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Governo do Estado de Mato Grosso do Sul

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A AUTORIDADE POLICIAL E A BUSCA DOMICILIAR Escrito pelo Delegado de Polcia Nilson Fonseca Martins

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A AUTORIDADE POLICIAL E A BUSCA DOMICILIAR Palavras-chave: Polcia Judiciria. Investigao. Autoridade Policial. Inqurito Policial. Busca Domiciliar. Sumrio Introduo 2 Sntese Histrica 3 Busca Domiciliar 4 PEC 84/2003 5 A Autoridade Policial e a Busca e Apreenso 6 Concluso Referncias Bibliogrficas.

1 INTRODUO Aos Delegados de Polcia foi incumbida pela Carta Magna a funo de direo da polcia judiciria e a apurao de infraes penais, conforme estampado no artigo 144, 4 da Constituio Federal Brasileira de 1988, exceo feita apenas aos crimes militares. No artigo 6 de nosso atual Cdigo de Processo Penal elencam-se os deveres da autoridade policial dentre eles: [...] II- apreender os objetos que tiverem relao com o fato, aps liberados pelos peritos criminais; III- colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstncias; [...]

Desta forma, nota-se que a funo precpua do Delegado de Polcia apurar a autoria e materialidade dos delitos, e para desenvolvimento de tal mister a autoridade policial deve se valer de todos os meios legais, dentre os quais: a busca domiciliar, medida acautelatria, que visa priso de criminosos e, de forma geral, a localizao de provas e apreenso de drogas, produtos ilcitos ou instrumentos destinados a fim delituoso. No entanto, ainda que incumbido pela Constituio Federal e com o dever imposto pelo Cdigo de Processo Penal, o Delegado de Polcia, aps a promulgao da Constituio Federal de 1988, foi cerceado de decidir e ordenar acerca de uma das diligncias mais necessrias para a polcia judiciria: a busca domiciliar, uma vez que, atualmente, somente a autoridade judiciria pode autorizar e expedir mandado para tal. Embora os tempos tenham mudado, o Estado Democrtico de Direito se consolidado em nossa sociedade, as instituies se reestruturado, inclusive a polcia judiciria, que se modernizou e se profissionalizou deixando para trs os tempos de abusos, torturas, entre outras prticas esprias e criminosas. Ainda que a polcia judiciria seja, hoje, inegavelmente, um rgo voltado ao cumprimento das leis, ao atendimento da sociedade, ainda, que preste servio nobre de auxlio justia sobraram, no mago social e
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de nossos legisladores, resqucios de que a polcia judiciria no pode, e no deve, ter nenhum tipo de autonomia, entre elas a deciso pela convenincia da busca domiciliar. Vemos que existem propostas de alterao do Cdigo de Processo Penal que tramitam no Congresso Nacional, em meio a outras panacias legislativas, entretanto, esquecemos de discutir o bvio: o necessrio para o bom desenvolvimento do trabalho investigativo da polcia judiciria. Neste contexto, que este trabalho tem por escopo contribuir com o questionamento da alterao constitucional em 1988, com a conseqente derrogao do artigo 241 do Cdigo de Processo Penal, quando, desde ento, a autoridade policial passou no mais determinar busca domiciliar, bem como visa analisar as conseqncias advindas de tal alterao. 2 SNTESE HISTRICA DA BUSCA DOMICILIAR

2.1

Lei das XII Tbuas

A busca domiciliar , inegavelmente, uma das diligncias mais teis para a persecuo penal, sem a qual, muitas vezes, frustra-se toda uma investigao policial. Sua existncia, como instituto ou prtica, remonta s mais antigas legislaes e vem sendo disciplinada ao logo dos tempos. Analisando-se a Lei das XII Tbuas, j se encontra aluso, seno ao instituto da busca e da apreenso, pelo menos preocupao em tutelar a casa do indivduo, o que apresenta a Tbua VIII Dos Delitos, Nmero XV:
O furto lance licioque conceptum(descoberto pelo prato e cintura: isto , o delito daquele em casa de quem encontrado o objeto furtado recorrendo a perquisio solene que se devia fazer nu, para no haver suspeita de que trazia consigo o objeto, protegido apenas por um cinto(licium), como respeito decncia e tendo nas mos um prato(lanx), seja para colocar o objeto, se encontrado, seja para que as mos demonstrem que no trazem nada escondido) este delito assimilado ao furto manifesto.[1]

Nesse diapaso, a busca domiciliar foi praticamente regulamentada na Lei das XII Tbuas, quando estabeleceu que a diligncia devia ser realizada pelo interessado, em ato solene, ingressando nu na casa de quem recaa a suspeita, apenas protegido por um cinto, em respeito ao pudor alheio, e portando nas mos um prato para nele colocar o objeto encontrado e tambm para demonstrar que em suas mos nada mais trazia (Tbua VIII, "Dos Delitos", Nmero XV). 2.2 Direito Lusitano

De igual forma verifica-se no direito lusitano, nos primeiros tempos da monarquia portuguesa, igual proteo inviolabilidade do domiclio. Caetano[2] apresenta precioso resumo acerca do assunto, que ora se transcreve:
Uma proteo jurdica particularmente forte dada moradia do vizinho: a paz da casa (Pax domstica). A idia da inviolabilidade do domiclio aflora com vigor nas disposies dos forais e nos costumes registrados nos foros. A casa era asilo onde os criminosos, quando conseguisse refugiar-se, ficavam ao abrigo dos seus inimigos. Se algum nela penetrasse violentamente, ou contra a vontade do dono, praticava o crime de violao de domiclio, denominado nos forais domus disrupta ou casa derrota, sempre severamente punido e com mais gravidade se os violadores fossem armados. Enfim, o dono da casa que tivesse de matar ou ferir aqueles que nela penetrassem contra sua vontade no ficava sujeito a sanes ou tinha uma responsabilidade atenuada.

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Disciplinavam-se, ainda, nas Ordenaes do Reino, as excees inviolabilidade que se dava para coibir fraudes tributrias, entretanto verifica-se que havia ntida separao entre a busca voltada apreenso com a dirigida priso.

2.3 Direito Nacional

No Brasil colonial, antes sequer de qualquer Constituio ou leis ordinrias ptrias, aplicava-se a Lei de 14 de outubro de 1822, que, muito embora se trate de legislao portuguesa, fora incorporada a nossa nao. A lei em resumo disciplinava o seguinte:
(1) proibia a entrada em casa a noite; (2) exigia-se a assistncia de escrivo, testemunhas e ordem escrita do juiz;(3)fixava hiptese de entrada, em casa, para:(a) prender criminosos:(b)proceder a busca e apreenso de contrabando em qualquer armazm e de coisa furtada; (c) verificao da polcia; (4) autorizava proceder a penhora;(5) excepcionava a entrada em caso de flagrante delito;(6)determinava respeito ao morador pela autoridade;(7) previa punio ao executor por transgresses lei.[3]

Em terras ptrias, o primeiro ordenamento legitimamente nacional a disciplinar a busca e apreenso foi o Cdigo de Processo Criminal, de 1832. J com a primeira Constituio da Repblica, houve a delegao de competncia aos Estados para que legislassem sobre matria processual e, portanto, vrias foram as formas de tratamento dadas busca domiciliar em nosso pas. Com a Constituio Federal de 1934, devolveu-se Unio a competncia para legislar sobre matria processual, passando-se, assim, a criao de comisso para elaborao do Cdigo de Processo Penal de onde adveio a promulgao do primeiro Cdigo de Processo Penal brasileiro da era republicana, em vigor at o momento. Muito embora vrios projetos de reforma e alteraes tenham sido criados no se fez nenhuma indicao para alterar os institutos em estudo, exceo feita a PEC 84/2003 que ser oportunamente cuidada. 3 BUSCA DOMICILIAR

3.1 Cdigo de Processo Penal

A busca domiciliar a procura de algum ou de alguma coisa, que se faz no domiclio alheio. A definio de domiclio, na seara penal, encontra-se descrito nos incisos do pargrafo 4. do Artigo 150 do Cdigo Penal compreendendo:
[...]I -qualquer compartimento habitado; II- aposento ocupado de habitao coletiva; III- compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade. Excetuam-se, apenas, aquelas restries do pargrafo 5. do mesmo artigo de lei.[...]

O Decreto-Lei 3.689, de 03 de outubro de 1941, em vigor a partir de 1 de janeiro de 1942 instituiu o nosso atual Cdigo de Processo Penal. Em seu captulo XI, nos artigos 240 usque 250 encontram-se disciplinados os institutos da busca e apreenso na seara penal. Demonstram-se, em tais artigos, a finalidade da busca domiciliar, os requisitos, a autoridade competente para orden-la e seu procedimento. O texto original do artigo 241 do Cdigo de Processo Penal apresenta a autoridade policial ou judiciria
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como legtimas para ordenar a busca domiciliar, entretanto, tal artigo foi parcialmente revogado pelo texto constitucional de 1988 que em seu artigo 5, inciso XI expe que:
[...] a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial (grifo nosso)[...]

Desta forma, como bem leciona Fernando da Costa Tourinho [4], se a autoridade policial desejar empreender uma busca domiciliar, mesmo que o faa pessoalmente, haver indeclinvel necessidade de ordem judicial, j que o artigo 241 do Cdigo de Processo Penal foi parcialmente revogado.

4 PEC 84/2003

A proposta de emenda constitucional de autoria do Senador Demstenes Torres, props a seguinte alterao para o artigo 5, inciso XI:
[...]a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao escrita e fundamentada do rgo do Ministrio Pblico ou da autoridade judiciria ou policial competente, na forma da lei.(grifo nosso).[...]

Em sua justificativa para referida alterao, o Senador Demstenes Torres, fez exposio lcida e coerente com a realidade que, face clareza de idias, passamos a reproduzir parcialmente:

absolutamente correto que a casa, em suas mais variadas conceituaes, deve ser o asilo inviolvel do indivduo e salvaguardas legais devem ser explicitamente asseguradas. Todavia, o interesse individual no pode sobrepor-se ao interesse pblico. E a possibilidade de somente a autoridade judiciria autorizar a busca e apreenso domiciliar tem servido como valioso instrumento crimingeno e de impunidade. Muitas vezes a busca e apreenso domiciliar de bens ou documentos tm de ser realizada com rapidez, sob pena de a prova buscada ser destruda ou desaparecer. Sabe-se tambm que, em decorrncia do peso da mquina judiciria, um requerimento de busca e apreenso feito pela autoridade policial leva, em mdia, 30 dias para ser apreciada pelo juiz competente. , portanto, necessrio que o rgo do Ministrio Pblico e a autoridade policial possam expedir o mandado de busca e apreenso domiciliar. E no h se falar em desrespeito a clusula ptrea. O domiclio continuar a ser inviolvel, com as mesmas garantias constitucionais. Apenas outras autoridades legalmente investidas pelo Estado, alm do juiz, podero determinar, com as cautelas legais, a busca e apreenso domiciliar.

[5]

Infelizmente, seus pares no comungaram com seu pensamento e, em 14 de janeiro de 2009, tal proposta foi rejeitada e arquivada pelo Senado.

5 A AUTORIDADE POLICIAL E A BUSCA E APREENSO Infere-se de nossos estudos que o ordenamento constitucional em vigor autorizou a busca e apreenso domiciliar s nos casos de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro, ou com o consentimento do morador, entretanto, sem o consentimento do morador, a entrada em sua residncia somente lcita durante o dia e com autorizao judicial. Com tal situao vigorante, colocou-se a autoridade policial em situao bastante delicada e com grande dificuldade de desenvolver parte de seus trabalhos preceituados no Cdigo de Processo Penal e tambm na prpria Constituio Federal. A autoridade policial, ento, foi tolhida de autonomia em seu trabalho, obrigando-o, por exemplo, a todas as
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vezes que tem notcia de que uma res furtiva encontra-se em determinada residncia, que faa pedido a autoridade judiciria para poder dar cumprimento ao seu trabalho. Embora, teoricamente, possa parecer simples e rpida tal providncia, bem como necessrio o prvio controle judicial da atividade da Polcia Judiciria, na prtica verificamos que a situao bem diferente. No aspecto prtico, causa, ao menos, frustrao ao cidado comum que procura a instituio policial narrando sobre um furto e apresentando a notcia da possvel localizao de sua res furtiva, ao saber que a autoridade policial dever solicitar autorizao judicial para cumprir sua funo. Neste sentido, encontramos respaldo no pensamento do Dr.Roger Spode Brutti, Delegado de Polcia no Estado do Rio Grande do Sul[6]:
Em relao ao delegado de polcia, no h bice algum em lhe ser restituda, obviamente por meio de emenda constitucional, a competncia para a efetivao de busca e apreenso desatada de ordem judicial. O delegado de polcia autoridade processante, competindo-lhe dar o devido andamento ao processo inquisitorial que lhe de responsabilidade. Durante o iter dos seus atos, h de responder ele por possveis abusos de autoridade, assim como de resto qualquer outra autoridade, judicial, ministerial, etc., tambm o devem responder no tocante aos atos levados a efeito no desenvolvimento dos seus misteres.

Ainda, podemos citar que nem sempre, ou melhor, quase nunca, haver um Juiz por vinte e quatro horas aguardando no Frum para apreciar os pedidos de busca domiciliar, e, cedio, o quanto importante a agilidade no trabalho policial, sendo que por questo de horas ou sequer alguns minutos j temos o suficiente para se por a perder toda uma investigao. Outra questo prtica, de difcil soluo, se d em cidades cuja rea rural seja muito extensa, pois, ainda que a autoridade policial esteja pessoalmente diligenciando em tal local, e, ainda que tenha a notcia que enseje a necessidade de ingresso em residncia alheia, no poder faz-lo sem a ordem judicial, frustrando-se assim todo o trabalho policial, uma vez que, em um pas de dimenses continentais, um deslocamento de quilmetros, que levam horas e s vezes dias, inviabilizar totalmente a diligncia. Situao difcil tambm, se d nos grandes centros, onde os Magistrados no possuem intimidade com a Autoridade Policial, pois, inegavelmente, a ordem de busca domiciliar para ser deferida, demanda quase sempre de uma relao de confiana entre tais profissionais. A Autoridade Policial, embora deva apresentar elementos objetivos para que seja concedia a ordem judicial, muitas vezes, contar com elementos subjetivos ou com notcias apresentadas por informantes ou denunciantes annimos, que tero pesos diferentes para a Autoridade Policial e para o Magistrado e podendo assim ser passvel de interpretaes tambm distintas. No podemos olvidar, ainda, que, mesmo obtendo-se a ordem judicial, ainda teremos outra dificuldade que a atual ordem constitucional nos criou, de forma totalmente desarrazoada: a diligncia s poder ser levada a efeito durante o dia. Portanto, esqueceu o constituinte que, grande parte dos crimes, seno a maioria deles ocorre noite e de madrugada e que rgos policiais trabalham diuturnamente, sem trguas. A justificativa para a alterao constitucional, excluindo-se a Autoridade Policial da possibilidade de determinar a busca domiciliar, baseia-se na proteo a direito fundamental do indivduo, porm, esqueceu-se o constituinte que o Poder Judicirio no o nico a guardar e conservar a Lei Maior e que a Autoridade Policial, a exemplo de qualquer outro servidor pblico, deve pautar seu trabalho dentro da legalidade. Em hiptese alguma um delegado de polcia poder cometer um abuso de autoridade que no o possa outra autoridade pblica. Assim, no se justifica o controle prvio desta atividade especificamente policial, sob a justificativa de se coibir abusos. No nos parece crvel que a autoridade policial, considerando os inmeros controles a que est submetida: corregedoria, controle externo do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio, entre outros, iria, s para satisfazer desejo pessoal, determinar uma busca domiciliar, pois, se assim fizesse, estaria cometendo flagrante ato de ilegalidade. Desta forma, no haveria necessidade, sequer, de alterao constitucional, pois os abusos iriam ocorrer de qualquer forma. O Delegado de Polcia e, por conseguinte a Polcia Judiciria como um todo instrumento de defesa de direitos e no de abusos. No podemos esquecer que, hodiernamente, o Delegado de Polcia , muitas vezes, o primeiro brao estatal a preservar o Estado Democrtico de Direito, o que nos ensina nosso ilustre professor Dr. Roberto Gurgel de Oliveira Filho, Delegado de Polcia do Estado de Mato Grosso do Sul, em seu festejado artigo A Polcia Judiciria como instrumento de garantia do estado democrtico de direito:
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O Estado Democrtica de Direito v-se constantemente sujeito a riscos com as aes humanas seja no meio poltico, com aes ditatoriais, seja pela ao de organizaes criminosas. Com isso, uma das funes da Polcia Judiciria a de manuteno do Estado de Direito atravs da ao repressiva contra as organizaes criminosas que, atualmente, tem atuado em todas as esferas de nossa sociedade, bem como atravs de investigaes preliminares e imparciais. Este tipo de investigao busca a verdade real sobre os fatos e no apenas alimentar a pretenso de determinada parte no processo, fato este que colocaria em risco at mesmo a viabilidade do processo.

No entanto, a falta de respaldo legal, pode sim ensejar ilegalidades quando a Autoridade Policial e seus agentes, no af de cumprirem seu dever, acabam por adentrarem em domiclio alheio sem determinao judicial e no estando sob o manto de excludentes da ilegalidade.

6 CONCLUSO

Percebemos a existncia de vrias dificuldades criadas com a atual ordem constitucional no que concerne busca domiciliar. Demonstrou-se que o engessamento do trabalho da Autoridade Policial sob o argumento de proteo a inviolabilidade do domiclio, direito fundamental do indivduo, no se sustenta devido a ser o Delegado de Polcia um operador do direito, com suas atribuies tambm definidas pela Constituio Federal, e tendo que, por bvio, tambm fundamentar todas as suas decises, uma vez, que, inegavelmente, o Delegado de Polcia, hodiernamente, tambm um garantidor dos direitos constitucionais. A alterao constitucional s se prestou para diminuir o tempo de resposta do Estado, no trazendo, efetivamente maior segurana ao indivduo, pois, quase sempre, quem ir motivar uma busca domiciliar ser um Delegado de Polcia que ser ou no definida pela autoridade judiciria. Portanto, no podemos olvidar que se o Delegado de Polcia estiver imbudo de ms intenes certamente induzir a erro o Magistrado, por outro lado, tambm devemos pontuar que o Juiz de Direito tambm passvel de cometimento de abusos. Desta forma, a alterao constitucional s serviu para aumentar a burocracia. Toda vez que o Estado deixa de dar uma resposta clere, especialmente em servios essenciais tambm fere o direito dos indivduos, pois, diminui no caso em apreo, o acesso segurana, deixa de administrar recursos de forma adequada, enfim, trar prejuzo para a investigao da polcia judiciria, prejuzo para toda a sociedade que fica, cada dia mais, a merc de uma crescente comunidade delinqente. Tal pensamento se refora com a recente Lei 12.103 de 04 de maio de 2011, em que apresenta uma srie de alteraes no tratamento dado priso preventiva, medidas cautelares, liberdade provisria e fiana em que se amplia, sobremaneira, a atuao do Delegado de Polcia no que concerne proteo do indivduo e de sua liberdade. Observou-se, que seria muito mais sensato, coerente, econmico, e eficaz que tambm se fizessem alteraes em relao busca domiciliar permitindo que fosse determinada pela Autoridade Policial e seu cumprimento pudesse ocorrer a qualquer momento, deixando que o controle judicial ocorresse posteriormente, assim como ocorre com quase todos os procedimentos presididos pelo Delegado de Polcia. As instituies policiais, atualmente, so uma das mais expostas, mais vigiadas por organismos do Estado e da sociedade civil, no sendo diferente com a Polcia Judiciria que est sujeita a controle externo do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, de Ouvidorias, isto sem falar de rgos fiscalizadores no oficiais, mas, que, igualmente, fiscalizavam a atividade policial tais como: O.N.G. s, Imprensa, Associaes de Bairros, etc., no havendo espao para manobras esprias, muito menos em casos em que se visa preservar um direito fundamental do indivduo.
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Por fim, acredita-se ter sido demonstrada a necessidade, premente, do restabelecimento do Cdigo de Processo Penal pretrito Carta Poltica de 1988, no que concerne competncia para a expedio de mandado de busca domiciliar pelo Delegado de Polcia, uma vez que a atual sistemtica s tem contribudo com os criminosos, aumentado a burocracia, desprestigiado s instituies policiais e estatais de forma geral, penalizando vtimas, e lanando o Delegado de Polcia para uma marginalidade processual que no condiz com uma carreira jurdica de tanta relevncia social.

Nilson Fonseca Martins Delegado de Polcia no Estado de Mato Grosso do Sul Ps-Graduando em Crime Organizado e Direito Penal pela FTC-BA Ps-Graduando em Gesto Pblica Municipal pela UEMS

7 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BONFIM, Edilson Mougenot. Reforma do Cdigo de Processo Penal: comentrios Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011: priso preventiva, medidas cautelares, liberdade provisria e fiana/Edilson Mougenot Bonfim.So Paulo: Saraiva, 2011. BRUTTI, Roger Spode. Repensar sobre a previso constitucional. Disponvel em <http://br.monografias.com/trabalhos3/repensar-previsao-constitucional/repensar-previsaoconstitucional2.shtml>Acesso em 13 jul. 2011. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 5 edio So Paulo: Saraiva, 2000. CORTIZO SOBRINHO, Raymundo. Busca domiciliar e o injustificvel controle preventivo judicial. Jus Navigandi. Teresina, ano 10, n. 1086, 22 jun. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8554>. Acesso em: 01 Out. 2010. MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime Organizado: aspectos gerais e mecanismos legais 3.ed.-So Paulo: Atlas, 2009. MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. 7.ed. So Paulo: Atlas, 1999. PITOMBO, Cleunice Bastos. Da busca e da apreenso no processo penal, 2 ed.,atual.e ampl.,So Paulo: RT,2005. PVOA, Liberato. Busca e Apreenso, 5 edio, 4 Tiragem, Curitiba:Juru, 2010. QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Manual de Polcia Judiciria. So Paulo: Delegacia Geral de Polcia, 2000. TONINI, Wagner Adilson. Sindicato dos Delegados de Polcia do Estado. Disponvel em <http://www.sindpesp.com.br/artigos/artigos3.asp?res=1>. Acesso em 10 jul.2011.
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TORRES, Demstenes. Proposta de Emenda Constituio nr. 84, Braslia-DF, 2003. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2001. OLIVEIRA FILHO, Roberto Gurgel de, A Polcia Judiciria como Instrumento de Garantia do Estado Democrtico de Direito. Disponvel em: http://www.pc.ms.gov.br/index.php? templat=vis&site=160&id_comp=2053&id_reg=2325&voltar=lista&site_reg=160&id_comp_orig=2053

[1] Cf. Silvio A.B.Meira. Histria e fontes do direito romano, So Paulo: Saraiva, 1966, p.104. [2] Marcello Caetano, Histria do Direito Portugus(1140-1495).Lisboa: Verbo, 1981, v.1,77, p.256. [3] Joo Mendes de Almeida Jnior, O processo criminal brasileiro, Rio de Janeiro: Laemmert, 1901.v. 2, p.48. [4] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal.So Paulo:Saraiva, 2001. [5] TORRES, Demstenes. Proposta de Emenda Constituio n. 84, de 2003. [6] BRUTTI, Roger Spode. Repensar sobre a previso constitucional. Disponvel em
<http://br.monografias.com/trabalhos3/repensar-previsao-constitucional/repensar-previsao-constitucional2.shtml> Acesso em 13 Out.2010.

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