ALGUNAS PRECISIONES ACERCA DE LA FACULTAD DE ADHERIR AL RECURSO AJENO EN EL PROCEDIMIENTO PENAL

Por Sergio Anbal Szyldergemejn 1

El presente estudio tiene por objeto formular un anlisis acerca del instituto de la adhesin tal como fuera regulado en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin. En este sentido, es dable destacar que sin perjuicio de que el anlisis se efectuar principalmente sobre la base de las previsiones del digesto procesal penal nacional, las conclusiones a las que arribaremos sern de aplicacin tambin en relacin con los procedimientos provinciales y esto, en razn de la similitud con que los diversos sistemas procesales penales del pas han legislado el instituto a cuyo tratamiento nos adentraremos en lo sucesivo. Esto naturalmente, sin perjuicio de hacer expresa referencia a aquellos cdigos en los que la regulacin de la adhesin presenta algunas diferencias sustanciales respecto de la forma en que el instituto ha sido concebido en el plano legislativo nacional, en particular, el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. La adhesin encuentra su fuente histrica en el artculo 861 de la ley de enjuiciamiento criminal espaola y, segn sostiene Hugo Alsina existe un precedente an ms remoto en la ley 39 del emperador Justiniano, mediante la cual se permita a la parte que no haba apelado adherirse a la apelacin del adversario para pedir que se reforme la sentencia del inferior en lo que considere perjudicial a su parte; por cuya virtud el que apela y el que se adhiere estn en la misma condicin, como si los dos hubieran apelado[2]. En idntico sentido sostuvo Bertolino que ...Se trata de un instituto de rancio abolen1 Abogado graduado con diploma de honor de la Universidad de Buenos Aires. Actualmente se desempea como Secretario de la Fiscala General en el Departamento Judicial de San Isidro, Provincia de Buenos Aires.
[2] Hugo Alsina. Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, T. IV. Editorial Ediar. Ao 1961. Pg. 232.

1) Introduccin

2) Antecedentes del instituto y su regulacin legal actual

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go, ya que sus orgenes se remontan al siglo VI antes de Cristo, cuando Justiniano modific la necesidad de la personalidad del recurso de apelacin el de la comunidad o repercusin del mismo con la constitutio ampliorem, permitiendo que la sentencia en recurso fuera analizada a favor del apelante y tambin del apelado[3].

La posibilidad de adherir al recurso de otro se encuentra prevista en el art. 439 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, el cual sostiene que El que tenga derecho a recurrir podr adherir, dentro del trmino de emplazamiento, al recurso concedido a otro, siempre que exprese, bajo pena de inadmisibilidad, los motivos en que se funda. Segn se desprende de la regulacin legal del instituto, se pretende regular la situacin de aquel sujeto procesal que, teniendo derecho de recurrir una resolucin, podr, en la medida en que ejerza esta facultad dentro del trmino del emplazamiento del recurso concedido a otro sujeto procesal que hubiera recurrido en tiempo oportuno, adherir al recurso que tal sujeto procesal hubiera interpuesto, siempre y cuando, exprese bajo penal de inadmisibilidad, los motivos en que se funda dicha adhesin.

sos por parte de los sujetos procesales en el marco de un procedimiento penal. As, se sostuvo en torno a la adhesin que en puridad tcnica, no es un nuevo tipo de recurso, ya que los admitidos se mencionan especficamente a partir del artculo 436 y subsiguientes y el mismo carece de autonoma como medio de impugnacin en el plano subjetivo. Se trata entonces de un procedimiento establecido excepcionalmente en beneficio de quien tenga derecho a recurrir por un determinado remedio de impugnacin, el cual permite superar nicamente el impedimento de la caducidad para interponerlo vlidamente...[4]. En este sentido, no sera apropiado hablar del recurso de adhesin sino de la adhesin a un recurso interpuesto por otro sujeto procesal. Siguiendo este orden de ideas, se refiri en alguna ocasin que la aplicacin del recurso por adhesin se hace extensiva a todos los medios impugnativos previstos en la nueva ley procesal, a partir de que las normas que rigen su funcionamiento se encuentran en el captulo que le es comn a todos ellos[5].

En lo sucesivo se efectuar una somera explicacin de aquellos componentes del instituto que no generan mayor dificultad y se desarrollarn con mayor intensidad algunos tpicos que podran presentar diversas problemticas. 3) La regulacin legal de la adhesin, terminologa empleada y algunas consecuencias derivadas del alcance de la terminologa

Cabe formular, en primer trmino, una aclaracin. Se habla ordinariamente en relacin con el tema que nos convoca de recurso adhesivo, de recurso de adhesin as como tambin se emplean otras voces similares de las cuales pareciera colegirse que el art. 439 del cdigo procesal nacional legisla un recurso distinto a los otros recursos previstos en el ordenamiento procesal. Sin embargo, es dable mencionar que la adhesin no es un recurso sino antes bien un instituto que regula una modalidad de interposicin de recur-

Ahora bien, para comenzar a circunscribir el mbito privativo del instituto en estudio es indispensable determinar qu alcance debemos asignarle a la expresin adhesin. Las consecuencias que se derivan de la magnitud de dicha definicin no sern menores. Cabe mencionar que recin a partir de las fuentes cannicas comenzaron a utilizarse las expresiones adhaerere y adhaerente pretendiendo significar con ellas la intervencin en apoyo del apelante; no obstante ello, la doctrina y la prctica posteriores emplearon dichas expresiones para sealar una relacin en que figura el apelado contra el apelante sentido este que, como sostiene Madariaga, era totalmente contrario con que el instituido fue recibido por los pragmticos espaoles[6].

As, desde la ptica de una concepcin ontolgica del trmino habremos de decir que no puede existir adhesin sino en relacin con una pretensin coincidente con aquella que se propicia. En este sentido, adherir signifi-

[4] Bertolino. Obra citada (Cf. Nota 3). Pg. 378.

[5] Ver en este sentido: Martn A. Mainardi. La adhesin al recurso ajeno en el cdigo procesal penal de la nacin JA-1994-III. Pg. 965 y siguientes.

[3] Pedro. J. Bertolino. Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Comentado y Concordado. Ed. Depalma. Ao 2001. Pg. 378.

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[6] Ver en este sentido: Rodolfo Madariaga Impugnacin por adhesin al recurso ajeno ED, Jurisprudencia General, T. 179 Ao 1998 Pgs. 1049/1057). Con igual criterio Adhesin a la Apelacin en el Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, Ao VIII, N 24, Pgs. 664 y 667.

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Pareciera ser el lmite asignado al instituto de la adhesin por una parte de nuestra jurisprudencia. En este sentido, se sostuvo que: Slo puede adherir al recurso concedido a otro, el que tenga derecho a recurrir (art. 439, C.P.P.), en esas condiciones el auto de procesamiento slo puede ser apelado por el imputado y el fiscal, sin perjuicio de sealar que la adhesin tampoco procede para las partes con intereses contrapuestos[8]. En el mismo orden de ideas, se encuentra regulado el instituto en cuestin en el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. As, sostiene el art. 428 de dicho cuerpo normativo que El que tenga derecho a recurrir podr adherir, dentro del plazo de interposicin, al recurso concedido a otro, siempre que exprese, bajo sancin de inadmisibilidad, los motivos en que se funda, los cuales no pueden ser ajenos ni contrapuestos a los fundamentos de aqul. Como se desprende de la simple lectura del artculo citado, al facultar la adhesin slo respecto de aquellos supuestos en los que los motivos esgrimidos no son ajenos ni contrapuestos a los del recurrente, se est vedando, por correspondencia, el recurso mediante el cual se plantean motivos que versan sobre intereses contrapuestos, esto es, el recurso adhesivo de la contraparte. No obstante lo expuesto, he de reconocer que es minoritaria la corriente doctrinaria y jurisprudencial que sigue el criterio referido.

cara plegarse, aceptar aquello a lo que se dice adherir[7]. Visto desde esta ptica, no podra afirmarse que existe la posibilidad de adherir a un recurso cuando el contenido y la pretensin final del mismo es diversa a la del recurrente originario; de seguirse este alcance del concepto de adhesin no podra sostenerse que la contraparte tuviera derecho a adherir al recurso inicial (salvo, claro est, que se interponga en sentido conteste con sus pretensiones. Vgr. El recurso del acusador pblico en favor del condenado).

trapuestas a las previstas en el recurso inicial. As, se refiri que el adherido se convierte en recurrente, pero no es necesario que el recurso del adherido se funde en los mismos motivos y tenga la misma finalidad que el que hubiere de interponer el que prepar el recurso contra la resolucin reclamada, como pudiera suponerse en vista de la significacin literal de la palabra adhesin, sino que puede perseguirse con ellos fines distintos y hasta opuestos[9]. Siguiendo esta misma tesitura tambin se sostuvo que cuando a continuacin se refiere que el adherente deber para que su adhesin sea vlida expresar los motivos en que se funda, bajo pena de inadmisibilidad, nos est diciendo, que los motivos del adherente pueden ser distintos al de quien ha interpuesto el recurso[10].

La Cmara Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, a diferencia de lo manifestado por la Sala I de la Cmara Criminal y Correccional de la misma ciudad en la ya citada causa Tunic refiri que: No es necesaria la identidad de motivos de quien adhiere con los de quien apela, puesto que la interpretacin en contrario no surge del texto legal y adems, porque sobrara la imposicin de expresar sus motivos. Por ello, el adherente podra ampliar el mbito de conocimiento del tribunal de Alzada incluyendo sus propios agravios referidos inclusive a nuevos puntos de la resolucin atacada adecundose as en definitiva al principio de la individualidad del agravio...[11]. En sentido conteste tambin se sostuvo que Si los motivos del adherente debieran atenerse a los del recurrente, sobrara la imposicin de expresar sus motivos, como lo hace nuestro ordenamiento procesal, bajo pena de inadmisibilidad[12]. El tema que se viene analizando no denota solamente una discusin terminolgica sino que se vincula a una arraigada problemtica del instituto

En este sentido, existe, una tendencia jurdica mayoritaria que estima que es viable adherir a un recurso originario con pretensiones diversas o con[7] Refiere Guasp siguiendo esta tesitura: ...el trmino es equvoco pues adherir a un recurso de apelacin significa coadyuvar a los resultados que se pretende obtener con una apelacin principal (Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1968, T. II. Pg. 734). [8] Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I; Causa N 15.199 caratulada Tunik, Basilio P., Rta: 15/2/01. (El destacado no pertenece al original).

[9] Enrique Aguilera de Paz. Comentarios a la ley de enjuiciamiento Criminal T. IV. Editorial Reus, Madrid. Segunda Edicin corregida y aumentada. 1923/1925. Pg. 121 y siguientes. El destacado nos pertenece. [11] Cmara en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, Sala II; Causa N 16.646 caratulada Defelice, Alicia M. R. y otros del 7/07/2000.
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[10] Ral Washington Abalos. Cdigo Procesal Penal, TII. Ediciones Jurdicas Cuyo. 1994. Pg. 942. [12] Ral Washington Abalos, Obra citada segn nota 10. Pg. 943.

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de la adhesin: puede adherir la coparte o slo lo puede hacer el adversario procesal? Sobre este tpico se dijo que ...la adhesin es una facultad que concierne como regla a la parte contraria, no al litisconsorte de causa, no al litisconsorte del apelante[13]. Tambin se dijo que ...la adhesin debera interpretarse como legislado, con exclusividad, a favor de la parte beneficiada por una resolucin (que la impuls a no impugnar) y no de la comparte[14].

ejemplo, el cdigo nacional hace referencia a la posibilidad de adherir al recurso de otro sin precisar qu vnculo procesal debe unir a dichas partes motivo por el cual se colige as lo hace la doctrina mayoritaria que todos los vnculos procesales se encuentran abarcados.

Para fundar esta postura se sostiene por una parte que si la adhesin estuviese pensada para la coparte (comparte segn sostienen Navarro y Daray) no tendra sentido la exigencia de explicitar los motivos del recurso (por cuanto coincidiran con los del recurrente inicial). Sin embargo, esta fundamentacin es aparente: en primer lugar, la necesidad de manifestar los motivos del recurso adherente se apoya en la circunstancia relativa a la autonoma del recurso que se interpone mediante adhesin. En este sentido, an cuando quien adhiera sea la coparte y lo haga mediante la interposicin de un recurso de apelacin, este sujeto procesal estar obligado a motivar su recurso porque ste guarda autonoma respecto del originario y porque son de aplicacin con excepcin de lo relativo al plazo de interposicin todas las reglas del recurso de apelacin (arts. 449 y ss. en funcin del art. 432 del CPPN). En segundo trmino, que el recurso haya sido interpuesto por la coparte, no implica necesariamente una coincidencia aritmtica entre los argumentos que este vertir y los del recurrente originario sino que antes bien, el recurrente adhesivo podra vlidamente esgrimir diversos motivos de agravio que los del recurrente originario, sin perjuicio de que ambos persigan la misma finalidad. Pues bien, como se puede advertir, estos argumentos cuya difusin en la doctrina y jurisprudencia actuales es generalizada no son de utilidad para interpretar que la adhesin slo est prevista para la contraparte. Ahora bien, en ltima instancia, la legislacin procesal ser determinante para definir si la facultad adhesiva ha sido prevista solamente en relacin con la contraparte o tambin se prev la adhesin de la coparte. As, por

Diverso es el caso del cdigo procesal penal de la provincia de Santa Fe en el que se hace referencia a la adhesin que podr efectuar la contraparte al contestar los agravios, de lo cual se colige que en dicho ordenamiento procesal, la facultad adhesiva se encuentra prevista exclusivamente para los adversarios procesales.

En referencia al cdigo procesal penal de la nacin abog DAlbora en favor del recurso de la coparte. En ese sentido, expres que ...no existe reparo en que pueda adherirse al recurso de la coparte, sobre todo en atencin a que el efecto extensivo se excluye cuando los motivos que lo sustentan son exclusivamente personales[15]. Ahora bien, en relacin con el comentario al artculo 439 CPPN formulado por el autor citado, considero que la potestad adhesiva de la coparte no encuentra su fundamento en la excepcin por motivos personales del efecto extensivo de los recursos sino antes bien, en razn de la regulacin actual de la materia en el cdigo nacional. En este sentido, el hecho de que ante cuestiones personales el efecto extensivo del recurso se encuentre vedado no es bice para fundamentar la adhesin de la coparte como si sta se tratara de una suerte de compensacin por la facultad quitada. La pregunta acerca de quin tiene derecho a adherir al recurso de otro, encuentra su respuesta a mi criterio a travs de un anlisis exegtico del trmino adhesin. En este orden de ideas, si debemos estar al significado genuino de la voz adhesin esto es, plegarse a otros fundamentos (lase, los del recurrente inicial), deberamos sostener en consecuencia, que la adhesin slo estara prevista para la coparte mas no para la contraparte (puesto que la contraparte no adherira a los fundamentos esgrimidos por el recurrente inicial sino que perseguira otra finalidad diversa y contraria a los intereses del recurrente originario). Sin embargo, de seguirse esta lnea, se deber aceptar el recurso de la contraparte mediante adhesin cuando la pretensin sea coincidente con la del recurrente originario (Vgr. Acusador

[13] Ramn Teodoro Ros Adhesin al recurso y reformatio in pejus en el proceso penal en Revista de Derecho Procesal Zeus, V-1-2000. Editorial Zeus SRL. Pg. 87 y siguientes. [14 ]Guillermo Rafael Navarro y Roberto Ral Daray. Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anlisis Doctrinal y jurisprudencial. T. II. Editorial Hammurabi. Ao 2004. Pg. 1177.

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[15] Francisco D`Albora. Cdigo Procesal Penal de la Nacin Comentado. Editorial Abeledo Perrot. Segunda Edicin. Pg. 578.

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que adhiere al recurso del imputado en su favor). As, sin perjuicio de que formalmente se tratara de un adversario procesal, en la medida en que su recurso tenga como norte perseguir la misma finalidad que la vertida en el recurso inicial, no se soslayara la naturaleza de la adhesin as concebida. Esta sera la posicin doctrinaria plasmada en el fallo Tunic antes citado. En sentido contrario, si se parte de la base de un amplio alcance de la expresin adhesin, esto es, no circunscribiendo la misma al sentido literal del trmino, se podra sostener vlidamente que podrn adherir tanto la coparte como la contraparte puesto que la divergencia de motivos estara permitida.

Naturalmente, quienes sostienen esta postura no estaran en condiciones de conciliar estas consecuencias con el alcance que lingsticamente corresponde a la expresin adhesin. A todo evento, si lo que se pretende es que todas los sujetos procesales tengan acceso a la posibilidad de interponer un recurso en forma extempornea valindose del recurso de otro, sera adecuado, de conformidad con una apropiada tcnica legislativa, modificar la expresin adhesin por alguna otra que se ajuste terminolgicamente a los alcances del instituto en estudio. Tradicionalmente se sostuvo que los fundamentos que hacen al instituto de la adhesin vienen dados por la igualdad procesal y por la intencin de favorecer a aqul que no recurri en pos de la celeridad del proceso esto ltimo, pensando que la contraparte no lo iba a hacer. En relacin con la igualdad, se expres que: Se establece acertadamente el derecho de adhesin al recurso concedido a otro sujeto procesal, que se fundamenta en el principio de igualdad procesal otorgando una nueva oportunidad a quien no recurri en trmino legal[16]. 4) Principios en los que se funda la adhesin en materia recursiva

Continuando con esta lnea argumental se expres que ese criterio parte desde el punto de vista que el adherente no ha querido apelar originariamente para no prolongar el trmite de la causa; ello no significa el reconocimiento de la justicia de la sentencia, sino una conformidad con ella, valorando ms apreciable tener una sentencia que dirima la cuestin, aunque le resulte parcialmente desfavorable, a continuar el desarrollo del proceso, con la prdida de tiempo que ello implica[19]. As, segn esta ptica, la interposicin de un recurso por alguno de los sujetos procesales (y no empleo este trmino de manera discrecional sino para abarcar tanto a los que consideran que la adhesin puede ejercitarse tanto por la contraparte como por la coparte) implica per se la prolongacin del proceso, de manera tal que sucedido esto, se ven desvirtuados los motivos por los cuales el adherente no recurri inicialmente, razn por la cual se le otorga la posibilidad de adherir al recurso ajeno.

Sobre este mismo tema, resulta grfica la visin adoptada por Jos de Vicente y Caravantes quien aunque refirindose a la ley de enjuiciamiento civil espaola, adopt expresiones que son de clara aplicacin a la fundamentacin que ordinariamente se efecta en nuestro medio jurdico en torna a la adhesin. As, sostuvo que la parte no apela de la sentencia en algn artculo que la perjudica, se acerca ms al espritu de las leyes que desean la brevedad y fenecimiento de los pleitos, pues en cuanto a si toca, ha contribuido a que se logren estos fines con el hecho de no apelar, prefiriendo pasar por el dao que le causa la sentencia, a continuar el pleito con grave perjuicio de la causa pblica. Estas loables intenciones quedan frustradas por la apelacin de la parte contraria, y no parece justo por lo mismo hacerla de mejor condicin que a la bien intencionada[18].

Tambin se dijo que la posibilidad de adherir Tiene fundamento en el principio de igualdad procesal, pues contempla la situacin de quien no dedujo el recuso tempestivamente, al suponer que la contrario no lo hara[17].
[16] Edgardo Alberto Donna y Mara Cecilia Maiza. Cdigo Procesal Penal. Comentado, anotado y concordado Editorial Astrea. Ao 1994. Pg. 513.

Sin embargo, del anlisis de los fundamentos brindados para sostener el instituto se desprende que dicha lnea argumental es pasible de varias crticas.
[17] Francisco DAlbora. Cdigo Procesal Penal de la Nacin Comentado Editorial Abeledo Perrot. Segunda Edicin. Pg. 578.

[18] Jos de Vicente y Caravantes Tratado histrico, crtico filosfico de los procedimientos judiciales en materia civil, segn la nueva Ley de Enjuiciamiento. Madrid, Imprenta y Librera de Gaspar y Roig, 1858, T 4, Pg. 36. [19] Roberto G. Loutayf Ranea, Adhesin al recurso de apelacin Revista de Doctrina, 1976, Pg. 540 y siguientes.

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Por un lado, se advierte que la fundamentacin esgrimida hace avanzar la ley a espacios que no debiera transitar. As, se llega al punto de presumir intenciones de los sujetos procesales al considerar que habra recurrido en caso de saber que el otro lo iba a hacer. Esta presuncin es claramente reconocida en la propia doctrina que convalida estos fundamentos. En efecto, se sostuvo que la aprobacin que se induce del hecho de no apelar no pasa de una presuncin[20].

Por otra parte, sumado a esta peligrosa presuncin de las intenciones de los sujetos procesales que no recurrieron inicialmente, la adhesin, promovera especulaciones en el procedimiento y en este sentido, se arriba a la siguiente paradoja: siendo que uno de los fundamentos de la adhesin consistira en beneficiar a aqul que en aras de la agilizacin del proceso no interpuso recurso en tiempo oportuno, se le concede la posibilidad de interponerlo despus, resultando que, a partir de esta prrroga de la facultad recursiva se promueve la especulacin y se prolonga la duracin del proceso, es decir, se arriba a una situacin diametralmente contraria a aquella que se pretenda alcanzar.

No puede escapar tampoco que la igualdad procesal se encontrara ya garantizada con la posibilidad otorgada a los sujetos procesales de interponer un recurso desde la ocasin en que son notificados de la resolucin que pretenden recurrir, siendo que en este sentido, se encontraran en igualdad de condiciones respecto de los restantes actores procesales, quienes a su vez gozan de la misma facultad (dando por sentado claro est, que para formular el planteo nos estaramos refiriendo a un supuesto en el que los actores intervinientes tienen el derecho de recurrir una determinada resolucin). As, sera falso sostener que la igualdad de las partes se garantiza desde que se le concede una segunda posibilidad de recurrir a aquel que no interpuso un recurso en los plazos previstos a tal efecto (Vgr. arts. 450 o 463 en funcin del art. 438 todos del CPPN) en aras de colocarlo en un pie de igualdad respecto de aqul que s recurri. Distando de ello, se arriba a la solucin contraria que no es sino el tratamiento desigual de los sujetos procesales. As, mientras quien interpuso el recurso inicialmente no tuvo la posibilidad de evaluar de qu modo actuaran los dems sujetos procesales, quie-

nes adhieren luego, adems de la segunda oportunidad con la que no cont el recurrente originario han tenido la posibilidad de evaluar la interposicin del recurso con mayor tiempo y amplitud cognoscitiva que el recurrente principal puesto que tienen incluso la posibilidad de evaluar el recurso originario, interpuesto por aqul que favoreci al/los adherente/s mediante la impugnacin inicial habilitante de la facultad adhesiva[21]. Advirtase que el propio Ral Washington Abalos, al escribir acerca de los motivos en que se funda la facultad adhesiva en materia recursiva expresa lo siguiente: En estos casos, el recurso ha sido abierto por haberse interpuesto en tiempo y modo correcto por alguna de las partes, y a fin de que todas ellas se encuentren en un pie de igualdad procesal, se favorece a aqul que permaneci inactivo en el tiempo hbil, otorgndose el derecho de que adhiera al recurso que dedujo la parte diligente[22]. Pues bien, es evidente que existe una parte inactiva que, an a pesar de su inactividad, se ve favorecida valindose de la parte diligente, esto es, aquella que interpuso un recurso en tiempo oportuno. Es claro que a la luz de estos dichos, sera al menos controvertida la opinin de aquellos que sostienen que mediante la adhesin se resguarda la igualdad procesal de los intervinientes en un proceso penal. No obstante ello, el fundamento ha sido recibido pacficamente por la doctrina y jurisprudencia nacionales. En otro orden de ideas, cabe consignar que el art. 438 del CPPN en cuanto establece que los recursos debern ser interpuestos, bajo pena de inadmisibilidad, en las condiciones de tiempo y forma que se determinan... podra encontrarse en pugna con la prrroga al plazo de interposicin de un recurso que supone la adhesin. Se podra contestar este argumento sosteniendo que la impugnacin mediante adhesin se interpone ...en las condiciones de tiempo... toda vez que en virtud del art. 439 nace esta prrroga y su interposicin en el plazo del emplazamiento del recurso de otro supondra que ese lapso es tambin tiempo til. No obstante ello, se podra asimismo sostener que las condiciones de interposicin de las impugnaciones recursi-

[20] Roberto G. Loutayf Ranea. Adhesin al recurso de apelacin Jurisprudencia Argentina. Doctrina. 1975. Pg. 540 y siguientes.

[21] Esta circunstancia es advertida por Carlos Creus en su trabajo La cosa juzgada, la reformatio in peius y la adhesin del ministerio fiscal al recurso de la defensa. Semanario Jurdico. Fallos y doctrina, Crdoba -Comercio y Justicia-. 1995. Volumen 1995-A. Pgs. 337/342. [22] Ral Washington Abalos. Derecho Procesal Penal. Cooperadora de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo. Mendoza. 1991. Pg. 406 y siguientes. El destacado no pertenece al original

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vas en particular se encuentran previstas en la regulacin especfica de cada uno de esos remedios procesales que no se refieren al plazo de prrroga producto de la adhesin por lo que, al menos inicialmente, la cuestin podra ser controversial. Addenda: la adhesin de un sujeto procesal que recurri originariamente aunque de manera deficiente

Puede ejercer la facultad adhesiva aquel sujeto procesal que procur inicialmente interponer un recurso dentro del plazo primigenio y dicho recurso no fue concedido por haber sido interpuesto en forma extempornea o bien sin expresin de los motivos en los que se fundaba?. Pues bien, aqu, como en casi todos los aspectos de este instituto, la solucin que brindan la doctrina y la jurisprudencia no es pacfica. Por un lado, existe una corriente doctrinaria y jurisprudencial que estima que la facultad adhesiva en materia recursiva les est vedada a aquellos que ejercieron incorrectamente su derecho recursivo. En este sentido, se sostiene que la adhesin no es una nueva oportunidad en virtud de la cual quien no apel por falta de debida diligencia o no motiv adecuadamente el recurso pueda echar mano a esta institucin con miras a subsanar sus omisiones[23]. De modo conteste tambin se refiri que No procede que el apelante cuyo recurso fuera desestimado por falta de motivacin, adhiera a apelaciones deducidas a favor de otros procesados[24]. Con la misma tesitura se pronunci la Cmara Federal de San Martn al sostener que Si se ejerci en tiempo el derecho a recurrir en el caso, se interpuso recurso de apelacin que fue declarado inadmisible por inmotivado, la adhesin pretendida resulta inadmisible en una etapa precluida[25]. Contrariamente, se encuentra la posicin que acepta el ejercicio de la potestad recursiva adhesiva respecto de aquellos que ejercieron de manera

deficiente su poder recursivo originario. As, por ejemplo, sostuvo la Cmara Nacional de Casacin Penal que ...dado que la adhesin otorga una nueva oportunidad a quien no ha recurrido en trmino legal, con ms razn podr beneficiar a la parte que s lo hizo pero omiti motivar debidamente el recurso, mxime cuando demostr, en todo momento, inters en impugnar dicha resolucin[26]. Tambin se sostuvo que: En cambio si la apelacin fue rechazada por interponerse fuera del plazo estipulado por la ley procesal, el frustrado apelante principal no est impedido de adherir a la apelacin deducida por la contraria[27]. Manuel Gorostiaga, al referirse al asunto sostuvo que ...debe funcionar solamente cuando la parte interesada deja vencer los plazosque tiene para impugnar a la espera de que lo haga la contraria y, en el caso de que sta deduzca apelacin, si introducir su pretensin por intermedio de la adhesin, siempre durante el perodo de emplazamiento, ampliando, en consecuencia, el marco de decisin al que deber abocarse el tribunal de alzada[28]. La solucin brindada por la Cmara Nacional de Casacin Penal no se condice con los fundamentos que respaldan el instituto de la adhesin; y esto, sin perjuicio de las crticas que fueran formuladas a dichos fundamentos, no obstante lo cual, an asumindolos, lo cierto es que desde dicha perspectiva no es posible sostener que la igualdad procesal de los sujetos del procedimiento pudiera verse afectada respecto de uno de ellos si ste no pudo recurrir de manera originaria por haber ejercitado deficientemente sus facultades recursivas. La ley no tiene por objeto subsanar prcticas deficientes de los sujetos procesales y menos an se podra considerar que vedar la facultad adhesiva a quien ejercit de manera defectuosa el poder recursivo originario, podra afectar la igualdad de los sujetos procesales. En este sentido, no es correcto lo dicho por la Cmara de Casacin al sostener que al poder adherir quien no ejercit su facultad recursiva con mayor razn podra hacerlo quien manifest su intencin interponiendo un recurso, aunque ya

[23] Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VII, Causa N 617 caratulada Cevasco, Luis de fecha 2/07/93.

[25] Cmara Federal de San Martn, Sala I, Secretara Penal en causa N 22/94 caratulada Aragona, Antonio s/ inf. 23.737 de fecha 19/02/94.

[24] Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala de feria, Causa N 45 caratulada Mezher de fecha 5/01/93.

[26] Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala II, Causa N 24 caratulada Cevasco, Luis de fecha 16/09/93. Con la misma tesitura se pronunci la Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal en el marco de la causa N 3132 caratulada Pomponi, Jorge de fecha 19/12/2000. [27] Loutayf Ranea, citado por Ramn Teodoro Ros en su ya citada obra -Pg. 90- (nota 13). [28] Manuel J. Gorostiaga. Recurso de Adhesin La Ley, Ao 2002. Volumen C. Pg. 1364 y siguientes.

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sea, deficientemente. En este sentido, el tradicional fundamento ya transcripto que sostiene que la adhesin tiene fundamento en el principio de igualdad procesal, pues contempla la situacin de quien no dedujo el recurso tempestivamente, al suponer que la contrario no lo hara... no es de aplicacin en este supuesto y esto es as, porque el sujeto procesal en cuestin lejos de no interponer el recurso, s lo hizo aunque de forma deficiente. En este sentido, es clara la solucin que brinda el art. 409 del cdigo procesal penal santafesino que establece que al contestar los agravios la contraparte que no hubiere apelado podr adherirse al recurso.... Es decir, dicho cdigo recepta la tesis que aqu se est propiciando al permitir solamente la adhesin de aqul que no hubiere apelado, excluyendo as la facultad adhesiva respecto de quien lo hubiera hecho de manera deficiente. Que la adhesin implique una excepcin al trmino de interposicin del recurso no significa, claro est, que los restantes requisitos no deban ser observados en ocasin de interponer el recurso de que se trate mediante el mecanismo de la adhesin. As, sostuvo la Cmara Nacional de Casacin Penal que: El procedimiento de la adhesin contempla nicamente una excepcin a los requisitos establecidos por la ley respecto al trmino de interposicin, pero no encierra la derogacin de las restantes condiciones de orden formal que aqulla ha impuesto a los fines del ejercicio de la impugnacin[29]. Naturalmente, en virtud de lo expuesto se vislumbra que los restantes requisitos exigidos por la ley procesal para la interposicin del recurso de que se trate, debern ser observados por el adherente como requisitos ineludibles a la viabilidad de su recurso. Se mencionan en lo sucesivo los requisitos establecidos en el art. 439 del cdigo adjetivo nacional respecto del instituto en anlisis. 5.a.) El recurso del otro En primer lugar es dable destacar que la potestad adhesiva slo opera
[29] Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala III en la causa caratulada Guardia, H. C. y otros s/ recurso de casacin de fecha 6/04/1995.

en aquellos procedimientos recursivos de trmite vertical, y esto, en razn de que el recurso interpuesto mediante el ejercicio de la facultad adhesiva debe interponerse en el plazo de emplazamiento, ocasin esta que se materializa en los recursos tradicionalmente denominados de efecto devolutivo, en los que el expediente se encuentra radicado ante el Tribunal de alzada. En este sentido se sostuvo que la circunstancia de que el tiempo sea el del emplazamiento, indica que slo resulte viable en los recursos con efecto devolutivo[30].

5) Los presupuestos habilitantes de la adhesin

Como sostuve precedentemente, existe un vnculo entre ambos recursos, en este sentido, el recurso original opera como un presupuesto habilitante del recurso que interpone el adherente ms ello no significa que exista luego de ello un relacin de sujecin o dependencia del segundo respecto del primero. As, ...si bien la improcedencia de la apelacin principal determina la de la adhesin, ello sucede no por razones de dependencia o subsidiariedad para con aqulla, sino por la falta ab initio de la condicin a la que la ley sujeta el nacimiento de la adhesin (existencia vlida de una apelacin principal)[32]. As, no podemos dejar de referir en este tpico las enseanzas de

Ahora bien, si bien es cierto que el recurso adhesivo se vale del recurso inicial, principal u originario, no puede escapar el hecho de que se trata de un recurso independiente de aqul. Esto no significa que entre ambos no exista un vnculo que en efecto existe sino que el segundo no se encuentra limitado por las previsiones del primero: La adhesin adquiere la entidad de un nuevo recurso y como tal debe contar con argumentos y motivos propios[31].

[30] Francisco DAlbora. Ob. Cit. Pg. 578. Debe sin embargo, efectuarse la salvedad del Cdigo Procesal Penal de Santa Fe cuyo artculo 409 establece que Al contestar los agravios la contraparte que no hubiere apelado podr adherirse al recurso, en cuyo caso deber expresar los suyos en el mismo acto, corrindose traslado de ellos al apelante. Como se puede advertir, en el cdigo referido la posibilidad de adherir se circunscribe solamente al recurso de apelacin. [31] Martn A. Mainardi, La adhesin al recurso ajeno en el cdigo procesal penal de la nacin JA 1994-III Pg. 965/971. [32] Del voto del Dr. Rosas Lichstein en causa fallada el da 30 de abril de 1963 por la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Santa Fe, Sala I. Ver en: Revista Juris. T. 23, Pg. 45. Citado por Ramn Teodoro Ros en su obra citada (Cf. Nota 13).

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Chiovenda quien, al referirse a la cuestin expres que la apelacin incidental depende de la validez de la apelacin principal, pero no del arbitrio del apelante originario[33]. Advirtase tal como surge del pasaje de Chiovenda que la relacin que existe entre ambos no es de dependencia absoluta sino antes bien que el primero de ellos opera como un presupuesto habilitante del segundo. El recurso adhesivo no nace a partir del recurso inicial sino que este ltimo opera como una condicin que, en caso de concurrir, faculta a un sujeto procesal que no recurri originariamente y que tena el derecho de hacerlo en los trminos del art. 432 del CPPN a interponer su recurso en el plazo del emplazamiento otorgado al recurrente principal. En este orden de ideas, si bien es cierto que el recurso adhesivo depende de la interposicin previa de un recurso inicial, interpuesto este ltimo, quien tiene derecho de adherir (adherente potencial) puede no interponer su recurso adhesivo, siendo que mediante este supuesto se advierte con claridad que en ltima instancia la decisin de recurrir o no hacerlo, depende de l y con ello, claro est, se mantiene intacta la autonoma decisoria sobre la interposicin o no de su recurso. As, en relacin con la autonoma aqu referida se sostuvo que: La adhesin, como se dijo, funciona con independencia del recurso al que adhiere y de tal manera, no lo afecta el desistimiento (art. 443) ni la desercin del recurrente originario (arts. 453 y 465). Se torna un recurso independiente para luego decir que ...la adhesin, como reza el dispositivo, supone el derecho autnomo a recurrir del adherente[34]. Los cdigos de procedimientos son claros en el sentido de sostener que la adhesin tiene sustento en el recurso de otro. Sin embargo, se ha planteado en alguna ocasin el caso de quien intent adherir a su propio recurso. Pinsese en la siguiente hiptesis: un sujeto recurre una decisin por determinados motivos y el recurso es concedido. Luego, advierte que omiti consignar en su recurso algunos motivos circunstancia en la que, en razn de la regla tantum devolutum quantum appellatum (art. 445 CPPN) tales motivos no podan ser tratados, a raz de lo cual pretende introducir tales motivos mediante la adhesin a su propio recurso. No sera sino una forma de ampliar el campo cognoscitivo del Tribunal que deber resolver su recurso. Pues bien, la jurisprudencia de la Cmara Nacional en lo Criminal y

Correccional de la Capital Federal tiene dicho sobre el tema que La pretensin del imputado de adherir al propio recurso no se encuentra prevista en la ley procesal (art. 439 del CPPN)[35]. 5.b.) Oportunidad en que debe ejercitarse la potestad adhesiva: algunas precisiones acerca del emplazamiento y el efecto que surte el mantenimiento o no del recurso. El artculo 439 CPPN establece que la adhesin se debe efectuar ...dentro del trmino de emplazamiento, al recurso concedido a otro. Se discute si la potestad adhesiva subsiste en los casos en los que, interpuesto y concedido un recurso, el recurrente principal no lo mantiene en el trmino del emplazamiento, ya sea que expresamente desista del recurso o bien que ste sea declarado desierto por no haber sido mantenido en el plazo referido.

As, se podra considerar que por no subsistir el recurso principal que posibilit el recurso de quien lo interpuso mediante adhesin, este ltimo no podra subsistir. Sin embargo, es de destacar que el artculo que regula la adhesin habla solamente de la posibilidad de adherir en tanto y en cuanto haya un ...recurso concedido a otro, es decir, no exige que el otro lo mantenga sino que solamente el recurso originario haya sido interpuesto y concedido. As, es dable sostener que no se tiene derecho a adherir en aquellos casos en los que el recurso originario es declarado mal concedido por el Tribunal de alzada (toda vez que en dicho caso no habra, en los trminos del art. 439 CPPN, concesin del recurso). En este sentido se dijo que En definitiva, se torna un recurso independiente, aunque supeditado a la declaracin de inadmisibilidad del primero[36]. En este orden de ideas, podemos afirmar que el emplazamiento para la mantencin del recurso dara cuenta que el Tribunal ya no declarar mal concedido el recurso motivo por el cual, an cuando el otro no mantenga su recurso dentro del plazo del emplazamiento, en la medida en que se cumplan los requisitos de la adhesin (que
[35] Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I; causa N 19.219 caratulada Yablowsky, Aldo Jorge de fecha 06/02/2003. [36] Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala V; causa N 24.798 caratulada Giampetruzzi H.N. de fecha 26/08/04.
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[33] Citado por Ramn Teodoro Ros en su artculo Adhesin al recurso y reformatio in peius en el proceso penal. Editorial Zeus SRL Pg. 87 y siguientes. [34] Guillermo Rafael Navarro Roberto Ral Daray. Ob. Cit. Pg. 175.

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el recurso del otro haya sido concedido y que quien adhiere lo haga dentro del plazo referido y en forma motivada), no podr considerarse que dicha adhesin no pueda tener procedencia aun cuando el recurrente inicial no mantuviera su recurso. Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, se plantean a continuacin diversas hiptesis que pueden suscitarse en torno a este tema.

idntico sentido: ...si este ltimo desiste del recurso (se refiere al recurrente original), esta actitud no perjudica al adherente siempre que haya actuado en el trmino del emplazamiento y el desistimiento se haya producido despus[38].

a) Recurso principal concedido y mantenido: El caso no presenta mayores problemas toda vez que es posible adherir a dicho recurso.

b) Recurso principal concedido en primera instancia y declarado mal concedido por el tribunal de alzada: No es posible adherir a dicho recurso toda vez al declararse mal concedido el recurso principal no se producira el trmino de emplazamiento y por tanto, no se generara as el espacio temporal en el que se debe practicar la adhesin.

c) Recurso principal concedido emplazamiento del tribunal de alzada adhesin anterior a la mantencin del recurso: El caso no presenta problemas y es viable la adhesin en tanto se haya efectuado dentro del trmino de emplazamiento. d) Recurso principal concedido emplazamiento del tribunal de alzada adhesin del otro con posterioridad a la mantencin del recurso: Es viable la adhesin en tanto y en cuanto esta se practique al igual que en el caso anterior, dentro del trmino de emplazamiento.

e) Recurso principal concedido emplazamiento del tribunal de alzada el recurso se declara desierto por falta de mantencin: Si durante el trmino del emplazamiento se produjo adhesin la misma surte efectos y el recurso adquiere virtualidad con prescindencia de la falta de mantencin del recurso principal. En este sentido, y como ya fuera sostenido, lo determinante no resultara la mantencin o no del recurso sino que el recurso principal haya sido concedido y que la adhesin se efectuase dentro del trmino del emplazamiento, puesto que esos son los requisitos que exige la ley procesal. f) Recurso principal concedido emplazamiento del tribunal de alzada desistimiento expreso del recurrente principal durante el trmino del emplazamiento. Si el desistimiento se produjo con posterioridad a la adhesin, el caso claramente no admite ninguna problemtica. En este sentido se sostuvo que ...quien acta como adherente lo hace, en el curso de la impugnacin, con los mismos poderes que el recurrente original, tanto as que el desistimiento posterior de este ltimo no perjudica al primero[37]. En 150

Sin embargo, la cuestin se torna controversial si la facultad adhesiva se ejercit durante el trmino de emplazamiento aunque con posterioridad al desistimiento del recurrente principal. En relacin con esta hiptesis, y siendo lgicamente consecuentes con la premisa inicial adoptada, se deber afirmar que el desistimiento del recurrente principal sea ste anterior o posterior al ejercicio de la facultad adhesiva es irrelevante respecto de la viabilidad de interposicin de un recurso mediante adhesin, y esto sera as por cuanto la ley procesal nacional no exige como ya fuera referido que el recurso inicial hubiera sido mantenido durante el trmino del emplazamiento sino antes bien, exige algo distinto, esto es, que el recurrente haya interpuesto su recurso durante el trmino de emplazamiento del recurso concedido a otro. En suma, no importa el mantenimiento del recurso del otro sino la existencia de un espacio temporal de emplazamiento. No obstante, cabra preguntarse si desistido el recurso por el recurrente principal, el trmino de emplazamiento subsiste. Vase el caso a travs del siguiente ejemplo: A interpone un recurso de apelacin, el cual es concedido y el Tribunal de Alzada ordena el trmino del emplazamiento (3 das art. 451 CPPN). En este contexto, A desiste expresamente del recurso durante el da N 2 del trmino del emplazamiento. Por otra parte se encuentra B, quien no haba recurrido inicialmente pero desea adherir valindose del recurso interpuesto por A. Es as que presenta un escrito mediante el cual plantea la adhesin en el da N 3 del trmino del emplazamiento. La pregunta es: subsiste el trmino del emplazamiento cuando en el transcurso de dicho trmino la parte que gener esa instancia manifiesta su voluntad de desistir del recurso? La respuesta a esta pregunta trae aparejadas importantes consecuencias. Si consideramos que el plazo de emplazamiento subsiste, B podr interponer la adhesin durante el da N 3, caso en el cual, afirmaramos que el desistimiento de A no extingue el trmino del emplazamiento, el cual de todos

[37] Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala IV, en causa Figueroa. Abel E. s/ recurso de casacin de fecha 12/10/1995. El destacado nos pertenece. [38] Ral Washington Abalos. Ob. Cit. (Cf. Nota 12). Pg. 942.
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Advirtase que el problema en ltima instancia no se plantea respecto del desistimiento del recurrente principal sino en relacin con una consecuencia que podra derivarse de dicha decisin, esto es, el agotamiento o vigencia del trmino del emplazamiento. Pareciera sostener la vigencia del emplazamiento an ante la desercin del impugnante original Manuel Ayan al sostener que Si en el trmino del emplazamiento no compareciere el impugnante, el recurso ser declarado desierto... sin embargo, cuando se haya producido alguna adhesin dentro de ese trmino y sta hubiere sido declarada admisible, la desercin del recurrente no impedir que el trmite de la impugnacin contine para el adherente[39]. As, se puede leer en el citado articulo de Rodolfo Madariaga: ...el derecho procesal civil espaol no tiene una idea muy clara de la verdadera ndole de la apelacin adhesiva, como lo demuestra al admitirla cuando el apelante se ha separado del recurso antes de que la apelacin adhesiva se haya formulado expresamente[40]. La adhesin supone el derecho autnomo a recurrir del adherente, motivo por el cual, en consecuencia, quien tenga derecho de adherir deber explicitar los motivos que hacen a su inters (en concordancia con el art. 432 CPPN). As, el recurso que se interpone mediante adhesin debe ser motivado y esto, bajo sancin de inadmisibilidad. El fundamento es claro. El recurso adhesivo es un recurso autnomo y en virtud de ello, debe poseer una motivacin propia (lo cual no significa que no pueda, eventualmente, reeditar los motivos esgrimidos por el recurrente inicial Vgr. en el recurso interpuesto por la coparte). As, se sostuvo que ...la adhesin ha sido estructurada como un verdadero recurso, con subsistencia y efectos propios, por lo que quien adhiere puede ampliar la esfera cognoscitiva y esgrimir motivos propios,
[39] Manuel Ayan. El rgimen de la adhesin el Cdigo Procesal Penal de Crdoba en Revista de Estudios Procesales, ao XII, N 35, Mayo de 1981. Rosario, Centro de Estudios Procesales. [40] Rodolfo Madariaga. Ob. Cit. (Cf. Nota 6) Pg. 1052. En sentido similar: Guasp en Derecho Procesal Civil, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1968, Tomo II, Pg. 761.

modos debe agotarse, pues en ese caso, B podra interponer su recurso mediante adhesin.

pues si los del adherente debieren atenerse a los del recurrente, sobrara la imposicin de expresar sus motivos, como lo hace el ordenamiento procesal, bajo pena de inadmisibilidad[41]. As, es dable sostener que los requisitos se exigen bajo pena de inadmisibilidad, de manera tal que el tribunal que dict la resolucin no deber admitir a quien pretende adherir como parte en el recurso sin cumplirlos. Ahora bien, a partir de la exigencia legal de motivar el recurso interpuesto mediante adhesin se advierte con claridad que el mismo se trata de un nuevo recurso dotado de autonoma en relacin con el primero (recurso originario habilitante). As, se sostuvo que: En la medida en que pueden perseguirse por la adhesin fines distintos y hasta opuestos a los de la parte contraria... ...resulta un recurso nuevo, pues quien apela y quien adhiere quedan en la misma condicin[42]. 6) Los alcances de la facultad adhesiva a la luz de las garantas constitucionales

5.c.) La motivacin del recurso adhesivo

El problema acerca de la eventual violacin de la garanta de la prohibicin de la reformatio in peius ha sido tratado con frecuencia en ocasin de analizarse el instituto de la adhesin. A diferencia de ello, poco se ha dicho en relacin con la eventual violacin de la garanta del non bis in dem relacionado con la temtica que nos convoca. En relacin con el primero de los temas referidos, el caso que ordinariamente se cuestiona es el del recurso del acusador que en los trminos del art. 439 del cdigo procesal adhiere al recurso inicial del acusado en aras de satisfacer una pretensin que, de tener una acogida favorable, operar en desmedro de la situacin que inicialmente posea el recurrente principal (condenado). Se sostiene sobre la temtica en estudio que la prohibicin de la reforma en perjuicio del recurrente (reformatio in peius) es una directa consecuencia de la regla tantum devolutum quantum appellatum; derivada, a su vez, de los principios acusatorio y dispositivo: la competencia funcional del tribunal del recurso se cie a la pretensin mantenida por el impugnante de tal modo que la decisin resultante mal

[41] Francisco DAlbora. Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anotado. Comentado. Concordado. Ed. Lexis Nexis Abeledo. Ao 2002. Pg. 958. [42] Hugo Alsina. Tratado de Derecho Procesal. T. IV. Buenos Aires, 1961. Pg. 232.
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puede menoscabar a este ltimo en los aspectos favorables que adquieran firmeza[43].

Ahora bien, sobre la posibilidad (o no) del acusador de adherir al recurso del condenado en su perjuicio existen dos corrientes doctrinarias bien diferenciadas una de las cuales sostiene la posibilidad de recurrir en esos trminos sin que ello suponga un soslayamiento de garanta alguna en tanto que, una tesis ms estricta y que como se ver en lo sucesivo es aquella que sostengo estima que la adhesin del acusador al recurso del condenado slo puede operar en su favor.

As, se sostuvo en el primero de estos dos sentidos que Si procede de partes opuestas, no rige la prohibicin de la reformatio in pejus[44]. En este orden de ideas se considera que en la medida en que el recurso sea interpuesto por un sujeto procesal con pretensiones distintas a las del recurrente principal, las pretensiones del adherente excitaran la competencia del Tribunal de Alzada facultndolo a resolver el recurso an tornando ms gravosa la situacin del recurrente original (acusado).

En efecto, esta es la posicin que en alguna ocasin adopt la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. En este sentido, sostuvo el mximo tribunal nacional que es violatoria de la defensa en juicio la sentencia que condena al procesado o agrava la pena impuesta si el fiscal de cmara no mantiene el recurso interpuesto por el agente fiscal contra el fallo del juez, no es aplicable al caso en que, mediando apelacin por el defensor, el fiscal de cmara adhiri al recurso y solicit la aplicacin de una pena mayor. Al imponerla, el tribunal de alzada obr en ejercicio legtimo de sus facultades jurisdiccionales, sin violacin del derecho de defensa[45]. En el mismo sentido, se sostuvo que Como el sometimiento voluntario

a un rgimen determinado no puede aducirse como generador de agravio constitucional (CSJN Fallos 300:62 y 147; 304:1180) resulta claro que si el Fiscal de la Cmara de Casacin adhiere al recurso de la defensa no existe obstculo en que la decisin devenga ms grave para el condenado; a menos que el reclamo del fiscal interviniente ante el a quo se hubiera interpuesto a favor del imputado (arts. 453 y 465)[46]. Este argumento es pasible de varias crticas. As, es dable sostener que el rgimen voluntario al que supuestamente se somete el recurrente inicial no es tal. En este orden de ideas, cobra fuerza la nocin referida al temor recursivo[47] que generara para el acusado y potencial recurrente la conciencia acerca de que en caso de recurrir, su situacin podra verse agravada por la adhesin del acusador, motivo por el cual, no es factible hablar de rgimen voluntario cuando aqul que tiene la posibilidad de interponer un recurso se encuentra condicionado por las potenciales consecuencias perjudiciales que su propio recurso podran acarrearle (mediante la adhesin del acusador). En este orden de ideas, si bien es cierto que el recurso del acusador podra excitar la competencia del tribunal de alzada para que este fallara en detrimento de la situacin procesal con la que el imputado contaba en ocasin de recurrir, no puede escapar la circunstancia relativa a que el recurso adhesivo del acusador tuvo como presupuesto habilitante el recurso inicial del acusado, sin el cual, no hubiera podido recurrir. Esto no significa que su recurso no sea autnomo, sin perjuicio de lo cual, y en lo atinente al tema que aqu se analiza, no puede escapar que el acusador que recurre mediante adhesin solamente pudo hacerlo en razn del recurso inicial que oper como presupuesto habilitante, y, en la medida en que dicho recurso sea el del acusado, no podr el adherente recurrir en perjuicio del mismo so riesgo de soslayar la garanta de la reformatio in peius (en rigor de verdad, sera el rgano jurisdiccional el que afecte esta garanta a partir de un resolutorio que diera acogida favorable a un recurso adhesivo del acusador mediante el cual se propicie el agra[46] Francisco DAlbora Ob. Cit. (Cf. Nota 17). Pg. 579.

[43]Ramn Teodoro Ros, Ob. Cit (Cf. 13). Pg. 87 y siguientes.

[44]Art. 445 prrafo tercero; Viada Lpez y Carlos Puigcerver en su obra Curso de Derecho Procesal T II. Pg. 359, citado por Francisco D`Albora en su obra ya citada Cf. Nota 17-. Pg. 578.

[45]Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Fallos 255:349. En idntico sentido se puede ver la opinin del mximo Tribunal Federal en Fallos 255:39 y 295:778 (citados por Guillermina Garca Padin en su artculo El recurso de adhesin en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Revista Jurdica El Derecho de fecha 26 de Marzo de 2002. Pg. 4 y siguientes).

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[47] La idea del temor recursivo fue propiciada por los autores del cdigo procesal italiano de 1930. As, se sostena la relacin del proyecto definitivo de dicho cuerpo normativo en relacin con el art. 515 que ...las temeridades de los imputados quedan frenadas por la posibilidad de apelacin incidental del Ministerio Pblico... (ver en este sentido, Carlos Creus. La cosa juzgada, la reformatio in peius y la adhesin del ministerio fiscal al recurso de la defensa. Semanario Jurdico. Fallos y doctrina, Crdoba -Comercio y Justicia-. 1995. Volumen 1995-A. Pgs. 337/342. Pg. 338).
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vamiento de la situacin procesal que haba alcanzado el recurrente inicial en ocasin de recurrir. Sin embargo, como la resolucin del rgano jurisdiccional se fundara en el planteo del acusador sin el cual no se vera excitada su competencia se considera que el recurso adhesivo del acusador en el sentido propiciado sera el presupuesto inicial que dara lugar a la violacin de la garanta aludida). En este orden de ideas se sostuvo que: El instituto de la adhesin reconoce lmite en la doctrina de la reformatio in peius. As ocurre porque la adhesin de un acusador al recurso del imputado impugnante no puede derivar en la produccin de consecuencias ms perniciosas para aqul que las vigentes al momento de recurrir, generando de tal modo un temor a la agravacin (de aqullas) que lo constria a la aceptacin de una resolucin injusta para eludir su verificacin o a marginar o restringir su derecho constitucional a la doble instancia[48].

El criterio que aqu se sustenta ha sido propiciado por Martn A. Mainardi en su ya citado artculo en el cual sostiene que ...no parece lgico, ni mucho menos justo que el obrar del defensor del imputado diligente o no que al pretender mejorar su situacin personal interponiendo un recurso de casacin en pos de la absolucin de su pupilo o al menos de obtener una conducta menos gravosa, permita sin quererlo que su propio accionar se le vuelva en contra al habilitar al ministerio pblico para que adhiera en el trmino de emplazamiento a su recurso y faculte de esta forma a la Cmara para que falle de modo adverso; y ello sera as por cuanto queda claro que si no hubiera existido el recurso de la defensa, el fiscal no tendra a qu adherirse (Martn A. Mainardi. La Adhesin al recurso ajeno en el cdigo procesal penal de la nacin. Pag. 965 y siguientes). Cmo debe entonces instrumentarse la adhesin del acusador para garantizar el respeto de la garanta aludida? Pues bien, a criterio del suscripto, el recurso adhesivo del acusador (sea pblico o de carcter particular) debe compatibilizarse en aras del respeto de las garantas referidas con una adecuada interpretacin de las previsiones del art. 453 del cdigo procesal. As, el artculo mencionado en lo que aqu importa refiere que En ese trmino (se refiere al emplazamiento) el fiscal de cmara deber manifestar, en su caso, si se mantiene o no el recurso que hubiere deducido el agente fiscal o si adhiere al interpuesto en favor del imputado.....

En el sentido que aqu se propicia ha sido regulado el ya citado art. 428 del Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. As, al referirse a los motivos que deben ser expresados bajo sancin de inadmisibilidad en ocasin de adherir al recurso de otro, el artculo citado expresa respecto de ellos que ...no pueden ser ajenos ni contrapuestos a los fundamentos de aqul. La regulacin legal es claramente compatible con los postulados que aqu se vienen sosteniendo. As, es evidente que el acusador pblico podr

En este orden de ideas, considero que el artculo 453 del cdigo adjetivo establece los lineamientos que deben regir en materia de adhesin. As, el fiscal de cmara posee dos alternativas: aunque el artculo nada diga, no existiran impedimentos para que adhiera al recurso interpuesto por el querellante particular caso en el cual, su pretensin adhesiva podr vlidamente plasmarse de manera tal que permita agravar la situacin procesal del acusado; por otro lado, podr tambin adherir al recurso interpuesto en favor del imputado, segn sostiene el artculo. Ahora, si bien es cierto que podra considerarse que el artculo solamente quiso sostener que el fiscal de cmara puede adherir al recurso del imputado (sea en su favor o intentando agravar su situacin) lo verdadero es que una correcta interpretacin del artculo de mencin no permite colegirlo sino en el sentido de sostener que la frase en favor del imputado debe ser entendida con dos alcances que pueden ser conciliados sin inconvenientes: a) el Fiscal podr adherir al recurso interpuesto por el imputado o en su representacin; b) partiendo de la premisa de a el Fiscal slo podr adherir en la medida en que su peticin sea efectuada en favor del imputado y nunca podr afectar la situacin que ste ha alcanzado en la instancia previa. Esta solucin se vera reforzada con la disposicin del segundo prrafo del art. 445 del CPPN que establece que los recursos interpuestos por el ministerio Fiscal permitirn modificar o revocar la resolucin aun a favor del imputado[49]. Este fue el sentido que propici la Sala I de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, a saber: el fiscal general puede desistir del recurso o mantener el interpuesto por el fiscal de la instancia anterior o bien adherir al deducido por el querellante o por el imputado, en este ltimo caso siempre a su favor[50].

[48] Guillermo Rafael Navarro y Roberto Ral Daray. Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anlisis Doctrinal y jurisprudencial. T. II. Editorial Hammurabi. Ao 2004. Pg. 1179.

[49] El segundo prrafo del art. 445 del CPPN guarda una estrecha relacin con el inciso 2 del art. 414 del Cdigo Procesal Penal de Santa Fe.

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[50] Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I; Causa N 26.585 caratulada Yerusalmi, Fernando Fabin de fecha 06/09/05.

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adherir al recurso inicial interpuesto por el particular damnificado y en este caso, su pretensin no afectar la garanta de la prohibicin de la reformatio in peius. Asimismo, cuando el recurso inicial hubiera sido interpuesto por el acusado, el acusador pblico podr adherir a dicho recurso, pero en razn de la propia disposicin legal, los motivos de su recurso adhesivo no podrn ser ajenos ni contrapuestos a los de recurrente originario, vedando de esta forma la posibilidad de adherir a un recurso del acusado con la pretensin de agravar la situacin del recurrente principal.

En torno a la segunda cuestin (non bis in dem y su relacin con la adhesin) se sostuvo que sera violatorio de la cosa juzgada la adhesin del acusador a un recurso interpuesto por la defensa mediante el cual se introducen agravios respecto de cuestiones que no haban sido controvertidas en primera instancia (ni por el Fiscal de grado as como tampoco por el recurrente principal) adquiriendo en consecuencia firmeza. As, sostuvo Carlos Creus respecto del caso en cuestin que ...se puede concluir en que el silencio del Fiscal sobre aspectos de la sentencia de los que l puede recurrir porque le causan agravios, sea que, por otras razones no quiere hacerlo, consolida la firmeza y por ende, la irrecurribilidad de la sentencia respecto de esos aspectos, aunque ella haya sido recurrida sobre otros. Si el recurso por adhesin del fiscal tuviese capacidad para abrir el procedimiento de alzada tambin sobre aquellos se desconocera la cosa juzgada, se reabrira una causa fenecida para ser juzgada nuevamente, con lo que la violacin de la garanta tendra visos de rotunda[51]. Se podra rebatir este argumento refiriendo que la firmeza sostenida por Creus no es tal y esto sera as, en razn precisamente de la facultad latente de emplear la va recursiva que no estara agotada por subsistir el recurso adhesivo. De seguir esta lnea argumental, y a mi juicio la situacin del acusado no se vera de todos modos afectada puesto que, an considerando que subsiste la posibilidad de que el Fiscal adhiera al recurso, no lo podr hacer sino a favor del acusado recurrente principal y con ello estara vedado en razn de la prohibicin de la reformatio in peius de adherir en perjuicio del imputado.

Con lo dicho hasta aqu se ha pretendido exponer algunos de los tpicos ms controvertidos del instituto de la adhesin as como la solucin que a juicio del suscripto debe asignarse a cada una de las problemticas analizadas; todo ello, partiendo del presupuesto inicial de una interpretacin de la impugnacin adhesiva compatible con las garantas constitucionales involucradas en la materia.

En razn de todos los argumentos que se analizaron en los puntos precedentes, considero que la regulacin que del instituto efecta el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires se condice con mayor claridad que sus pares en torno a la naturaleza que cabe asignrsele al instituto en cuestin. De este modo, la regulacin provincial permite considerar, a diferencia del esquema nacional y sin necesidad de recurrir a interpretaciones forzadas, que el sentido de la palabra adhesin se encuentra plenamente resguardado por la legislacin de mencin, y eso es as toda vez que los motivos de la adhesin no podrn ser ...ajenos ni contrapuestos a los fundamentos de aqul. As, Carlos M. de Ela sostuvo que el adherente debe expresar los motivos que fundan su propia censura; el que se adhiere se une al ejercicio de la facultad de otro con expresin de fundamentos que no pueden, sin embargo, ser contrarios a los del apelante original 52].

7) Conclusin

[51] Carlos Creus. La cosa juzgada, la reformatio in peius y la adhesin del ministerio fiscal al recurso de la defensa. Semanario Jurdico. Fallos y doctrina, Crdoba -Comercio y Justicia. 1995. Volumen 1995-A. Pg. 341.

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[52] (Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Librera El Foro. Buenos Aires. 1998. Pg. 448).
Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Provincia de Buenos Aires

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