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Tribuna
Exencin de responsabilidad para el abogado por el traslado de informacin LA LEY 39256/2008

teccin para los datos recabados de los clientes (2). En el caso de los abogados, como sujetos obligados no financieros, estn obligados a mantener el secreto profesional en las actuaciones propias de su ejercicio profesional, conforme al artculo 542.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (3). En el mismo sentido, el contenido de los actos o negocios autorizados por un Notario es confidencial y tiene carcter reservado a las partes, disponiendo la Administracin de acceso a datos o a informacin sobre los mismos cuando est especficamente previsto en norma con rango de Ley, segn establece el artculo 24 de la Ley del Notariado. Todo ello muestra que la reserva y la confidencialidad en los actos a los que afecta la normativa de prevencin del blanqueo siguen siendo valores vigentes y protegidos, que llevan, como se ver, a establecer puntos de equilibrio y a interpretar de forma restringida algunas de las previsiones normativas que minoren su operatividad. La tutela de la reserva en las relaciones comerciales y de los datos asociados a la persona, su patrimonio o intimidad es un valor comn salvaguardado en la inmensa mayora de los pases. No obstante, el grado de proteccin o lo que es equivalente las situaciones de quiebra de este valor comn no son homogneas. Los ordenamientos jurdicos establecen distintos puntos de equilibrio en la interaccin constante entre los bienes jurdicos asociados al mantenimiento de la privacidad y aquellos otros vinculados con el logro de otros objetivos pblicos, como la seguridad o la equidad en el reparto de las cargas pblicas, por ejemplo. No es infrecuente encontrar jurisdicciones en las que el secreto bancario, por ejemplo, cuenta con el respaldo de su norma constitucional, por no mencionar la diversidad de soluciones adoptadas respecto al acceso de las autoridades tributarias a datos personales o patrimoniales.

ponsabilidad, legal o contractual. De ah que la Recomendacin 14 del GAFI trate conjuntamente ambas cuestiones. Del mismo modo, la III Directiva de la UE regula el primer aspecto en sus artculos 26 y 27 y el segundo en el 28. La proteccin a quien realiza comunicaciones prevista en la Recomendacin 14 (letra a) tiene diversos elementos, que determinan su alcance: (i) deriva del incumplimiento de alguna restriccin referida a la divulgacin de informacin impuesta por disposicin legal,reglamentaria o administrativa; (ii) puede tratarse de responsabilidad civil o penal, (iii) siempre que se comuniquen las sospechas de buena fe a la UIF, (iv) incluso si no se conoce cul era la actividad ilcita subyacente o si sta realmente existi. Por su parte, la III Directiva de la UE recoge esta previsin en su artculo 26, que cubre todo traslado de informacin a la UIF, tanto por la comunicacin de sospechas como por la atencin a solicitudes de sta.

Exencin de responsabilidad para el abogado por el traslado de informacin en materia de prevencin del blanqueo
Juan Antonio ALIAGA MNDEZ
Ex-Secretario de la Comisin de Prevencin del Blanqueo de Capitales

3. ALCANCE DEL PRECEPTO

El artculo 4 de la Ley y el 15 del Reglamento incorporan a nuestra normativa de prevencin del blanqueo la mayora de los elementos comentados. Se protege el traslado de informacin frente a toda responsabilidad dirigida contra quien lo hace, ya sea el sujeto obligado o alguno de sus empleados o directivos, cualquiera que sea el origen o la naturaleza jurdica de esa responsabilidad (contractual, legal o reglamentaria). Ahora bien, el precepto no protege cualquier traslado de informacin, ni siquiera toda la informacin trasladada, por el hecho de que se haya dirigido al SEPBLAC. El precepto no establece de forma absoluta que el sujeto obligado o sus empleados estn protegidos frente a cualquier exigencia de responsabilidad como consecuencia de toda informacin trasladada, cualquiera que sea la forma del traslado y su contenido. Este precepto establece un punto de equilibrio entre la reserva y confidencialidad en las relaciones de los sujetos con sus clientes (4) y la necesidad de la Administracin de conocer datos sobre indicios o sospechas de blanqueo. Es as como la exencin de responsabilidad a quien comunica se condiciona a la concurrencia simultnea de tres elementos: a) Informacin trasladada de buena fe; b) Por el sujeto obligado o, excepcionalmente, por un empleado o directivo de ste; c) Incluida dentro de una comunicacin o de un requerimiento del Servicio Ejecutivo. La presencia de lmites, no siempre claros, determinar la existencia de un abanico de situaciones posibles en las que no se activar la exencin de responsa-

La normativa de prevencin del blanqueo de capitales ofrece un alto grado de proteccin a los sujetos obligados frente a terceros respecto de la informacin confidencial que se contenga en las comunicaciones realizadas. Sin embargo, la exencin de responsabilidad no tiene un carcter absoluto, activndose cuando el traslado se produzca en las condiciones y con los requisitos previstos en la normativa.
l artculo 15 del Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Prevencin del Blanqueo de Capitales dispone:

De acuerdo con el artculo 4 de la Ley 19/1993 la comunicacin de buena fe de las informaciones contempladas en los artculos 7 y 8 precedentes por el sujeto obligado o, excepcionalmente, por sus directivos o empleados no constituir violacin de las restricciones sobre revelacin de informacin impuestas por va contractual o por cualquier disposicin legal o reglamentaria, y no implicar para los sujetos obligados, sus directivos o empleados ningn tipo de responsabilidad.

favorezca el cumplimiento de esta obligacin, sin la cual se perdera o se menoscabara una de las dos misiones que todo sistema preventivo est llamado a cumplir, como es la de aportar informacin a las autoridades para iniciar o complementar investigaciones o procesos penales sobre quienes pudieran cometer el delito de blanqueo (1). Una de ellas es la recogida en este precepto. Promover la transmisin de informacin sobre indicios, sospechas de blanqueo o inusualidades ostensibles no es, sin embargo, un valor absoluto, sino que ha de hacerse en un marco de mnima injerencia y lesin a otros bienes igualmente tutelados por el ordenamiento jurdico, como es la proteccin de la intimidad, la confidencialidad de los negocios jurdicos privados y la no revelacin de datos sobre clientes. El avance de la denominada sociedad de la informacin y de las nuevas tecnologas no hace sino aumentar los riesgos derivados de la transmisin de datos y la ruptura de la confidencialidad, lo que ha llevado al establecimiento de mecanismos complementarios de pro-

2. ENFOQUE DE LOS ESTNDARES INTERNACIONALES Y LA NORMATIVA DE LA UE

En materia de prevencin del blanqueo, el enfoque promovido por las organizaciones internacionales y trasladado de forma comn a los distintos ordenamientos jurdicos la sido el de favorecer la proteccin de quienes realicen comunicaciones de buena fe y, en paralelo, dotar del mximo nivel de confidencialidad (prohibicin de revelacin) a toda actividad de prevencin del blanqueo, desarrollada tanto por los sujetos obligados como por la Administracin receptora de la informacin.As, la creacin de un crculo de confianza con informacin protegida sobre las actividades de prevencin contribuye tambin de forma decisiva a la proteccin de quienes comunican indicios o sospechas y, con ella, de los datos personales o patrimoniales privados frente a cualquier tipo de res-

1. FINALIDAD DEL PRECEPTO

La transmisin, interna y externa, de circunstancias o elementos de riesgo es uno de los pilares del sistema de prevencin del blanqueo. Diversas previsiones legales y reglamentarias tienen como objetivo establecer un entorno jurdico que

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bilidad. De ah que resulte preciso determinar el alcance de cada uno de estos tres elementos.

empleado sino a la entidad en la que presta servicios.

4. TRASLADO DE INFORMACIN REALIZADO DE BUENA FE

Aun sin sealarse de forma explcita, una interpretacin sistemtica y finalista lleva a entender que la norma establece una presuncin indirecta en el sentido de que la informacin enviada al Servicio Ejecutivo en la forma reglamentaria (5) se traslada de buena fe. La mala fe en el traslado de informacin habr de probarse por quien la alegue. Entenderlo en otro sentido llevara a una situacin de cierta precariedad a las comunicaciones realizadas, con la consiguiente inseguridad para quien las realiza. A ello ha de aadirse el efecto que podra generarse igualmente sobre las investigaciones y diligencias basadas en aqullas. La falta de alguno de los otros dos requisitos no constituye en s misma prueba de mala fe, aunque puede apoyar la argumentacin en este sentido. No obstante, la falta de concurrencia de alguno de los otros requisitos elimina ya de por s la exencin de responsabilidad. La concurrencia de buena/mala fe en la transmisin de datos puede hacerse descansar en diversos fundamentos. En principio, la finalidad perseguida por quien realiza la comunicacin ha de ser la de poner en conocimiento del rgano interno de control o del Servicio Ejecutivo hechos o circunstancias que l entiende indicios de blanqueo y no otra. Sin embargo, basar el fundamento de la buena/mala fe en la finalidad perseguida por quien realiza la comunicacin no conduce a resultados enteramente satisfactorios. La exencin no amparara el traslado de informacin valiosa y bien fundamentada (6) realizado por quien persiga realmente una finalidad distinta, por ejemplo causar un perjuicio a la persona que realiza la operativa, prosperar en su organizacin, etc. No parece que sea ste un objetivo buscado por la norma. Por otra parte, tampoco estamos ante el ejercicio de un derecho (7), sino ante el cumplimiento de una obligacin, de cuya falta de seguimiento podra llegar a derivarse responsabilidad penal. Como consecuencia de lo anterior, la mala fe no puede anclarse o, mejor, no puede anclarse exclusivamente a la finalidad perseguida por quien realiza la comunicacin. Parece claro que debe existir, adems, una ostensible ausencia de factores de riesgo en la operativa, que hagan tericamente imposible la presencia de blanqueo en la misma. Ms dudoso resulta exigir, como elemento adicional en prueba de la mala fe, que quien realice la comunicacin sea perfectamente consciente de dicha imposibilidad. Paradjicamente, resultar ms fcil probar este elemento subjetivo en quien hubiera recibido una buena formacin, hecho ste no imputable al

5. TRASLADO DE INFORMACIN REALIZADO POR EL SUJETO OBLIGADO O POR ALGN EMPLEADO O DIRECTIVO DE STE
La exencin de responsabilidad recogida en este precepto tampoco alcanza al traslado realizado por persona distinta del sujeto obligado, de manera que subsiste la reserva de los datos derivados de relaciones comerciales en el resto de las personas que no tienen la condicin de sujetos obligados. Se plantea el problema de cmo compatibilizar esta previsin con el deber de informar al Servicio Ejecutivo de los sujetos que se hallan en el denominado rgimen de colaboracin (8). El artculo 27 del Reglamento seala, a estos efectos, tres grupos de colaboradores: (i) las autoridades, dentro de las que se incluyen los rganos judiciales; (ii) los funcionarios pblicos y el resto del personal al servicio de las Administraciones Pblicas, y (iii) los registradores de la propiedad y mercantiles. La obligacin impuesta es la de informar por escrito al Servicio Ejecutivo en relacin con hechos que puedan constituir indicio o prueba de blanqueo de capitales procedentes de las actividades sealadas en el artculo 1. El primer y el tercer grupo de colaboradores habrn de informar al Servicio Ejecutivo directamente, en tanto que el segundo grupo habr de informar al titular del rgano en que prestan sus servicios. El contenido de esta obligacin no coincide enteramente con la obligacin de comunicar formulada en el artculo 7.1 del Reglamento.As, mientras que en este caso se limita a indicio o prueba de blanqueo, el artculo 7.1 extiende la obligacin de comunicacin a un segundo tipo de operaciones, aquellas operaciones que pueden definirse como ostensiblemente inusuales (9). La obligacin de comunicar de los sujetos incluidos en el rgimen de colaboracin nicamente alcanza a la primera categora y no a esta segunda. El alcance de la exencin no parece que deba exceder el de la obligacin impuesta. Por ello, aquella slo cubrira la responsabilidad derivada de las operaciones en las que existiera indicio o prueba de blanqueo, sin que deban entenderse quebrados los principios de reserva y confidencialidad para las operaciones ostensiblemente inusuales sealadas en el prrafo segundo del artculo 7.1 del Reglamento. En segundo lugar y respecto de las operaciones sobre las que estos grupos de colaboradores han de informar (indicios o prueba de blanqueo), se plantea la cuestin de si el ejercicio de este deber conlleva inevitablemente el traslado de

todos los datos disponibles sobre las personas intervinientes y de la operacin o podra cumplirse de forma general con el traslado de datos genricos, sobre el tipo y caractersticas de la operacin, por ejemplo. La respuesta parece que ha de ser negativa, dado que los indicios o pruebas halladas son tales en la medida que se relacionen con datos de las personas que intervienen y los elementos concretos de la operativa (cuanta, medios de pago, lugar, etc.). Resulta difcil imaginar situaciones en las que puedan trasladarse indicios o pruebas sin referencia concreta a datos de los intervinientes y/o de la operacin. La exencin de responsabilidad alcanza, por tanto, a todos los elementos trasladados, dirigidos a identificar los indicios o prueba del blanqueo por parte de los funcionarios o autoridades a los que la Ley reconoce la condicin de colaboradores.

luta de la privacidad de las relaciones personales o comerciales y la carencia de datos importantes en la lucha contra el blanqueo por parte de la Administracin. De este modo, se evitan las denominadas comunicaciones defensivas en las que el sujeto comunicante, por ejemplo, conoce sobradamente el negocio de los clientes y aplica un criterio de seguridad absoluta que le lleva a trasladar al Servicio Ejecutivo todo elemento que pudiera generar la ms mnima posibilidad terica de blanqueo, por remota que sea, o a trasladar operaciones en las que resulta virtualmente imposible el blanqueo ante el riesgo hipottico de que estuvieran conectadas con otras que podran acontecer pero que desconoce. Pues bien, en estos casos la norma no obliga a comunicar ni, en consecuencia, la exencin de responsabilidad ampara el traslado de la informacin. Otro efecto perverso de las comunicaciones defensivas, desde la perspectiva administrativa, es la sobrecarga y el exceso de informacin trasladada al Servicio Ejecutivo, lo que desemboca en una utilizacin deficiente de recursos, reduciendo la eficacia del sistema en su conjunto, que la norma no puede amparar. La norma no exige, no obstante, que el sujeto conozca o que identifique en la comunicacin la actividad ilcita subyacente o si sta existe, interpretando el precepto en consonancia con los estndares internacionales (10), lo que no es incompatible con que existan indicios o sospechas de la misma que hayan de ser sealados expresamente. La adecuada formacin del personal y, en especial, del representante del rgano de control interno es un factor importante a estos efectos, que permitir diferenciar situaciones de riesgo y reducir la incertidumbre inherente al proceso de anlisis y decisin sobre qu operaciones comunicar. La sistematicidad y la objetivacin de factores de riesgo dentro del propio rgano interno de control dar coherencia y facilitar al sujeto obligado una eventual justificacin sobre las razones que llevan a efectuar una determinada comunicacin. A una solucin distinta se llega respecto de la informacin trasladada en el marco del artculo 7.2, en el que la norma prejuzga el riesgo inherente a ciertos tipos de operaciones y obliga a su traslado mensual automtico al Servicio Ejecutivo. La informacin que ha de incluirse viene determinada por la Disposicin transitoria nica del Reglamento. El traslado de esta informacin no de otra se encontrar, por tanto, plenamente amparada por la exencin que comentamos. Respecto del artculo 8, la capacidad indagatoria y, con ella, el alcance de la exencin es ms amplio. Como se comenta en este precepto, la informacin que puede solicitarse y que ha de remitir el sujeto obligado abarca cualquier

6. TRASLADO DE INFORMACIN EN EL MARCO DE UNA COMUNICACIN REALIZADA CONFORME AL ARTCULO 7 O DE UN REQUERIMIENTO DE INFORMACIN (ARTCULO 8)
Un tercer elemento que condiciona la operatividad de la exencin de responsabilidad es que el traslado de informacin se realice de alguna de las dos formas indicadas en los artculos 7 y 8, esto es, bien dentro de una comunicacin, con el contenido y forma previstas en el artculo 7, o bien en la contestacin a un requerimiento del Servicio Ejecutivo, en la forma y por los cauces sealados en el artculo 8. Ha de tenerse en cuenta, en este sentido, que el artculo 7.4 obliga a que la comunicacin cuente necesariamente con una serie de elementos. Uno de ellos es la exposicin de circunstancias de toda ndole de las que pueda inferirse el indicio o certeza de vinculacin al blanqueo de capitales o que pongan de manifiesto la falta de justificacin econmica, profesional o de negocio para la realizacin de las actividades. Esta previsin es clave para interpretar en su justa medida qu informacin puede el sujeto obligado trasladar al Servicio Ejecutivo sin transgredir, por mor de la exencin que estamos comentando, el secreto, la reserva o la confidencialidad inherente a toda relacin privada o comercial. Aquella informacin trasladada de la que no pueda inferirse indicio de blanqueo o inusualidad ostensible no puede calificarse de comunicacin, de acuerdo con el artculo 7.1. En consecuencia, tampoco podra beneficiarse de la exencin que comentamos, al no tratarse de informacin contemplada en los artculos 7 y 8. Este matiz es relevante dado que contribuye a equilibrar el resultado final de la aplicacin de la norma en un punto intermedio entre la desproteccin abso-

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dato o conocimiento obtenido por los sujetos obligados respecto de las operaciones que realicen y las personas que en ellas intervengan. A partir de aqu, los requerimientos de informacin que realice el Servicio Ejecutivo precisarn con toda claridad los aspectos que hayan de ser informados. Los aspectos que excedan del contenido del requerimiento no quedan, de nuevo, amparados por la exencin. De ah que el precepto incida acertadamente en la necesidad de claridad y la precisin por parte del Servicio a la hora de identificar los datos que el sujeto obligado debe trasladar.

transmisin indebida de informacin, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, corresponder al sujeto obligado, bien por la ruptura de la reserva y confidencialidad inherente a toda relacin comercial privada, por lesin al derecho a la intimidad o por la simple produccin de daos generados por el traslado que no tenga el deber de soportar. Esto requiere acreditar, lgicamente, el nexo causal entre el dao reclamado y la informacin indebidamente transmitida. La mayor o menor claridad en la presencia de factores de riesgo en la informacin transmitida que induzcan a considerar la operacin dentro de un esquema de blanqueo o la diligencia seguida respecto a los cauces y procedimientos formales de comunicacin y de contestacin a requerimientos consde Carcter Personal; el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, o la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la informacin y de comercio electrnico (artculo 8). (3) Los abogados debern guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razn de cualquiera de las modalidades de su actuacin profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos. El secreto alcanza, sin ningn gnero de dudas, a la actividad del abogado de direccin y defensa de las partes en toda clase de procesos y al asesoramiento

tituirn inevitablemente cuestiones a dilucidar en la controversia que pueda generarse. Excepcionalmente, la norma prev comunicaciones realizadas al Servicio Ejecutivo directamente por los empleados o directivos del sujeto obligado (11). Para ello exige al empleado la comunicacin previa al rgano de control interno y la ausencia de respuesta por parte de ste. Este supuesto suscita la cuestin de quin es responsable de una eventual transmisin indebida de informacin. La formulacin del cauce y el previo traslado al rgano interno de control del sujeto obligado tratan de limitar la canalizacin de comunicaciones al margen de ste, que acaba siendo finalmente el responsable de la debida confidencialirealizado por ste, dirigido determinar la posicin jurdica a favor de su cliente. La realizacin de actos o negocios jurdicos en inters de sus clientes en los mbitos sealados en el artculo 2.2.d) de la Ley de Prevencin del Blanqueo o el asesoramiento previo a la realizacin de la operacin, dirigido a la concepcin de sta, son actividades sujetas a las obligaciones de prevencin del blanqueo. (4) Bien jurdico tambin protegido por la norma. (5) Esto es, concurriendo los otros dos requisitos. (6) Con numerosos factores que lleven a cualquiera a sospechar que probablemente

7. REPARACIN DE DAOS
En general, la responsabilidad y la reparacin de los daos causados por la

dad de la relacin con el cliente. El traslado directo de informacin indebida por el empleado plantea diversos tipos de situaciones. La falta se cumplimiento del procedimiento previsto en la norma (artculo 13.3 del Reglamento) genera responsabilidad directa del empleado. El efecto parece que ha de ser el mismo en el caso de que el empleado que decide adoptar un criterio propio en sentido contrario a la orientacin de no comunicar recibida desde el rgano de control interno. Sin embargo, ha de entenderse que la ausencia de orientacin por ste traslada la responsabilidad al sujeto obligado, que pudo haber orientado al empleado, sin hacerlo. Hay que tener en cuenta, en este mismo sentido, que la obligacin de formacin del empleado tambin recae en el sujeto obligado.
exista un esquema de blanqueo detrs de la operacin. (7) Incluso en este mbito la dogmtica jurdica plantea con mucha cautela la teora del abuso del derecho, basada en una finalidad perseguida por quien lo ejerce distinta de la que el ordenamiento jurdico le supone. (8) Artculo 16 de la Ley y 27-28 del Reglamento. (9) Ver comentarios al artculo 7.1. (10) Recomendacin 14 del GAFI. (11) Artculo 13.3 del Reglamento.

NOTAS
(1) Constituye una valoracin compartida por la mayora de los autores que dos son los grandes objetivos o misiones que ha de cumplir el sistema preventivo: (i) dificultar o disuadir la realizacin de operaciones de blanqueo a travs de los sujetos obligados, procurando mantener unos estndares ticos de integridad en las actividades que realizan, y (ii) aportar informacin a las autoridades sobre conductas, operaciones con indicios, sospechas o un nivel elevado de riesgo poder ocultar blanqueo de capitales. (2) En particular, la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre, de Proteccin de Datos

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