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Concesses e permisses
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Conceitos
1. Conceito doutrinrio:
Concesso: uma espcie de contrato administrativo atravs da qual transfere-se a execuo de servio pblico para particulares, por prazo certo e determinado. Os prazos das concesses so maiores que os dos contratos administrativos em geral. Ex: 40; 50 e 60 anos. O Poder Pblico no poder desfazer a concesso sem o pagamento de uma indenizao, pois h um prazo certo e determinado. Assim, a concesso no precria (no pode ser desfeita a qualquer momento). Perm isso: o ato administrativo precrio atravs do qual o Poder Pblico transfere a execuo de servios pblicos a particulares. Quando excepcionalmente confere-se prazo certo s permisses so denominadas pela doutrina de permisses qualificadas (aquelas que trazem clusulas limitadores da discricionariedade). O Poder Pblico poder desfazer a permisso sem o pagamento de uma indenizao, pois no h um prazo certo e determinado. Assim a permisso precria (pode ser desfeita a qualquer momento). Quanto a definio das concesses a doutrina unnime. J quanto s permisses h quem sustente que so modalidades de contrato administrativo, no havendo diferena entre concesses e permisses com fundamento em trs artigos da Constituio. A lei dispor sobre o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e sua prorrogao... (art. 175, pargrafo nico, I da CF); O cancelamento da concesso ou permisso, antes de vencido o prazo, depende de deciso judicial (art. 223, 4 da CF). O cancelamento clusula de reserva judicial, uma exceo a auto-executoriedade; E ainda o artigo 223, 5 da Constituio Federal dispe que o prazo da concesso ou permisso ser de 10 anos para as emissoras de rdio e de 15 (quinze) anos para as de
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televiso. Na 1a fase do concurso pblico no h dvida em dizer que concesso contrato e permisso ato. J na 2a fase melhor dizer que a concesso contrato e permisso ato, mas h quem sustente diferentemente, apresentando a tese acima.
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Poltica Tarifria
1. Tarifa:
A lei dispor sobre a poltica tarifria (art. 175, pargrafo nico, III da CF). A tarifa a principal fonte de arrecadao do
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concessionrio ou permissionrio.
2. Natureza da tarifa:
A tarifa tem a natureza jurdica de preo pblico, no se submetendo ao regime jurdico tributrio (princpio da legalidade e anterioridade), ou seja, no precisa de lei para ser instituda e pode ser cobrada no mesmo exerccio financeiro.
3. Fixao da tarifa:
Valor inicial da tarifa: o valor da proposta ganhadora da licitao. A tarifa do servio pblico concedido ser fixada pelo preo da proposta vencedora da licitao e preservada pelas regras de reviso previstas nesta lei, no edital e no contrato (art. 9 da Lei 8987/95). Reviso da tarifa: Os contratos podem prever mecanismos de reviso das tarifas, a fim de manter-se o equilbrio econmico-financeiro (art. 9, 2 da Lei 8987/95). A alterao dever assegurar o lucro do contrato e ao mesmo tempo estabelecer tarifas mdicas. Nos contratos de concesso, h a possibilidade de alteraes unilaterais da tarifa em razo de situaes imprevisveis e supervenientes para restabelecer o equilbrio econmico-financeiro. Em havendo alterao unilateral do contrato que afete o seu inicial equilbrio econmico-financeiro, o poder concedente dever restabelec-lo, concomitantemente alterao (art. 9, 4 da Lei 8987/95). Trata-se da Teoria da Impreviso. O Poder Concedente pode prever no edital de licitao novas fontes alternativas de arrecadao com a finalidade de manter a modicidade das tarifas. Ex: Explorao de publicidade nos nibus. - No atendimento s peculiaridades de cada servio pblico, poder o poder concedente prever, em favor da concessionria, no edital de licitao, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta lei (art. 11 da Lei 8987/95). As fontes de receita previstas neste artigo sero obrigatoriamente considerados para aferio do inicial equilbrio econmico-financeiro do contrato (art. 17, pargrafo nico da Lei 8987/95).
Responsabilidade
1. Responsabilidade pelos prejuzos causados a terceiros:
Regra: o permissionrio e o concessionrio que respondem pelos prejuzos causados a terceiros, mesmo que tenha havido uma m fiscalizao do Poder Pblico. Incumbe concessionria a execuo do servio concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuzos causados ao poder concedente, aos usurios, ou a terceiros, sem que a fiscalizao exercida pelo rgo competente exclua ou atenue essa responsabilidade (art. 25 da Lei 8987/95). A delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (art. 2, II da Lei 8987/95). A delegao, a titulo precrio, mediante licitao, da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco (art. 2, IV da Lei 8987/95). As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servio pblico respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos caos de dolo ou culpa (art 37 6 da CF). Trata-se de responsabilidade objetiva. Exceo: O Poder Pblico pode ser chamado a responder em carter subsidirio (depois de esgotadas as foras das concessionrias ou permissionrias) e no solidrio.
Direitos e obrigaes
1. Direitos e deveres dos usurios:
O art. 7 da lei 8987/95 traz uma lista exemplificativa, assim o usurio ainda pode invocar os do Cdigo de Defesa do Consumidor. Receber servio adequado (art. 7, I da Lei 8987/95): um direito subjetivo do usurio do servio pblico, assim se o servio no tiver as caractersticas de adequado poder ser questionado quanto legalidade no Poder Judicirio.
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Receber do poder concedente e da concessionria informaes para a defesa de interesses individuais e coletivos (art. 7, II da Lei 8987/95): Se as informaes forem negadas cabe mandado de segurana, pois o usurio tem direito lquido e certo a receb-las. Obter e utilizar o servio, com liberdade de escolha entre vrios prestadores de servio, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente (art. 7, III da Lei 8987/95). Levar ao conhecimento do poder pblico e da concessionria as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao servio prestado (art. 7, IV da Lei 8987/95). Comunicar s autoridades competentes os atos ilcitos praticados pela concessionria na prestao do servio (art. 7, V da Lei 8987/95). Contribuir para a permanncia das boas condies dos bens pblicos atravs dos quais lhes so prestados os servios (art. 7, VI da Lei 8987/95).
2. Encargos do concessionrio:
Prestar servio adequado, na forma prevista na lei, nas normas tcnicas aplicveis e no contrato (art. 31, I da Lei 8987/95). Manter em dia o inventrio e o registro dos bens vinculados concesso (art. 31, II da Lei 8987/95). Prestar contas de gesto do servio ao poder concedente e aos usurios, nos termos definidos no contrato (art. 31, III da Lei 8987/95). Cumprir e fazer cumprir as normas do servio e as clusulas contratuais da concesso (art. 31, IV da Lei 8987/95). Permitir aos encarregados da fiscalizao livre acesso, em qualquer poca, s obras, aos equipamentos e s instalaes integrantes do servio, bem como a seus registros contbeis (art. 31, V da Lei 8987/95). Promover desapropriaes e constituir servides autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato (art. 31, VI da Lei 8987/95) Zelar pela integridade dos bens vinculados prestao do servio, bem como segur-los adequadamente (art. 31, VII da Lei 8987/95). Captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessrios prestao do servio (art. 31, VIII da Lei 8987/95).
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Declarar de utilidade pblica os bens necessrios execuo do servio, promovendo as desapropriaes, diretamente ou mediante outorga de poderes concessionria, caso em que ser desta a responsabilidade pelas indenizaes cabveis (art. 29, VIII da Lei 8987/95): O concessionrio poder promover desapropriao quando existir previso no contrato. Declarar de necessidade ou utilidade pblica, para fins de instituio de servido administrativa, os bens necessrios execuo de servio, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes concessionria, caso em que ser desta a responsabilidade pelas indenizaes cabveis (art. 29, IX da Lei 8987/95). Estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservao do meio ambiente e conservao (art. 29, X da Lei 8987/95). Incentivar a competitividade (art. 29, XI da Lei 8987/95). Estimular a formao de associao de usurios para defesa de interesses relativos ao servio (art. 29, XII da Lei 8987/95).
Interveno
1. Conceito:
Interveno o ato atravs do qual o Poder Pblico interfere na execuo do contrato para assegurar a adequada prestao de servio e o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes (art. 32 da Lei 8987/95).
2. Instrumento de interveno:
Quando houver alguma irregularidade na prestao do servio pblico o poder concedente intervir por meio de decreto. - A interveno far-se- por decreto do poder concedente, que conter a designao do interventor, o prazo da interveno e os objetivos e limites da medida (art. 32, pargrafo nico da Lei 8987/95).
3. Procedimento administrativo:
Declarada a interveno, o poder concedente dever, no prazo de 30 dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito a ampla defesa (art. 33 da Lei 8987/95). O procedimento dever ser concludo no prazo de 180 dias, sob pena de considerar-se invlida a interveno (art. 33, 2 da lei 8987/95). Se ficar comprovado que a interveno no observou os pressupostos legais e regulamentares ser declarada a sua nulidade, devendo o servio ser imediatamente devolvido concessionria, sem prejuzo do seu direito indenizao (art. 33, 1 da Lei 8987/95). Resultados possveis de uma interveno: Inexistncia de qualquer irregularidade: O contrato segue seu curso normal. Existncia de uma irregularidade pequena: Aplica-se uma sano ao concessionrio, mas o contrato continua. Existncia de uma barbaridade: Pode gerar a extino do contrato.
2. Subconcesso:
o contrato administrativo atravs do qual o concessionrio transfere parte do objeto da concesso a terceiros. Requisitos: Autorizao do poder concedente: admitida a subconcesso, nos termos previstos no contrato de concesso,
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desde que expressamente autorizada pelo poder concedente (art. 26 da Lei 8987/95). Existncia de previso anterior no contrato de concesso e no edital de licitao permitindo que o objeto seja transferido a terceiro. Abertura de licitao para a subconcesso, na modalidade de concorrncia: A outorga de subconcesso ser sempre precedida de concorrncia (art. 26, 1 da lei 8987/95). O subconcessionrio se sub-roga em todos os direitos e obrigaes que antes pertenciam ao concessionrio, dentro dos limites de sua subconcesso. O subconcessionrio se sub-rogar todos os direitos e obrigaes da subconcedente dentro dos limites da subconcesso (art. 26, 2 da Lei 8987/95).
3. Contratos privados em que o concessionrio transfere a terceiros atividades acessrias ao servio pblico:
Para a transferncia dessas atividades acessrias a terceiros no necessrio que haja autorizao do Poder Pblico, previso anterior no contrato e nem de licitao. Sem prejuzo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionria poder contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio concedido, bem como a implementao de projetos associados (art. 25, 1 da Lei 8987/95). O terceiro no se sub-roga nos direitos e obrigaes que pertencem ao concessionrio. - Os contratos celebrados ente a concessionria e os terceiros a que se refere o pargrafo anterior reger-se-o pelo direito privado, no se estabelecendo qualquer relao jurdica entre os terceiros e o poder concedente (art. 25, 2 da Lei 8987/95).
3. Encampao:
Encampao uma forma de extino dos contratos de concesso, mediante autorizao de lei especfica, durante sua vigncia, por razes de interesse pblico. Tem fundamento na supremacia do interesse pblico sobre o particular. O poder concedente tem a titularidade para promov-la e o far de forma unilateral, pois um dos atributos do ato administrativo a auto-executoriedade. - O concessionrio ter direito indenizao.
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Considera-se encampao a retomada do servio pelo poder concedente durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizativa especfica e aps prvio pagamento da indenizao na forma do artigo anterior (art. 37 da Lei 8987/95).
4. Caducidade:
Caducidade uma forma de extino dos contratos de concesso durante sua vigncia, por descumprimento de obrigaes contratuais pelo concessionrio. A inexecuo total ou parcial do contrato acarretar, a critrio do poder concedente, a declarao da caducidade da concesso ou a aplicao das sanes contratuais, respeitadas as disposies deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes (art. 38 da Lei 8987/95). O poder concedente tem a titularidade para promov-la e o far de forma unilateral, sem a necessidade de ir ao Poder Judicirio. - O concessionrio no ter direito a indenizao, pois cometeu uma irregularidade, mas tem direito a um procedimento administrativo no qual ser garantido contraditrio e ampla defesa. A declarao da caducidade da concesso dever ser precedida da verificao da inadimplncia da concessionria em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa (art. 38, 2 da Lei 8987/95); No ser instaurado processo administrativo de inadimplncia antes de comunicados concessionria, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no 1 deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgresses e para o enquadramento nos termos contratuais (art. 38, 3 da Lei 8987/95). Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplncia, a caducidade ser declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenizao prvia, calculada no decurso do processo (art. 38, 4 da Lei 8987/95). Declarada a caducidade, no resultar para o poder concedente qualquer espcie de responsabilidade em relao aos encargos, nus, obrigaes ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionria (art. 38, 6 da Lei 8987/95).
5. Resciso:
Resciso uma forma de extino dos contratos de concesso, durante sua vigncia, por descumprimento de obrigaes pelo poder concedente. O concessionrio tem a titularidade para promov-la, mas precisa ir ao Poder Judicirio. O contrato de concesso poder ser rescindido por iniciativa da concessionria, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ao judicial especialmente intentada para esse fim (art. 39 da Lei 8987/95). Nesta hiptese, os servios prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou paralisados at deciso judicial transitada em julgado (art. 39, pargrafo nico da Lei 8987/95). O artigo 78 da Lei 866/93 traz motivos que levam resciso do contrato, tais como: XV- Atraso superior a 90 dias do pagamento devido pela Administrao, decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao; XIV- Suspenso da execuo do servio pblico pela Administrao Pblica por prazo superior a 120 dias, sem a concordncia do concessionrio, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra. O artigo 79 da Lei 8666/93 prev trs formas de resciso dos contratos administrativo, sendo elas: Resciso por ato unilateral da Administrao; Resciso amigvel, Resciso judicial. Entretanto, na lei de concesso diferente, existindo apenas uma forma de resciso do contrato, ou seja, aquela promovida pelo concessionrio no caso de descumprimento das obrigaes pelo poder concedente.
6. Anulao:
Anulao uma forma de extino os contratos de concesso, durante sua vigncia, por razes de ilegalidade. Tanto o Poder Pblico com o particular podem promover esta espcie de extino da concesso, diferenciando-se apenas quanto forma de promov-la. Assim, o Poder Pblico pode faz-lo unilateralmente e o particular tem que buscar o poder Judicirio. A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial (smula 473 do STF)
7. Falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual:
Falncia: uma forma de extino dos contratos de concesso, durante sua vigncia, por falta de condies financeiras do concessionrio. - Tanto o Poder Pblico com o particular podem promover esta espcie de extino da
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concesso. Incapacidade do titular, no caso de em presa individual: uma forma de extino dos contratos de concesso, durante sua vigncia, por falta de condies financeiras ou jurdicas por parte do concessionrio.
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