans les textes des endroits o. pour tre tout rait exact,
il taut traduire ce mot par opinion suivie. .
2RO MTnOIlF. Ill" DROIT
commun dt's hommes ainsi l'accord. des autrf'S
()l'drt's de savants, tels que les mdt'('.jns et les natn-
,'alistt's. On Hclut aussi les appartenant aux
autres scicncps pt comme fondamcn-
tales. Ex. La scamone est le purgatif de la bile. C'est
nne vrit qui forme assise dans la science mdi-
('ale; elle rsulte de l'accord unanime des mdecins;
mais un pareil accord ne forme point ccord lgislatif,
illjm. Les mmes mots, accord des jurisconsultes mu-
sulmans, exr.luenHgalementl'accord des savants en
thodice et en thologie. Un pareil accord vise des
questions trangres la lgislation, et pal'tant sises
hors du cadre du droit musulman.
Vidjm est, on le voit, une runion de juriscon-
sultes d'un caractre tout fait spcial. C'est un con-
cile lgislatif islamique, dont les dcisions sont obli-
gatoires pour l'olmet entier. Il faut ne jamais avoir
ouvert un tl'ail d'oussoul pour confondre l'idjm
aVflC le consensus omnium. Au contl'aire, l'idjm est
. le consensus des seuls lgistes les plus qualifis (a).
Toutes les fois que, dans un ouvrage de codifica-
tion, l'idjm est invoqu l'appui d'une disposition
lgale, ce terme SeJ't dsigner l'accord unanime
des jmisconsultes appartenant aux trois premires
gnrations mahomtanes. -Ce sont, je l'ai maintes
fois dit, les seuls dont l'autorit procde de l'inspira-
tion divine, Comme je l'ai expliqu dans le chapitre
de l'effort. les jurisconsultes qui ont vcu aprs ces
(al Lire dans mon Droit muaulman e.xpliqu, les pages 107 t 11..
DE L'ACCORD UNANIME DES JURISCONSULTES 28i
trois gnrations peuvent, soit en travaillant chacun
isolment, soit en agissant d'un commun accord, r-
soudre des questions inconnues leurs de-
. vanciers et enrichir ainsi le Code mahomtan, en
suivant l'une des quatre mthodes Jgislatives con-
nues, mais il ne leur est pas permis de modifier ces
mthodes ou d'en crer de nouvelles. Une runion de
savants qui tenteraient de se soustraire cette rgle
fondamentale du droit n'aurait aucun des caractres
de l'idjm, et son uvre. serait dnue de toute lga-
lit.
J'ai donn ailleurs (chapitl'(' de l'effort) des dtails
prcis sur les des jurisconsultes lgifrants,
le genre et l'importance de travaux. Je ml' bOl'-
nerai douc rcapituler ici les
dans le c.hapitre en question, ail moyen d'nne chelle
trs sommaire, comprenant les moudjthids.
fer chelon. - Tous les compagnons du Prophtl'
qui taient savants en dl'Oit (feqihs).
2
mo
chelon. - les adeptes des compagnons
(ta6iin), savants en droit, qui ont avcc un
rsultat connu, l'effort lgislatif.
3
m
chelon. - L'lmami-Azam, qui est pel'sonnelle-
ment un adepte, mais qui, l'onsidl' comme cllf't
d'cole, est rang avec Il's Uois autl'I'S imams fon-
dateurs de mthode. Ces deJ'llers ne sont que di's
.uivants. Les quatre chefs d'cole sont appels juris-
consultes en lgislation (fi-l-cheri), fondateurs d'un
systme .entil'I' (mPthoct!' l't jllrisprndi'nc{') de Igis-
la tiol!. .
, i82 MTHODE Dt! DROIT MrSULMAN
4
mD
Echelon. - Les lves des quatre chefs d'cole
qui sont des jurisconsultes lgifrants par l'cole
(bi-l-mezheb) (a), c'est--dire exerant leur effort au
moyen dr, la mthode cre pal' leurs maUres. Ces
. derniers, en suivant le systme des chefs, ont com-
plt la jurisprudence de chaque cole. Les lves
de l'Imami-Azam ont form, comme je l'ai souvent dit,
le premier corpusjuris de l'Islam.
5
m
Echelon. - Tous les jurisconsultes qui sont
. venus aprs les lves des chefs d'cole. Ils ont
exerc l'effort lgislatif en se basant sur les questions
rsolues par leurs prdcesseurs, ils ont rsolu des
questions nouvelles isoles. On les appelle lgif-
rants en questions (fi-l-messa'il). Ils ont parfois
fourni de nouvelles solutions propos de questions
rsolues avant eux d'une manire quivoque ou con-
teste. Ils ont enrichi par leurs travaux les codes de
chaque cole.
Le chapitre de l'accord unanime (idjm) est com-
pos de quatre titres:
fD La colonne (support, 1'llkn) ;
2
0
La condition (chart);
3 La consquence lpgale (khukm);
4 Le document (preuves l'appui, sened) .
fO Le support (rukn) de l'accord. - C'est la con-
(a) Leglfranls par l'cole, c'est--dire par la mthode de l'cole
laquelle ils appartiennent. C'est, me parait-Il, la traduction la plus
convenable du terme arabe bi-l-me:;;heb.
DE L'ACCORD UNANIME DES JVRISCONSVLTES
cordance d'opinion des jurisconsultes de la mme
priode, propos d'une dcision lgale adopte par
une runion de lgistes musulmans autoriss.
I.e support de raccord peut tre rigoureux (exac-
tement complet) ou condescendant (approximative-
ment suffisant).
Le support complet (tabli avec exactitude, azimet
rigueur) s'eUectue ou par l'nonciation (tklum,
prononc) (a) de la solution (conclusion, disposi-
tion lgale) admise, ou au moyen de l'application de
cette disposition judiciair'e dans la pratique, par
tous les jurisconsultes de la mme priode. Ln lga-
lit des dispositions du Code adoptes pl'OpOS de
la culture des terres par association ainsi
que de celles qui concernent l'association du capital et
du travail, c'est--dit'o des accords suivant lesquels
l'un des associs apporte le capital et l'auh'e le tra-
vail elles connaissances spciales qu'il possde (cl tir-
kti-moudareh) , a t 'tablie pm' l'accord com-
plet des jurisconsultes.
Le support par condescendance (tabli avec moins
de riguenr, par rotlkhsat) consiste en l'application de
la d_ispositionlgale admise par quelques-uns seule-
ment des jurisconsultes de la mme poque qui se
sont prononcs sans que leur opinion ait soulev la
moindre critique ni opposition de la part des juris-
consultes qui n'ont pas pris part leurs travaux
(a) Le mo* tllklum signifie parl. J'ai employ le mot prononc
parce qu'ici le mot t/cllium signifie prononcer un jugement (sen-
tence) lgal.
284 MTHODE DU DROIT MUSUJ:MAN
mais qui ont gard le silence sur la dcision prise.
Ex. Le Calife Omar, voyant, comme je l'ai dit, la
ncessit de rtablir la peine de l'adultre (hadi-
zina), rnnit les jurisconsultes prsents Mdine
en idjm. Il leur prsenta des arguments et des faits
prouvant que la lettre seule du verset y relatif avait
t rvoque et qne le sens subsistait toujours. La
peine en question fut donc rtablie par accord una-
riime rsultant du silence approbatif de tous les ju-
risconsultes prsents. Il s'est produit dans cette cir-
constance un accord par roukhsat attendu que deux
des lgistes les plus savants de cette poque, le
clbre Moaz-ibn-Djbel et le secrtaire du pro-
phte Zd-ibni-Thabit absents, apprirent la chose
sans lever aucune espce de critique. Ils ne furent
appels, par les circonstances, ni se prononcer
sur cette dcision, ni appliquer cette peine.
La condition (chart) de l'accord, c'est--dire la
condition exige pour la validit de c'est
,'entente des jurisconsultes d'une priode et la par-
(aite concordance de leur opinion.
Cette concordance n'est pas spciale la seule
p}'iode d"es quatre successeurs immdiats du Pro-
phte, ni celle des quatre imams. Le nombre des
jurisconsultes dont l'entente forme la condition de
l'accord, n'est pas non plus dtermin.
Le concours des conditions exiges pour la fOl'-
mation du tmoignage irrfutable, c'est--dire le
nombre des personnages runis comme tmoins,
DF. L'AGCORD UNANIME DER JI'RIRGONSnTES 28;)
n'est. nullement ncessaire dans l'idjm. En actnwl-
tant mme que, pendant une priode de temps, il
n'existt dans l'Islam qu'un seul jurisconsulte, il fant
retenir gue, s'il avait adopt une disposition lgale,
elle devrait tre considre comme admise par
accord cause de l'absence de toute critique.
J.a condition de l'accord est base sur le passage
du Coran: L'e yetlehi sehili-l-mominzn (Suis le
chemin trac par les croyants). Le mot croyant signi-
fie videmment les croyants existants; s'il n'en existe
qu'un seul, il faut le suiVl'e, et, s'il en existe d'autt'es,
l'accord est tout de mme tabli par lem' silence. Ici,
le mot croyant implique la qualit de jurisconsulte;
car, s'il s'tait agi d'un seul musulman, nonjuriscon-
su1te, celui-ci aurait suivi sa propre opinion, mais
il n'aurait pu crer une disposition lgale propre
guider les autres. Il est d'ailleurs vident qu'il ne
s'agit pas d'un seul musulman, non savant, autre-
ment la phrase signifierait qu'il n'esl pas rest
d'autres croyants sur la terre.
La consquence lgale (klwkm) de l'idjma, c'est
d'tablir arrt dfinitif et tranchant (yaqiniyet ve
qatiyet). En dehors du passage du Coran que je
viens de citer propos de la dfinitivit des dci-
sions prises en conseil, il yale suivant: Ve cha-
dr khum fi-l-oumour. (Consulte-toi avec eux (les
compagnons) dans les affaires). Ce passage du livre
saint exprime arrt dfinitif et premptol'e.
L'idjm est considr comme une grce spciale
286 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
de Dieu (kramet) accorde au corps social maho-
mtan, attendu que les lgislations prcdentes
n'avaient que deux som'ces : les livres descendus du
ciel entre les mains des prophtes respectifs et la
conduite de ces lus du Seigneur.
Le document (sened) de l'accord. - Le motdocu-
ment signifie ici preuve l'appui (dlit v kh()djet)
de l disposition admise par l'idjm.
Suivant une partie des savants, le livre sacr et la
conduite du Prophte seuls renferment les documents
de l'Idjm. Le kiyas (analogie lgale) ne saurait con-
tenir aucun document de cette nature, parce que
l'analogie admise par les jurisconsultes rsulte de
l'union (combinaison) de la rvlation divine (naqle)
avec la raison humaiQe (aql). Au contraire, le vrai
idjm ne saurait tre qu'un effet de la rvlation
pure. Les arguments de simple raison, et ceux o la
raison s'associe la rvlation, ne peuvent donc d'a-
prs eux servir comme documents de l'accord des
jurisconsultes. Les autres soutiennent que l'analogie
admise par les jurisconsultes peut contenir des docu-
ments ddjm; ils justifient leur,opinion par un fait
qu'ils considrent comme un exemple, formant rgle.
Ils allguent que l'lvntion d'Ebou-Bekr au califat
eut lieu par idjm et que la dcision adopte dans
cette runion a pour document l'analogie (Kiyas). Il
est connu que le Prophte avait charg, lors de sa
dernire maladie, Ebou-Bekr, d'exercer en son lieu et
place une partie de ses prrogatives, celle du su-
DE L'ACCORD UNANIME DES Jt:RISCONSULTES 287
prme sacerdoce (imamt). Ach, fille d'Ebou-Bekr
et pouse du Prophte, fit alors valoir certaines r-
serves touchant les capacits de son pre remplir
les hautes fonctions de l'imamat. Le Prophte lui
rpondit: Vous autres (femmes), vous t'ltes comme
ZIiha, qui a voulu faire sortir de la bonne voie le
prophte Youssouf. L'idjlll qui se runit aprs que
le Prophte eut quitt cette vie, serait donc bas sur
l'analogie des capacits. Suivant cette opinion, il se-
rait reconnu pal' idjm une analogie lgale entre les
capacits d'Ebou-Bekr l'emplir l'imamat reconnues
par le Prophte et celles ncessaires l'accomplisse-
ment des devoirs des autres prrogatives e la sou-
verainet musulmane.
La grande majorit des savants considre le fait de
la nomination provisoire d'Ebou-Bekr la charge de
l'imamat non pas comme un terme de compat'aison
analogique, mais comme une action du Prophte
(fili-rssoul) appartenant au Sounnet et suivie aprs
sa mort par les croyants.
Un autre exemple a t galement invoqu l'ap-
pui de cette manire de voir: L'excdent (l'iba) du riz
prlev sous forme dntrt a t considr comme
illgal par idjm bas' (ayant comme document) sur
l'analogie qui existe entre l'excdent du riz et celui
du bl. On sait que le riz n'est pas vis par le haditb
numrant les cboses dans lesquE'lles l'excdent est
caractris comme l'iba, et par consquent dfendu.
A mon faible avis, ceci ne prouve pas que le docn-
ment de l'idjm puisse exister dans le ldyas; il d..;
288 M'moDE lJl; DROIT MUSLLMAN
montre, au contl'aire, que les jurisconsultes ont fait de
l'analogie en assemble et par acord unanime. 01'
l'idjm serait dans ces circonstances la preuve de la
validit et de la l ~ l i t du kiyas, c'est--dire son
document.
Les documents de raccord se trouvent dans le Soun-
lIet, el alors ce sont en gnl'al des transmissions
uniques (al'J'ives jusqu' nous par un seul tmoin)
qui forment le document de l'idjma. Ex. (Hadith) :
La tehiou-t-tdnU' qahl-el-qalJz, ne vendez pas les
vivres avant d'entrer en leur possession. Ce hadith
nous est parvenu par transmission unique. Un idjm
est venu en confirmer le sens.
Les documents de qdjm peuvent aussi se trouver
tians le livre de Dieu. Tel est le verset du Coran
concernant les ascendantes et les descendantes
(femmes): HOlll'it1wt alei kum oumouhuto1.t kllm
Vp IJnatoli kllm. Le mariage avec vos mres et
vos filles est illgal. Le sens de ce passage du Coran
est clair, mais l'idjm est venu tendre le sens des
mots mres et filles, et y faire entrer toutes les pa-
l'entes ascendantes, telles que la mre de la mre et
toutes les parentes descendantes,. telles que la fille
de la fille.
nE LA TRANSlIIlSSION DE L'ACCORD (VOIE DE L'ACCORD)
(tal'iqi-idjmd)
Les voies de transmission de l'accord desjuriscon-
suItes sont au nombre de deux:
DE L'ACCORD liNANL'\lE DES JURISCONSCLTES 289
1'8 voie. - C'est celle du tmoignage irrfutable:
en d'autres termes, c'est l'accord des compagnons du
Prophte qui taient lgistes (fkih). Ex. Tous les
devoirs religieux ordonns par le Coran ont t pr-
ciss et reildus plus vidents en ce qui concerne les
modalits de leUl' accomplissement par l'accord des
compagnons, Tels la rptition de la prire cinq fois
dans les vingt-quatl'e heut'es, le paiement de la re-
devance aumnire dans les conditions indiques par
le code, l'excution du plerinage au moins une fois
dans la vie, l'observation du jetlne pendnt un
mois de l'anne. Le sens des versets du Coran qui
tablissent et dmontrent les qualits lgales cal'ac-
trisant ces diffrentes pratiques religieuses, a form
pal' surabondance (excs de prcaution) sujet d'ac-
cord des compagnons,
N. 8, - Je viens de me servir du tenne tmoignage
irrfutable propos de cette pl'emil'c voie de tl'ans-
mission de l'accord, parce que les compagnons se
runissaient toujours en grand nombre pour dlibrer
et tomber d'accord sur ces questions, Le fait de leur
runion, ainsi que les conclusions y adoptes l'una-
nimit, nous sont donc transmis par des tmoignages
nombreux et dignes de la plus absolue confiance,
Celui qui nie, c'est--dire qui refuse d'accepter le
fuit et les rsultats des runions ilboutissant un ac-
cord unanime des compagnons jurisconsultes, de-
vient un mcrant, kafir (a),
(II) Le moL hajtr ne signifie pail que l'homme a red la religion
musulmane, mala qu'il a pratiqu le kllfl', c'e.;t-dire qu'il Il cach
n.
17
290 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
2
me
voie. - C'est celle de la renomme (chokhret).
C'est--dire de raccord des compagnons aboutissant
une disposition lgale qui est parvenue jusqu' nous
et s'est accrdite grce la renomme dont jouis-
sent dans l'Islamisme les tl'ansmettants. Ex. L'accord
transmis la postrit par Oubde-ibn-Selman : Les
compagnons sont tombs d'accord pour appliquer le
caractre de l'illgalit l'action d'un musulman
qui, ayant divorc d'avec sa femme, pousa la sur
de celle-ci galement divorce avant que la pliode
d'attente (idet) que la loi accorde l'pouse divor-
ce fl coule. On sait que la femme divorce, a1in
qu'il soit connu qu'elle n'est pas reste enceinte des
uvres du mari qui vient de la rpudier, doit s'ab-
stenir d'un nouveau mariage pendant trois mois et
dix jours.
Celui qui nie le fait et les rsultats de l'accord trans-
mis par la renomme devient un rvolt (azguin), un
dvoy (sapqin).
la verite eD. la niant. Les jurisconsultes admettent 'rois degrsd'im-
piete: IoLe kufr, qui est une simple mcrance consistant cacher une
vrit religieuse en la niant; 2' l'irtidat, renega'lon s'effectuant par
l'abjuration de l'islamisme; 3
0
le chirck, c'est le polythisme, c'est--
dire l'action d'associer Dieu d'autres dieux,
CHAPITRE IV
DE L'ANALOGIE LGALE TABLIE PAR LES JURISCONSULTES
MUSULMANS (qiyasou-l-fouqha)
Le vocable q(Vas signifie mot mot estimation
(taqdir), c'est--dire apprciation par la raison
humaine de la valeur d'une parole, d'une action ou
d'une ehose.
Comme terme de droit, le mot qi!las est dfini:
constater dans une question rsoudre l'existence
de la raison qui a motiv, dans le pass, l'application
d'une qualit lgale une question dl1ment rsolue,
et se- servir de cette identit de J'aison pour tablir
une analogie (similitude lgale) entre la question
rsolue antrieurement et celle dont la solution est
demande, afin de qualifier lgalement cette dernire
en lui appliquant, par analogie, la qualit que la loi
avait admise comme formant le caractre lgal de la
premire.
La premire des deux questions dont il vient d'tre
292 MTHODE DROIT
parl, c'est--dire celle qui a t prcdemment rso-
lue et qui selt de terme de (base),
s'appelle, eu gal'd au rle qu'elle joue dans les solu-
tions obtenues par analogie, question -fondamentale
(tlsliy, formant base). La seconde, c'est--dire celle
qui doit tre rsolue au moyen de l'analogie qu'on d-
couvre 10l'squ'on ]a compare avec Ja premire, s'ap-
pelle question analogique (qiyassiy), et, par rapport
la premire, question drive ((riy). Ex. Echan-
ger une mesure de bl avec excdent ((azla) , c'est
Caire du l'iba (a), c'est--dh'e commettre une action
qu'un texte premptoire du Coran caractrise claire-
ment par la qualification de l'illgalit (khormet), Les
raisons lgales de cette qualification sont: t J'iden-
tit d'espce (qualit) de la chose change (prte)
(bl contre bl); 2 le manque d'galit en quantit
des substances changes (une mesure contre une
meSUl'e et une fraction de mesure). Ceci une Cois
tabli, c'est--dire la raison de l'illgalit du prft! du
bl avec excdent tant connue, si l'on considre
que, dans l'change (prt) avec excdent d'une me-
sure de riz contre une mesure de riz, les conditions
qui forment la raison de la qualification de l'change
du bl se rep"oduisent, c'est--dire qu'il y a identit
d'espce (l'z contre riz) et manque d'galit en quan-
tH (une mesure contre une mesure et une fraction
(a) IIs'agiL ici des p.ls e! emprunts de crales. Prter une me-
suro de bl condition de rece\"oir, aprs un laps de tomps dter-
min, la quantit pr,'te avec exccdent, c'est--dire recevoir une
mesure et un dixime la l'lace de la Illesure qu'on a donne.
pratiquer le riba, c'estildire prter a '"ec intrt.
DE L'ANALOGIE TAULtE o ~ R LES JURISCONsrLTEf; 293
de mesure), on est oblig, toutes les fois qu'on est
appel fournir la qualification lgale de cette se-
o conde action (prt de riz avec excdent), de recon-
nattre que la qualification applique pat' le lgisla-
teur avec ,'idence et prcision la premire (prt
de bl avec etcdent) convient la seconde et doit
lui tre applique par analogie.
Les jm'isconsultes lgifrants rsolvent par analo-
gie toute question nouvelle formant l'objet de leur
effort lgislatif, en lui appliquant la qualit pl'opre
une question prcdemment rsolue. Ils soumettent
ainsi la nouvelle questian toutes les consquences
lgales de la solution prcdemment donne, dont ils
~ e servent comme d'un terme de comparaison. Cette
premire solution est fournie par le lgislateur lui-
mme au moyen d'un texte premptoire.
Les questions rsolues qu' ser"ent de termes de
comparaison, c'est--dire comme base de solutions
analogiques, sont:
i
o
Les questions mres (messa"ili-ottmoukha-
tiy) ;
2 Les questions relatives des faits ns (faits
qui se sont produits) aprs les trois premiers rangs
connus des jurisconsultes musulmans, et ont t qua-
lifis par leurs successeurs immdiats) (messaili-
vaqiy) ;
3 Les questions surgissantes (mssaili-nvaziliye
descendantes), c'est--dire celles qui ont surgi aprs
les trois premiers sicles (priodes) connus de l'isla-
misme, mais qui n'ont pas t rsolues pal' les suc-
294 MTHODE DU DROIT JlUSULllAN
r,esseuts immdiats des jurisconsultes formant les
trois premiers rangs, et aussi celles qui, depuis cette
poque, c'est--dire aprs les jurisconsultes favoriss
diffrents degrs d'inspiration cleste, ont continu
surgir jusqu' nos jours.
A 0 Des questions mres
Ce sont des dispositions lgales admises pal' les
jUl'isconsultes des trois premiers rangs, et claire-
ment ,nonces. Telles sont les questions que l'imam
Mohamed et ses collgues ont reues dl'ectementdu
Grand-MaUre par la voie de la dicte (imla) ou par
celle de la composition (telif) (a). Ex. 1
er
: Un ma-
lade vend sa fille l'un de ses immeubles un prix
quitable (semeni-misl, gal sa juste valeur). Si la
maladie se continue sans que des intervalles de sant
se produisent et conduit le malade la tombe, elle
est considre comme tant incurable (mortelle,
mal'azi-mert) ds son commencement. Oans ce cas,
les autres hritiers, s'ils se jugent lss par cette
vente, peuvent l'annuler r en restituant la fille du
mort la somme qu'elle avait dbourse. Telle est la
disposition lgale admise par le Calife Aali, un des
principaux compagnons et gendre du Prophte, que
(a) Les savants arab"s appellent voie dela dicte (el lal'iqou-l-imla
l'action d'crire une choee sous la dicte d'un maltre fidlement et,
sane y rien changer. Cette manire d'crire n'admet ni Boustrac-
lion ni adtliiion venant du cher ~ celui qui crit; Ils appellent
voie de la compO/lilion (el ta/1qou-l-teeUn l'action d'crire Iibremeftt
les choses que le maltre a enseignes, en y ajoutant liuasi l'opinion
propre,
- l
DE L'ANALOGIE PAR LES JURISCONSULTl!:S 295
l'on estime pow' un jurisconsulte de premier ordre.
La question ainsi rsolue par le Calife Aali est
considre, en droit musulman, comme une question
mre. La raison et la cause de la disposition lgale
(annulabilit de la vente) qui lui a t applique,
consiste dans le profit commun qui rsulte, pOUl' les
autres hritiers, de l'annulation de la vente faite
par le pre malade en faveur de sa fille. Cette mme
raison et la mme cause se retrouvent dans toute
vente faite l'un des hritiers par un homme atteint
de maladie mOI'telle et font admettre par analogie la
mme solution lgale (l'annulabilit) propos de
toute vente d'immeuble faite par un malade incu-
rable en de l'un de ses hritiers, si les autres
en demandent l'annulation en vue d'un profit com-
mun tous. Ici, la question mre celle rsolue
par le calife Aali j l'autre est rsolue par analogie.
Ex. (le : Les compagnons du Prophte n'ont pas
admis que le fils puisse servir comme tmoin en
faveur de son pre. La raison de cette disposition est
le profit qui rsulterait pour le fils du tmoignage
qu'il peut rendre en faveur de son pre. La pratique
du Prophte forme la base de cette dcision des com-
pagnons: Mahomet avait rcus le tmoignage d'un
apprenti forgeron qui tait venu tmoigner en fa-
veur de son maUre. Il rsulte de cette action de l'en-
voy de Dieu, que tout profit revenant au tmoin par
le fait du tmoignage qu'il rend en justice, devient
un empchement lgal la prise en considration
de ce tmoignage. Les compagnons ont donc for-
296 MTHODE Dr DROIT MrSULMAN
mul pal' idjm une dcision (disposition lgale), sui-
vant laquelle tout profit qui peut rsulter du tmoi-
gnagr pour le tmoin, doit empcher un pareil
moignage de se produire devant la justice. Ils ont,
pal' consquent, dclar comme il vient d'tre dit
fIue le fils ne doit pas tre admis servir de tmoin
en faveur de son pre. la cause et la raison de cette
dcision est le profit qui rsulterait du tmoignage
du fils, dont le pre, obtenant par cela mme gain
de cause, deviendrait plus riche et par consquent
plus mme d'aider son fils. Cette mme raison se
retrouve dans le tmoignage de tous les parents qui
peuvent profiter de l'hritage d'un homme. Il a t
donc dcid par analogie que les hritiers ne doivent
pas tre admis tmoigner en faveur d'un parent
mort, dans tout procs dont l'issue peut augmentel'
la fortune de ce dernier, et, par suite, la quote-part
des hritiers qui se prsentent comme tmoins,
8 Des questioTlS concernant des faits produits im-
mdiatement aprs les trois premires priodes
lgislatives' de l'/amisme,
Ce sont aussi des questions lgales rsolues con-
formment aux rgles du droit par les jurisconsultes
qui ont fonctionn immdiatement aprs ceux des
trois rangs et inscrites dans leurs ouvrages, mais
propos desquelles 'nous ne trouvons pas, dans ces
mmes ouvrages, le moindre indice montrant que
les faits dont il s'agit avaient exist dans les priodes
DE L'ANALOGIE TABLIE PAR LES JURISCONSULTES .297
antrieures et nous apprenant par queUe voie (mode)
leur transmission la gnration suivante s'est effec-
tue (gari.zakhirou-l-rivay). La grande majorit
de ces questions est comprise dans les six ouvrages
autori8. (kutuhi site mouthr, accrdits).
Les jurisconsultes capables de rsoudre pal' leur
effort lgislatif dcs questions de cette nature sont, je
l'ai dit plus haut. eeux qui viennent immdiatement
aprs les trois premiersrangs. Il est important de ne
pas perdre' de vue cette. considration, attendu que
les questions rsolues pr les jurisconsultes des trois
rangs,:quoique tant des questions de fllit pour eux,
sont devenues des questions mres, c'est--dire des
termes de compat'aisons analogiques pour les juris-
consultes qui leur ont succd (leurs postrieurs).
N. B. Les faits qui forment le sujet des questions
rsolues par les jurisconsultes en question existaient
peut-tre et se produisaient pendant la priode des
trois premiers rangs de juriconsultes ; mais dans les
livres contenant les dispositions lgales admises par
eux, nous ne trouvons point de qualification qui leur
soit applicable. Nous en concluons donc que, dans le
,cas mme o les faits en question auraient exist
cette poque, ils n'avaient pas t tudis par ces'
grands lgistes et que, par consquent,Hu'avait pas
t admis dans la lgislation des assises spciales (ous-
soul) destines servl' de base leur qualification.
Quelle qu'en soit la cause, le fait est que, dans les
ouvrages de cette poque, il ne se trouve pas de qua-
lification lgale spcialement admise pour ces faits,
n.
298 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
et c'est pour cela que les jurisconsultes venus
immdiatement aprs ceux des trois rangs les ont
fait remonter directement des assises (oussoul) de
droit tires des sources mres, et les ont rsolues
en les asseyant sur ces bases. Ex. La vente faite
par un dbiteur insolvable (moltstagraq-li-d-dn,
plong dans la dette) et malade, qui vend l'un de ses
biens n'importe qui. En supposant mme qu'il ait
vendu ce bien au prix exact de sa valeur (edjr-
misl), cette vente peut tre annule par'les cran-
ciers aprs la mort du dbiteur insolvable. La rai-
son qui rend une pareille vente annuable, c'estle droit
incomplet du propritaire sur la chose vendue, en
d'autres termes la possession incomplte (tssaroul-
gha'iri-kamil). Dans ce cas, le droit de proprit du
dbiteur est considr en principe (khukmen) comme
limit, parce que ses biens sont virtuellement hypoth-
qus, forment un gage virtuel (khukmen merkhoun).
L'autorit sur laquelle cette dispositiori lgale est
base est la parole du Prophte: - Ne vendez pas
la chose que vous avez achete en faisant une dette
( crdit), si vous ne la vendez pas pour payer
cette mme dette; dans ce cas (si vous la vendez,
pour payer cette dette), vendez-la attendu que cette
chose (l'objet source de la dette) est laisse auprs
de vous comme un gage ou un dpt.
Les questions surgissantes (qui se p"oduisent
en tout temps)
On appellesurgissantes les questions concernant
DE L'ANALOGIE TABLIE P ~ LES JU.RISCONSULTES 299
des faits qui se sont produits aprs les trois pre-
miers sicles (priodes) de l'Islam et qui continuent
~ se produire par la succession des poques et les
ncessits qui leurs sont propres. Elles diffrent
des prcdentes: t
o
En ce qu'il est certain que les
faits auquel elles sont relatives n'avaient pas exist
pendant les trois premires priodes de l'Islam.
2 En ce qu'elles ne purent pas tre rattaches di-
rectement des preuves formant leur gard des
assises lgales. Ce sont donc des questions qu'il n'a
pas t possible de rsoudre par l'application de
preuves tires des deux sources mres (Coran et
Sounnet) (a).
Les dispositions lgales appliques ces questions
ont t admises en raison de l'analogie constate
entre elles et les questions rsolues directement qui
rentrent dans les deux catgories prcdentes.
Celles-ci servent d'intermdiaire (trait d'union) entre
les preuves au moyen desquelles elles ont t rso-
lues elles-mmes et les questions surgissantes qu'il
faut rsoudre par analogie; elles sont, comme il
vient d'tre dit, des questions mres rsolues par les
jurisconsultes' des trois premiers rangs, ou des ques-
tions de fait rsolues par les jurisconsultes venus
immdiatement aprs eux et par des preuves dcou-
lant des deux principales sources.
(a) 11 ne faut pas en conclure qu'il n'est pas pouible ou qu'il n'est
pu permis de rsoudre par l'application d'une preuve tire directe_
ment des trois premirea Bources une question concernant des faits
produits aprs les trois premires priodes lgislatives ou qui
na"lent aujourd'hui dana la socit humaine.
300 MTHODE DU DROIT M U S U L M A ~
Il est vident qu'une question, pour servir de
terme de comparaison, pour tre, veux-je dire, prise
comme base d'une solution par analogie, doit tre
une question ml'e ou une question de fait, Ces deux
catgQries de questions ont t rsolues, je crois n-
cessaire de le rpter, les unes par les jurisconsultes
des trois premiers rangs, les autres par leurs succes-
seurs immdiats, suivant le mme systme, c'est--
dire au moyen d'une preuve tire des deux premires
sources, ou d'un arrt rsultant de l'accord (idjnu1),
condition que cet arrt formt preuve directement
applicable l'une de ces questions. Les questions
surgissantes, au contraire, se sont incontestablement
produites aprs les trois premiers rangs de juriscon-
sultes, pendant la priode des juristes musulmans
qui ont rsolu des questions de fait et aussi dans les
sicles postrieurs c&tte poque, Elles ont t rso-
lues par analogie lgale, c'est-A-dire en vertu de la
similitude existant entre les raisons et les causes qui
lem' sont propres et celles qui avaient motiV les
qualifications des questions mres et des questions
de fait.
Remarque. - Toutes les questions relatives soit
aux faits qui se sont produits depuis les deux po-
ques lgislatives dont il vient d'tre parl jusqu'
nos jours, soit ceux qui paraissent avoir exist
dans ces deux priodes de temps, sans qu'on puisse
trouver dans aucun ouvrage une trace indiquant
qu'ils aient t pris en considration et aient form
sujet de disposHions lgales, toutes ces questions
DE L'ANALOGIE TABLIE PAR LES JURISCONSULTES 301
qui, du reste, ne peuvent pas tre rsolues par l'ap-
plication directe d'uue preuve lgale tire des deux
sources mres ou de l'accord des jurisconsultes,
doivent tre ranges dans la troisime catgorie,
c'est--dire parmi les questions surgissantes. Elles
ne sauraient donc tre apprcies islamiquement et
trouver une place dans la lgislation musulmane
que suivant les rgles et par les procds de l'ana-
logie lgale.
Des trois espces de questions qui viennent d'tre
examines, celles de la premire espce, les ques-
tions mres, et celles de la seconde, les questions de
fait, sont aussi appeles questions rsolues par effort
(idjtihadig). Les troisimes, c'est-dire les ques-
tions surgissantes, sont aussi appeles extraites
(moustakhrdj), tires deLtors, et encore questions
ayant pouss au dehors (moustemhita).
Dans les questions mres et les questions de fait,
on distingue celles qui sont rsolues par texte p-
remptoire (a). On les appelle aussi questions premp-
toirement rsolues (mensouss). Ex. La rprobation
qui frappe le vin. C'est une disposition lgale prou-
ve par un texte premptoire du Coran : Hourimet
aleikum el khamr. Le vin est rendu illgal pour
vous.
<al Ce texte a'applique directement la question rsoudre et
dmontre sa qualit lgale avec vidence; par cODaluent. les jurie-
consultes n'ont paa besoin de recourir une opraUon prparatoire
pour convertir UD pareil tesle (deUil eD asaiae (ast), ni de tirer de
la source li. laquelle ce texte appartient, une assise.
302 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
On distingue aussi, dans les mmes questions,
celles qui ont t rsolues par accord des juriscon-
sultes j on les appelle questions rsolues par accord
(idjmdiy).
On doit donc retenir que l'analogie lgale, cette
quatrime source principale de la lgislation musul-
mane, consiste tablir exactement la raison de la
qualification d'une question mre, ou d'une ques-
tion de fait, destine servir de terme de comparai-
son, c'est-A-dire comme base de solution analogique,
et A montrer que cette mme raison se retrouve
dans la question dont la solution est demande. et
que par il faut appliquer cette der-
nire, qui est toujours une question surgissante, la
qualification propre A la question mre ou la ques-
tion de fait prise comme terme de comparaison.
En donnant les explications et les exemples qui
prcdent, un peu longs il est vrai, mais propres
rendre vident le procd de l'analogie lgale, j'ai
voulu prparer la voie qui mne l'tude des l-
ments de l'analogie et des dtails de son mcanisme,
c'est-A-dire des diverses modalits suivant lesquelles
les solutions pal' analogie lgale doivent s'obtenir
dans le droit musulman.
Des lments de l"analogie (anassiri-kiyas)
Les lments constitutifs de toute solution par ana-
logie sont au nombre de deux:
le. lment. - C'est la question rsolue et formant
terme de comparaison, c'est--dire la.question mre
DE L'ANALOGIE TABLIE PAR LES JURISCONSULTES 303
ou la question de fait laquelle on compare celle que
l'on veut rsoudre.
2
8
lment. -Le second lment, c'est la question
nouvelle dont la solution est demande, et qui doit
tre rsolne au moyen de l'analogie lgale qu'elle
prsente avec la question rsolue laquelle on la
compare.
Des modalits (voudiouh) de l'analogie
Elles sont au nombre de deux, dont la seconde est
sl1bdivise en quatre procds spciaux.
On est convenu d'appeler ces modalits, cond.i-
tions de l'analogie, c'est--dire conditions de la vali-
dit de l'analogie. Les voici :
. l' condition. - Toutes les fois que la question
servant comme terme de comparaison est rsolue par
verset premptoire du Coran, ou par paroles et ac-
tions pareillement premptoires du Prophte, il est
ncessaire que la puissance dmonstrative de ces
preuves ne soit pas limite par une autre preuve au
seul fait formant le sujet de la question originaire-
ment rsolue par elle. Ex. Le Prophte a dit: (, Le
tmoignage de liouzefe seul est suffisant en justice.
On ne peut pas se servir de cette parole premptoire
-(nas) comme d'un terme de comparaison, ni lui assi-
miler par analogie le tmoignage qu'en d'autres cir-
constances un seul tmoin avantageusement qualifi
peut rendre, parce qu'il existe une autre preuve ta-
blissant que l'avis premptoire prononc par Maho-
met propros de ce compagnon et de son tmoi-
------------
304 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
gnage est limit au seu] cas formant le sujet de la
question lgale rsolue pal' le Prophte. Cette preuve
est la paro]e de Dieu: Faites tmoigner par deux
tmoins (bi chahid'in) de vos hommes.
,2me condition. - Que la disposition lgale dcou-
lant de la solution d'une question qui forme terme
de comparaison soit dment tablie et qu'elle nous
soit transmise sans ambigut ni obscurit. Cette con-
dition ne s'obtient qu'au moyen des indications appe-
les par les jurisconsultes voies de l'analogie lgale.
Elles sont au nombre de quatre:
t
o
La voie de la raison vidente (le!i djala);
2 La voie de la raison latente (ileti khafi);
3 La voie de la relation (minassebet, rapport logi-
que);
4 La voie de l'avis des savants spciaux (1' khou-
zaq).
1
re
voie. - La raison vidente se manifeste tou-
jours par un mot dont le sens est vident et qui
forme terme de droit. Ex. La raison qui rend la
vente (dment conclue) lgale et valable, est la qua-
lification de cette transaction par le terme acte
(aqid, actum) : la vente lgale est respecte par le
juge, parce que la lgalit de tout acte est tablie
en vertu de la parole de Dieu: Il ev fou bit ouqoudi.-
Excutez vos conventions (acta) . La location, a(\te
dont les jurisconsultes musulmans ne se sont oceu-
p-s qu'un certain temps aprs avoir lgifr sur la
vente, a t admise dans la lgislation en raison de
DE L'ANALOGIE TABLIE PAR LES JeRISCO!'iSl'LTES 30.5
l'analogie qu'elle prsente avec la vente. Ici, le carar.-
tre lgal applicable la question qui sert de terme
de comparaison (la vente), est la Elle nous
vient par la voie de la raison vidente : il est vi-
dent (visible sans effort) que la raison de la lgalit
de la vente consiste en ce que cette action humaine
appartient la catgorie des actes (ouqoud, acta),
comme il est vident que la location appartient la
mme catgorie, c'est--dire que l'nne et l'autre sont
des conventions humaines qui s'effectuent par l'ac-
cord de l'offre et de l'acceptation produit dans les con-
ditions prescrites par la loi. Ex. du contra'e: Les
gnuflexions (rikat) de la prire islamique sont au .
nom bre de quatre; mais, comme nous ne connais-
sons pas la raison pour laquelle le nombre quatre
a t admis propos de ces gnuflexions, nous ne
pouvons faire de cette disposition lgale un terme
de comparaison pour rsoudre sur cette base, par
analogie, d'autres questions du mme ordre. Nous ne
pouvons pas soutenir, propos d'autres pratiques
. religieuses, que le nombre quatl'e est le plus agrable
au ciel. La raison poUl' laquelle Dieu a ordonn que les
gnuflexions de la prire soient au nombre de quatre,
ne nous est transmise par aucune des voies que nous
ouvre l'tude la plus approfondie des sources. Nous
devons donc nous abstenir de prendre cette dispo-
sition de la loi comme terme de comparaison, et de
procder sur cette base des solutions analogiques.
iJe voie. - La raison latente se laisse dcouvrir
par l'esprit sans qu'elle soit indique au mpyen d'un
306 MTHODE DU DROIT MUSGLMAN
motou d'une expression formant terme"de droit. Ex.
La qualit lgale de devoir imprieux, qui earatrise
la redevance de l'aumne, a pour raison le besoin
d'enrichir le trsor de l'Islam, afin que les affaires
publiques (mssalikhi-dm) soient bien conduites,
les troupes de l'tat convenablement armes, et les
prparatifs de guerre (levazsmati-karh) mis au com-
plet. Les autres impts (tkatoufi-maliye) perus par
l'tat ont t caractriss, pour la mme raison, par la
qualit du devoir imprieux (vadjih), parce que les
raisons de leur perception, quoique peu apparentes
(latentes), sont les mmes_ Cette qualification a t
admise pal' analogie avec la redevance de l'aumne
parce que les raisons de qualification de cotte der-
nire sont connues.
Il n'en est pas autrement des quatre divisions de
devoirs dont il a t longuement parl ailleurs. Ce
sont: to Les devoirs dont le non-accomplissement
fait naitre un dommage en ce monde pour la socit
entire; 2 Les devoirs dont le non-accomplissement
fait natre un dommage en ce monde pour la socit et
l'individu qui en est charg i 3 Les devoirs dont le
non-accomplissement ne fait natre aucune espce
de dommage en ce monde, mais dont les cons-
quences (peines) sont propres la vie future; 4' Les
devoirs dont l'accomplissement par quelques-uns des
croyants empche la production de tout dommage ou
peine intressant l'ensemble du corps social musul-
man, soit dans ce monde, soit dans la vie future.
De ces quatre sections, les deux premires corn-
DE L'ANALOGIE TABLIE PAR LES JURISCONSULTES 307
prennent des devoirs qui peuvent servir de terme de
compm iques. Telles de-
vance
et la gl
vident
dme augmen
l' la raison d
effort). Les d
age
est
ar-
tiennen tres sections l'vil'
de termes de comparaison, parce que leur raison n'est
pas connue.
je 'Voie. - C'est une voie aboutissant une solution
par analogie. au moyen d'un rapport logique exact
.(minas ' constate entr 1 . pre
la qu t terme de COI elle
qui mo ion de la mm le
la ques ut rsoudre. L mo-
tive la e la seconde pro- .
portionne (moutnassih) celle qui a motiv la qua-
lification de la premire. Ex. Celui dont les condi-
tions sociales et la moralit (akhval v akhlaq) sont
inconnues l'autorit peut tre accept comme t-
moin. Cet homme est inconnu au juge parce que,
jusqu'a il se prsente n, il
n'a ja devant le trib sup"
poser e de bien (sai qu'il
n'a jam ou souponn dant
sa corn ustice ncessa me
tel il est apte tmoigner (a). Le fait que l'homme
n'a jamais comparu en justice. forme ici la raison
qui rend son tmoignage acceptable.
(a) Il va sans dire que cel homme vil dans le pays o le juge fonc-
tionne de . . mps.
308 MTHonE Dl' nROIT Mt:SnMAN
La solution donne la question coilcernant la
valeur du tmoignagf' de l'homme inconnu devi('ut
un terme de comparaison. Elle forme la base d'aprs
laquelle on a rsolu la question concernant la valeur
de l'information qu'un homme inconnu au juge est
invit fournir, lorsque l'huissier du tribunal procde
l'enqute spciale (tezkil!) (a) ordonne dans le but
de connattre les conditions morales d'un tmoin qui
a dpos devantle juge A propos d'un procs dont la
solution dpendait dela valeur de son tmoignage. Je
m'explique. Il a surgi dans l'Islamisme la question
de savoir si un homme inconnu au tribunal peut ser-
vir dans]a pratique du tezki, c'est-A-dire si l'huissier
charg de prsenter celui qui a servi de tmoin
des hommes de bien, pe!lt considrer comme tel un
homme inconnu au tribunal, et par consquent re-
cueillit- son opinion et la transmet!re au juge, et si
ce dernier doit la considrer comme digne de foi.
Celte question a t rsolue affirmativement, par
analogie la solution donne A celle concernant
l'homme inconnu qui se prsente au tribunal comme
tmoin. Ici l'analogie est valide, car il y a relation
(l'apport) exacte' entre les raisons de la qualification
(le c('s deux questions. II. en est de mme de leurs
consquences pratiques. La raison de]a qualification
est dans les deux cas la mme; c'est que l'homme
(a) Le tezqill consiste envoyer au march de la ville l'homme
qui a tmoign, acco.npagn de l'hulssler du tribunal. Celui-ci r.ooit
l'ordre de le m'lntrer des personnes considres par le public comme
gens de bien et de demander leur opinion sur la moralit de l'homme
qui leur est prsent.
DE L'ANALOGIE TABLIE PAR LES JURISCONSrLT"S 309
est inconnu au tribunal parce qu'il n'a jamais com-
mis des actions qui l'auraient conduit par devant les
autorits et lui auraientvaludes punitions. Les cons-
quences pratiques sont les mmes, pal'ce que ans
l'un et dans l'autre cas le tmoignage de l' homme
inconnu est accept (a) .
N. B. Il ne faut pas croire qu' il s'agisse, dans cet
exemple, d' un cas d'analogie sur analogie. Non, lu
premire question a t rsolue directement par la
parole de Dieu qui suit. Ayet: Ya eyolt l::.in
amnolt iza dja kum fassiqoun hi nbl'n ( tb-
ynou, - croyants, lorsque celui qui est dvoil
vient vers vous avec une information (tmoignage),
faites contrler l'information qu' il apporte et infot'-
mez-vous sur sa personne, jusqu' ce que l'vi-
dence soit tablie. Celle preuve a t conver tie en
assise, parce qu'il rsulte de son sens que, si l'homme
qui apporte une infol'mation (vient pour servir commc
tmoin) n' est pas connu pOUl' un homme dvoy,:
(sorti de la voie tt'ace par Dieu), son
peut tre accept, sans qu'il soit besoin d' un COIl-
trle plus svre que celui presrit par la loi l' gard
de tout tmoin ne jouissant pas dans le pays d' une
notorit d' homme de bien.
4
me
voie. - C'est celle de l'opinion des mdecins ins-
truits et des savants vrais (atihai-khaziqa, ve klwll -
zaqi-slim), faisant connaitre la raison de la ques-
(a) 11 ne faut confondre le tmoin <lui dpose devant le juge,
propos deI! litiges qui se produisent entre les hommes, avec le 10-
moln qui tran8met d8S avertissements prophtiques.
310 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
tion qui sert de terme de compara!Jon, et tablissant
l'existence d'une exacte similitude entl'e cette raison-
l et celle de la question rsoudre. Ex. L'anatomie
fait connattre que, dans l'appareil digestif de l'homme,
se trouvent des matires exhalant de mauvaises
odeurs (mevadi moutafin,J), et aussi des matires
immondes (ndjis). Les savants admettent que, non
seulement les matires qui rpandent de mauvaises
odeurs, mais encore les matires immondes, peuvent
remonter vers l'estomac et sortir par la bouche en des
vomissements violents. Cette possibilit a fait ranger,
pal' analogie, les matires vomies, toutes les fois que le
vomissement se produit avec violence (se fait pleine
bouche), parmi les matires immondes. Ils ont, par
consquent, qualifi lgalemenfrablutioll (abdst) de
l'homme qui a vomi pleine bouche, comme anan-
tie (disparue) et remplace parun tat de malpropret.
Cette qualification est adopte cause de l'analogie
qui existe entre les matires vomies et les autres
scrtions exermentielIes de l'homme. .
a
me
Condition. - Si la question formant terme de
comparaison est rsolue par une parole du Prophte
il faut qu'il soit connu de quelle faon cette parole
s'est produite et propos de quelle affaire elle a ~
prononce. Cette condition est tellement indispen-
sable que, si elle n'tait pas remplie, l'analogie ne
saurait tre considre comme vraie (sakhikh). Ex.
Le Prophte a permis le slem. Cette espce de vente
a t permise par les paroles suivantes de Maho-
bE L'ANALOGIE TABLIE PAR tES JURISCONSULTES 3H
met: Faites de la vente par slem, par mesures
dtermines et avec date (chance) dtermine (Se-
limou fi keUin mdlumin ila d}elin mdlumin) . Le
slem, je rai expliqu ailleurs, consiste vendre
une chose qui n'a pas atteint encore le maximum de
son dveloppement naturel. Telle est la vente des c-
rales qui ont t ensemences et qui ont lev, mais
qui ne sont pas assez mllres pour tre moissonnes
et battues.
Les jurisconsultes ont permis, par analogie avec le
slem, la vente des produits de l'industrie, avant
qu'ils soient manufacturs dfinitivement. Telle une
paire de bottes commande sur mesure, dont le
prix est dbattu et fix d'avance. Telle encore une
pice de drap dont le prix est tabli d'avance entre
le fabricant et le marchand. L'analogie existant entre
la question nouvelle, la vente des produits industriels
(beyi-istisnd) et la vente par slem, est complte. Dans
la vente des produits industriels, il ya offre et accep-
tation, comme dans le slem. La chose vendue n'est
pas prsente (prte), mais les matriaux ouvrs ou les
matires premires avec lesquelles la chose vendue
doit .tre confectionne, se trouvent entre les mains
de l'artisan ou de l'industriel et peuvent tre vues,
comme l'herbe provenant de la semence se trouve,
dans le selem, hors de teiTe et en voie de mO.rir.
Malgr la parfaite similitude qui existe entre ces
deux actes, l'analogie n'a t admise que parce qu'il
est connu de quelle faon l'avertissement du Pro-
phte a t rendu et propos de quelle affaire ..
' ..

3 MTHODE DU DROIT MUSl:LMAN
.fe Condition. - Il faut que la conclusion lgale (ju-
. gement) rsultant de la faon dont a t rsolue la
question destine servl' de terme de comparai-
son ne soit pas unique dans la lgislation, mais que
d'autres jugements lgaux semblables (nezir) yexis-
tent; en d'autres termes, que la porte de la question
mre ou de la question de fait ne soit pas limite une
seule et unique solution lgale, c'est--dire un seul
cas. Ex. Telle est la question ml'e concernant la l-
galit de la vente. Elle a t rsolue par la parole
du Prophte visant les conventions (evfou bibi-l-ou-
qoudi.) Ici la vente n'est pas le seul acte de la l-
gislation musulmane bas sur cet avertissement
p"ophtique; toutes les aull'es conventions (ouqoud)
connues sont vises par la parole et le sens de ce
hadith. La vente a donc de nombreux nzirs (actes
similaires) dans la lgislation, Voil pourquoi une
autre question ayant pour sujet un antre acte, la loca
tion, qui, comme il vient d'tre dit, n'avait pas encore
form sujet de dispositions lgislatives l'poque o
l'avertissement relatif aux actes a t rendu, a pu tre
plus tard compal'e la vente (acte qui est une
question ml'e) et rsolue par analogie. Ex. du con-
traire. - Les souffrances propres au voyage forment
une question lgale rsolue sur la base des preuves
(paroles de Dieu et paroles du excluant
de la l'eligion islamique ce qui est difficile ou p-
nible, Nanmoins, comme on ne trouve pas dans la l-
gislation islamique d'autl'es conditions de l'existence
humaine qu'on puisse tenir pour semblables celles
DE L'ANALOGIE TABLIE PAR LES JURISCONSULTES 3t3
du voyage (les IJouffrances qui sont propres au
voyage ne ressemblent pas aux autres difficults el
peines de la vie), on ne peut les considrer comllle
termes de comparaison et s'en servir de base pOUl'
procdel' d'autres solutions analogiques. Les souf-
frances du voyage ont motiv des d}spositions con-
descendantes en ce qui concerne les pratiques reli-
gieuses (ablutions, prires, jeunes). Ces dispositions
indulgentes sont propl'es et spciales la dure du
voyage; il est donc vident que, des conditions
d'existence similaires celles du voyage n'existant
pas, les indulgences accordes aux voyageurs ne
peuvent tre tendues pal' analogie et appliques aux
autres hommes.
5
me
Condition. - Cette condition est ngative; elle
rsulte de l'absence de paroles ou phrases premp-
toires du lgislateur prononces dans un but dter-
min et visant directement la question qu'on veut
rsoudre par analogie. Il est vident que, si pareilles
phrases ou pal'oles avaient exist, on n'aurait pas
besoin de recourir une solution analogique : la
questton se trouverait directement rsolue par elles.
Ex. Telle la vente par selem, que j'ai examine il ya
un instant. La lgalit de cet acte tant tablie par
phrases premptoires du Prophte, il n'est ni nces-
saire ni opportun de chereher la dmontrer par ana-
logie en rapprochant le selem d'un autre acte.
Des provisiuns (tva::;imal) dp l'analugie
On entend en gnral, POOl' le mot lIJazimat, les
Il. t8
au MTHODE DU DROIT Ml:SI:LMAN
rhoses ncessaires la subsistance de l'homme (pro-
visions). En droit, le sens de ce mot est restreint; il
embrasse seulement ce qui est ncessaire la for-
mation de l'analogie lgale.
Par le terme Zpvazimat, on dsigne plus spciale-
ment les conditions que doit runir la question prise
comme terme de comparaison, afin qu'elle puisse
servir de base une dmonstration analogique.
Pour servir comme base de pareilles comparaisons,
la question rsolue (chose ou action qualifie) doit
runir les six conditions qui seront examines tout
l'heure.
Avant d 'examinel' ces con(litions, je juge ncessaire
de faire connatre que lontes les qualits lgales ne
sont pas extensibles et applicables aux questions dont
la solution doit tre obtenue par le procd de l'ana-
logie. Considres de re point de vue, les qualits
lgales ont t divises en deux catgories qui sont:
A.Les qualits lgales restreintes (qassil'). Elles ne
sont applicables qu' une seuil' question et ne peu-
vent s'tendre d'autres, ni tre prises comme terme
de comparaison propre servir de base d'I;lutres
solutions analogiques. Ex. La qualit de l'illgalit
(khormet; a t applicable toute participation des
melllbres de la gens des Bno-Hachim au revenu de
la redevance aumnire et de la dime. La raison de
cette illgalit, c'est la parent de ces personnages
avec le Prophte; par consquent la qualit d'illga
lit de l'action qui consiste participer aux dits reve
nus (en tirer profit, inti/a) est une qualit restreinte,
DE L'ANALOGIE TABLIE PAR LES JURISCONSULTES 3iS
c'est--dire applicable une seule question concer-
nant les seuls membres de la gens du Prophte.
B. Les qualits lgales extensibles ou transitives
(moutadi). Ce sont des qualits dont l'action n'est
restreinte, ni par leur propre nature, ni par l'ac-
tion d'une preuve, au seul fait qu'elles qualifient.
Celles-ci peuvent s'appliquer d'autres faits et les
caractriser sans rencontrer aucun obstacle.
Les premires, c'est--dire les qualits restreintes,
se subdivisent en deux varits.
L'une comprend toutes les qualits lgales' qui.
sont restreintes dans leur action, et partant in-
h'ansitives par elles-mmes, par leU/' propre nature.
L'autre varit comprend toutes les qualits dont
l'application des questions autres et distinctes de
celle qu'elles rsolvent directement, est impossible,
non pas cause de leur propre .1atuJ'e, mais par l'ac-
tion d'autres preuves, c'est--dire d'autres phrases du
Coran, ou d'autres paroles et actions du Prophte. etc.
Le lecteur connat! maintenant les qualits lgales
dont l'application aboutit des solutions qui ne peu-
vent, ni former des termes de comparaison, ni servir
de nouvelles solutions analogiques. Il pourra donc
se rendre plus facilement compte des conditions que
doit runir une qualit lgale afin que son action
puisse s'tendre d'autres questions, c:est-dire d-
passer l'im,fividllalit de la question laquelle elle
a t spcialement applique. Elles sont, il. vient
d'tre dit, au nombre de six.
I
ro
Condition. - Que la qualit formant le carac-
. ----,
316 MTHOIIE DU DROIT MVSl'LlIAN
tre d'une queRtion lgale soit transitive, c'est--dire
fJue son action puisse dpasser la' question laquelle
elle a t originairement applique et par consquent
s'appliquer d'autres faits.
e" Condition. - Qu'elle soit l'une des qualits
It1gales dont l'tude forme Je Rujet du second chapi-
tre du prsent volume, c'est--dire une qualit lgale
reconnue comme telle par .la science du droit musul-
man .
. 3
e
Condition. - Que cette qualit soit dmon-
t.e par nas, c'est--dire par un texte premptoire
n'ayant aucun beRoin de prparation: telles sont les
qualits caractrisant les questions que j'ai appeles
plus haut mansousse, premptoirement rsolues;
ou par un effort lgislatif effectu sur la base d'un
nas : telles sont les qualits caractrisant les ques-
tions mres et les questions de faits, rsolues par
des efforts aboutissant la conversion d'une preuve
(dlil) en une assise (alti) sur laquelle puisse reposer
la solution donne une question de cette nature.
4' Condition. - Qu'il soit vident que la qualit
lgale transitive n'a point subi de modification,
c'est--dire qu'elle a t applique la question
soudre (messele-friy) telle qu'elle tait lorsqu'elle
avait servi pour rsoudre la question formant terme
(base) de comparaison A cette fin,
il faut que la qualit soit transitive paf sa propre
nature et non par l'effet d'une annotation (tfsir),
c'est--dire qu'elle n'ait pa.s besoin d'tre commente
pour devenir transitive.
r--- .
DE L'ANALOGIE TABLIE PAR LES JURISCONSl;LTEl? al7
Toute qualit lgale dont l'action ne saurait s'ten-
dre une question autre que celle laquelle elle a t
originairement applique, ne peut servir commeterme
de comparaison, ft-elle une qualit rsultant d'une
preuve premptoire (mensouss). E:x. L'expiation qui
incombe celui qui viole son serment (promesse
faite envers soi-mme, avec serment), savoir, les
trois jours de jene ordonn pour cette expiation,
ont t annots par l'adjectif successifs. Cette
qualit, c'est--dire la contigut des trois jours
du jene expiatoire, a t tablie' par une annotation
d'Abdoullah-ibn-Mssoud; elle ne saurait, pa)' con-
squent, tre applique par extension aux autres
expiations consistant en des journes de jene. Ces
dernires, on peut les remplir en pratiquant lps trois
jours de jene sparment, c'esl--dir., a\'f'C fips
plus ou moins longs.
5- Condition. - Que la )'soudre soit
absolument similaire (nzir) de la question formant
base de comparaison, c'est--dire qu'il y ait similitude
entre l'une et l'autre en ce qui concerne leUJ's
quences pratiques (ntafdji-f1'liyp) pt leur forme (.i-
fat); dans le cas contraire, l'analogie devient impos-
sible. Ex. Dans les choses qui se vendent pal' units
nombreuses et diffrentes (atldiyati-m01ttfavidt1,
dizaines, douzaines, paires, etc.), si la chose vendue se
trouve infrieure au nombre qui a t dclal' par 1.,
vendeur, nombre qui est parvenu l'oreille (a t en-
tendu) de l'acheteur (miqdm'i-mollsshm1) ,
demeure libre d'accepter ou de refuser la chose H'Jl-
i8.
3t8 MTHODE Dr DROIT MUSULMAN
due; mais, s'il l'accepte, il ne peut pas dfalquer du
p1'x convenu la valeur de la portion qui manque.
Tel est le cas de celui qui vend dans une cage des
poules et des poulets sans prciser le nombre de cha-
que espce, mais en dclarant le total des pit'ces con
tenues dans la cage (tant de ttes). Le jurisconsulte
Ibni-Toufli a essay de rsoudre cette question par
analogie, en la comparant la vente des units rap-
proches (addiati -'lnoutqarib) : telle serait la
vente d'une quantit d'ufs contenus dans un panier
que le propritaire ne vend pas sparment, (ni par
units, ni par dizaines), mais tous ensemble (en bloc),
dont il dclare cependant le total (tant d'ufs). Dans
ce cas, l'acheteur, s'il ne trouve pas le nombre d'ufs
que le ven(teur avait dclar, peut garder les ufs
qu'il a trouvs dans le panier et les payer, en dfal-
quant du pl'ix total le prix des ufs qui manquent.
TOllfeli a cru trouver une similitude analogique suf-
fisante enh'e les ufs contenus dans un panier et les
gallinacs enferms dans une cage; il a argu que
les ufs aussi prsentent des diffrences de volume,et
il a voulu considrer ces diffrences comme analogues
la diffrence qui existe entre une poule et un pou-
let. Les autres jurisconsultes ont repouss cette qua-
lification analogique, parce qu'ils ont considr la
similitude admise parToufeJi comme imparfaite. Il est
ais, ont-ils dit, de diviser en cent parties gales le
prix ofl'elt et accept en bloc pour les cent ufs qui
devaient se trouver dans le panier; il est galement
facile d'tablir quelle somme doit tre dfalque du

DE L'ANALOGIE TABLIE PAR LES JURISCONSULTES 3t9
prix total, en comptant les ufs qui manquent; mais
il n'en est plus de mme lorsqu'il s'agit de poules
et de poulets: le vendeUl' ayant dclar vendl'e cent
poules et poulets, et l'acheteur n'en trouvant que
quatre-vingts, il n'est pas possible d'appl'ciel' exac-
tement la valeur des pices qui lui manquent, car
la valeur d'une poule est suprieul'e celle d'un
poulet, et il n'a pas t dclar combien il devait
s'en trouver de chaque espce dans la cage, Dans ces
conditions, on n'arrive jamais prciser la somme
qui doit tL'e dfalque de la totalit du pl'ix ; par
consquent, la loilaisse l'acheteut' libre d'annuler la
vente et de restituer la chose vendue; mais, s'il la
garde, le juge considre qu'il a trouvintl't le
faire et l'oblige payer la totalit du prix convenu.
6
0
Condition. - Que la question rsoudre ne
puisse pas tre qualifie par une preuve lgale di-
recte, car il n' est pas raisonnable d'abandonner une
qualification qui peut tr'e tablie par preuve premp-
toire pour recourir une autre qu'il faut obtenir
au moyen de l'analogie,
L'exemple qui suit servir'a faire mieux comprendre
les six conditions ncessaires la formation de touLe
solution analogique, Il est trs complet, C' es t la
question bien connue relative la qualit lgale
applicable l'eau-de,vie.
En voici l'analyse:
t 0 L'interdiction concer'nant l'usage du vin r epr-
sente la question formant terme de comparaison.
e t t ~ question est rsolue par ordre direct du Lgis-
320 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
lateur; la qualit lgale (l'illgalit) par laquelle
cet ordre du ciel caractrise l'action qu'il interdit
(l'usage du vin) est susceptible d'extension aux au-
tres liquides enivrants;
2 L'illgalit est l'une des qualits lgales qui
seront examines dans la seconde partie de ce vo-
lume;
3 La qualit d'illgalit est dmontre, en ce qui
cOQcerne le vin, par des paroles divines premp-
toires;
4 Cette qualit ne subit ni changement ni altra-
tion quand on l'applique l'eau-de-vie;
5 L'eau-de-vie est de tout point !lemblable au
vin: c'est un produit de la fermentation qui donue
l'ivresse;
6 Il ne se trouve point dans la lgislation de preuves
visant spcialement et directement reau-de-vie.
Nous retrouvons donc dans la solution donne il
la question c'oncernant l'usage de l'eau-de-vie les
six conditions qui rendent valide et partant lgale
toute solution obtenue au moyen du procd de l'ana-
logie admise par les jurisconsultes (kiyassi-fol.lqha) .
.Des obstacles qui s'opposent l'elfectul!tion
de l'analogie.
Les obstacles qui )'endent impossibles les solutions
par analogie sont au nombre de cinq:
to Les noms des hommes (noms propres), Ex. Le
nom du compagnon au sujet duquel le Prophte
'.
DE L'ANALOGIE TABLIE PAR tES JL:RISCONSl'LTES 321
Il dit que son tmoignage seul constituait une
preuve judiciaire su(fisante.
2 L'abrogation (nesklt) qui fait que le lerme 011 la
phrase premptoire abrogs ne peuvent plus avoir
d'action sllr aucune question. Ex. Pendant la tout!'
premire priode de l'Islamisme, il tait d'imitati on
prophtique, c'est--dire rendu obli
gatoire (vadjib) par la pratique du PI'ophte (SOUII-
net), d'offrir des sacrifices qu'on appelait aqiqa. Pl us
tard, la parole de Dieu c( sacrifiez, venhal', et la pra-
tique de Mahomet qui en a t la consquence, ont
abrog l'usage des aqiqa. Par consquent, on ne peu 1
plus considrer cette question lgale comme terme
de comparaison ni tablit' une analogie lgale entre
elle et n'importe quelle autre question dont on cher-
che la solution.
3 L'analogie elle-mme : une question rsol ue
par analogie . ne peut pas former terme de compa-
raison et servir ainsi la solution d'une aut re
question par une nouvelle analogie: cc Analogie sur
analogie ne vaut. Ex. La vente industrielle, qui
a t admise au moyen de l'analogie (avec la vente
par slem;, ne peut servir de terme de comparaison
pour une nouvelle dmonstration analogique.
4 L'omission (terk), c'est--dire l'absence, dans
la question rsoudre, de l'une des conditions exis-
tant dans la question qui forme terme de compa-
raison. Pareille omission rend l'analogie impos-
sible (l'empche de se produire). Ex. La phrase
du Prophte que j'ai cite propos de la vente par
3 ~ MTHODE DU DROIT MUSULMAN
slem. Dans cette vente, le prophte a pos pour con-
dition que le terme de l'opration soit dtermin
(connu d'vance, edjelin mdlumin). Si on voulait
appliquer, par analogie, les dispositions lgales con-
cernant la vente par slem (engagement dont la date
d'expiration est fixe d'avance) une vente par slem
faite sans date prcise, une pareille analogie ne serait
pas lgalement possible, attendu que, dans la ques-
tion rsoudre, l'une des conditions propres celle
qui sert de terme de comparaison aurait t omise.
L'absence d'un terme fix d'avanee pour l'excution
d'une convention quelconque a pour effet lgal de
faire consiMrer comme immdiate (moulldjel, htive)
l'excution des stipulations que l'acte ainsi rdig
indique; car tout ce qui est venir, sans qu'une date
prcise indique le moment de sa production, doit
tre considr comme rapproch (contigu au pr-
sent). Tel est le sens de la maxime: Kulu dtoun
qal'ih, tout ce qui est venir est proche .
5 Le changement ou la modification que subit
la qualit lgale caractrisantla question qui sert de
terme de comparaison par le fait de son application
une autre question. Ex. La parole du Prophte:
N'changez pas les vivres contre des vivres, si ce
n'est par quantit gale contre quantit {(ale (me-
sure contre mesure), la tMou !dm hi misli il/a
sven hi sven. Ce hadith a t rendu propos de
quantits de vivres (denres) gales ou dpassant la
mesme de capacit de cette poque; par consquent,
l'change des quantits de denres infrieures
DE L'ANALOGIE TABLIE PAR LES JURISCONSU.TES
cette mesure ne sont pas vises par cet avertisse-
ment prophtique.
Remarque. - Suivant l'usage (eurf) de la ville de
et d'aprs l'idjm qui a eu lieu ce sujet, les
denres teUes que le bl (crales en gnl'al) taient
mesures sur le march, dans les tl'ansactions quoti-
diennes, au kel. Or, la parole du Prophte qui or-
donne cette mesure en a fait une qualit Ip-gale qui se
se trouve modifie toutes les fois que les quantits
de denres sont infrieures au kel. Elle en est res-
treinte dans son application. On appe,lle en arabe les
crales mkilat, c'est--dire vendues au ken; cette
qualit, si on appliquait le hadith des quantits
infrieures au kel, se trouverait omise ou altre,
La preuve en est que, dans un autre hadith, le Pro-
phte ordonne que d'autres denres, telles que le.
haricots, les fves, etc., soient changes par Nlle
autre mesure, qu'on appelle en arabe sad (a).
Des colonne.9 de l'analogie
(Erkani-Kiyas)
Les colonnes (supports) de l'analogie, sont AU
nombre de quatre.
to L'assise (asl), qu'on appelle aussi terme de COIII-
paraison (maqissoun-ale;hi). C'est, on vient de le
(a) Les dilTrenles catgories des choses changes taient: l'.'i
filkilat, qui 80nt mesure! au keil j 'le les mevzounat. mesure- la
balaDce; 3' les qiymiyat, estimes selon la valeur j 4 le8 molzrouat,
mesures par mesures de longueur (zit-a) j fi le8 adediyat, livres
par nombre.
iL
324 MTHODE Dt.; DROIT I\It.;St.;LMAN
vok, une question rsolue par paroles premptoires
lnas) ou par accord des jurisconsultes (idjmd),
laquelle on compare et dont on rapproche, au moyen
des similitudes qui ont t examines plus haut, une
autre question non qualifie et qui doit l'ecevoir sa
II ualitication lgale par analogie avec celles-l. Ex, La
venle pal' slem est une assise (ast) qui sert de tel'me
de comparaison la vente industl'ielle (bei-istisn).
La venle par slem est donc l'assise (asli et le terme
de comparaison (maqissoun-ate'ih). La vente des pro
duits industl'els est une question compare (maqis-
SOWl), l'solue par comparaison analogique.
2 La questiou (question compal'e) dont nous
r het'chons ln solution (la qualification lgale) par ana-
logie. Dans rllxemple qui vient d'tre donn, la vente
es produits industriels est la question compare.
3 La qualit lgale caractl'sant la question qui
liert de tel'me de compal'aison. Ex. La lgalit, l'ill-
galit, la validit, la non-validit, etc., d'un acte, Ces
fi ua lits fOl'meron t, comme il vient d'tre dit, le
slLje t clu second chapitt'e de ce livl'e.
4 L'unissant (djand) , le tl'ait d'union, c'est--
di l'e ce qui l'end semblables et analogues les deux
(luestions.
Le trait d'union existant cntre deux questions est
reprsent par la cause et la raison de leur qualifi
ca lion commune. Ex. Dans la vente par siem, la
(',ause de la l('galil de cotte vente est : 1 la quan-
li li! dtcnuinc dl' la chose vcudue, c'est--dire les
crales qui ont pouss hOl's de terre sur un champ
-
DE L'ANALOGIE TABLIE PAR LES Jl:RlSCONSULTES 325
dont les dimensions sont exactement connues, tel
aussi le sel qui se trouve emprisonn dans les com-
partiments des salines sous forme d'eau marine;
2 l'poque dtermine d'avance (connue, mlum) de
la livraison e la chose vendue; 3 le droit d'option
qne conserve l'acheteur de recevoir la chose vendue
l'poque fixe pour sa livraison, ou de .la faire ven-
dre pal' le dbiteur et d'obtenir ainsi le paiement de
la SOlntlle qu'il avait avance au mOUlent de la con-
clusion de l'acte,
Dans la vente des prorluits industriels, la chose
vendue est exactement dtermine et prcisment d-
crite, ainsi que son prix. et l'poque de sa livraison,
L'acheteUl' est galement libre de refuser l'objet ven-
du, u moment de la livraison, s'il n'est pas sa
convenance.
De la raison (ilet) de l'analogie
On appelle raison de l'analogie le motif lgal en
vertu duquel une question rsolue (qualifie) et une
question rsoudre (nouvelle) peuvent tre soumises
la mme disposition du code. Cette raison fait com-
prendre au jurisconsulte pourquoi il est lgalement
possible de qualifier par analogie la question qu'il
est appel apprcier, en l'assimilant une question
prcdemment rsolue.
Les raisons motivant la qualification de toute ques-
tion qui sert comme tel'me de comparaison, sont de
deux espces :
1, -Les raisons latentes,/. La raison de l'illga-
Il.
.t9
326 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
lit de l'intrt (du prt intrt, riha), o l'iden-
tit de l'espce et l'galit en quantit des choses
ehllnges (choses prtes et choses rendues) ordon-
nes par Dieu forment la raison de l'illgalit de l'in-
trt (excdent) que le prteur reoit en transgressant
cet ordre. Cette raison est considre comme latente,
parce qu'elle ne forme pas sujet d'une dclaration
premptoirement formule par la parole de Dieu ou
par celle de son Prophte. Elle n'est tablie qbe par
accord, idim(1. Je m'explique: toutes les preuves p-
remptoires interdisant l'intrt sont claires et pvi-
dentes en ce qui concerne le fait de l'excdent qui
constitue un protlt pour cI)lui qui prte. Elles indi-
quent clairement et numrent les substances chan-
ges (prtes); mais, pour tendre par analogie l'ac-
tion de ces preuves des substances autres que celles
dsignes par ces preuves, les jurisconsultes se sont
livrs des recherches et se sont prononcs par
accord (idima) (a).
2. - Les raisons videntes (diali). Ex. Ayet:
l( Fter la Sfl' min kuli {il'qaten min hum tal-
tetoun ytPfqouhou {i-d-din. - Une partie (firqa,
section) du corps social musulman doit rester dans
son pays sans se l'endre la guerre, pour tudier
le tlqh. La raison qui rend excusables les musulmans
viss par ce verset de ne pas se rendre la guerre,
c'est l'tude du droit. Cette raison est vidente, parce
(al Cet exemple prouve que les trois premires gMJrstions
musulmanss 00& raU du Kiyas par Idjma, c'e8l-l-dire en se ru'"
nissant en conseil lgislatif.
DE L'ANALOGIE TABLIE PAR LES jVRISCONSULTES 327
qu'elle est clairement nonce pal' les mots ytf-
qouhou.
Dans l'immense majorit des questions qualifies
par textes premptoires, la raison de la qualification
est vidente. Dans l'immense majorit des questions
rsolues par assises, la raison de la qualification est
au contraire latente.
Pour effectuer les oprations analogiques (amPliati
kiyassiy) il faut, avant tout, Hablir les raisons des
dispositions lgalesconlenuesdans les textes premp-
toires et les assises. Les voies suivant lesquelles on
parvient les prciser sont au nombre de quatre.
1
re
Voie. -C'estl'accord desjurisconsulles (idj'm).
Ex. La minorit (sighariyet) est la raison qui rend la
tutelle ncessaire pour la gestion des biens du mi-
neur. Cette raison, c'est--dire la minorit considre
comme motiC de l'tablissement de la tutelle d'un
homme sur les biens d'un autre homme, a t admise
par accord. A propos de la tutelle, il existe un haditb j
il existe aussi un ayet au sujet des orphelins, mais
la raison (la minorit) des dispositions lgales ordon-
nes par ces deux preuves a t tablie par accord.
SUI' cette base, c'est--dire sur la raison tablie pal'
la voie de l'accord, a t admise par analogie la n-
cessit de la tuteUe (action concordante des deux tu-
teurs) pour l'effectuation du mariage des mineurs. Ici.
la preuve est la parole premptoire de Dieu et celle du
Prophte, mais la voie qui a conduit la dcouverte
de la raison des dispositions du code qui en dcoulent
:128 MTHODE DI: DROIT Ml'SULMAN
est l'accord: les jurisconsultes ont, en effet, prcis
par accord la raison des deux preuves en question; ils
les ont ainsi (par ce travail prparatoire effectu en
eotnlllun) converties en assises, sur lesquelles ils ont
hase la consquence lgale dont il s'agit, c'flst--dire
la qualit de lgalit de la tutelle, tant pour conser-
\'l'l' la qlle pour rendre valide le mariage des
mineurs. En d'ault"es tel"meS, cette qualit lgale a
extraite des textes pal" la voie de l'accord.
:;!WO Voie. - C'est celle du texte premptoire (/las).
lei, la raison de la qualification de la question for-
Illant terme de comparaison est rendue vidente
pal' la lettre mme du texte.
Les, indiees par lesquels on parvient en suivant
edte voie connatre la raison des qualifications
sont au nombre de sept.
Ao. - Les parties du discours qui se trouvent
dans les textes sacrs (nas) (a). Telles que kza,
J.-lla, et les autres mots de mme nature indiqus
dans les livres de syntaxe arabe (nahv). Ex. (Ayet) :
Klla ykun dvlten ben-el-aghnia-min kum,
- tant qu'il n'y ait au milieu de vous oppression et
imposition de la pal't des opulents d'entre vous.
Ce qui signifie, pour le dit"e en tenDes plus expli-
dtes, que Dieu ne fait pas de distinction entre Je
(a) Deux significations ont t donnees au mo' 1 'exte
p"rempwire, formant preuve qui dmontre sans aucune
preparation; 2 texte premptoire, ou non, appartenant tant la
paro!e de Dieu qu' celle du Prophte. On a compris auai! dans
le sens d .. ce terme toutes preuves rsultant dl! la conduite vi-
dente du Prophte.
DE L'ANALOr.JF. F.TARLlE PAR LE!; JURl!;CON!;ULTE!; :J29
l'iche et le pauvl'p, soit propos iles pratiques l'f'li-
gieuses, soit proposcles clispositions lgales, tant
que le riche n'exprce pas rI'oppression SUl' le pau-
Vl'E'. Id, le texte rontient'Ie mot kPlla, qui rend appa-
rente la distinction que Dieu ferait entre les riches
et les pauvres, cause cle l'oppression que les PI'C-
miers pourraient exercer sur les seconds.
BD. - C'est la condition absolue (chal'ti-mou-
djrerl). La condition absolue s'effectue par les
phrases qui contiellnent des particules condition-
nelles (dadi-chart) , Ex. V la toukriholt ftyati
kum allel bigha in l'adn tekhas,wun. - Ne con-
traignez point vos esclaves au pch, si vous voulez
qu'elles soient honntes et propres. Ici, ne pas
contraindre une esclave pcher avec le mattre est
la condition absolue qur1 non) de l'honntet
de cette femme.
Co. - C'est la particule inn. Ex. Le verset conte
nant les paroles du Prophte Joseph : V ma ou-
hiroll nefsi inn-n-nfsi len ourmertou hisSOUt.
-Et celui qui dit (prtend) : je sauverai ma personne
du pch, attendu que cel'tainement la personne
(nefs, la partie matrielle de l'homme) pousse imp-
rieusement au mal.
D. - La particule fa. Ex. Zmillt hum hi
qullu mihim v dima him f (a) inn hum yh-
chouroune. - Les martyrs (ceux qui meurent dans
la guerre sainte), ensevelissez-les avec ce qu'ils
(a) On volt qu'il s'agit iet d'une particule indiquant
D;g,t;,ed byGoogle
.<
330 1Il8TBODIit DU DROIT MUSULMAN
portent. Il est ahsolument certain (f) qu'ils se
prsenteront avec cela le jour du jugement Il.
Eo. - C'est le texte premptoire qui indique
la raison par allusion (ma) ou i,ndication (icharet).
Ex. Un musulman arabe ayant confess au Pro-
phte qu'il avait eu des rapports intimes avec son
pouse un jour du mois du ramazam, le Prophte
lui rpondit: .. Eatin raqabtin, - affranchissez un
esclave. Il Ce hadith indique par allusion (ima) que
l'on doit expier la rupture du jene par des rapports
sexuels en afft'anchissant un esrlave.
F>. - La raison est indique ici par une qualit
lgale que le texte premptoire exprime en s ~ o n d
lieu, c'est-A-dire aprs cene qu'il exprime avec vi-
dence. Ex. (hadith) : La yaqzi el qazi fhouv
gha::.hanoun, - que le juge ne tranche pas une
question quand il est en colre. Il Dans ce.tte parole
du Prophte, l'ordre explicite adress au juge est de
ne pas rendre un jugement. La raison de cette inter-
diction est indique par une qualit du juge qui
figlU'e dal)s la phrase en second lieu, c'est--dire aprs
l'ordre prohibitif, c'est la qualit d'tre en colre.
3
me
Voie. - C'est la moda1it qui indique ncessit
tic redoublement, c'esl--dir'e que la quantit vise
par une disposition lgale doit tre douhle. Cette
indication devient manifeste par la raison mme qui
motive la disposition de la loi (ordre divin) telle
qu'elle tal avant le redoublement. Ex. (Hadith): Lit
radjiti shmoun, - celui qll va la guerl'C pieds
une portion. Il s'agit ici de la distribution du
DE L'ANALOGIE TABLIE PAR LES JURISCONSULTES 331
butin. Il est dit que le piton en recevra une por-
tion, c'est 1& raison mme de cette disposition qui fait
voir (indique) que le cavalier a droit deu'( portions.
La raison du redoublement de cette disposition en
faveur du cavalier, c'est le hadith mme qui accorde
au piton une seule portion; c'est--dire la distinc-
tion que le Prophte a voulu tablir etre celui-ci et
le cavalier en ordonnant que le piton reoive une
simple portion, attendu que les deux seules catgories
de guerriers qui prenaient cette poque part aux
combats, taient les pitons et les cavaliers. Par con-
squent, le mot piton tait employ constamment
pal' opposition au mot cavalier.
Des effets (ne ta id je) de la puissance lgislative
de l'analogie
Les effets de la puissance lgislative de l'analogie
sont au nombre de deux.
l
or
eHet. - La qualit lgale caractrisant la
question qui forme terme de comparaison, se trans-
met et s'applique la question rsoudre. Ex. La
qualit de ,'aisonabilit (djvaz) et celle de validit':
(sikhat) qui sont propresla vente par slem, se trans-
mettent et s'appliquent exactement la vente des
produits industriels.
fte effet. - Dans aucun cas il n'est lgalement
permis de chercher combattre une qualification
tablie pal' analogie en lui opposant de simples opi-
nions humaines.
----,
:132 MTHODE fit' DROIT
Rgle. - Ct'Iui 'lui pratique l'analogie (qoyis\,
,Ioit savoil' pt de montrer quel est le
point principal dl> la question qui forme terme fIe
romparaison, point SUl' lequel agit directement la
qualit qui lui a appliqupe, ef aussi quellp
lin im';"l'id, point d'arrive, aboutissant lgal) la
qualifir.ation ainsi obtenue aboutit.
Du dorununl dl' l'analogie
(Khodjeti-qiyas)
Le document, c'est--dire la preuve rvle de la
lgalit du procd de l'analogie, est fourni par les
trois sources: la parole de Dieu, la conduite du Pro-
phte et raccord des jurisconsultes.
fO Parole de Dieu (Coran).
Ft';bil'ou ya oulil-ilbab, - lI'ouvez moyeu
([edbir, moyen propre rsoudre), ( hommes sup-
rieurs. Il et 0: Fhbirou ya oulil-ebsa1',. - trouvez
moyen, hommes qui avez les yeux ouverts, clair-
voyants. Il
2 Conduite du PI'OI)hte (Sounnet).
Le lecteur n'a pas oubli la dernire partie de la
l'ponse que Moaz-ibni-Djebel fit au Prophte, lors-
qu'il le nomma Vali du Yempn. Je jugerai en fai-
sant de l'eHo1't ponr rsoudl'e les questions confo ....
mment aux exemples contenus dans le liv)'e de Dieu
et la conduite de son envoy, en les y adaptant selon
mon jugement et le tmoignage de mon cur. 1) L'lu
du Seigneur s'exclama alors : Il Gloire soit rendue
DE L'ANALOGIE TABLIE PAR LE!! JURiSCONSULTES 333
Dieu, qui a mis l'envoy de son envoy dans la voie
qui plalt au Seigneur, etc.
3
0
Accord des jurisconsultes.
Le calife Omal" Abdoullah-ibni-Messorl, el. plu-
sieurs autres compagnons runis en idjm, adop-
trent la lgalit de l'analogie. Les autres compa-
gnons absents, ayant appris la chose, ne soulevrent
ni objection ni critique. Il y a donc, au sujetde l'::lna-
logie, parfait des savants de la premire grnl'a -
tion islamique, revtue, commf' je rai fllit con nal!'f' ,
d'une autorit lgislative rvMe.
Quelques savants appartenant la secte des ':.Id-
l'iy ont absohlmf'nt ni l'llnalogie et soutenu Cjll'il
n'est pas permis la rnison hnmaine rle rien ajolll PI'
on retrancher il III vrit rpvlpp. D' llutl'es ont con-
test la val/'l1r rlf' l'nnlllogie sf'ulement en mnt ire .iu-
ridique.
Le raisonnement des 7.ahiriy (partisans de t'l'vi -
llence absolup,), quoique prsent., sons ln formf' d' nnp
argumentation en llpparence bpllp, pst tout il fail al'-
bitraire. L'analogie n'ajoute ni ne retranche rien la
vrit rvltse absolue, qui est la plll'ole de Oi Nt t'I. In
de Mahomet. IJf' Prophte a donn il l'lllil-
logie le caractl'e df' la rvlation, en nutorisnllli es
personnages les plus minents de l'Islamisme la
pratiquer. On sait d'lliHeurs qnellf' l'sI. la consit\tl-
ration philosophique qui a prdomin, soit il ln p-
riode de naissance, soit celle du dveloppement
de la lgislation musulmane. La raison humainp
n'a point t condamne l'inaction: au contl'Dirf'.
t9.
334 MTUODE Dli DROIT )ll;SULl\j\N
Dieu paf sa parole et le par son exemple
ont encourag les hommes senss et clairvoyants
et les ont exhorts se servir de leur raison par
la voie de l'effort lgislatif, Il a t dit en outre
que le Prophte, voulant empcher le dcourage-
ment de llattre dans l'esprit des jurisconsultes, d-
clara que celui d'entre eux dont l'effort aboutit la
dcouverte de la vrit lgale a, devant Dieu, du m-
ritB (svab) comme dix (a), mais que celui dont l'effort
abOlltit une erreur (/.hata) a cependant du mrite
l'omme un, pourvu que son effort soit zl et sincre
!khalis) ,
il ne faut pas non plus oublier que la base de tout
effort lgislatif, c'est--dire de touLe action par laquelle
la l'aison humaine rsoudre une question
lgale, est la vrit rvle. Le chapitre de l'analogie,
plus que toute autre partie .de la mthode lgislative,
met en vidence cette vrit, Les y contenues
et les exemplel> donns l'appui de ces rgles font
voir avec la dernire clart qqe toute question rso-
lue, formant terme de compar!lison, et partan.t base
de solution analogique, doit tre qualifie directement
au moyen d'une preuve tire de la parole qe Pieu et
de la COnduite de son envoy, ou appuye sur un prin-
cipe juridique dcoulant galement de la vrit rv-
le contt'nue dana ces deux sources et obtenue au
moyen de la conversion, opre I>elon les procds
connus, d'une preuve (dlil) (6) en une assise (J$l).
(a) D'aucuns pensent qu'il faut corriger le mot dix par deux.
(b) Pt,role dt Dieu, plU'ole 611 aO$iqp de B9J1 IIllvoy.
DE L'ANALOGIE TAIILIE PAn "ES JURISCONSULTES 3S1
L'analogie lgale a t le moyen lgislatifle plus puis-
sant dont l'Imami-Azam, ses prinGipaux lves ainsi
que les trois autres imams, cheCs d'coles orthodoxes,
S6 sont servis p.o ur rsoudre et admettre dans leur
code, en les islamisant, en les asseyant, veux-je
dire, sur des bases islamiquement correctes, toutes
les questions nouvelles qui leur taient prsentes
et qui rclamaient une solution.
Des empchements que l'on peut crer l' e tlectuation
de l'analogie lgale (dfi-qiyas)
Le mot signifie ici obstacles qui
empchent l'analogie d'tre tablie (acquriJ' de la
validit lgale).
Ce titre est destin Caire connattre les modalits
en lesquelles se produisent entre jurisconsultes les
contestations relatives l'analogie, c'est--dire les
voies que deux jurisconsultes qui se trouvent en d-
saccord (kltasmen, les deux adversah'es) doivent
suivre pour se combattre; en d'autl'es termes, les
conditions (vzaf, devoirs) que doit remplir chacun
des deux jurisconsultes dissidents pour battre en
brMhe l'analogie prconise par son adversaire, afin
d'empoher pareille analogie de s'tablir et d'tre
admise dans la lgislation,
Ces modalits sont au nombre de quatre:
to L'empchement proprement dit (menA);
2 La contestation (m014arllza) ;
30. La rfutation collective (nfAqzi-idimalz') ;
336 MTHODE DU DROIT MrSULMAN
4 La rfutation partielle (naqzi-tafili) ou res-
semblante (n'lqzi chbihi),
t
o
De l'empchement, - On c\'e un empchement
l'efTectuntion d'une solution analogique en repous-
sant la preuve dont un jurisconsulte s'est servi pour
tayer eette analogie ou pour adapter les unes aux
antres les partirs formant l'rnsemble de la dmons-
t\'ation analogiqll!', Ex. L'imam Chafi voulant re-
pousser l'analogie qllR l'Imami-Azam anit tablie
propos de l'excdent dans l'change (prt) de la
chaux, a dclar inapplicable la chaux la preuve
lgale sur laquelle repose la dmonstration du Grand-
Maitre. Celui-ci avait admis, par analogie l'change
du bh\ que l'change de la chaux devait avoir lieu
en quantits gales, et que, par consquent, tout
excdent constituait un 1'iba, c'est-A-dire que l'op-
ration de J'change avec excdent devenait un prt
intrt, lequel, comme on le sait, est qualifi d'ill-
gal. La preuve de l'analogie est base ici sur la raison
motivant la qualifieation d'illgalit applicable tout
prt il intrt. Cette raison est., il a t dit plus d'une
fois, l'identit en qualit et l'galit en quantit des
chose's appartenant une mme espce qui ont t
ehallges. L'imam Chafi a donc cherch il crer un
obstacle en repoussant, c'est--dire en dclarant
inapplieable la chaux la preuve lgale qui dcoule
de la parole du Prophte: Mesure pour mesure n;
il considre cette preuve eomme inapplicable la
chaux, paree que le bl est susceptible de mouture
DE L'ANALOGIE SLABLIE PAR LES JURISCONSULTES 337
et se mesure au kel, tandis que la chaux ne l'est
pas et se mesUl'e autrement. Par ce raisoilnemen l,
c'est--dit'e en ddarant CPS deux substances dissem-
blables, il a voulu prouver l'existence d'nn empch('-
ment qui ne permettnit pas l'analogie de se pro-
duire,
Un examen srieux de cette opinion de l'imam
Chafi prouve une fois de plus combien cet espl' it,
quoique suprieur. se plaisait critiquer l'uvre de
son nlinent devancier sans se prJ.'occupel' d'appl'o-
fon.!lir les questions. Dans celle-ci, la raison de l' ana-
logie est double: c'est, d' abord, la pnrole de Dien el
cllsuitf"cellf' du Prophtf'. La premit"re
illgal est absolue, elle ne contient aueune ind irn-
tion spciale, elle n'indique pas les matires vi ses
par son sens. La seconde n'exclut pas la chaux, cal',
ni par son sens ni pat' sa lettre, elle n' indique qll r
les matires y nommes soient les seules soumi st's
la rgle. Si l'on considre enfin le bllt vis pal' ll's
deux preuves, la pnrole du Trs Haut et relie de son
envoy, on voit que la similitude de la chanx avpr,
Je bl est exacte : Dieu et Je Prophte ont en en vll e
de faciliter les des mlltil'es qui taient dl'
pl'pmire la vie des Arabes musul -
mans, en dclarant l'intrt illgal. Tous lf's habi-
tants de la pninsule arahique qui taient venus sr
fixer en Syrie aprs la conqute avaient eu besoin dp
se construire des habitations ; par consquent , les
emprunts en chaux taient de premire ncess it
et trs frquents . L'Imami-Azam, se conformant
338 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
l'esprit de la loi musulmane, avait donc voulu iD-
terdire l'intrt dans les prts de chaux que les plus
aiss des musulmans faisaient aux moins fortuns
pour des priodes de temps dLermines.
2 De la contestation. - La contestation consiste
former un raisonnement autre que celui dont s'est
servi le jurisconsulte qui a adopt une analogie, et
opposer ce raisonnement l'analogie qu'on veut
combattre. Ex. L'Imami-Azam a qualifi les relations
antinaturelles, par analogie aux rapports sexuels
avec une femme atteinte de son infirmit mensuelle.
Il a adopt comme raison de cette analogie la souf-
france et la malpropret qui rsultent de l'accomplis-
sement de ces deux espces d'actions. Vimam Chafi
a contest Cf'tte analogie par un raisonnement autl'e
que celui qui formait la raison de la qualification
hanfite; il a admis que l'acte honteux dont il s'agit
est analogue l'idoltrie (chirk), et il a soutenu son
opinion en allguant que la race de Loth a t d-
truite cause de cet acte criminel. Il combattu, par
ce raisonnf\ment, celui du Grand l\'lattre.
3 De l'annulation par rfutation colleotive. -
La rfutation collective porte sur toutes les parties
de la dmonstration analogique. EUe consiste d-
montrer que la preuve donne par l'auteur de l'ana ..
logie, dans le dessein d'en tablir la validit, est inap-
plicable et en contradiction (tekltaluf) avec la tbse
qu'il soutient. Ex. L'imam Chafi admet que le sang
qui eoule des diffrentes pal'ties du corpe, except le
DE L'ANALOGI}: tTAlJLIN PMI. J,ES 339
sige de l'homme et l'urtre, deux parties fQrmant
des milieux immondes (contenant des matires im-
mondes), est analogue aux autres humeurs, et que,
par consquent, le fait d'un pareil coulement de
sang ne dtruit pa.s les elfets de l'ablution et ne
porte pas alteinte l'tat de propret qui en rsulte
et qui est ncessaire l'accomplissement de la
prire. Les jurisconsultes hanfites se sont opposs
ce raisonnement de l'imam Chafi en montrant qu'il
est tomb encontradicHQn, :parce qu'il admet lui-
mme et reconnatt que le sang rsultant du flux
mensuel de la femme porte atteinte la propret.
L'imam Chafi ne pouvait pas comprendrtl dans la
catgorie des parttes du corps humain qui con-
tiennent des substances immondes, la matrice, car
elle n'en enferme aucune, Or le sang qui s'en dgage
mensuellement ne trouve pas dans les mmes
conditions que celui qui coule du rectum ou de la
vessie. Il n'est donc pas immonde, et l'imam Chan
ra tel, tandis. qUe, par llne tlagrante contra-
diction, il a dclar propre le sang qui coule des
autres parties du corps, telles que le nez, les
oreilles, etc. CEltte contradiction tant donne, les
banfites ont c.Qnsidr le raisonnement analogique
de l'imalIl Chafi cQffiU1,C ananti , Ils ont par con-
squent mis l'avis que l'analogie du sang avec l'hu-
meur sminale de l'homme est plus juste, attendu
que l'un et l'autre sont des !iqu.i(les prciellx. Ils
aboutirent ainsi une conclusion oppose celle de
leur adversair et dclarrent qlle tout coulement
.
3\0 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
~ sang anantit la propret que procure l'ablu-
tion (a).
4 De l'annulation par rfut.ation partielle. -
Cette rfutation diffre de la prcdente en ce qu'eUe
ne porte pas sur toutes les parties du raisonne-
ment analogique; elle consiste reconnaitre comme
parfaite la conclusion analogique, tout en repous-
sant com"plHement la preuve sur laquelie le pre-
mier auteur de l'analogie avait bas sa conclusion.
On arrive ainsi au mme rsultat par une preuve et
une argumentation diffrentes. Ex. Le nbizou-t-
temr, dont il a t souvent question jusqu'ici, est une
hoisson fermente et enivrante. Ebou Hanif s'est
servi, pour en interdire l'usage, de]a preuvf' de l'ana-
logie qui existe entre cette hoisson etle vin, ('.'est-a-
dire l'ivresse qu'elle procure. Il en a qualifi l'usage
t1'illgal. Iiimam Chafi reconnatt que le nbizou-I-
Ipm1' est l'analogue du vin, mais il repousse la raison
de l'analogie que ]e Gr'and-MaUre avait admise (l'i-
vl'esse). Il cherche prouver que l'analogie existant
Antre le vin et le nbizou-t-temr, rside dans la fer'-
mentation que subissent les raisins et les dattes. La
fCl'mentation change, dit-il, les lments constitutifs
des cho ses (khaqiqat) (h), et, par consquent, l' essen re
des fruits en question tant change pal' la fermen-
(al Le mol arabe thaluj, que j'ai traduit par celui de cqntradic-
tion, est un terme de rhtorique et signifie: prouver, par la mme
argumentation, deux choses contraires,
(b) Par les termes teghallouri-khaqiqa& (altration de la nature
des choses), on dsigne en droit le changement de couleur, de
saveur et d'odeur la fois, qu'une substance suhlt.
DE r:ANALOGIE f:TAIILlE PARLES JURISCONSULTEf; :l'd
tation qu'on leUl' fait sullil' dans le dessein d' ohtenir
une suhstance pl'opr faire nattre l'brit (1/1.'/-
you{), ces deux pl'odllitS de la fet'mentat.ion, If' \ i Il
rt le nbizou-t-tl'mr, sont analogues.
On voit que, malgr tous ses efforts, l'imam Chali
finit pal' reconnatre que J'ivrese est la raison l'cllt'
de la qualification d'illgalit, applique au n lbi::; ou-
t-tmil'. Il a fait un long et inutile dtour pour l'CV(,-
nir par une autre voie au point essentiel du raison-
nement analogique tabli, avec la plus prricllsr
lucidit. par son devancier.
LIVRE DEUXIME
(MAQSAOOU-L'SANl)
Ce livre est divis en quatre chapitres (erkan,
colonnes) :
1 Les qualits lgales (akhkami-chiy) ;
2 Le juge (khakim);
3 Les actions selon lesquelles l'homme est jug
((li-insan) ;
4 L'bomme responsable (muklef) aux actions du-
quel s'a.ppliquent les dispositionsdela loi(makhkum).
REMARQUE. - Les notions fondamentales du droit
musulman, telles qu'elles ont t exposes dans la
deuxime section de mon premier volume, sont
destines prparer les esprits ft l'tude des sujets
qui seront traits dans les deuxime et troisime
chapitres de ce livre. Il en rsulte des similitudes
qui pourraient faire croire que les mmes questions
reviennent sans raison. Par le fait, les deux parties
de l'ouvrage se compltent rune l'autre, car, tout en
restant les mmes, les questions sont envisages
des points de vue diffrents: dans le premier vo-
lume, leur ct gnral ayait t abord, tandis qu'ici
leur ct juridique est plus spcialement examin.
Le travailleur qui veut tudier avec un profit rel
les matires tralees ici ne devra donc pas perdre
de vue ce qui en a t dit pt'cdemment.
:U\ MTHODE DU DROIT Ml'SrJ.MAN
Je prendrai soin d'avertil' chaque fois que le sujet
de cette tude aura t prctidemment abord dans
telle ou telle autre partie du premier volume. POlW
le moment je me borne fal'e remarquer que je ne
reviens pas sans ncessit sur les questions con ce/'-
Ilant l'homme et sa situation lgale dans les di1f-
l'entes priodes de son existence, sur la valeur lgale
de ses actions et enfin sur sa responsabilit devant
la loi. J'ajoute que toutes les parties de cet ouvrage
consacres aux: mmes questions servent soit de
prliminaires soit de complments les unes aux
autres et sont chelonnes de faon rendre plus
aise l'intelligence de la partie la moins facile du
droit mahomtan.
CHAPITRE PREMIER
LES QUALITS LGALES (akhkmz-cheriy)
CONSIDRATIONS GNRALES
Les jurisconsultes arabes ont admis. dans le ]au-
gagespcialla mthode lgislative, le mot khoukm,
dont le sens tymologique est dcision, sentence,
jugement. Ils en ont fait un terme en lui donnant Ull
sens spcial..Ils s'en servent pour dsigner les qua-
lits par lesquelles la loi caractrise les actions dt.'
l'homme. J'en ai dj expliqu la raison au lecteur,
mais il s'en rendra mieux compte aux cbapitres qui
suivent; il Y verra pls clairement que, pOUl'
DES QUALITS LGALES 345
qualifiel'lgalement une action de l'homme, il faut Ull
ll'avail de l'esprit analogue celui auquel le juge se
livre toules les (ois qu'il est appel d'un
litige et prononcer un jugement, La qualit lgale
applique une action humaine reprsente toujours
1111 jugement J'cndu pal' un jurisconsulte; car ell e
attribue cette action la beaut ou la laideur lgale
et la fait aillsi considrcl"comme bOlllle ou mauvaise,
juste ou injuste, et, par consquent, attirant
sUl'l'homme l'loge 011 le blme, les peines ou les 1'1.'-
eompellses que la loi prescriL. Telles sont les deux prin-
cipales raisons qui ont dtel'lnin les jul'isconsultes
musulmans appelel'jugements(akhkam) les qualits
qui caractrisent lgalement les actions de l'homme.
Il ne faut pas confondre les qualits lgales attri-
bues par la loi aux actions de l.'homme, avec les
pal'oles divines qui sont la raison ou la cause de ces
diffrentes qualifications. A ce propos, Mola Hosrew
s'exprime comme il suit : La qualit lgale est lc
rsultat de la parole de Bieu qui s'applique aux ac-
tions de l'homme et les caractl'se, La pal'ole du
lgislateur, applique aux actions de l'homme, fuit
naltre la qualification lgale pl'opl'e chacune d'elles,
cette qualification forme aux yeux du juge le carac-
1re distinctif de tout ce que l'homme opre pal'
l'action et la parole,
Toute action accomplie par l'homme est qualifie
par le lgislateur, Toute action humaine porle donc
une qualit lgale, effet direct de la pat'ole di vi ne
3" .... OD. DU DROIT """'UlA. l
nu prophtique adresse l'homme. Tout caractre
rsultant de l'application directe de Ja parole du
Lgislateur une action humaine forme la qualit
lgale, essentielle et fondamentale, de cette action.
Toutes les actions humaines ainsi qualifies for-
ment la base (sige) d'autrM qualits, qu'on ap-
pelle ucondaires ou positives. Ces dernires rsul-
tent de la m n i ~ r e plus ou inoins conforme la loi
dont chaque action humaine a t excute. Ces qua-
lits ont t nommes positives (akhami-t:aziyl,
parce qu'elles ont t poses (admises) dans la loi
sur la base de la vrit rvle, mais sans former
l'objet d'un ordre du Ciel (khitabou-llah) qui les
l'oncerne directement et contienne Je terme propre
pal' lequel la science du droit dsigne chacune de ces
qualits. Ex. La vente est qualifie, par la parole
directe de Dieu, comme licite (hlai). Tout acte de
vente porte dOllc ce caractre, d'tre licite; e'est l
sa qualit fondamentale. Il est licite de vendre, mois
une vt'nte peut tre excute d'une manire que la
loi considpre comme correcte ou incorrecte (plus ou
moins conforme aux rgles). La vente, envisage de
ce second poin t de vue, peut recevoir des qualifica-
tions secondaires; elle peut tre vraie ou non vraie,
annulable par vice ou tout fait nulle, etc., etc,
Ce sont les qualits positives de cet acte. L'homme
excute une action licite toutes les fois qu'il vend;
mais, selon qu'il a eu ou non soin d'effectuer la vente
conformment aux prescriptions de la loi, cet acte
(actum) aboutit ou non aux elfets que le vendeur et
DES QUALITS LGALES 347
l'acheteur se proposaient dEi" produire par son elfec-
tuation. C'est donc la faon dont un acte s'excute
qui est la cause et l'objet des qualits positives.
Les qualits de cet ordre seront tudies spciale-
ment dans ce chapitre.
Les effets qu'engendre la parole du Lgislateur
adresse l'homme propos de ses actions, les qua-
lits lgales, veux-je dire, se prsentent sous trois
formes diffrentes :
tG La forme de la (iqtiza);
2
0
Celle de la facultativit (takhyir) , libert d'ac ..
complir ou non une action;
3 Celle de la pose (vazi); c'est--dire de l'admission
postrieure. On entend par admission postrieure
l'application d'une qualit une action humaine,
aprs que celle-ci a t caractrise par la qualit de
la facultaiivit, c'est--dire aprs qu'il a t dmontr
que le Lgislateur a laiss l'homme libre d'opter, soit
pour son accomplissement, soit pour son omission.
Les qualits lgales caractrisant les actions de
l'homme sont toutes rparties en ces trois cat-
gories. Les trois termes dont ces catgorie sont d-
signes ont besoin d'explication.
:1. 0 Toute qualification effectue de faon indiquer
qu'il est obligatoire {tour l'homme d'ex-
cuter l'action ainsi qualifie, et encore que, par son
omission, l'homme s'attire des rprimandes et des
peines, est le rsultat de l'application d'une qualit
ncessaire. Ex. La prire, qui a t ordonne par la
3"8 METHODE Dt.: DROIT Mt.:St.:LMAN
,oie de la ncessit, porte la qualit de ncessaire
(obligatoire).
~ Toute qualification (>ffectue de manire illdi-
II uer clairement que le lgisiateul' laisse l'homme
1 ibl'e d'opter pOUl' l'excution ou pour l'omission
des actions ainsi qualifies, rsulte de l'application
d'une qualit facultative: telle est la qualit lgale ca-
radl'santla vente, la garantie, l'association, etc., etc.
;lU Les qualifications effectues parpose, sont les ef-
fets de l'admission, dans le droit, d'un ordre de carac-
tres lgaux qui visent seulement la manire dont
chaque action s'effectue, c'est-A-dire leuI' excution
con forme ou non aux rgles du fiqh, Elles rsultent
loutes de l'application de rune des qualits positives.
Ces qualits s' appliquent spcialement aux actions
cie l' homme que le lgislateuI' n'a pas rendues obli-
gatol'es tout en les dclal'ant permises. Telles les
qualits concel'l1ant l'effectuatioll plus ou moins cor-
l'pcte de la vente, de la location, du prt, du gage, etc.
Les actions humaines considres a.u point de vue
des qualits lgales qui peuvent lem' tre appliques
son t divises en deux catgol'es.
J rU Catgorie. - Elle comprend les actions aux-
li uelles les hommes sont soumis par la loi pendan t
toute leur existenee terrestre, soit les actions dites
ncessaires, obligatoires (f(lli-iqtizaiye) : telles la
prire, la l'edev:H1ce de l'aulllne, le jene, le ple-
rinage, la guel'l'e sainte, la d/me .
.JIU. Catgorie. --- Les actions l'accomplisse men t
DES Q{jALITS LGALES
desquelles les hommes ne sont pas astreints pal' la
loi, mais qu'ils restent libres de pratiquer ou nOIl ,
suivant leur convenance 1 fdli-takhyil'iy) , y sOIlL
ranges, Tels le mariage, le divorce, la vente ct
l'achat, la propritp (aclluisition de pl'oprits), la
donation, la procul'ation, le pl'L et l'emprunt, la 10-
cation, l'associatioH, l'affranchissement des escl a \ ('s,
la vivification des terres en friche (cultt::'e), la tesLa-
tion, l'assistance accorde a ux enfants trouvs, et\'.
Les qualitts lgales qui s'appliquent li ces dell x
catgories sont, on vient de le \ oil', ou npcessa'l's
et visant l'essence mme tle l'acte auquel elles ont
t appliques pal' la parole divine, ou posit if' "s .
pal' la loi eu gard il la lllanil'P (fa oll,
vedjh) dont chaque action s'accomplit.
Les qualits lgales ncessaires sont donc celles
qui caractrisent l'essence des actions: telle
l'obligation inMllctable (far::. ), le devoil' impl'i e LI x
(voudjouh), En dehol's de ces deux qualits nces-
saires, il y a celle d'tl'e licite (hil), dont le contraire
est d'tre illicite (khu/'metL La pl'emire l'enferme la
respectabilit (nedh) et la permission (ihaIUl ). LI'
contraire oe ces deux dernires qualits est la rpu-
gnance (kPl'ahiypt).
Les qualits qui viennent d'tre numres fout
natre, par leur application aux actions humaines,
nouvelles qualifications. Ainsi la proprit"t (milkiy('1 ,
c'est--dire le fait d'acqul'ir des proprits (l'acqui-
n.
350 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
sition de pl'oprits), est une action humaine, Elle
reoit une pl'emire qualification, celle d'tre licil
(helal). Cette premire qualification en comporte de
nouvelles, telles que la productivit de la proprit
acquise.
Les qualifications de cette dernire espce diffrent
selon les actions humaines auxquelles le caractre
d'tre licite est applicabe. Ainsi la qualit d'tre
licite fait naitre, par son application au mariage, la
qualit de l'utilit (menfaat), c'est--dire de la pro-
tection que le mari doit accorder la femme et de
l'assistance mutuelle que les conjoints se doivent;
par son application la dette, elle fait naUre la qua-
lit de la constance, validit de ce fait (tlwuhout).
Les qualits lgales, considres par rapport aux
actions qu'elles qualifient, sont divises, eu gard
la nature de ces mmes actions, en deux catgories :
1 En qualits lgales qualifiant des actions hu-'
maines dont les profits et les dommages, les rcom-
penses et les peines, sont de ce monde;
2 En qualits lgales propres aux actions dont
les profits et les dommages, les rcompenses et les
peines; sont de la vie future.
Les qualits lgales qui s'appliquent des actions
visant en premier lieu et directement des dsidrata
de e monde, se subdivisent aussi suivant III nature
de ces actions: Les actions de cet ordre concernent
ou l'accomplissement des devoirs Monus dont l'en-
s ~ m l e forme la pit (culte et bienfaisance), ou les
--l
DI!:S QUALITS J,GALES ~ t
actions d'un ordre purement terrestre. Ces dernires
sont caractrises par des qualits lgales spciales
qui sont:
i
O
La lgalit (sikhat, vrit);
2 La conclusion (iniqad) ;
3 La validit (nilaz) ;
4 La ncessit d'excution (luzum) ;
tes actes s'appellent donc:
.0 Lgal (sa"hih, vrai), dont le contraire est nul
(bati/), ou annulaple par vice ((assid) ;
~ o Conclu (monaqid), dont le contraire est non
conclu (gltari-mounaqid) ;
3 Valide, (nafiz) , dont le contraire est non valide
(ghari-nafiz) ;
-40 Ncessaire (lazirn ncessairement excutoire).
dont le contraire est non ncessaire (ghari-lazim).
J'ai dit plus baut que ces actions ont pour but, en
premier lieu et directement, des dsidrata de cette
vie, et qu'elles visent aussi, mais en second lieu et
indirectement, des dsidrata propres la vie future.
Ainsi, comme je l'ai fait sentir dj! l'homme qui
tablit des conventions conformment aux rgles de
la justice, c'est-il-dire eo donnant ses actions la
qualit requise par la loi, obtient non seulement le
desideratum qui est propre celto vie, la solidit des
conventions, mais en second lieu ct iodil'Cctement
il se cre un mrite qui lui sera compt dans la v i ~
futul'e, attendu qu'il s'est conform il la loi et qu'il a
renonc tout avantage peu licite.
Au moyen de ceUe disposition lgislative, le Pro-
~ .
352 nTlIoDE Dl' DROIT Mr!'ULMAN
ph .... e de l'Islam a vOlllu donner un caract.re moral
:lUX ft'ansartions humaines de son temps, et mettre
1II1tant que possible un frein la f.'aude lgale. La
conduite prive et l'action prtoriale de l'Imami-Azam
l1lf>ftf'Ut ho.'!' dP ,Ioute les intentions du prophl-'tl'
Mahomet.
Les actions qui ont pour but, directement et eu
premier lien, Jes dsiMrata de la vi future, visent
aussi, mais cn second lieu t indirectement, des
avantages de ce monde; ainsi l'homme pieux, en de-
hors des rcompenses qui l'attendent au del de la
tombl', jouit durant sa vie de la considration de ses
sf>mblabJes,
Ces explications, qui semblent de prime abord
t,'angres au sujet de ce chapitre, montrent une fois
de plus jusqu' quel point le droit dpend de la reli-
gion et quel soin le fondateur de la doctrine hanfite
a apport faire concorder la loi avec la morale.
Pour rendre plus clair ce qui prcde, je dirai
qu'en fait de piPt, le dsidratum propre cette vie
est l'accomplissf>ment des devoirs religieux, et qu'en
fait de transactions humaines, c'est l'observane.e des
dispositions spciales du code (ihtissassati-chriy),
dont l'application est requise, soit dansla conclusion,
soit dans la rsiliation des contrats. Ex. Dans la
vente, la chose vendre doit tre la proprit incon-
testable du vendeur. Cela est une condition sine qu
non de la lgalit de cet acte. Dans la location, l'uti-
lit de la proprit louer est galement indispen-
sable ~ la loi ne permet pas de louer comme utiles
--l
1
1
L
DES QrALlTS LGALES 333
une maison inhabitable ou un champ improductif et
inutilisable. Dans la sentence d'un juge, la vrit,
c'est--dire la constatation de ce qui est vrai (juste),
obtenue suivant les rgles de la proctsdure, est aussi
de toute rigueur.
Les conditions spciales que je iins d'numrer,
avec leurs analogues, sont propres au.;t transactions
(conventions) et appartiennent la' catgorie des
applications du droit; elle!> !>P- trouvent dans le!>
ouvrages de codification dont le Jlultlqa et le Durer
sont les types le!> pIns f.onnu!>.
Les qualits lgales, f.onsiMI'e!> d'un autre point
de vue, ont t divises en trois espces:
f 0 Les qualits lgales qui s'appliquent aux actions
humaines par la srule yolont. de Dieu et sans que
l'homme puisse y concourir ou participer, E:x. Le
meurtre porte une qualit ncessaire, celle de la r-
probation tablie par la parole divine, L'homme en
est dment averti et doit s'en abstenir. S'il commet
le meurtre, la loi qualifie cette action suivant la
parole de Dieu, et, dansceUc qualification, la volont
de l'homme ne saurait intervenir en aucune faon.
Les qualits lgales qui se produisent pal' la
seule volont de l'homme. Ex, Dans la vente, c'est.
la volont de l'homme qui donne cet acte les qua-
lits requises par la loi, afin qu'il soit solidement
(lgalement) tabli,
.1
0
I.es qualits qui se produis{'nt pal' le concoUl's
de l'ordre de Dieu et de la volont de Ex.,
20.
1.. -
311.4 IIlTHODE DU DROIT MUSULMAN
Le mariage .. Dieu a recommand aux homm.es le ma-
riage sanj! l'imposer. Les hommes y concourent ce-
pendant par leur volont en s'unissant aux femmes
de leur choix par ce lien lgal.
tes considrations qui prcdent faciliteront
l'tudiant l'intelligence de la partie de ce chapitre
qui examine plus en dtail les qualits lgales et
enseigne le mcanisme de hmr application aux
actions humaines. Pour lui rendre plus facile encore
cette tude, il' me paratt ncessaire d'numrer les
lments que les jurisconsultes de l'Islam consid--
rent comme reprsentant les parties constitutives de
toute action humaine (a). Ces lgistes distinguent
dans chaque action humaine:
t L'entit de l'action, c'est--dire l'essence, l'idal
mme de cette action. Ils l'appellent zat, personna-
lit d l'action
. 2 L'lment (djouz) et la: colonne (l'Ulm) de l'ac-
tion. Ils appellent edjza (pluriel du mot djouz) les
lments (parties, morceaux) matriels d'une action.
Ex. Les lments matriels d'un livre sont: la reliure
et les feuilles runies en corps d'ouvrage. Ils appel-
(a) Ce qui va suivre appartient plutt au chapitre suivant qu'A
celui.ci. Mala on comprendra aisment qu'li a paru ncessaire aux
BII.Vants de l'Islamisme de donner, dans le prsent chapitre,desren.
selgnements sur le8 actions humaines, sanll le8quel. les quallte qui
leur sout applicables ne sauraient tre comprises. J'ai eu quelque envie
de dtacher ces renseignements pour les anspC'rter au cha!litre II;
mals, rflexion faite, je me suis aperu que l'intelligence de la p&rde
la pluil imporlante du droit serait rendue plus diffioile, et j'ai laiss
le hapltre tel qu'il Ile trouve dans la plupart des ouvrages clas-
IIlques.
DES QUALITS LGAJ.ES 355
lent colonnes (erkart. pluriel du mot rukn) les l-
ments moraux d'une action. Ex. Les erkan d'un
livre sont les notions et les vrits qu'il renferme.
3 La qualit (si/at) d'une action. C'est un carac-
tre applicable une action et visantl'tat dans lequel
un seul ou quelques-uns des lments qui la com- .
posent se prsentent.
4 (Myet, t'orme de l'ensemble). Le
kiyet rsulte de la runion de tous les lments de
l'action. C'est l'action elle-mme, c'est--dire l'entit
(zat) de l'action considre dans la totalit de ses l-
ments. Ainsi l'action envisage en elle-mme, et in-
dpendamment de ses lments, est uo consid-
re commeuo rsultatde la runion de tous ses l-
ments, un hiyet.
Un exemple pris en dehors de la science du droit
aidera rendre plus claire la distinction tablie par
les lgistes musulmans entre les diffrents lments
constitutifs de toute Ilction humaine. Ex. La satit
est une entit (.zat), c'est--dire l'idlll de la satit
telle qu'elle se prsente en tous lieux et temps, con-
sidre en elle-mme, indpendamment des causes
qui la produisent et des lments qui la composent.
Les lments matriels (edjza) qui forment la
satit, sont les aliments et les boissons ingrs et
contenus dansJ'estomac humain.
Les lments immatriels (erkan) de la satit sont
les facults digelltives, et, en premier lieu, celle de
sentir que l'estomac est plein d'aliments et de bois-
sons.
356 MTHODE DG DROIT MUSCLMAN
Toute qualit et tout tat plus ou moins compatihle
avec la conservation de la sant de l'homme, qui se-
raient dl1s un ou plusieurs lments de la satit,
telles que la somnolence provenant de l'action d'unI'
liqueur, la soif rsultant de l'ingestion d'un aliment
sal, est une qualit de la satit propre la nature
d'un seul ou de plusieurs de ses lments. Ainsi
J'homme qui a mang des choses sales et a hu des
hoissons enivrantes, tout en tant plong dans un
tat de somnolence, est rveill de temps autre par
un viC besoin de boire.
La forme (hiyet) l'st l'lat de l'homme rassasi
c'onsillr par rapport il la totalit des lments qui
ont prodnit chez lui la satit.
examinant maintenant. une action de l'homme,
di' la catgorie de celles dont la loi apprcie la valeur,
fl'lIr qne la vente, nous trouvons:
in Comme ::;at, la vente elle-mme.
2" Comnw Plments matriels edza, les choses il
("changr,,, (,.'est-dire la chose vendre et le prix
comptrr.
3 Comme lments moraux, l'offre (idjah) et l'ae-
ceptation (qahoul).
Chacun des lments de la vente, qu'il soit mat-
dei 011 immatriel, prsente des vices ou des perfec-
Lions dont la validit (fermet, thouhap,t) de la vente
c1Ppend. Ex. Si l'lment offre est parce
que cf'lui qui offren'estni propritaire ni fond de pou-
voir du propritaire de la chose vendre, ou s'il offre
une chose dont il est p,'opritaire, mais qui lui a t
OF.[i; (Hl.HITS J.GAJ.ES :l57
vl'mlue pat nn volem', I)UOiqUA la. chose flil l'guli-
l'cment offerte et accepte, la vente prend la qualitll
Ile nulle ou annulable par vice. Si l'lmentaccep-
t t'ion dMectneux: pal'ce que l'acheteur a accept
Hue chose qui lui tait la ven te devient
Irexcutahilit non ncessah'e, c'est--dire non dfi-
nitive et, partant, rsiliable.
4La forme (hi,vet) , c'estla vente considre dans son
ensemble, c'est-dire tous ses lments runis et
concordants, dans les conditions prescrites par la loi.
Tels sont les lments constitutifs de toute action
humaine que la loi apprcie et caractrise par l'ap-
plication de l'une des qualits lgales,
Les quatre qualits lgales dont il a t parl plus
haut seront tudies ici en mme temps que
qui sont considres en droit comme leurs opposes,
afin que les effets juridiques des unes et des autres
soient mis en vidence.
to La vrit (lgalit). On appelle lgal (sakhikh,
vrai), toute action humaine et plus particulirement
tout acte qui est fait dans les conditions requises
par la loi et dont les lments se trouvent runis et
sont exempts de vice. Ces actes atteignent le but
vis par ceux qui les effectuent. La qualit qu'elles
portent dans la lgislation musulmane est celle du
sikhat (vrit). L'oppos de la vrit s'exprime en
arabe par la locution ademi-sikhat, absence de
vrit, et les actes qui sont qualifies par elle s'ap-
pellent non vrais, ghari-sakhikh.
358 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
Le manque de la qualit de vrit dans les actes
se divise en boutlan (nullit) et en fessad (annula-
bilit par vice). Les actes qui portent la qualit de
nullit s'appellent en arabe batU, et ceux qui
portent la qualit de l'annulabilit fassid.
La nullit en 'l'absence de l'un des l-
ments, soit matriels, soit moraux, qui sont propres
la nature ete l'acte; l'absence de cet lment ne
l'acte d'aboutir aucun des effets qui lui
sont propres et qui sont propres la vie terrestre de
l'homme: telle serait, dans la vente, l'acceptation
prononce sans que l'offre se fftt produite. Ex. Zed
dit Amr: J'accepte votre bague pour mille
dirhems , sans qu'Amr lui ait offert sa bague. La
loi, ainsi que le propritaire de la .bague, consi-
dre une pareille acceptation comme nulle et non
avenUfl et, partant, comme ne cr!tnt point d'acte.
est l'effet d'nne dfectuosit (vice)
propre l'un des lments de l'acte: telle serait une
offre que le vendeur aurait faite conditionnellement.
{lx. Zed dclare, par devant la runion lgale de
la vente, qu'il vend sa bague Arpr pour mille dir-
/lems, condition qu'il russisse en trouver dans
le march une semblable. AmI' dclare qu'il accepte;
les deux lments de la vente existent ; mais
l'un, l'offre, &e trouve subordonn une condition
f.llatoire et: indpendante de la volont de la ru-
nion lgale (conseil de vente) (0). Cette copdition,
ta) .Il ne faut paB oublier que le conseil de vente est oompos6 du
vend"ur, de l'acheteur el dei tmoine.
DES QUALITES LGALES :159
laquelle l'offre a t subordonne, vicie cet lment,
et a pour consquence lgale que l'acte de la vente
est qualifi de vicieux.
2" La conclusion des actes rsulte de la production
de leurs lments dans les conditions prescrites par
le code. Tout contrat qui se produirait diffremment
serait non conclu. Exemple: la vente ne saurait tre _
qualifie pe conclue si l'accord de l'offre avec l'ac-
ceptation ne se produisait pas par devant le conseil
de vente avec l'exactiLude et la simultanit que la
loi ordonne.
;10 La validit. C'est un effet de la prsence dans
l'acte des deux qualits dont il vient d'tre question.
L'absence de l'une d'elles rend l'acte non valide (hn-
puissant). Tel l'acte dont les lments (l'offre et l'ac-
ceptation) ne sont pas concordants; tel aussi l'acte
conclu en l'absence des tmoins ncessaires.
4 L ncessit excution des actes. C'est une
consquence lgale de la runion des trois qualits ci-
dessus examin!'s. Leur existence dl1ment constate
met le juge dans la ncessit de faire aboutir l'acte
ses effets lgaux; leur absence l'oblige dclarer
non ncessaire la production des effets lgaux de
l'acte. Exemple: la vente d'un immeuble apparte-
. nant Zd. faite par Amr, fils du propritaire,
sans que ce dernier l'ait fond de procuration. Cet
acte manque de !dgalit, pal' consquent la loi le
dclare non excutoire et ne troLlve pas ncessaire
d'obliger le propritaire (pre du vendeur) remettre
l'immeuble l'acheteur.
360 MTHODE DROIT
l
DES QUALITS LGALES EN PARTICULIER
Les qualits lgales viennent d'tre examines.
Je juge nanmoins indispensable d'ell continuer
l'tude atin de rendl'e plus facile des
rsultats, si divers et si impol'lants dans le droit mu-
sulman, de l'action de ces caractres lgaux SUl' les
contrats. Ces rsultats sont, je le rpte, les cons-
quences de l'application des preuves teiutes les
branches de l'activit humaine et toutes les choses
sur lesquelles elle s'exerce. Je fournirai donc SUI' ce
sujet des explications aussi dtailles que possible,
Mais, avant de le faire, il est ncessaire que je l'ap-
pelle pOUl' la b'oisime fois ce qui a t dit propos
de la diffrence existant entre ulle prellL'e lgale et
une assise et que je la l'ende plus sensible par
un exemple tout fait frappant. Il est d'une impor-
tance hors ligne que l'tudiant s'arrte une fois
encore SUI' ce sujet pOUl' le bien comprendre. Il
s'agit de faire sentir poul'quoi le caractre lgal
d'une actioo devient aux yeux du jul'sconsute plus
videlJt, lorsque la qualHication en est obtenue
par une preuve premptoh'e (dlit), et moins cla-
tant toutes les fois qu'il est tabH par une assise l-
gale (asl).
Les preuves qu'on appelle lgales, parce qu'elles
sont puises dans les sources de la loi, s'appliquent
aux actions humaines ou dh'ecLeJnenl et saliS interm-
diaire : elles sont appeles alors preuves proprement
dites (delaU), ou indirectement el par intermdiaire:
1
DES QUALITS LGALES 36{
on les nomme cette fois assises (oussoul). Ex. La pa-
role de Dieu V' evfou-l-keU hi-l-qisti - Pratiquez
le mesurage au kel (kilo) avec justice , est une
preuve lgale imprative, appartenant la catgorie
de celles qui crent des obligations lgales inluc-
tables (farz); par consquent, el1fl prouve directe-
ment et sans auxiliaire que l'homme qui mesure au
kell doit mesurer exactement.
Le rsultat rlirect de l'application de cette preuve
lgale l'action de l'homme '<{ui mesure, l'exacti-
tude (justice) du meSUl'age, est une qualit lgale
impose et inluctable, dont le contraiJe. c'est--dire
un mesurage inexact (injuste), constitue une aclion
qui porte la qualit de la rprobation (khormet): Cette
qualit a t prouve par directe, sans
intermdiaire ni prparation, de la preuve quali-
(la parole de Dieu) cette action humaine, le
mesurage au keU.
Si on examine maintenant avec plus d'attention la
preuve lgale dont on vienl de se servir, on trouve
que le mot kel y est mis au singulier et prcd de
la particule dterminative LAM. On est donc induit, de
prime abord, admettl'e qu'elle ne peut avoir d'action
que sur l'homme qui mesme avec un k'il connu et
. dtermin, celui dont on se servait dans le Hedjaz
du temps du Prophte. Il en rsulte un doute fort lgi-
time l'gard de l'applica lion de cette preuve au
mesurage fait avec d'autres units de poids ou de
volume (les kilos des diffrents pays), attendu que la
preuve en question ne saurait tre applique, direc-
21
36'! MTHODE DC DROIT Ml'SUUiAS
tement et sans intermdiaire, qu' une seule action
humaine,celle quiconsistemesurer au moyen dukl
dont on se servait dans un seul pays el une poque
connue. Jusqu'ici la pal'ole de Dieu constituait une
preUt'e (dlit). On va 1a voir convertie en assise
(ast').
Lesjurisconsultes mRhomtans, tous grands littra-
teurs, ont observ que la particule en question (lam),
tontes les fois qu'elle est employe dans le Coran
devant un mot indiquant capacit, signifie que les
diverses units de mesure du mme genre sont com-
prises dans le sens du mot. Ils ont donc tabli la
rgle de l'article collectif, lamou-l-istighraq (a).
Pli/' cette rgle, tire de la prose cadence du
Coran, la preuve lgale concernant le mesurage au
lIel a t convertie en assise. Cette assise forme un
intermdiaire au moyen duquel l'action de la preuve
lgale en question a t tendue, Il en rsulte
([ue l'estimation faite avec n'importe quelle
sure de poids' ou de capacit doit tre pratique
avec exactitude (justice), et qu'une pareille
tude est impose l'homme par obligation inluc-
table.
Le travail par lequel la preuve a t convertie en
assise constitue, comme :on l'a vu plus baut, l'un
des degrs de l'effort lgislatif (idjtihad). Par cette
interprtation de la parole de Dieu, rsultat de l'elfort
(a) L'un des paragraphes de cette r.;le est conu dans les termes
suLa:llS : Le Ia.m collectif seL't itldi'luer que tous les lldividus
dont il es: qUJstion dans la p'lrase sont comprii dans le senll et
galement vi.s pal' le terme que cet article prcde,
36a
bas sur l'observation savante et exacte de l'em-
ploi constant et invariable du lamou-l-istiigh'l'aq
dans le Coran, l'action de la parole du Lgislateur,
qui ordonne de mesurer avec justice, a t tendue
de faon s'appliquer incontestablement l'emploi
de toute mesure de poids ou de capacit propre aux
crales dans n'importe quel pays et quelque
poque que ce soit. Cette fois, la preuve lgale a t
applique indirectement et par l'intermdiaire de
l'assise. Le rsultat de son application est la qualit
lgale formant obligation inluctable de faire, en
tout temps et en tout lieu, juste mesure, quelle
que soit l'unit de mesure dont on se sert. La qua-
lit lgale contraire, la rprobation, a t comme de
raison applique toute action contrevenant l'ordre
de Dieu, c'est--dire toute estimation qui n'est pas
faite avec justice.
Dans le premier cas, c'est--dire lorsqu'il s'est agi
de la seule mesme (ke'il) qui tait en usage dans les
deux villes saintes au temps du Prophte, la preuve
lgale avait agi directement et sans intermdiaire;
dans le second. c'est--dire aussitt qu'il s'est agi de
tous les temps, de tous les pays et de toutes les me-
sures propres aux crales, la preuve aagi indirec-
tement et par l'intermdiaire de rassise lgale, rsul-
tant de la rgle grammaticale base sur les faits de
la prose du Coran et concemant l'usage de l'article
collectif arabe.
Si la preuve tire des faits de la langue arabe, tels
qu'ils ont t observs dans le Coran, c'est--dire la
36"
DU DROIT Mt:SrLMAN
valeUl' linguistique de la particule lamou-l-istighraq ,
n'avait pas t aussi premptoire, claire et gnrale-
ment admise qu'elle l'est dans ce cas, la qualification
concernant la gnralit des mesurages n'aurait pa;>
t't tablie avec vidence, mais par supposition (ap- ...
]II'oximativement), Au lieu d'engendrer une ohliga-
tion inluctahle (farz), elle Il'auraitcr qu'un devoir
imprieux (vadjih).
L'exemple que je viens de donner explique, avec
heaucoup de clart, la diffrence qui existe entre une
qualification obtenue par l'actioll directe d'une preuve
pt une qualification obtenue au moyen d'une assise,
c'est--dire de la conversion d'une preuve en assise
pal' des tudes et des obsenalions portant sur les
quatres sources, et de l'application de cette p'reuve,
pal' l'intermdiair(l de rassise, toutes les actions
humaines semblables ou analogues celle qui a t
directement qualifitle par une preuve lgale.
Je reprends maintenant l'tude des qualits lgales
pour la compltel'. Je rappelle qu'elles se divisent,
comme il a t dit :
1
0
En qualits rsultant de l'injonction du I.gisla-
teur, adresse l'homme, On les appelle qualits r-
sultant de l'invitation (injonction) de Dieu (ahkami-
lf'klifiyrl) .
2 En qualits positives (vazl). Celles-ci s'appli-
quent spcialement la faon dont les actes (acta)
sont conclus; elles compltent par leur prsence la
.:
l
:Hill
la valf1lIl' transactions hUlllainm., ral'acL,L
pal' les qnalits dnvilalion.
LI" mcanisme d'appliraliol1 drs IInes et des anll'rs
srr'a tudi en son t.emps.
/JI'. Ir:fJ({lf, rrl.wltrml de l'invilatio/l
du L,lgislair'li/' (Akhkami-ll'kli/iyf:)
Elles se divisent,colllme j'ai ell soin de le dire ici
mtlme,en qualits (qlizaiye) qu'on appelle
aussi imposes ou ol.Jligatoires, ct en qualits facul-
tatives, qu'on appelle galement d'option humainr.
(takhyil'iy, . Les qualils lgales imposes, je le
rpte dessein, sont celles qui rsultent d'une indi-
cation de la loi, cl'ant pOUl' l'homme l'obligation,
soit d'excuter cel'taines actions, soit de s'en absteni r.
Les qualits lgales facultatives sont celles qui J'P-
suHent d'une indication de la loi, Nablissan L avec
loge ou sans loge ni l'ecomllIandation aucune qu e
ces actions sont pel'mises et que l'homme est libre
de les accomplir ou de les omettre.
La ncessit est donc la qualit propre touLes
les actions que la loi impose ou dfend aux hommes.
La /ucultalivit est la qualit qui caractrise t outes
les actions humaines que la loi mentionne sans les
imposer ni les interdir'c, ell laissant l'homme libl'e
d'opter eutr'e lem' accomplissement ou lem' omis-
sion.
La ncessit, de mme que la tacultalivU lgales,
sont, il vient d'tre dit, les rsultats de la teneUl' de
l'invitation que le lgislateur adresse aux hommes,
366 MTHODE Dr DROIT MrSULMMI
soit en If'Ul' enjoignant d'accomplir certaines actions,
soit en 1('111' ol'llonnant Ile s'abstenir de ct>rtaines
ault'es, soit enfin en cal'act{>risant une catgorie d'ac-
tions humaines comme licites sans les imposer et
sans les interdire. Cc qui vient d'tre dit mne tout
dl'Oit fi l'tude de re que les lgistes musulmans
nOlllment invitation divine (injonction).
De l'invitation divine (trJklif)
et de la raisonnabilit (djraz) des actions humaines
L'invitation est contenue dans la pal'ole que Dieu
3lh'esse l'homme (ltitahou-llah).
La loi n'adl'esse aux: hommes une invitation leur
ortlonnant d'aceomplir une action ou d,e s'en abstenir
u' propos d'actions ou d'abstentions possibles et
l'aisonnables (dja:.); partant, la raisonnabilit (di-
l'fi:') d'une action est la condition premire etla qualit
toujours indispllnsable qui motive et explique toule
i Il \ itation (lu L(-gislatem'. La loi n nvitll jamais et d'au-
l'lIne fal/on les hommes accomplit' des actions qui
1If' sont pas ra;sonnables ou qui sont matriellement
impossiblns.
La raisonnabilit (djrn:.) consiste dans l'absence
dps trois obstacles qui sont : to l'obstacle lgal
nhsolu; 2" l'obstacle naturel; 3 l'obstacle lgal
fOlld sm' rusage. Ex. dit 1
er
: Sont considres
('omme in/irmps pal'ohstacle II'gal absolu, ainsi qu'il
a (-r expliqu en son lieu, toutes les couven lions
qualifies cornlllf' nulles ou vicieuses.
--- l
DES QUALITS LGALES 367
Ex. du 2
ma
: L'interdiction clu mariage serait nulle
par ob stable naturel, car, l'adultre tant dfendu
par ordre premptoire de Dieu, l'interdiction du ma-
riage mettrait l'homme dans une situation contraire
la loi naturelle.
E.T. du 3
mo
: La stipulation de vendre les crales
en les mesurant au mtl'e (comme on mesure les
toffes) ou de vendre les toffes en les mesurant au
kilo, serait une convention nulle par obstacle lgal
Cond sur l'usage.
Le contl'aire de la qualit appele raisonna-
!JiU,,; t'st (adhni-djPva:.) (a).
Les cal'actres de l'l'I'aisonnabilit sont:
iO De faire nattl'e la contradiction, c'est--dire de
meLtre en contradiction deux paroles ou deux actes du
Lgislateur. Ex. L'assertion de l'homme qui soutien-
drait que les fils d'Adam ont commis un acte illgal en
pousant leurs surs, attendu qu'une pareille asser-
tion, propos d'une poque o il n'existait point d'au-
tres femmes sur la terre, mettrait en contradiction
deux pal'oles du Lgislateur,celle par laquelle il recom-
mande aux hommes de se marier el de se multiplier, et
celle par laquelle il leur dfend d'pouser leurs sllrs.
2 O'ordonner une action disproportionne aux
forces et capacits de l'homme, ou une action impos-
sible par sa nature mme: telle une pratique dont
l'accomplissement exigerait plus de temps que celui
qui est accord l'homme pour son excution.
:l0 D'Ol'donner un acte interdit par l'usage.
(a) Force m'esl de crer en rran,nis ('es tprmts de droit.
Dig,tizedbyGoogle l
:-I6R MTlIOl)F. Dl' DROIT MI'SI1UIAN
L'iuvitntioll (inj<lnction) du Lt>gislateUl' est bas ...... ,
comme nOlis venons de If' voir, SUl' la
La loi n'invite les hommes qu'aux choses possibles
f't ,'aisonnahles, mais eUe ne les invite pas non plus
il tout ce qui est raisonnable, cal' tout ce qui est rai-
sonnable ne forme pas aux yeux de la loi sujet d'in-
vitation.
L'invitation est adresse par la loi aux hommes
pourleur prescl'ire certaines actions ou pour leur en
interdire d'autres. Elle leur enjoint par consquent
d'agir ou de s'abstenl' d'agir, ou bien elle se borne
lem' faire connatre que certaines actions sont per-
mises, sans les imposer pourtant ni les drendre.
Il a t dj dit que, dans la loi islamique, l'invi-
tation se rapporte parfois aux lgislations prc-
dentes et aux socits plus anciennes dont le Lgis-
lateur narre ou raconte les faits lgaux. Dans ces
rcits spciaux (qassas), le Lgislateur s'exprime ou
pal' ngation (inkar) ou par dp-c1aration aCfirmative
(taqrir).
La ngation est la suppression d'une disposi-
tion des lgislations antcdantes, ou une interdic-
tion d'une pratique laquelle se livrait une nation
antrieure au corps social de l'Islam, sans qu'elle ftt
prescrite par sa loi, et mme contrairement une
prescription de la religion laquelle elle tait sou-
mise. La ngation se traduit par drense : Il Ne faites
pas telle chose ; ou par dclaration: Telle chose
ne se fait plus ; ou enfin parinterrogation : Faites-
vous telle chose? .
DES QrALITS LGALES 369
La dclaration a form le sujet d'un examen minu-
tieux, daus le premier chapitre du premier livre de
ce volume.
. La confil'mation se produit: topaI' un ordre expli-
cite: 2 par une dfense; 3 par appellation logieuse
de la chose confirmer; 4 par l'indication des cons-
quences avantageuses de cette chose, ou action; 5
par le silence.
1
er
Ex. Ordre explicite (ayet) : Fais de la droiture
selon qu'il a t ordonn!
Autre Ex. (aypt): (. Fais pntience comme ils font
patienter ceux qui ont suivi la voie de Dieu. Il
s'agit ici des prophtes antrieurs, Abraham, Noi',
Mose, Jsus-Christ.
2" Ex. Dfense (aypt) : Ne prononcez pas le nom
d'nn homme en ajoutant des adjectifs dsavantagex.
parce que, aprs avol' accept la vraie religion, il esl
mauvais de continuer des pratiques qui taient pn
cours pendaut les sicles d'ignorance.
,'j0 Ex. Appellations logieust>s (aypt) : (. Lorsque
Jsus, le fils de Marie, a dit ses suivants: Qui
sont ceux qui aident et servent la religion de Dieu? l)
ses aptres ont l'pon(lu : Nous somllles ceux qni
aident et servent la religion de Dien. Nous avons el'u
cn Dieu et nous avons obi ses ordl'es. Ils out
persist el. agi sf>lon leurs Ils y ont con-
form lelll' conduite. C'est qui les a rendus
dignes du contentement de Dieu.
4" Ex. Consquences heun'uses (Ayel) : li Et il
21.
370 MTHOnt; Dl" DROIT Ml'Sl:LMAN
a dit: Enlt'ez en Egypte avec la volont de Dieu et en
"ous con fian t il lui (a), .)
Je Ex, Silence:: PrfJ'ez-vous ce qui est mdiocre
il ce qui est bon '? La rponse est ici tellement facile
que le silence en tient lieu,
L'invitation du lgislatem' se produit donc, il pro-
pos des lgislations prcdentes et des peuples ant-
rieurs il J'islamisme, par la dclaration affirmative et
pal' la ngation, et, en ce qui concerne la religion
musulmane, par les diffrentes modalits de la d-
claration,
Il est vident que les questions concel'llant l'invi-
talion divine, c'est-il-dirc l'nonciation d'cs ordres et
in tel'dictions du Trs-Haut, ainsi que les questions
l't'Ialives l'intt"'t que prend le juge supl'me l'ac-
complissement ou il l'omission de telle ou telle ac-
tioll, sont h sour'ce pt'incipale d'o dcoulent toutes
It's qualits qui caractrisent chaque parole et ac-
lion de l'homme, ainsi que chaque chose dont il fait
usage, Les dtails relatifs aux diffrentes modalits
suivant lesquelles l'invitation se produit, ainsi que
ks questions relatives il l'intrt du lgislateur, ne
samaient donc tre mieux placs que dans le cha-
pitl't' des qualits lgales, et avant l'examen dtaill
de ces caractres lgaux de nos actions ; elles facili-
lent ainsi l'intelligence de la partie la plus essen-
1 ielle de tout trait d'Oussoul.
(a) Ce yerset cst relatif l'entll\e en Egypte des (rres de o s ~ p h
tils de Jacob,
DES QUALITS LGALES :m
De la teneur (forme chekl) de l'invitation divine
et de ses consquences lgale!:
L'invitation que le lgislateur adresse allX honullP,s
a pour eux dl's consquences diffrentes, qui dcou-
lent des formes diffrentes sous lesquelles les "0-
Ion ts du ciel se trouvent traduites. Ces cons-
quences sont, je ne saurais le rpter assez, les
lgales; c'est en vertu de ces qualits que
l'accomplissement ou l'omission de toute action est
considr par la loi comme impose ou comme facul-
tatif ..
La forme dans laquelle l'invitation est
reprsente le degr d'importance (intrt) plus 011
moins grand que le Lgislateur attribue l'action <[1I'i1
ordonne on qu'il interdit.
Si l'importance que le Lgislateur attribue l'ac-
tion humaine qu'il ordonne ou qu'il dfend, est ex-
prime en des termes indiquant qu'il prend intl't il
l'excution de l'ordre donn et qu'il en fait un devoir
pour l'homme (en rend l'exculi9n ou l'omission ohli-
gatoire et ncessaire) (ilzam), l'homme doit se charger
liltizam-) de l'action indique par l'ordl'e du Lgisla-
teur, car cel ordre cre pour lui une obligation.
La qualit lgale caractrisant une action ainsi
est celle de l'ohligation in(Jluclahle on du
devoir imprieux.
Si J'invitation n'est pas formule de faon indi-
quer que le lgislateur considre comme ncessaire.
----l
37:2 MTIIODE DU DROIT Mt:SULMAN
soit l'omission, soit raccomplissement de l'action
qu'elle vise, il n'en rsulte pas d'obligation pour
l'homme qui reste libre de se conduire suivant son
propre jugement. Toute action de cette espce porte
la qualit de la facultativit (khiyariyet).
De l'intrt (iltizam) du Lgislateur et de S88
consquences lgales (a)
L'intt'l't consiste dans l'apprciation du Lgisla-
teur concernant chaque action humaine qui forme
sujet d'invitation lgale, S'il la considre comme
assez importante pour mriter son intrt, elle de-
vient, par le fait mme de cette apprciation, l'objet
d'nne injonction adresse l'homme. injonction qui
crp. pour lui des obligations de diffrents ordres,
Le Lgislateur, aprs avoir apprci une action et
lui avoir attribu un caractre obligatoire, procde
(II) Le mot ilti::am a aussi sens de eAarge; mais, le Tout-puissant
ne pouvant tre considr comme soumis . une charge, le sens de
r.e mot ne saurait tre exprim ici que Ilar intrl!t. Dieu se proccupe
du salut de sa crature, il prend par intrt ce que
telle action soit elTcetue et telle autre vite par elle. 11 fait alors
c'eat-.dire il en charge J'homme en lui 'al sant connahre
l'intrt qu'il prend (iltizam) soit l'accomplissement, ."it l'omis
,ion de cette action, L'homme qui apprend par les dispositions de
la loi que Dieu juge l'accomplissement d'une scllon, ou la' Qon-effec
tuation d'une autre, comme dignes de intrt, est par cela mme
invit s'y soumettre, prendre aa charge cc qui est ordonn (Caire
iltizam) c'cst-A-dlre de mettre excution la volont du lgisla-
teur, Le terme il;;am signifte donc: Dieu charge l'homme; tandis
'lue le vocable illi::;am indique 1 que Dieu juge l'accompliuement
de action, ou l'omission de telle autre, digne de Bon intrt;
2 qUl' l'homme qui prend connaissance de l'intrt du lgislateur,
exprim par le. ordres et le& dfenses contenues dans le code, se
trouve par cela mme invit (charg) de s'y conformer.
DES QUALITS LGALES 373
l'invitation; il fait connattre A l'homme le jugement
qu'il a rendu, A propos du caractl'e plus ou moins
obligatoire des actions dont il lui impose l'accom-
plissement ou l'omission. Le premier de ces deux
degrs, c'est-A-dire l'apprciation du Lgislateur par
laquelle une action est juge digne de son intrt, est
appele par les jurisconsultes arabes iltizam. La se-
conde, celle par laquellp, le Lgislateur fait connattre
son jugement A l'homme et lui parle (l'invite), de
faon ce qu'i.l comprenne que Dieu juge telle action
ou telle abstention digne de son intrt et que SOli
devoir, A lui homme, est de s'y conformer de bonne
volont, s'appelle, en terme technique arabe, ilzflm.
Dieu, aprs avoir jug une chose digne de son intrt
(aprs en avoir faitiltizam), fait connatre son juge-
ment l'homme etle charge du devoir de s'y confor-
mer (il en fait ilzam). L'homme doit se charger de ce
devoir et y prendre intrt (faire son tour iltizam).
Des modes de transmission de l'intrt dteLtIgislateul'
et de leurs consquence$ (les qualits lt!gales fon-
damentales).
La transmission de l'intrt s'opre, ou par preuves
(Pdilpte'i-chPriyl) absolues et p-videntes (qal'i, tran-
chantes), ou par preuves lgales moins absolurs
qu'on appelle preuves approximatives, mot mot,
preuves dmontrant par supposition (zanen).
Les in'vitations faites en raison de
qu'prouve le lgislateur transmettre et A imposel'
l'homme la charge rsultant (lu jugement qu'il
3H MTHOOE DU DROI'l' MUSULMAN
s'est form, s'effectue par transmission et au moyen
e pl'cuves lgales (paroles divines ou prophtiques),
premptoires ou supposes. Ces deux modes de trans
mission engendrent, ~ n Ce qui ~ n e e r n e les actions
humaines, des qualits lgales, imposes ; en
d'autres termes, elles font connaitre que le lgisla-
teur impose l'homme les actions ou les abstentions
qu'il a ainsi caractrises pit!' ses paroles. Tous les
autl'es modes de transmission engendrent des quali-
ts lgales (acllltativps,
Avant d'examiner une une les qualits lgales
qui rsultent de la teneur des ordres divins trans-
mis par ces deux modes, il est ncessaire de faire
connatl'e les moyens par lesquels on distingue les
]lremil'lls des secondes, c'est--dire les qualits l-
gales imposes des qualits lgales facultatives.
Les qualifications lgales imposes se distinguent
des autl'cs :
to En ce que le caraet/We dont elles sont revtues
l'('ssort des termps qualificaliCs contenus dans le
te'\te dont le Lgislateur s'est servi pour formuler et
transmcttre son inviLation. Ces termes sont:
A, Le mot (ar::., obligation inluctable. Ex, Dieu a
rendu inluctablement obligatoire (farz) po nI' vous
tle ne point violer vos serments,
B. Le terme Kharam, illicite. Ex, Dieu a rendu
illicite (IdlOram) pour vous vos mres; c'est--dire II'
mariage avec vos mres,
C. Le terme vadjih, devoir imprieux. Ex. Of-
DES QUALITS LGALES 375
frir des sacrifices (immoler des victimes) est nn
devoir imprieux (vadjib) pOUl' chaque musulman,
homme et femme. 1)
D. Le terme Krahiyet, rpugnance. Ex. (\ Ne suis
pas le chemin que tu ignores, car les oreilles et les
yeux sont responsables de hmrs actions. Ne marche
pas sur la terre avec fiert et arrogance, car tu
n'branleras pas la terre et tu n'atteindras pas la
hauteur des montagnes. Ces actions sont considr(\es
pm' "ton Crateur comme r(Jpugnante, (mekrouh). ))
Toutes les fois que, dans le texte des invitations,
il n'existe pas un terme indiquant que les qualits
'lgales dont'le sens y est contenu sont imposes ou
facultatives, la distinction s'tablit au moyen des
rgles suivantes:
ire Rglp. - On doit chercher dans le texte
mme de la phrase" formant l'invitation, ou dans
d'autres textes contenus dans le livre saint, afin d'y
dcouvrir si le Lgislateur a jug digne de son intrt
que l'action vise par sa pal'ole soit excute, si elle
est prescrite, ou omise si elle est dfendue; en
d'autres termes, il faut ta,blir, par une tude appro-
fondie do texte du vel'set, ou pal' des recherches
dans le livre saint, si le Lrgislateur a voulu crel',
par son invitation, l'obligation d'effectuer ou d'viter
l'action qu'elle qualifie. Cette volont devient (\vi-
dente, si, dans la preuve mme ou dans une autre
preuve lgale, il est dict des peines contre celui
qui omet l'action ordonne ou qui commet l'action
376 MTOODE DU DROIT MUSULMAN
intel'dite dont on veut connatre le caractre lgal.
Ex. (ayet) : Ne commettez pas l:adultre. Cette
preuve exprime une dfense, Il s'agit maintenant
d'tablir si la qualit lgale, rsultant del'applicatioD
de cette preuve l'action humaine qu'elle vise, est
une qualit obligatoire ou facultative. On y arrive
aisment en se reportant la preuve lgale qui fait
l'onnaitl'e les peines prescrites pal' la loi contl'e
l'adultre. Que l'homme et la femme adultres
soient frapps de cent coups de bton. Ce second
sacr indique avec vidence que le Lgislateur
a entendu s'exprimer de faon bien marquer qu'il
a jug digne de son inll't l'interdiction concernant
\
l'adultre, formule dans la phrase du Coran, que
l'ptte aeHon est qualifie d'illicite, et que cette preuve
pngendre une qualit lgal!' impose de faon inluc-
rable. Il esr, par consquent, inluctablement obliga-
toire dl' s'abstenir de l'adultre, et illicite (kharam)
de le pratiquel'.
2" Rgle. - Si le Lgisiatelll' ne s'est pas exprim
dl' il indiquer qu'il II jug l'objet de SOli
invitation digne de son intrt et qu'il en a fait
IIlle ohligation lgale pOW' l'homme, la qualitp qui
de la preuve lgale est la {acltativit.
Ex. (flyet) : Mangez et buvez. Dans cette preuve,
le lgislateul' fait mention de l'action humaine qui
wllsisle manger pt boit'e, sans en faire unI'
ohligation lgale pOUl' l'homme. Ceci ressort clair,'-
ment du texte mme de la preuve et de celui de
toute autre preuve, attendu ni dans cette preuve
DES LGALES 377
ni dans aucune autre (nulle pal't dans les ROUI'ceR
mi'res), on ne trouve' de peine preRcrite contl'e ceux
qui ne mangeraient pas ou ne hoiraient pas. Il
devient vident pal' cela mme qm' la qnalit lgale
rsultant de Cf'tte preuve n'est pas une qualit im-
pose (a).
Si, dans le texte de la preuve, il n'existe pas de
terme prcisant la qualit qui doit rsulter de l'ap-
plication de ceUe prenv!', et si, dans la source o
cette preuve a t puise ainsi que dans les antreR
sources, il n'est dict aucune peine contre ceux qui
commettent l'action dfendue ou vitent d'accom-
plir l'action recommande, on pourra tablir le c,a-
ractre impos ou facultatif de la qualit engendre
par l'application d'une pareille preuve au mOyE'n des
rgles qui vont tre exposes.
ire Rgle. - Toutes les fois qu'il n'existe pas dans
le texte un terme indiquant avec prcision la qualit
qui convient l'action ordonne ou interdite, il faut
examiner d'abord si l'invitation est faite en l'un des
modes (sig ha) propres aux expressions qui rvlent
que le lgislateur a eu l'intention de faire de l'action
vise, ou de l'abstention de cette action, une obliga-
tion lgale pour l'homme, Il faut, en second lieu,
examiner les sources avec attention, afin de s'assu-
rer qu'il n'y existe pas d'indice prouvant que l'action
dont il s'agit est facultative (mouhah, permise), et
(al Il ne faut pas en conclure que le suicide par abstinence soit
permis: l'acllon il meltre fin il sa vie par ce crime est cor.-
damne et frappe de rprobation par d'autres ordres du Lgislateur.
378 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
aussi pour tablir que la preuve dont on s'occupe est
hien celle qui convient lgalement l'action qu'ou
veut qualifier, et que cette pl'euve u'est applicable
aucnno action humaine.
Quand ces trois conditions se trouvent runies, il
devient vident que l'action ainsi recommande doit
tre tenue, pour inluctablement obligatoire, et celle
qui est interdite pour absolument illicite. Ex. (age/.):
" N'pousez pas les femmes divorces de vos pres.
Pour faire mieux comprend ('e cet exemple je rappelle:
1 que la forme de l'invitation est celle de l'impratif
prohibitif, forme propre aux expressions qui indi-
!J.uent que le lgislateur a jug l'interdiction, pro-
par lui, digne de son intrt; 2 que nulle
part dans les sources il n'exist le moindl'e indice
faisant supposer qu'il soit permis aux fils d'pouser
les femmes divorces de [leur pre; 3 qu'il est logi-
quement impossible que la prohibition tablie par
cette preuve puisse tre attribue une autre per-
sonne ou chose que les femmes des pres. Il en r-
sulte clairement que celui qui pouse la femme divor-
c(>e de son pl'e commet une action illicite (rprou-
ve). Autre ex. (a!Jet). Rendez les gages leurs
pl'opriMaires. Ici, quoique la forme imprative affir-
mative senle suffise pour montrer que l'invitation du
l(>gislatem' engendre, propos de l'action qu'elle vise,
la qualit de l'obligation inluctable, les deux autres
conditions se trouvent galement runies.
rglp. - Si la p,'nuve n'est pas une preuve p-
n;mptoir'e, mais seulement suppose, et s'il n'existe
DES QUALITS LGALES 379
pas non plus d'indice tablissant que l'action dont
il s'agit est simplement permise, la preuve lgale
de cette espce cre, par son action, la qualit du
devoir imprieux (volldjouh). Partant, si l'action
vise par la preuve est ordonne, elle porte la qualit
dn devoir imprienx, et son oPPosp. (l'action con-
traire) celle de la rpugnance. Si l'action est dfendue,
SOli accomplissement constitue galement une aelion
rpugnante. Si cette action a pour but un intrt
pl'opre la vie future, )a rpugnance se rapproche
alors de l'illgalit; si, au contraire, elle a pour but
iln intrt de ce monde, elle constitue une rpugnance
simple. Ex. (ayet) : Ceux qui ne sont pas propres
ne doivent pas toucher au livre descendu de Dieu.
La preuve est ici une preuve par supposition (ap-
proximative), car, l'poque olt ce versrt fnt rendu,
tout le Coran n
1
tait pas encore descendu du ciel et
donn aux hommes par le Prophte.
Les qualits, facultatives se divisent, ('omme les
qualits imposes, en deux catgories:
1 Celles qui sont reconnues comme facultatives,
parce que, dans le texte de la preuve par laquelle
chacune d'elles est tahlie', ou dans d'autl'es preuves
applicables au mme cas, -il sc trouve un terme qui
les caractrise comme telles;
2 Celles dans le texte desquelles, ainsi que dans
toute autre partie des sources, il n'existe anclln terme
les caractrisant comme facuHatives.
Les premip,res sont c ~ l e s dont les prf'lIVeS contien-
381) MTHOHt: n\' nRl)lT
Iwnt dans 1,'UI' texlf' les termes suivants: 1" La rai-
sonnabilit,\ (djf'l'{l:;) ; la permission < qualit d'trl'
permis, ihaIUl); aola louabilit lnedh); ..\0 l'embellis-
sement 5 la naturabilit (a) (la confor-
mitl' avec re qui est naturt'l, tibiyet); HO la
Il',\tre lic.ite <"iliy,t).
Toutes les fois que l'un de ces termes n'existe pas
dans le texte de la preuve, on peut trouver la qualit
de l'ar.tioll vise par ('Ile au moyen des six rt-gles qui
suivent:
t
rP
Ri'gle, - Si l'action qui est l'oppose de celle
dont on poursuit la qualification lgale est t1's dif-
ficile ou impossible, la qualit qui convient celle-ci
est la raisonnabilit, l'action qualifier est donc
"aisonnable,
2" Rgle. l'action vise par la preuve et l'ac-
tion rontraire sont d'une gale faCIlit d'excution
et ne prsentent tant l'une que l'autre aucune diffi-
cult, la qualit qui lui est applicable est la permis-
sion; partant, l'action elle-mme est permis,"
3
e
Rgle. - Si J'accomplissf'ment de l'action
qualifiel' forme l'objet d'une instigation ou encoul'a-
gemf'nt (tech{iq et tergh.ih) de la part du Lgisla-
teUl', et si cet ('ncoUl'agement s'exprime par le mode
impratif on pal' une qualification embellissante, ou
encore ail moyen d'un indice faisant voir que l'ac-
complissement de cette action comporte uu avan-
(a) Je oais que ce subtanllf n'existe pas dans la languefrsnaise,
;- ,'al d le crer comme rte droit musulman; si je n'ai pas russi,
la ncessit d'un pareil terme tant donne, d'autres russiront,
...
..
DES QUAUTS LGALES 381
lage en cette vie, la qualit qui convient une
pareille action est la louabilit (nedh); par cons-
quent l'action elle-mme est considre comme
louahle.
" :\ 4" ,Rgle.- Si l'action ne comporte, ni par elle-
mme, ni par une indication du Lgislateur, aucune
qualification, et si son accomplissement est prf-
rable son omission, parce que de son excution
rsulte un avantage (beaut) ou un mrite, la qualit
qui lui est propre est l'embellissement (istikhsan),
et l'action ainsi qualifie est une action. emhellie.
5" Rgle. - Si, par la nature mme de l'action
qualifier, on dcouvre en elle un indice d'inclina-
tion ou !le tendance qui soit naturelle l'homme, la
qualit qui convient cette action est la naturabilit
(tihlyet) (conformit avec ce qui est naturel), et l'ac-
tion elle-mme est appele naturelle.
6" Rgle. - Toutes les fois qu'une action est con-
sidre comme ne contrevenant pas la loi, c'est--
dire quand la loi ne l'impose pas, mais qu'elle ne
l'interdit pas non plus, elle porte le caractre d'tre
licite (a).
Remarque. - La qualit d'tre licite ne diffre pas
essentiellement de la lgalit. Nanmoins une action
est dite licite, parce qu'elle n'est pas interdite; mais
elle ne saurait tre considre comme lgale, elle
n'acquiert, veux-je dire, une valeur aux yeux de la
(a) J'emploie ceUe priphrase ne pouvant pa, f"rmer cn franais
un 8ubstantif abstrait qui traduise la pense jl.ridique que le tet'me
/titillet exprime. Je ne crois pas 'lu'on puisee dire la lidtite.
382 METHODI> DU DROIT MUSULMAN
justice qu' la condition de runir tous les carac-
tres qui forment, dans leur enselnble, la validit
lgale d'une action ou tl'ansaction humaine et la
rendent capable d'aboutir au rsultat vis pal' celui
ou par ceux' qui agissent. Ce caractre ne s'acquiert
que par un accomplissement des actions et transac-
tions humaines considres comme licites, rigou-
reusement conforme aux rgles du droit, et condi-
tion que les qualits positives y soient runies.
En rsum, les qualits lgales fondamentales,
autrement dites sont divises en qua-
lits imposes (ahkami-teklifiy) et en qualits fa
cultatives (ahkami-tahyiriy).
Les premires sont:
t
o
L'obligation inluctable (far;), dont le contraire
est l'illgalit (khormet) ;
2 Le devoir impprieux (t'()udjoub), dont le con-
traire est la rpugnance (krahiyet) ;
3 L'imitation prophtique (sounnet). Cette dernire
est divise: aO en (sonneni-khouda), devoirs d'mi
A
talion prophtique incombant l'homme dans leur
entier; b
o
en devoirs d'imitation formant appoint
(.wunneni-rvatih) ; CO en devoirs d'imitation ex-
cdants (.wunneni-zvaid.)
Les secondes sont: t
o
La raisonnabilit (djraz j
2
0
La permission (ihaha); 3 La louabilit (nedb) j
4 L'embellissement (istikltsan); 1)0 La naturabilit
(tibiyet); 6
0
La qualit d'tre licite (hiliyet).
DES QUALITS LGALES 383
DveLoppements .complmentaires sur les qualits
lgales de5 actiO'ns de l'homme
Ce titre est destin faire connatre une autre
manire d'apprcierjuddiquement les faits et gestes
de l'homme, et d'assigner chacun d'eux une valeur
lgale dpendant des conditions diffrentes que la
loi admet dans l'accomplissement du devoir.
Les conditions dont il s'agit sont: to l'excution
du devoir avec exactitude, rigueur (azimet, sv-
rit); 2 l'excution du devoir par l'indulgence (con-
descendance lgale, 1'oukhsat).
Les actions, et surtout les actes (acta, ouqoud),
pour tre considrs comme parfaits, doivent tre
excuts conformment aux prescriptions de la loi.
Il en rsulte avec vidence: toque la loi repousse
toute apprciation indulgente 10l'squ'il s'agit de tran-
sactions, c'est--dire d'accords o deux volonts libres
et jouissant de la plnitude de leur raison tablissent
des conventions (acta) ;2 que l'excution des devoirs
religieux, ainsi que de toute autl'e action humaine, ne
formant pas contrat, accomplie avec moins d'exacti-
tude que celle qui est exigible par la loi, est prise
en considration et apprcie avec condescendance
lorsque des motifs plausibles empchent l'homme
d'accomplir avec rigueur son devoir. Cette seconde
condition d'acc6mplissement des devoirs de l'homme
s'appt:>lle indulgence lgale (roukhsat), c'est--dire
manire d'excuter que le Lgislateur juge avec in-
dulgence.
384 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
De l"indulgence lgale
(roukhsat)
L'indulgence lgale comprend toutes les qualits
qui peuvent tre appliques aux actions de l'homme
avec condescendance, par le fait des excuses lgales
que l'homme pp-ut invoquel" excuses qui, aux yeux
du juge suprme (Dieu), rendent pardonnable le
manque de rigueur (exactitude) que la loi ordonne.
L'indulgence l t ~ g l e se divise en quatre espces,
dont chacune forme un degr d'attnuation de la ri-
gueur lgale.
Le premier degr est celui o la loi dfend une
action en lui appliquant le caractre de l'illgalit,
parce que la raison de cette illgalit rside dans
l'action mme. Dans ce cas, aussi longtemps que
cette raison continue exister, l'action humaine
continue aussi porter le caractre d ~ l'illgalit et,
partant, celui de la prohibition; mais, aussitt que
la raison dispal'at, l'action perd ce caractre et revt
celui de l'indiffrence (permission). Ex. L'acte de
l'apostasie est considr comme criminel au plus
haut degn', et svrement interdit. L'homme qui
commet un pal'eil acte est puni dans ce monde et
dans l'autre des peines les plus graves. La raison qui
motive cette intel'{liction svre est la libert de
.rhomme. Si, cependant, un musulman commettait
un pareil acte sous l'empire de la contrainte, c'est--
dire. tant pl'iv de sa libert, la qualit de l'illgalit
cesserait d'NI'e applicable cette action criminelle-
DES QUALITS LGALES
385
La contrainte par menace de mort fait disparaitre,
en ce cas, la raison de la qualification de rprobation
propre l'apostasie; celle-ci perd par l'effet de la
contrainte ce caractre et revt celui de l'indid-
rence. Il est indiffl'ent, aux yeux de la loi, (Jue
rhomme qui subit une contrainlfl efrec.tive sacrifie sa
vie ou qu'Ul'enie, par la parole, sa religion. Cet acte
n'attire donc plus sur celui qui le commet les peines
gl'aves dictes par'la loi contre la rengation. Il ne
faut pas cependant oublier que, eu gard au mrite
de l'homme en ce qui concerne la vie Cu turc, il ('st
prfrable d'agir en cette cl'constance pal' l'igueur
lgale plutt que par indlligencp.
~ degr. - Il comprend les actions dans les-
(] uelles on cO.llstate simultanment une raison de
svrit et une raison d'indulgenee. Ce sont des ac-
tions qui, regardes d'un ct, prsentent une raison
de svprit, et d'un autre une raison d'indulgence.
ET. La situation de l'homme qui VOyAge pendant le
mois de jene. Ce mois est une raison de svrit,
cal' tout fidle doit jener pendant les heures rgIe
mentaires de tous les jours du rall1azan. Le voyage est
au contraire une raison d'indulgence, cal' la loi dis-
pense le voyageul' de cette pl'alique religieuse. Sui-
vant l'cole hanfite, et toujours eu gal'd aux l'-
compenses de la vie future, dans cette catgorie
d'actions aussi, la svrit est prfrable l'indul-
gence.
3"" degrp. - Il emb,'asse les actions pel'lllses une
section du COI'pS social islamique et dfendues aux
22

.-.-
l-_
. 386 IIITUOIl.; Dt; DROIT Mt'SULMAN
ault'es. EJ. La lente par slem, qui est permise aux
cultivatem's et pas /lUX autl'es musulmans (a). Cette
disposition de la loi est base SUl' le hadith suivant:
(( Celui d'entre vous qui veut pratiquer le slem,
qu'il le pratique pal' mesures dtermines et avec
terme djl) dtermin. La vente par
slem est l'une des varits de la vente, elle est
par soumise aux rgles fondamentales
de cet acte. L'objet vendre doit donc exister, tre
vu et examin par ceux qui fOl'ment la runion de
la vente. Le Prophte, prenant en considration la
situation du cultivateur et en mme temps la capa-
cit du sol (b), en raison de laquelle on peut consi-
drer la chose qui doit se produire dans l'avenil'
comme un degr suprieur de la chose qui existe
dans le IH'sent, a autol'is par indulgence cette vente
en la limitant une scule classe de musulmans.
4" degr. -- Il comprend toutes les actions labo-
rieuses (isr) et pnibles (ighlal) qui existaient dans les
lgislations prcdcntes ct dont le corps social de ris
lam a t exe-mpt. E.r. Ne pas pouvoir excuter cer-
taines prires hors des endroits (difices) consacl's
HU culte, telle que la messe des chrtiens. Le Pro-
phte a laiss les musulmans libres de faire le slat
(al Le slem eltistail avanl le Propht qui l'a permis aussi, mals
en le rglementant. CeUe spce de \"s:lte subai.tait enlre cultiva
teurs, ou snlre cultivateurs et marchands. La confirmation du slem
par le Prophte ne pouvait donc vIser que la seule classe sociale
qui pratiquait cette Doque le slem.
(b) La capacit du Bot n'est pas l'espresAlon la plus Juste; il
dire: capacit du sol de porler jusqu'ila maturit les pro-
duits qui ont djlgerm et sont hors de terre
DES Qr AL1Tt;S LGALES 387
en tout lieu, pourvu que ce lieu soit propre, c'est-- .
dire exempt de souillure. A utre ex. La ncesssit,
impose par les lgislations antcAdentes, de
la partie d'une toffe o un immondice est tomb.
Cette pratique a t remplace dans nslamisme, se-
lon le dogme de l'indulgence, par des lavages rp-
ts. Autre ex. La ncessit admise pal' les religions
prcdentes d'acceptel' la mort en expiation de cer-
tains mfaits commis. Cette disposition a t rempla-
ce dans l'Islam, toujours suivant le principe de l'in-
dulgence, par le serment du repentit avrc promesse
de renonciation dfinitive (tot'b). C'est un serment
pl.lr lequel on revirnt Dieu en se dtachant tout
jamais du pI'ch. La pratique dn tot'h est renforcI\e,
dans l'Islamisme, pm' la dfense absolue (!t gnrale
du suicide et par l'tstahlissement des pratiques expia-
toires.
De la rigueur lpgalc
(azimpt) (a)
La rigueur lgale rsulte de la dcision
l'homme pl'end, aprs avoir mrement rflchi aux
moyens propres l'nccomplissement de l'action pro-
jete, l't avoir form la Mtermination de l'excuter
avec une parfaite 1'X8clitlltlP ,.a,",,(' sPvrit); ce qui
(fl) Le tyono!ogi'lue du mot f!:m 'lui est un infinitif :ma .
da,'), est, en mme tamIlS que dolttrmination prise, commence-
ment d'excution. Dans le mot azimet, la t a t ajoute l'OUI'
Caire de l'infinitif azrn un dont le sens est: dcision
t'orme en vue d'accomplir une action avcllla plus grande exactitude
et aprs avoir prpar tous les moyens es execu-
tion.
aRR nt: linon
vfmt dire fille l'homme commeuce une action aprs
avoir prpart> tout ce qui est ncessaire SOIl accolll-
plissemf'nt le plus exact (rigollreusemrnt confOl'me
allx prescriptions de la loi):
La spvdt" lgale est une fat:0n de se conformer
Jnvitation tllI lgislatpllI', sans se prvaloir d'aucullf'
excuse, c'est--dire sans allguer aucune raison ad-
mise par la loi, soit pour attnuel' les difficults que
comporte l'excution de la pratique religieuse dont
l'homme est charg, soit pOUl' en retarder l'accom-
plissement, soit enfin pour en- obtenir l'annulation
(isqat) ,
L'accomplissement par rigueUl' d'une action ordon-
ne ne saurait donc s'effectuer que par l'excution
de cette mme action avec la plus parfaite exactitude,
Elle exclut le remplacement, c'est--dire l'effectua-
tion d'une pl'8tique quivalente l'action ordonne,
ainsi que toute attnuation des difficults que son
Hecomplisselllent rigoureux comporte,
La sv(>rit d'excution de ce qui est ordonn par
la loi l'homme comprend plusieul's degrs:
naissent les qualits fondamen tales dont il a t plu-
sieurs fois question et qui seront rexamines dans
le titre suivant avec toute l'attention que mrite cette
partie du droit
DEf' QUALITS LGALES FONDAMENTALES EN PARTICULIER.
Ces qualits sont : :10 l'obligation inluctable;
2 le devoir imprieux.; 3 le devoir embellissant;
4 la permission; 5 la rprobation; 6 la rpugnance,
DES QUALITS LGALES
389
De l'obligation inluctable,
L'ide que ce terme renferme est exprime en arabe
par le mot farz, dont l'acception tymologique est
multiple,
Ce terme signifie: fO Jugement, apprciation, esti-
mation ; 2 Le pluriel de ce mot (f'az) signifie accord
parfait des parties spares (coupes), qui, par leur
runion, forment un ensemble bien coordonn: telles
les parties d'une toffe coupe, qui forment par leur
ensemble un vtement. Le mot farz signifie, par con-
squent, estimation, apprciation exacte et rigou-
reuse dont les parties s'adaptent les unes aux autres
avec la dernire prcision et dont les consquences
logiques et pt'atiques sont inluctablement obliga-
t o i t ~ s pour l'homme,
Comme terme de droit, le mot farz signifie obli-
gation rlmontre pat' pt'euves lgales absolues, t'vi-
dtmtes et premptoires, venant directement et I!con-
I.establemeut du I"gislateur,
Deux conditions sont neessaires pour qu'une obli-
gation inluctable soit lgalement tablie,
1 re condition. - 11 faut que la preuve soit premp-
toire et absolue, s'adaptant exactement au sujet
(ru'elle vise, Ex, (ayet): Dieu a l'cmtu l'intr(\t illi-
cite. Ici l'in tel'd iction s'applil}U exar.lement au Sll-
jet vis pal'la preuve, l'inlrN, parce que le mol
l'iba est un terme spcial dont le sens ( ~ s t UniljUl',
t>vident et ne prt\te aucunn quivoque. Elle est 1>.;-
remptoire et absolue cause de la concision 1\\'1'1'
22.
MTJlODE Dl' DROIT M"SPLMAN
laquelle elle flst Autre ex. La prire cano-
nique (slat) a N ordonne aux hommes par cette
parole de Dieu: ( La prire aux temps connus (cinq
Cois dans les vingt-quatre heures).est rendue par Dieu
obligatoire, sans nul doute. Ce verset tablit p-
remptoirement et absolument le caractre obligaloire
de la prire. Le suivant : Celui qui s'abstient de
mon souvenir (de la prire dans laquelle mon nom
est prononc), aura dans ce monde une existence
ptroite, et, au jour dn jugement, nous le ferons lever
de la tombe aveugle dfend explicitement l'omis-
sion de la prire.
2
me
condition. - Il faut que l'origine de la preuve
et sa transmission soient incontestablement dmon-
Dans les exemples qui viennent d'tre don-
nps, les preuves sont puises dans le livre saint; par-
tant, il ne sam'ait exister le moindre doute au sujet
de leur provenance ni de leur transmission, Il est
indubitahle que ces preuves viennent directement de
Dieu et qu'elles ont t transmises par son ange ..
La lwemire de ces conditions s'appelle dtIfinilivit.
Les Arabes la nomment qai1yet, ce qui veut dire
qualit p,'opre trancher (faiJ'e disparattre le doute);
ils Msignent la preuve elle-mme du nom de tran-
chante (qaa).
La seconde s'appelle rapprochement, ce qui veut
dire que la preuve est proche ou qu'elle peut tre
rapproche de sa source, en ri'autres termes, qu'on
peut la faire l'emonterjusqu'au LgislateUJ', Les juris-
consultes arabes appellent cette condition yaqi-
DES QUALITS LGALES 391
niyet, proximit, et la pl'euve elle-mme, rappro-
che ou proche, yaqin (a),
Les consquences lgales de l'obligation inluc-
table sont au nombre de deux:
i 0 Que l"homme soit oblig, non seulement de
croire tout ce qui lui est ordonn au moyen d'une
preuve crant une obligation inluctable, mais en-
core d'y conformer sa conduite, car ici la conviction'
intrieure et la pratique sont galement obligatoires,
2 Que celui qui nie (repousse) ou qui traite avec
lgret (i,lihfaf) une obligation inluctable, et enfin
celui qui l'amoindrit (en diminue l'importance dans
son esprit) soit en ce qui coucerne ies croyances, soit
en ce qui vise les Pl'atiques est con-
vaincu (entach) d'impit (kufl', mcrance), Celui
qui omet une obligation inluctable, sans excuse
lgale, devient un dvoy, mais il n'est pas considr
comme un mcrant.
Les excuses lgales qui peuvent tt'e invoques
P"opos des obligations inluctables sont au nombre
de deux:
t
0
La contrainte accompagne de menaces ou de
danger de mort (ikrakh) ; 2 l'impuissance de
l'homme accomplir une obligation (ademi-iqti-
dar), Elles comprennent les seize infirmits dont il
sera longuement question dans le cha-
pitre de ce livre,
(a) On se sert dans le langage des tribunaux de ce terme pour ex-
primer un sens qui en franais ne saurait tre rendu que par le
mol vidence.
392 MTHODE DU DROIT MeSULMAN
Des diffrentes espces de l'obligation inluctable
L'obligation inluctable, considre comme obli-
gation incombant l'ensemble de la socit musul-
mane, se divise en deux catgories:
1
re
Catgorie. - L'obligation inluctable suffi-
sante (farzi-kifay). On se sert ici du participe suf-
fisante la place de l'adjectif. Le sens de ce mot
est: il suffit, pour que l'ordre du Lgislateur soit
accompli et que la pratique religieuse prescrite soit
considre comme excute par l'unlversalit des
croyants, que quelques-uns d'entre eux seulement
remplissent effectivement cette obligation. Le but de
l'ordl'e du lgislateur se tl'ouve ainsi obtenu, et les
aliLres croyants sont dispenss de la pratique reli-
gieuse en question. Ex. La prire des morts. Si quel-
ques-uns ties musulmans qui accompagnent le mort
ft sa del'l1il'e demeure disent cptte prii're, tous les
autres cl"oyants sont considrs comme ayant rempli
cette obligation: par consquent, l'accomplissement
de toute action rsultant d'une obligation de cette
espee, n'incombe pas tous les croyanls, mais
quelques-uns d'entre eux seulement, et son excu-
tion pal'ces derniers est considre comme suffisant!'
dcharge l' tous les ault'l's de pareille obligation.
2
me
Categorie. - L'obligation inluctable incom-
bante. Ce mot signifie incombante tous. Les juris-
consultes musulmans ont appel cette obligation
farzi-an, obligation par elle-mme e[eetive. Le but
en vue duquel l'action prescrite est rendue obliga-
nES QUALITS :G.H.ES
tol'e ne s'nhlipnt ([ll(\ si cst l'xcnte p:U' 101ls les
croyants; Lous les fi<lles rloivent cl'tte ohli-
galion, et pas lin ne sa,"

ait en N,'c exempt sous le


prtexte qlle d'autres l'ont accomplifl,
La consquence lgale de toute obligation de rettl'
catgorie est que chaque croyant <loit se ronsidrer
eomme individuellement et absolument oblig en
remplil' les devoirs, Ex, La redevance de l'aumnf',
Elle consi'lte, on le sait, en l'obligation inluctable
pOUl' chaque musulman dont la fortune mobilil'e
dpasse les limites connuf'S (khadi-nissah) d'en offrit'
la quarantime partie . rf:tat.
L'obligation inluctahle, considre au point de
vue de sa nature, se divise:
t 0 En obligation inluctable dtermine (fm'zi-
moayen), c'est--dire dtermine par elle-mme, vi-
dente par sa propre nature et non susceptihle d'qui-
voque, Tous les musulmAns floivent excuter pareille
obligation strictement, sans qu'il leur soit permis d'y
apporter la moindre modification.
2 L'obligation inluclable ambigup (muhhem,
vag"ue), ou conditionnelle (mouqayed). On l'a appe-
re amhigue, parce que J'action qu'elle impose
l'homme Il'est pas rigoureusement dtermine et
que le cl'oyant est admis opter entl'e les diffrentes
actions prescrites dans lfl m!\me but par la loi. Ici,
les actions qui rsultent de la teneu!' rie 1'00'dl'e en-
gendrant l'obligation sont multiples; le choix rlu
croyant dtermine celle d'entl'e elles qui doit tl'e
mise en pratique. Ex. Celui qui veut procder
l
39.-\ MTHOD"; Dr DROIT MU'l'LMAN
l'expiation du st>rment (fait envers soi-mme) viol,
y arrive en jenant trois jours ou en nurrissant
pauvres, ou enfin en les habillant. Ces trois modali-
ts d'action sont (-gaIement lgales, mais l'homme
rh8l'g de cette obligation peut opter pour l'une de
ces trois faons d'agir. C'est donc par son option
(choix) que l'obligation sort du vague et
deviput prcise et Mtermine; pal'tant, l'option de
l'homme constitue ici une condition qui dtermine
l't prcise une ohligation originairement indter-
mine.
])u del'oir imph'ieux (vodjib)
La valeur du mot arabe t'adjih est, ncessit
lgale dmontre par un travail pr(-liminail'c effectup
selon la mthode et tablie paf un jugement d
coulant de l'effort d'un jurisconsulte. Cette qualit
l(>gale est ainsi nomme parre que la ncessit de
l'excution de l'acte ordonn par la preuve n'est
pas, romme dans J'obligation inluctable, premp-
toirelIH'nt et ahsolument dpmontre par la preu\'e
f'lle-ml'me et indpendamment du concours de toute
antre l))'ellve; au contrairp, elle estdtlduite raide
autl'e pl'cuYe visant la mme action, et se tl'oure 1
par un travail de l'esprit dont le rsultat est
un jugl'Illent. Ce jugement est bas sur la l'I'lation
Jogiqul' qlli exisl!' l'l1trl' la seconde preuve et l'action
ordonn!'.
On a VlI plus haut que les sacrifices offl'rls le pre-
miel' jourdll qoul'hul1-bAl'am constituent un (levoil'im-
ilES QUALITS LGALES
prieux, pal'ce que la net'ssit dl' sacl'fier l'oecasion
de cette fte n'a pas t dmontr!' pal' une pr('uve
tranchante, absolue et suffisante prouv!'I' inllpen-
damment de tout auxiliaire. En elfet rayet t'enhar,
est une preuve qui impose au musul-
man le devoir d'offrir des sacrifices, mais ne I)!'dse
pas l'l'poque laquelle on doit les olfl'r. Cette po-
que a t prcise par dps IH'euves auxiliah'ps rela-
th'es il la mme action, mais qui, eu gard lt'U1'
nature, sont considres comme des prPllv!'s sup-
poses (approximatives) (a).
Ces preuves ont t rappl'Oches par un travail de
l'esprit des jurisconsult('s et appliqurps l'action or-
donne par la prpuv(' sacl'ifiez .); elles ont servi ainsi
faire connatre les jours o les sacrificps devaient
avoir lieu. Il est donc vidput qw' l'obligation d'olft'ir'
des sacrifices le premier joUI' dps ftps en question
n'est pas prouve pal' preu ves tranchantes pt ne forme
pas une obligation inluctable, mais seulPment un
devoir imprieux,
Les consquences lgales du dl'voir imprieux sont
au nombre de trois:
1 La ncessit d'obir il tout Ol'dl'e et il toute d-
fense crant un devoiI' impl'it'ux n'existe quc dans
les pratiques religieuses, aUedu que les croyances
religieuses rsultent de tlmonstrations absolues,
({I) Ces preuves consistent en la prati'lue du Prophte 'lui avait
olTert des sacriflL'es le premier jouI' du Baram, mais q IIi n'avait
jar'lILis dclar que ce jour-l tait le seul consacr de parnilles
offrandes. Il IL dit seulement: Celui qui est son aise, s'il ne
sacrifie pas, (lu'il ne s'approche pas de l'endroit Oil non, prions.
;mn Jlr OROl1' A(LSUUIAN
--- l
i
pt ohteulles au moyen lIl' 1)J'cuves pl'cmptol'es, qui
toutes engendrent les obligations inluctables, E.c,
Lc musulman n'est pas oblig de croire absolument
'lue les sacrilices doh ent avoir lieu le premiel' jour
du qOUl'ban-baram (idi-ouz/w) ; mais, dans la pra-
tique, il doit excuter ces sacrifices cette poque-l,
2 Celui qui nie (conteste) uu devoir imprieux n'est
pas entach de mcrallce (infidlit); seulement,
s'il ne justifie pas sa llPgatioll, il est considr
eOlUllle dvoy, rehelle il la lgislation (f'assiq) (a),
3" Celui qui omet l'excution d'un devoir imp-
l'ieu.\ encolll't les peines de l'autre monde (llzab) (6;,
llemarqlle, - Quelquefois, le mot vadJib a t
elllploy eu lieu et place du mot far::., l:, Hadith:
cc La pl're incombe (vedjb) il tous les musulmans
tics lieux sexes , Ici, le Prophte s'est servi du mot
vlldjib pl'OpOS d'uue pl'atique religieuse qui cons
titue fa,.;;"
Des devoirs d,lcoulan" de l'obligation
d'imitPr la condaite du Prphete (sotlunet)
pt des qualilf:s applicables ces devoirs,
Le mot SOUllllet, signifie action visible, vidente,
clatante on Msigue aussi pal' ce vocable
les pas qu'un homme fait sur un chemin pour aniver
un point dtel'minl' prcis, mal'qll avec vidence, Ces
(a) En arabe, .t'(h';'j, rebelle, insurg, du mot Jl.q, l'eau qui
s'echappe d'un yase a\"e" ,-iolence aprs l'avoir perell; l'homme r-
vo!t s'chappe du vase de la lgislation allrs l'n,-olr perc.
(b) ,\zab, peine propre au jour dernier jugement,
DES QUALITS LGALES 397
pas sont appels par les jurisconsultes arabes mOl-
da!, prparatol'es, pas prparant l'arrive au point qui
mal'que le but. Le pluriel du mot sounnetest sounnen;
ce sont les pas faits pal' le Prophte dans la voie de
la lgislation (pas faits pour arriver l'achvement
de la loi). Ils sont, comme il a t dit, diviss en trois
sections:
1re section. - Les pas conduisant Dieu (sounn':-
ni-khouda), en d'autres termes le chemin conduisant
Dieu; ce chemin se trouve trac dans la religion et
par la religion, il est suivi par les l ~ o m l l e s pieux.
Qe section. - L'es devoirs formant appoint (l'va-
lib). Ils ont t ainsi appels parce qu'ils forment des
appoints compltant par leU!' addition des disposition s
lgales tablies par des preuves d'un ordl'e suprieul"
Dans les transactions, les devoits formant appoint
ont valeUl' de devoit's imprieux. Bx. (hadith) : Celui
d'entre vous qui pl'atique le slem, qu'il conclue
cet acte pour une priode de temps dtermine et
par quantit de mesures dtermine, La vente pal'
slem est rune des val'its de la ven Le, elle est
donc base SUi' la phl'ase connue conccmant cet
acte; mais l'obligntion d'tablir le slcm de n'im-
porte quelle substance, en Mterminant la quantitl'
des pl'oduits changs et la date de l'chance (d-
jet), est un devoir formant appoint et rsultant de
la parole du Prophte,
Dans les affaires de cc mondc, les actions lJ.ui pOl'tcut
la quaUl lgale de devoirs fOl'mant appoint ne peu-
vent se trollver intercales ni entt'e deux actions por-
23
; ~ 9 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
tant la qnalit d'obligation inluctable. ni entre une
action caractrise comme inluctablement obliga-
tol'e et une autl'e qualifie de devoir imprieux. Elles
se h'ouvent simplement annexes, en guise de com-
plment, aux dispositions lgales tablies par la pa-
role de Dieu: telle la parole du Prophte concernant
le slem.
3 section. - Les devoit's d'imitation superposs
(zvad). Ce sont des devoirs bass sur l'habitude
qu'avait le Prophte de les excuter, sans que ces
pratiques aient pour motif le besoin de complter
des dispositions lgales tablies par le Coran. Ils sont
relatifs la vie de tous les jours, et ne sont pas ac-
complis dans un but de pit. Ex. (Hadith) : ({ Cou-
vrez vos rcipients d'eau la nuit et fermez vos
portes. )) L'omission de ees devoirs n'engendre au-
cune rpugnance.
Des actions caractrispes par la qualit du devoir
emhelli (mendouh)
Ces actions s'appellent embellies, c'est--dire ren-
dues dignes de plaire ou dignes d'tre aimes,
aimables. (Jfelldollh Olt moustakhah). Les Arabes
les appellent mendollh, c'est--dire ayant des qua-
lits qui plaisent. Ce terme est un driv de l'infinitif
actif nidab, faire qu'une chose plaise, c'est- dire
mettre en vidence les belles qualits d'une chose,
comme le vendeur fait lorsqu'il attire l'attention sur
les marchandises qu'il vend. Ce sont des actions que
la loi recommande aux hommes par des qualits qui
DES QrALITts LtGALES
attirent leur attention et font natre l'inclination.
Le mot mouslakhad est driv du verLe khahh,
aimer, et signifie action ayant des qualits qui la
font aimer (action aime, aimable).
Des actions qui portent la qualit de l'indiffrence
lgale (mouhakh, permises)
L mot mouhakh peut tre traduit par permis,j'em-
ploie ici le mot indiffrent pour donner une ide
plus exacte de cette qualit la permission,
telle que les jurisconsultes musulmans l'entrndent.
-lI s'agit toujours, on le comprend, de la qualit ca-
ractrisant les actions que la loi ne dfend pas. Les
Arabes emploient le mot moubakh pour indiquer la
pierre ou tout autre COl'pS pesant, qu'on ajoute
l'un des cts de la charge afin d'tabli" l'tsquilibre
entre les choses suspendues des deux cts du bt
d'un chameau.
Une action est indiffrente (mouhakh) quand elle n'a
pas t recommande l'homme par l'numration
de ses bonnes qualits et qu'elle n'a pas llon plus
interdite, ou signale son aversion par l'indication
d'un inconvnient inhrent en elle ou rsultant de son
accomplissement. C'est donc une action dont l'accom-
plissement ou l'omission sont indiffrents, psent
d'un poids gal dans la balance de la loi.
L'embellissement et l'indiffrence forment les deux
degrs du lidte. Cptte qualit que les Arahes expri-
ment par le mot helal, infinitif du verbe MUl,
dlier, dont le substantif, hil, signifie action de dlier
4UU MTHODE DU DROIT
la tte du challleau etd'en livrel'la bride l'acheteur,
indique que Dieu, propritaire et maUre de toutes
choses, a dli (dgag de loute dfense) quelques-
unes d'enh'e eHes el en a livr la bride aux hommes,
c'esl--dl'e qu'il en a permis l'usage ou la pratique,
De l'illgalit (khormet)
Les Arabes expriment le sens de l'ilIgalitp pal' le
mot kltOrmet, Ils emploient le mot khal'am, qui est
un infinitif indiquant l'effet de sa propl'c action
(khassili-bil-masdar), driv du trililaire kharm
et khiram, pOUl' signifiel' qu'on entoure une chose
de mUl's formant une limitp, Le substantif kharam
signifie donc, lieu prserv pOl' une muraille qu'il est
illlel'(lit l'homme de franchit' sous peine de com-
mettre une Khat'am sont les actions que
Dieu a dfendues en les isolant par des limites
(klwIl do ud) , llIurs de sparation, Ces limites sont les
peines qui, selon la lgislation islamique, n'appf'lIt
tout homme qui SOit de la lgalit,
Il a t't fOlll'llidesexplications t1's dtailles suree
sujet dans la seconde section de nlOn pl'emier volume.
pages 78 122, Il est ncessaire que le lecteUl' par-
COUl'!, ces pages, afin de bien se rendre compte de la
doctrine musulmane concernant la valeur lgale des
uc'Iions hUll1aiut's, Ce qui suit est un complment des
notiOIlS y contenues, el vise Lout spcialement les
qualits lgales ainsi,que le mcanisme de leur appli-
cation aux actions qu'elles caractrisent.
401
I..es consquences lgales de tante action portant
ln qualit de khfl1'am, sonnl'aUirf'r slIr l'l'lui Ilni la
pratique une pein/' (iqah).
}.f's actions illgales se divisent en deux sections.
section.' Elle comprf'nli les actions illgales
par elles-mmes, e'eRt--dire, les actions et les choses
qui ont t consMres comme telles cause de leur
propre nature; en d'antres terme!'!, est illgale par
elle-mme toute chose on toute action qui a t d-
(endue ou interdite parce qu'elle contient en ellp
la cause qui a motiv nne pareille interdiction. La
prohibition la frappe canse de son essence mme.
Ex. La viande de porc,
.eo spction: EUe comprend les actions et les choses
rendues illgales pal' autrui, c'est--dire par une cause
trangr'e leur essence et sise en dehors de leur'
individualit. Ici, la source et la cause de la prohibi-
tion ne se tt'ouvent pas dans la chose mme, ou dans
l'action interdite, Elle est au contraire une action
ou une chose distincte et spare d'elle, car l'action
ou la chose dfendue n'est que le point o aboutissent
(objet) les effets de cette cause extrieure de prohibi-
tion. Ex. Toute chose vole ou enleve de force.
C'est id le contraire de ce qui vient d'tre dit
propos de la viande de porc. La chose que l'on s'est
illgalement approprie ne contient en elle aucune
cause de prohibition; on peut en user salls com
mettre ni pch ni crime, mais eUe est rendue illgale
cause de l'illgalit de l'Action (vol) par laqueUr'
402 DU DROIT MUSULMAN
on se l'est appropripe. C'est l'illgalit de cette action,
dont IC's effets ont pour point d'arrive (mvrid) la
ch osl' l'nleve ou vole, qui la rend illgale par au
I nti.
Celui qui fait usage d'une chose ou qui accomplit
nne action interdite ellia dclarant licite (moustahil),
s' il est un savant et si la prohibition est tablie pal'
pre uves premptoires, devient entach de mcranee
(kafi r); si elle n' est tablie que pal' preuves sup-
poses, la qualit de mcrance ne saurait lui tre
attri bue.
De la rpugnance (krahiyet)
Par le mot mekrouh, les Arabes dsignent une
action ou une chose revtue pal' le lgislateur de
1( ualitps propres faire naHre chez l'homme la r pu
gna nce (aversion).
Au sujet de cette qualitp. deux opinions ont cours.
Ln premire est celle de l1mami-Azam et de son lve
Ebou-Youssonf; ces deux matres divisent la rpu-
gnance en deux: catgories.
I r. CalfIgorie. - Elle comprend les actions rpu-
gna ntes qui s'loignent, diffrent essentiellement, de
l' illpgalit; ils les appellent kirakhati-tenzihiy
(du verhe nzh, loigner).
2
me
Catgorie. - Elle comprend les actions rpu-
gna ntes appl'ochant l'illgalit; on les appelle takh-
?'imi U, fl'sant le kharam.
La deuxime opinion est celle de J'imam Mohamed,
1
DES QUALITS LGALES 403
d'aprs lequel la rpugnance ne saurait Atre qu'loi-
gne et distincte de l'illgalit, Les actions rpu-
gnantes se rapprochant de l'illgalit doivent, selon
ce jurisconsulte, tre considres comme illgales,
L'tudiant doit retenir que la seule diffrence exis-
tant entre l'illgalit et la rpugnance proche de
l'illgalit, consiste en ce que la premire est tablie
par preuves premptoires et la seconde par preuves
supposes,
L'omission d'une obligation inluctable engendre
l'illgalit; l'omission d'un devoir imprieux en-
gendre la rpugnance, voisine de l'illgalit, L'omis-
sion d'un devoir d'imitation engendre la rpugnance
loigne de l'illgalit, L'omission d'une action con-
sidre comme embellie n'engendre point de rpll-'
gnance,
DES QUALITS POSITIVES EN PARTICULIER
On va mainlenant aborder la partie la plus difficile
mais aussi la plus artistique de la lgislalion m u s u ~
mane, Il s'agit du droit positif de l'Islam et du mer-
veilleux mcanisme pat'lequel les jurisconsultes fon-
dateurs du systme juridique mahomtan sont al'rivps
lever, jusqu' la hauteur des systmes de droit
les plus perfectionns, les applications judiciaires
(Iouroa, dont l'ensemble forme le code musulman,
et, ce qui est rellement tonnant, en faire l'un des
plus extensibles qui aient exist, depuis la formation
des premires socits humaines jusqu' nos jours,
4fH MTHODE ))1" DROl1' Ml!!'l1LMA:'<
Il faut pas rroire ql1e le dl'oit positif des musul-
mans soit assis sur des diffrentes de relIes qui
supportent les autres partjes de lgislatir
mahomtan, Il au contl'al:e, extrait dl's quatl'/'
sources, III chacune de dispositions est bas/', soit
SUI' une pl'euve, soit SUl' une assise, soit enfin Slll' lin"
rgle pl'Or,dant p,galel1wnt de la rvplation; sans
cela aucune lmrait t admise dans le rOl'pu.
musulman, attendu qu'une admission ron-
iltituerait une
Toutes les dispositions du droit positif de l'Islam
sont motives par les qualits positives des actions
humaines. La lgalit de celles-ci repose sur des as
sises lgislatives rvles. Ces bases (les
qua tre sourcf's) qui servent d'appui aux qualits fon-
damentales, fournissent aussi les preuves de la lga-
lit du droit positif mahomtan,
Les qualits posItives ont t surajoutes, pour ainsi
dire, par les jurisconsultes aux qualits d'invitation
divine qui caractrisent les actions humaines et les
choses. Elles forment des qualits secondaires, mais
indispensables la validit lgale des actions hu-
maines en gnral et spcialement de celles qui ont
pour but la formation des contrats; elles sont
toutes, comme je l'ai dit, relatives aux modalits
(manires, voudjouh), suivant lesquelles ces actions
sont accomplies; elles forment les caractres spciaux
distinctifs de la lgalit ou de l'illgalit concel'nant
le modus operandi de toute transaction humaine.
Ex. La vnte est une transaction humaine caractrise
DES QUALITS LGALES 405
dans la lgislation par une qualit fondamentale, qui la
fait considrer comme licite et par consquent auto-
rise par le Lgislatenr, lequel1ui reconnatt et attribue
premptoirement ce caractre juridique; mais, pour
qu'elle soit d'une valeur lgale parfaite aux yeux
du juge, il faut qu'elle soit excute dans les condi-
tions qui rsultent de la prsence de certaines qualits
secondaires. La prsence de ces qualits estindispen-
sable pour que la vente soit considre en justice
comme lgalement effectue; au contraire, l'absence
de ces qualits fait naitl'e des imperfections qui en
diminuent ou annulent la valeur lgale.
Pour faire disparaitre toute obscurit concernant
la nature, l'origine et l'action des qualits positives,
il est ncessaire d'en donner un exemple trPB clait';
je m'en suis dj servi et je l'utilise encore parce
qu'il est typique. Je le tire de la parole de Dieu. E.l'.
Dieu ordonne que le gage soit possd (t rikha-
noun maqhouzoun) . Cela veut dire que ('.elui dont.
les intrts sont garantis par le gage, doit eu
prendre possession (le tenir dans le creux de sa
main). La qualit lgale d'invitation qui caractrisf'
l'acte de gage est d'tre licite. L'acte de gage, comnw
toute autre convention, se conclut par l'offre et l'ac-
ceptation, mais cet acte ne saurait tre considr
par la loi comme conclu (mounaqid), si le gage n'est
pas remis celui qui l'accepte et. si ce det'niel'
n'en prend pas lgalement possession. On voit que
l'acte du gage, dont l'essence (l'idal du gage) est
dj caractrise par le lgislateur comme licite,
23.
---l
,{.06 MTHODE Dt: DROIT MUSrLMA!'i
doit cependant, pOUl' tt'c valide aux yeux dujuge, se
conclure pal' offre et acceptation et en mme temps
par la pt'ise de possession de la chose engage par
le crancier gagiste, en d'autres termes par la mise
du gage dans la main de celui qui l'accepte, Si ces
conditions manquaient, le juge ne saurait dc1al'er-
l'acte de gage comme lgalement conclu, ni attri-
buer Cl't acte la qualit de la conclusion (aqi-
diyt:t) ,
La conclusion est donc une qualit positive qui
COllstitue, Oille voit, un attribut, un caractre et, pour
parler le langage technique, une qualit additionnelle
pose SUl' la qualit fondamentale d'invitation divine
formant le premier caractre lgal de l'acte de gage,
qui est celui d'tre licite,
L'acte de gage pOl'te donc une qualit fondamen-
tale, celle d',!tre licite, qui est d'invitation divine, t'ar
le Lgislateur a dit: {( Oans vos transactions, garantis-
sez-vous par des gages, Mais cette qualit seule ne
suffit pas pour que le juge se prononce sur un acte
de gage, il faut que cette tJ'ansaction soit faite de
faon runit' les qualits positives sur lesquelles
le juge doit fondel' SOI1 appl'ciation. La principale
,le ces qualits est la conclusion, Or, cette qualit
ne saurait tl'e obtenue qu'au moyen de la prise de
possession du gage par le crancier gagiste. Cette
'{llalit positive est propre au modus conclllendi,
pOUl" ainsi dire, de l'acte. Si la faon dont un acte est
effectu n'est pas conforme aux rgles, cet acte manque
e conclusion, et le juge le dclare non conclu, Il
j
DES QrALITS LGALES 407
dit: Le crancier n'est pas entr en possession du
gage, il n'a pas rempli la condition exige- par la loi;
par consquent, il n'est pas un crancier gagiste et ne
peut pas Caire appliquer par le tribunal, l'objet qui
devait former le gage de sa crance, les dispositions
de la loi relatives l'acte du gage dl1ment conclu n.
Remmque. On voit pal' cet exemple que la qualit
de conclusion d'un acte, bien qu'tant une qualit po-
sitive, n'en est pas moins de rvlation divine: elle
se base, en ce qui concerne l'acte du gage, Slll' une
preuve lgale tire de l'une des deux sources Im'>res.
Dieu a dit: Que le gage soit dans le creux de la
main du cranci61', fe rikhalloun maqhouzolln. (a)
Les qualits positives servent d'attl'ibuts et de
complments aux qualits d'invitation divine, tant
obligatoires que facultatives. Dans le premier cas,
c'est--dire lorsqu'il s'agit d'une qualit obligatoire,
les qualits positives s'appliquent aux actions que
J'homme effectue en obissant l'injonction du lgis-
lateur. Ces actions portent, en premier lieu, la qua-
lit d'invitation rsultant de la teneur de l'injonction.
Ex. (ayet) : Ne cachez pas 1e tmoignage, 1.'l(l
tektoltmou chltadh. Cette injonction divine im-
pose aux hommes de ne pas fausser l'action qui s'ap-
pelle tmoignage. Elle engendre, en ce qui concerne
le tmoignage vrai et exact, une qualit premire et
fondamentale: qui est d'invitation divine, l'obligation
inluctable (farz), et pour l'action contraire celle de
(a) Nombreuses varies sont, danl! la les mudalits de
la mise du gage dans la main du crancier

408 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
l'illgalit (khormet). Elle engendre aussi comme qua-
lit lgale relative la manire dont le tmoignage est
rendu, c'est--dire comme qualit positive,la validit
(nifaz) , la ncessit (luzum) (la ncessitdanslaquelle
se trouve le juge d'admettre la validit d'un pareil
acte, toutes les fois qu'il est effectu selon les rgles
de la loi). Ces deux qualits sont positives, elles sont
propres la faon dont le tmoignage se produit.
Ici, la qualit de la validit ne saurait tre obtenue
qu' la condition que le tmoin ne cache pas, c'est
-dire qu'il ne nie, n'abrge et n'altre d'aucune faon
son tmoignage (a).
Je m'explique: Si le tmoin, chaque fois que le
juge lui dit: Tmoignes-tu 'r rpond: Je tmoi-
gne ", l'acte est conclu (h). Mais, pOUl' que ce tmoi-
gnage soit valide vis--vis de celui en faveur duquel
il Ii>moigne, et de celui con!t'e lequel il dpose, il
faut que ce tmoignage ne soit. point court ni altr,
sinon le juge np sel'aH pas autoris considrer r.e
tmoignage r.omme revtu de sa qualit positive, {( la
validit .
ne l'injonction Ilu lgislateur exprime par l'ayet
sus-nonc dcoule, au sujet du tmoignage, une se-
conde qualit positive, celle de la npcessit. Cette qua-
(a) Le mot ketm, a trois sens: to dire une partie de la
v .... ,t et en taire une autre; 2' se taire absolument; 3' dire une autre
chose la place de la chose qu'on doit dire, J'ai, par consquent, tra.
duit le mot lektoumou par: abrger, altrer ou nier le tmoignage,
(b) L'homme juste est libre Ile dire au juge qu'il n'est pas rD tat
de tmoigner; il doit mme le raire, s'il ne connatt pas parraitement
les cho.es au sujet desq uello8 11 pst in vit tmoigner

l
DES QUALITS LGALES 409
lit met le juge dans l'obligation de reconnatre, la
suite du tmoignage rendu et comme un effet de ce
tmoignage, que la rclamation du demandeur doit
tre admise comme fonde en droit, et par cons-
quent de reconnaltrlC' aussi comme ncessaires tous
les effets judiciaires du tmoignage qu'il a reu (a).
Il est vident que le tmoignage ne saurait tre re-
vtu de cette seconde qualit positive, qu' la con-
dition qu'il ne soit ni cach (ni), ni incomplet, ni
altl. Cette considration ressort galement de la
rvlation, elle est fonde sur le triple sens du terme
Ketm, dont Dieu s'est servi pour exprimer cette
injonction.
Les qualits positives sont, il vient d'Nre dit, des
attl'ibuts qui compltent les qualits d'invitation, soit
obligatoires, soit facultatives, et qui, pOUl' le dit'e une
fois de plus, s'appliquent spcialement il la mani'\I'p
(modus) dont les actions t't transactions humaines
s'accomplissent.
Dp l'appui (colonne, 1'llhn) des qllolith
l.a colonne, c'est Je SllppOl' d'une action qui ,'st
caractrise dj par Ullt' qualitp d'invitation. L'a('-
complissement de toute action pareille est en
gnral laissp la volont de l'homme, La colonne
(a) On saie que deux hommed ou un homme et deux femmes sont
considrs par la loi comme formant le minimum du nombre des
tmoins: allet, ft raites tmoigner par deux de \'08 de ble,.
(ridjal)
410 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
constitue, en mme temps que la base, la condition
fondamf'ntale de toutes' les actions humaines de
cette espce. E r ~ La vente est une action humaine
que Hieu a qualifie, comme on le sait, de licite.
I.'homme est laiss libre de" vendre ou de ne pas
vendre, comme il est laiss libre d'acheter ou de ne
pas cheter. Il est donc libre de pratiquer ou non l'ac-
tion qui s'appelle vente; mais, toutes les fois qu'il se
dcide il vendre, il faut qile cette action,_ qui pOIte
tij la qualit de licite, soit aussi revtue des attri-
buts par lesquels le juge peut en apprcier la valeur.
Le premier de ces attributs, base de tous les autl'Cs,
est la colonne de la vente.
La colonne de la vente, ainsi que de tout autre acte,
- est l'offre et l'acceptation. POUl' qu'il y ait vente, il
fant que le vendeur offre et que l'acheteur accepte.
La colonne rend l'acte capable de porter toutes les
ault'es qualits l(>gales positives: Il n'y a pas acte
s'il n'y a pas colonne, attendu qu'aux yeux de la
loi, il n'y a point d'endroit (milieu) o J'application
des autres qualits positives puisse s'effectuer. C'est
pOUl' cette raison que la colonne est considre
comme celle des qualits positives qui prpare et
forme l'acte, qui le rend, veux-je dire, apte supporter
l'application des autres qualits positives.
L'appui se divise en deux espces:
:10 L'appui (colonne) fondamental (a.,li);
2 L'appui (colonne) par excdant, complmentaire
(zat).
DES QUALITS LGALES Ut
AO Appui fondamental est celui dont la dispari.
tion et l'annulation (mahv) amnent lgalement l'an-
nulation de la qualit propl'e l'action ou l'acte
qu'il est destin supporter. Ex . La cessation de la
conviction intrieUl'e (tasdiqi drouni), qui est l'ap-
pui de la foi (iman), amne la disparition de celle-ci,
c'est--dire fait nattre la mcrance (infidlit). La
foLconstitue une situation de la conscience humaine
portant la qualit de l'obligation inluctable; cette
qualit cesse d'exister par la disparition de l'appui
de la foi, c'est--dh'e de la conviction intl"eure.
Bo Appui par excdant est celui dont la dispa-
rition n'amne pas., toutes les fois qu'unI' e.ccus"
lgale existe, l'annulation de la' qualit lgale de
l'action ou de la chose dont elle est l'appui. E.c. La
profession de foi hautement faite est l'appui exc,;-
dant de la foi; si cet appui venait disparaitre pal'
le fait de la contrainte accompagne de dangel' de
mort, cette disparition n'amnerait pas l'annulation
de la qualit lgale propre l'homme qui conserve
au fond de son me ses convictions religieuses et fait
pour sauver sa vie, une profession contraire ces
convictions.
L'appui par excdant sel't de signe distinctif (qui
rend vident) l'appui fondamental. Cette relation
entre l'appui fondamental et l'appui excdant est ta-
blie : t pal'l'usage d'un pays; 2 par une disposition
<Je la loi; 3 par Ja nature de l'appui fondamental.
Ces trois agents distinctifs trouvent leur application
toules les fois qu'un seul ou deux d'entre eux ou
412 MTHODE DU DROIT MUSULMAN
tous les trois en mme temps, sont ncessaires pour
qualifiel' l'appui fondamental d'une actiou par un
appui excdant,
L'appui par excdant est divis en deux catgo-
ries:
1
re
cat(lgorie, - L'appui qui est tel cause de sa
propre manire d'tre (kfiyet): c'est un signe, une
situation. ou une action au moyen desquels r-appui
fondamental s'extriorise, Ex. L'nonciation de la foi
par la parole, c'est l'action par laquelle l'appui fonda-
mental, c'est-A-dire la conviction profonde, s'ex-
prime. Autre ex. Dans une convention telle que la
location, le contrat crit est, par sa nature mme, un
appui excdant de cet acte; partant, la dispatition
ou la non-exisLence de cet crit n'annule pas l'acte
conclu,
2" calp.gorie. - L'appui pal' excdant -en raison
de sa quantit (kmiyet) (0) : tel est, dans la vente,
le prix de la chose vendue. Si l'acheteur soulve la
question du dommage exorbitant, propos de la
chose dont il est devenu propritaire par la vente,
et si le v ~ n e u r consent restituer une partie du
prix. la vente, tout annulable par vice qu'elle tait,
n'est pas annule grce cette restitution. Il n'est
pas non plus he soin (]p, reuouveler l'acte, attendu
(a) Le mot kmi.'Iel exprime une 'palit qui, dans IdS choses, r
sulte du plus ou du moins, c'es t donc l'ide de quantit qui est ici
la dominante. En d'autres termes, kmiyet vell! <lire qualiUl rsultant
de la quantit d'une choa'!. Alngi, de la lgret ou de la pesanteur
d'une chose, rsulte la quantit qu'elle reprsente en di,.hems,
chez le3 Arabes, en gros ou en grammes en France.
Ql"ALlTt:S
que, dans la vente, le prix n'en est que l'appui exc('-
daut; pal' consquent, les modificalions SUI've nllPs
dans cet appui nefont pas disparatre radf'.
L'appui est appeltl pl'p a1'll tp Il l' (ml/il) dl" tOlitE' qlla-
lification, L'acte est appel nUJUat, lieu prpal"'., o
doivent se runit' les diffrentes autres qualits posi-
tives qu'un pareil acte ('st l'endu, gr(',e la fO l'l11n-
lion de l'appui, capahle de support.!'l'.
Les qualits positives que tout acte prpar pal'
la formation lgale de son appui est capable de su p-
porter se divisent en essentielles et en drives (seron-
daires), Les premires s'appellent qualits posi tives
essentielles, c'est--dire deoulant de l'aptitude mme
de l'acte les supporter. L'acte runissant ces qua-
lits s'appelle apte (moustol"d). Les secondes son t lrs
rsultats des premil'es. Les qualits essentielles ell-
gendrent en l'acte, par le fait de leur action sur lui,
une nouvelle aptitude, celle de supporter d'autres ct ua-
lits qui, ft cause de leur provenance, sont appel('es
drives (issues) de l'aptitude que l'acte a acquise
(moltstaad) par l'application des premires.
Les premires sont:
iD La raison (ilet) ;
2
0
La cause (sbeb) ;
30 La condition (chart) ;
4
0
Le signe avertissant (,J/ampl, signal),
Les secondes sont;
iD La vrit (sikhat) ;
414 MTHODE DU DROIT MUSl'LMA:'i
2 La conclusion (iniqad) ;
:1 La validit (ni/az);
4 La ncessit d'excution (luzum) ;
N. B. - Ces dernires, c'est--dire, les quatre qua-
lits issues de l'aptitude des actes, ainsi que leurs
opposes ont t suffisamment examines (pages 351,
357, :158, 339 et 360), par consquent, il n'en sera
pas question dans ce titre.
Dans tout acte, l'appui est le prparateUl', l'acte est
le prpar, c'est-dire le milieu rendu apte re-
cevoir les autres qualits propres al!x actes. Ex. La
vente. L'offre et l'acceptation forment, on vient de le
voir, l'appui snr lequel les qualits lgales positives
doivent s'asseoir. Ces qualits positives principales
SOllt un effet immdiat de l'appui, c'est--dire de
l'offJ'e et de l'acceptation runies, qui ont cr par
leur parfait accord l'acte de la vente. Les qualits
positives drives sont les effets des qualits prin-
dpales. Les qualits positives essentielles seront
examinf'es ici avec le pIns gl'and soin.
DE LA RAISON (ilet). La raison est une qualit lgale
appliqupe par le Lgislateur toute action humaine
d'invitation divine, mais facultative, c'est--dire que
le Lgislateur a caractrise comme licite sans J'impo-
Set' ni l'interdire. De la raison dpendent les autresqua-
lits de chaque action qui n'est pas impose l'homme
QUALITS LGALES 415
en vertu d'un ordre de Dieu. En d' autres termes, le
Lgislateur a pourvu les actions appartenant celte
catgorie d'une qualit (leur raison) qu'il consi dre
COIDme propre faire naitre ehe7. J'homme la dt er mi-
nation de les accomplil' . C'nst, en elTet, en vl>.rtu, c'est-
-dire cause de l'existence de cetto qualit, que J'on
se dcide agir ( conclUl'e un pareil acte). /i .e. La
vente. La raison de la vente est la propritH, Cel ui qui
vend ne peut lgalement vendl'e que les chosesdoll L il
est propl'taire, et celui qui achte, non seulemcn t
conclut cet acte (achtl pour devenir propritaire,
mais aussi n'achte que les choses qui sont incoll-
testablement la pl'opl'it du yendelll" Il s' ensui t que,
dans l'acte de la vente, qui est une at,tion humaine
d'invitation divine, mais facultative, la propl'i t esl
une qualit essentielle "de cet acte et ayant une in-
fluence effective SUI' lui; cal' c'est la proprit qni
est la raison dtel'minante de la vente. Cette r aison
engendre la stabilit de l'acte et Cait que 11011
seulement il subsiste, mais aussi (]ll ' il acqniel' t ll's
qualits de l'effectivit nifaz) et de l' au-
thentic.it (vrit, sikhllt),
On tI'ouve dans quelques ll'ails d'Oussonl Illle
autl'e dfinition de la l'Uison Il'gale des actions hu-
maines, qui m'a pal'U plus facile comprendl'e quI' la
dfinition classique , La voici: La raison est une qllit-
lit absolument ncessaire la production de l' aclioll
facultative qu'elle qualifie, De celle (Ilwlit dpt'ntl
la stabilit de l'action, et c'est cn verin fie celle qlla-
lit que l'action subsiste et aboutit scs cO'pts lgau\,

D;p;l;zeo by Goog le
ut) MTHODE Dr DROIT MliSrLMAN
A propos de la l'aison lgal!', deux opinions jul'i-
diques ont COlU'S.
t
o
Celll des hanfiles. Ils sont d'avis quI' la raison
lpgalf' doit tre antPl'ipure pt contigut' il l'acte qu'elle
motive (unll1tl): si l'Ill' est postrieure f't loigne,
l'arl .. pst lIul :,halil). E.T. Dans la venle; il faut que la
mison Jpgalp de cet'arte, la propril, soit antrieUl'e,
l)J'existantp f't il son effet, qui est la ventl'.
Partant, si le nndeur n'psI pas, au moment o il
vf'lul, pl'opriHail'c de la rhosf' vendue, pt ne doit le rle-
venir futur, la l'aison lgale de l'acte n'tant pas
antrieure et contign son effet, la vente est nulle.
Telle serait la vente d'un immeuble, faite par le fils,
qui dclare que cet immeuble est la propril d son
pl'e et qu'il deviendl'a la sl;nne, par hritage, dans
un avenir plus ou moins proche. Il s'ensuit que, si
un hritier vendeUl' dit: J'offre pour mille dirhems
la maison de mon pl'e, maison qui deviendra sa
mort ma proprit ,), et si l'acheteur rpond: J'ac-
cepte , la venle est nulle, attendu que le vendeur a
fait offre d'une r.hose dont il n'tait pas propritaire;
eette offre est considre comme non existante et,
partant, l'acte qu'on a voulu conclure comme nul,
parce que la raison de l'offre, la proprit, n'est ni
antrieure ni contigU son effet.
2 La seconde opinion estcelle des chafites, D'aprs
eux, la distance (loignement) existant entre la rai-
son de l'acte et son effet (qui est l'acte) ne doit pas
tre considre comme cause de nullit, pourvu qu'il
soit certain que la raison se produira un jour. Ainsi
DJ<;S QUALITS LGALES 417
la vente d'un immeuble faite par un fils unique, dont
le pre serait affect de maladie mortelle, semit vraie
suivant les Chafites, tandis qu'en principe, est nulle
suivant Jes hanfites,
La raison lgale est divise en sept sections qui
seront examines une une plus tard, cal' il est
ncessaire de faire connattl'e au pralable ce que les
jurisconsultes arabes appellent base (sige) de la rai-
son des actes, Elle est forme de trois lments 'qui
sont:
A, - La raison mme;
B, - L'action que cette raison fait nath'e ;
C, - Les rappOl'ts qui existent entre la raison mo-
tinlllte et l'action qu'elle motive pt pl'oduit,
La raison d'un acte et l'acte lui-mme tant donn!'s,
il est ncessaire d'tudier les l'apports de cause l't
d'effet qui s'tablissent entre eux, en d'autl'es termes,
d'examiner les modalits suivant lesquelles la raison
agit sur l'action que l'homme se dcide excuter 011
SUI' la chose qu'il s'agit d'apprciel' lgalement.
EUes sont au nombre de tl'Ois,
ie modalit, - Cc sont les relations de l'ensemhlt
desquelles rsnlte le sens qu'exprime la forme syn-
taxique que les Al'ahes appellent i:.a(et,
et que, faute de mieux, j'appenel'ai forme du gni-
tif, c'est--dit'e relation dans laquelle sont compris
tous les sens quc le gnitif arabe exprime,
Dalls ri:'ll(tt, la relation est celle 'lili
existe entre le pl'e et scs enfants, Nous avons vu quc
les Arabes pI'cnaient le nom du pre ou du fils et
41R MTIIOnE Dl' DROIT Ml:SruiAN
de la filll'. Ex. du premier: Ibni HaUdoun, fils de Ha-
lidoun. E,r. du Ebou Hanil, pre de la
Hanif. C'est cause de cela (parce que cette moda-
lit donne ln nom) que toutes lps relations tablies
entre la raison et l'action, pal' la modalit du gnitif,
ont appelpes, pal' extension du sens de la prin ci":
pale acception aux autres, dnominantes. Ici la raison
motivantl' se trouve. en prsence (vis--vis) de l'ac-
tion motive, et sert la dnomme,,, Ex. El hyolt
maliki-l-heiti, vente du propdtal'e de la maison,
c'est--dire vellte faite pal' le propl'itaire. Or comme,
afin que la vente d'une chose par une personne
une autre soit vraie, il est ncessaire (en droit) que le
cdant en soit ()ropritaire avant l'acte de la vente et
que l'acqureur le devienne aprs cet acte, la pro-
prit est ici la raison motivant l'acte. Cette raison
donne la venle son nom d'acte licite (hlai), et
c'est pourquoi on rappelle raison 'pal'le nom (ismen-
let), alors que l'action est dite motive pal' dno-
mination (ism('//' 1}ullul).
Remarque. Il ne faut pas croire que, toutes les fois
que deux choses se trouvent annexes l'une l'autre,
syntaxiquement, pal' la modalit de lzafet, il s'ta-
blisse en droit une raison tMnominanle. J'ai indiqu
cetle lorme syntaxique pOUl' expliquer l'expression
dont se servent les jurisconsultes ottomans arabi-
sants: mouzaf olmaq. En droit, la forme seule Ile
suffit pas, il faut que l'action motive puisse s'attribuer
logiquement et effectivement la raison motivante;
sinon, en justice, une pat'eille rela lion est inadmissible.
bES QUALITS LGALES 419
~ Modalit. - La relation de l'ilction exerce
(tssir) et de l'action subie (teyssour), relation dans
laquelle la raison agit par son sens sur l'action et
l'action est influence par ce sens, de sorte qu'elle
soit un pur effet de la raison. Dans cette relation, la
'raison s'appelle raison par le sens (manen-ilet) , et
l'action s'appelle motive par le sens (manen-malul).
je Modalit. - La relation de la subordination
(myet) (a). Cette expression sigtlifie que l'action
motive se produit par le fait de la raison motivante,
c'est--dire que la raison est antrieure et l'action
postrieure, et que l'accomplissement de l'action,
la mise en activit de la raison et l'impulsion qui en
rsulte, se suivent tellement de prs, qu'elles peuvent
tre considres comme simultanes. La propdt est
la raison lgale dont dpend la possibilit de toute
vente, mais cette raison (la proprit) reste inaclive
jusqu'au moment o le propritaire la met en acti-
vit afin d'effectuer l'acte de la vente. Les effets
lgaux de la raison de la vente, qui est la proprit, se
produisent aussitt que, d'inactive qu'elle lait, celle
raison est mise en activit; aussi SIM effets sonl-
ils simultans avec sa mise en activit manifeste.
Ex. Aussitt que le pt'opritaire vendeul' a pt'ononc
la phrase: J'offre, les effets de la raison lgale de
la vente (la proprit) se trouvent produits eu ce qui
(alLemotmglltsignifiedpendance etalmultanit, Ea:. Serendrl?
auprs de quelq'l'uD, SOUd le m'lIet d'un autre homme, signHie qu'on
s'y rend parce que cet hOmm s'y rend et qu'on ne s'y ~ e r a i t pas rendu
sans lui et aUlisi qu'on s'y rend ensemble, c'estdire en mme
temps que le personnage 80US le myet duquel on se trouye.
420 MTHODE DU DROIT MUSCLMAN
le concerne. La non-acceptation de l'acheteur, ainsi
que toutes les autl'es conditions lgales empchant
l'action motive (la vente) d'aboutir ou la rendant
nulle, ne peuvent plus empcher l'offl'e de se pro-
duit'e, car les paroles prononces pal' le vendeur
J'ont produite (a). Cette production de l'offre est si-
multane avec la mise en activit de la l'aison de la
vente, c'est--dire de la proprit.
Les l'aisons des actions humaines, eu gal'd aux
lments qui composent leur sige (base), se di
visent en tI'ois catgories:
Dans la pl'emire sont ranges toutes les raisons
qui runissent les trois lments dont il a t ques-
tion il y a un instant. Toute raison appartenant il
cette catgorie est donc raison par la dnomination
(ismen), pal' le sens /mllrn), et pal'la dpendance
(khukmf'll) (h).
La deuxime catgorie comprend les raisons l-
gales donL Je sige est form pal' la dnomination et
le sens seulement. Cette seconde catgorie est sub-
divise en q u t h ~ sections.
1
r
e SPCtiOl1. - Id la raison par la dnomination
(al Il ne faut pas croira qua si l'acheteur n'accepte pas ou accepte
en modifiant le prix indiqu pu le vendeur, ce dernier se trouve
engag par 'a seula production de lolTre.
(b) Le mot "'''ui.'/llell. (Jui signifie mot mot par )u{Jement, a t
attribut' la modalit de la dpendance et de la production simul-
tane, purce qu'une pareille relation entre la raison d'une action el
l'action elle-mme ne saurait lre tablie "que par un jugement de
l'esprit humain,
DES Qt;ALlTS LGALES 421
et par le sens seulement, est postrieure l'action
humaine considl'e comme motive par elle, Aus-
sitt que celle raison se produiL, c'est--dil'e une
fois pl'oduite, clle est considl'e, par une fiction
lgale, comme tant ne en mme temps que l'ac-
tion dont elle est le motif lgal. Ex, La venle immo-
bilise, bl-mvcouf. On sait que l'offre du IH'Opri-
taire est indispensable l'efTectuation (conclusion)
de toute vente; 01" si quelqu'un vend un aulre une
chose, sans en tl'e le I)I'opritaire ni le fond de
pouvoit' du pl'opritait'e, il cre un acte de vente dsi-
gnt', dans le langage u dl'oit musulman, parle
terme de vente immobilise, Cette vente a t ainsi
appele qu'elle n'aboutit pas aux effets lgaux
de la vente vraie, Cependant, si le pl'opritail'e de la
chose vendue, infol'lu de ce qui s'est pass, se pr-
sente et prononce la fOl'lllule de rofTI'e, c'est--dirc
s'il Illel en cLion la raison lgale de toute vente, la
pl'opl't, la venle cesse tt'tt'e immobilise et dcvient.
nait', En celle circonstance, il Il'est pas ncessaire
que la vente immobilise soit dclaJ'e nulle et qu'une
nouvelle vente ait lieu, La )'aison, quoiqu'en ralit
p)'oduite aprs l'action qu'ellc motive, est considre
par une fiction lgale connue nt'e en mme temps que
l'action, et ses t'fl'ets se produisent au moment mme
de l'eU'ectuation de la ven le, Pal' eet exelllple, on voit
qu'il s'agit d'une J'aisoll tlf'nomiuant!', pal'ce flue
cette l'a&oll (la pl'opl'it, nw.likiyet) qui donue le
nom de vente dfinitive et valide l'aetioll motive,
Cette mme raison est aussi raison pal' le sens,
24
422 l\ITIIOIlE DU DROIT l\Il'Sl'Ll\IAN
attendu qu'clle (la proprit) agit en raison de son
sens SllI' la ven te (action motive), qui subit l'infl nence
du SPIlS de ce mot t't devient ainsi un effet de cette
raison, La vente est ici un effet de la proprit,
car la propriM est la raison de toute vente, mais
une raison qui, dans ce cas spcial, s'est manifeste
aprs la conclusion de la vente, On voit en outre que
cette raison n'est pas une raison par la dpendance
(dont l'acte a dpendn), parce que son existence
u'est pas antriem'e crUe de l'action motive.
!le Section, - Ici la raison tient place de cause
(sbeh makaminr/a ilet) , C'est une raison lgale dont
l'existence, et l'impulsion par laquelle elle fait naitre
une action hmnainn, ne sont pas pffectivement avres,
au moment o cette action se produit. On les admet
cependant par supposition (fiction-lgale), On con si-
dl'(' cette raison comme existante, et on dduit de son
existence suppose le fait (l'action que, si elle avait
exist!), eUe aurait dti produit'p), attendu que ce fait ne
saurait nattr'e sans cause, En d'autres termes, cette rai-
son n'est pas visible au moment de l'accomplissement
de l'action; nous la considrons cependant comme
existante: la logique nous oblige admettre son exis-
tence, autrement la production d fait que nous avons
sous les yeux ne saurait tre explique, Ex, Tel est
le cas de celui qui veut profiter du droit que lui confre
l'une des liberts de se ddire (hiyarat) propres la
vente, Cette action (actio), la revendication d'un droit,
'lst facultative, cal; l'acheteur est libre d'exercer ou
non un pareii droit dont la raison est la proprit;
DES QUALITS LGALES 423
Pour bien comprendre cet exemple, il faut se rap-
peler que la loi islamique comporte, propos de la
vente, des liberts de l'annuler (hiyarat), c'est--dire
qu'elle laisse dans certains cas les deux contractants
libres de respecter la vente ou de se ddire. La loi
limite trois jours, compter du moment de la con- .
clusion de la vente, la dure de la libert de se d-
dire, en vertu du hadith suivant: la hiyar fevqa
slassti eyarnin, il n'y a point de libert de se ddire
aurlel du troisime jour. La disposition de la
loi tant donne, la proprit, cette raison motivant
l'action (actio) de celui qui veut profiter du droit de se
ddire, ne saurait tre admise pal' le juge, parce que
l'acheteur ne devient vraiment propritaire qu'aprs
le troisime jour, c'est--dire aprs l'expiration du
dlai dans les limites duquel on peut se ddire, et que,
avant l'expiration de ce terme, l'acheteur n'tant pas
encore propritaire, il ne peut se prsenter au tribunal
comme partie adverse du vendeur. Cependant, comme
la proprit de la chose vendue, quoique n'tant pas
encore dfinitivement acquise l'acheteur, est nan-
moins dduite par n11 jugement de l'esprit bas sur le
droit de proprit qui appartient au vendeur, droit
qui est la raison de l'acte, et que celui-ci a transmis
l'acheteur (le fait de la est constat par
la prise de possession de la chose vendue et aussi
par le droit que l'acheteur a de la vendre avant le
troisime jour), la raison de la vente est considre.
par fiction lgale, comme tablie et avre en vertu
de l'acte conclu, ds le moment de sa conclusion,
i:H Ill' IIROJT
pal' dt'vant Il' conseil de la veule. Ici, admettre pal'
anticipation l'exislenct> d'une J'aison qui nt> saurait
l'xislt>J' efff'ctivpment qu'aprs trois joUl's ft compte!'
Ilu moment de la vente, devif'nt la cause qui dtel'-
mine le juge il prendl'c en considl'Htion l'action
(flClio) de J'arh.>teur, l'f\VEllHliffu8nt le droit de !le
dflit'e avant qu'il soit ut>leuu pl'opritaire dfinitif
de la chose vendue, La raison Vl'aie de cette COll-
duite dn juge l'st toujours la proprit; mais, dans ce
cas, cettt' raison a tenu la place d'une cause (elle a
agi en guise de cause), voil pourquoi elle a t
appelt> raison tenant lil!l1 de cause,
3 sectiolt. - La raison dont il s'agit ici ne motive
pas l'action, mais elle fOl'me le motif et la base de la
raison de celte action, C'est une raison qui, par le
fait, se produit postrieUJ'ement la premire raison
de l'action motive, cette action est par consquent
aHl'bue sa premit'>I'e raison, mais en ralit la pro-
duction de celle-ci est due l'existence de la seconde
raison qu'on appf'lle cause du rle qu'elle joue
raison fie la l'aison,
L'action motive se produit dans ce cas par deux
raisons. La premit'we n'cst pas postrieure l'ac-
tion; au contraire, elle la prcde et y toucbe de
trs prs, c'est une l'aison agissant pal' contigut
(tissal) ; la seconde qui est la l'aison de la premire,
est pal' le fait (haqiqatm) postrieure l'action, mais
ce n'est qut> pal' la pl'Oduction de celle-ci qu'on peut
constate\' que la premire est rellement une raison
motivante. Ex. Les ayants droit l'hritage d'un
DES QUALITS LGALES 425
parent peuvent, selon la loi, l'interdire s'il est
atteint de maladie mOl'telle, La raison qui m9tive
aux yeux de la loi l'interdiction est la nature de la
maladie qui doit se terminer pal' la mort. En effet,
aussitt que les hommes de l'art ont caractris
cette maladie comme mortelle, les hritiers sont ad-
mis interdire le patient. La maladie est donc la rai-
son prochaine de l'interdiction; elle est ce qui a t
dsign plus haut du nom de premire raison; mais
la raison qui fait que la maladie devient cause d'in-
terdiction, la mort, consquence de
cette maladie. "La mort est donc ce qui a t appel
seconde raison. La premire raison, antl'eure l'ac-
tion motive par elle (l'interdiction), est la maladie.
J.e liroit qu'acquirent les parents de demandel' l'in-
terdiction suit de prs cette premil'e raison, il lui
est contigu, car aussitt lJue les mdecins ont d-
clar!' la maladie incurable, la raison d'interd