Universidade Anhanguera-Uniderp

Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes

A DIMENS! "R#$LI%E DA D!U"RINA DA RESER&A D! $!SS#&EL
NISIA $UD'ELL %(A&ES "RA&ASS!S &IDIGAL
S! LU#S-MA
)*++
NISIA $UD'ELL %(A&ES "RA&ASS!S &IDIGAL
A DIMENS! "R#$LI%E DA D!U"RINA DA RESER&A D! $!SS#&EL

Monogra,ia apresen-ada ao %urso de $.s-
Gradua/0o lato sensu "ele&ir-ual em Direi-o
do Es-ado1 na modalidade Forma/0o para o
Magis-2rio Superior1 3omo re4uisi-o par3ial
5 o6-en/0o do grau de espe3ialis-a em
Direi-o do Es-ado7
Universidade Anhanguera-Uniderp

Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes
!rien-ador8 $ro,7 Andir %ris-ina %assoli 9a6in :onini
S! LUIS-MA
)*++
DEDI%A";RIA
Este trabalho dedicado a meus pais, solete e Jos, e a meus
filhos, Alex e Marina. Que eu sirva de ponte entre as geraes,
e possa transmitir o exemplo do trabalho e da perseverana.
AGRADE%IMEN"!S
A mais profunda gratido a Edson, cujo amor fiel e constante
serve de bssola neste mar sem fim.

RESUM!
O presente trabalho tem por objetivo apresentar os elementos
necessrios compreenso da doutrina sobre a clusula da reserva do possvel,
que se tem apontado como o elemento capaz de mitigar a eficcia dos direitos
fundamentais sociais, na sua dimenso prestacional. nicialmente analisa o
pressuposto da plena eficcia das normas definidoras de direitos fundamentais
sociais, para melhor compreender os argumentos que a ele so comumente
opostos, abordando a reserva do possvel nos seus aspectos econmico, poltico e
de razoabilidade.
$alavras-3have8
Direitos fundamentais sociais, eficcia, reserva do possvel.

A:S"RA%"
This paper aims to provide the evidence necessary for an understanding
of the doctrine on the "under reserve of the possibilities clause", which has been
described as the biggest obstacle to the effectiveness of fundamental social rights in
its providing aspect. t starts from the assumption of full effectiveness of the rules
defining the fundamental social rights, listing the main foundations on the clause
"under reserve of possibilities is based, under the aspects of economics, politics and
proportionality.
<e= >ords8 Fundamental social rights, efficacy, "under reserve of possibilities
clause.

SUM?RI!
NTRODUO..............................................................................................................1
CAPTULO 1..................................................................................................................5
BREVES NOTAS SOBRE A EFCCA DOS DRETOS FUNDAMENTAS...............5
Eficcia da norma constitucional..............................................................5
A eficcia dos direitos fundamentais........................................................7
Natureza econmica dos direitos sociais ................................................8
Eficcia dos direitos fundamentais sociais...............................................9
CAPTULO 2................................................................................................................12
A RESERVA DO POSSVEL COMO BCE EFCACA DOS DRETOS
FUNDAMENTAS SOCAS E SEU TRPLCE ASPECTO.........................................12
Origens da teoria da reserva do possvel...............................................13
Principais posies doutrinrias sobre a reserva do possvel...............14
Aspecto econmico.............................................................................15
Aspecto poltico...................................................................................16
Aspecto racional ou da proporcionalidade..........................................17
Reserva do possvel na jurisprudncia .................................................19
CAPTULO 3................................................................................................................23
ALGUMAS CRTCAS ACERCA DA DOUTRNA DA RESERVA DO POSSVEL.....23
Crtica ao aspecto poltico da doutrina da reserva do possvel.............24
Crtica ao aspecto racional ou da proporcionalidade o que, de fato, se
pode esperar do poder pblico?..............................................................................26
CONCLUSO..............................................................................................................28
REFERNCAS...........................................................................................................31
%M
IN"R!DU@!
Pode-se aferir o grau de democracia de uma sociedade levando-se em
conta a medida em que esta sociedade respeita os direitos fundamentais
1
.
Reconhece-se, assim, a indispensvel correlao entre a democracia e os direitos
fundamentais, j que estes dificilmente podero subsistir fora do contexto
democrtico.
Parece satisfatoriamente superada a questo da aplicabilidade imediata
das normas constitucionais, e em especial da plena eficcia das normas relativas
aos direitos fundamentais sociais. Doutrinadores em peso admitem que essas
normas devem ter eficcia plena. Porm, preciso notar que os direitos
fundamentais se apresentam sob dois aspectos. O primeiro, que diz respeito
titularidade, pacfico: todos os cidados so sujeitos dos direitos liberdade,
integridade fsica, sade, educao, etc. Os direitos dessa natureza,
classificados como direitos de primeira dimenso
2
exigem uma prestao negativa,
isto , uma absteno do Estado. Nesses casos, a expresso econmica para a sua
garantia praticamente irrelevante.
No entanto, com relao aos direitos sociais, que possuem uma dimenso
positiva, isto , que se concretizam mediante a prestao de servios ou de
benefcios pecunirios, exige-se o dispndio de recursos econmicos.
Ordinariamente, a promoo dos direitos sociais realizada pela atividade estatal,
que oferece aos cidados os servios de sade, de educao e segurana, por
exemplo, segundo as diretrizes constitucionais. Essa atividade administrativa supe
o uso de recursos financeiros, naturalmente limitados, que so obtidos pelo Estado
mediante a atividade arrecadatria.
Em outras palavras: a atividade administrativa do Estado, visando atender
aos deveres constitucionais, tem a seu dispor recursos limitados, e, como regra, as
demandas so sempre maiores do que os recursos disponveis.
1
BRANCO,2000, p. 73.
2
Adota-se, neste texto, a lio de Paulo Bonavides, que prefere a expresso "dimenses a
"geraes de direitos fundamentais.
Existe, portanto, um significativo conjunto de demandas na rea dos
direitos fundamentais sociais para o qual a Administrao Pblica nem sempre est
preparada, tanto por deficincias no planejamento, quanto pela limitao dos
recursos.
As discusses mais recentes levadas aos tribunais versam, em sua
maioria, sobre o atendimento s demandas na rea de sade, mas parece vivel
pensar que os mesmos raciocnios podem ser aplicados tambm quando nos
referimos aos demais direitos sociais, como a educao ou a segurana.
Diante das limitaes da atividade do poder pblico, aqueles que tem
necessidades no atendidas recorrem via judicial para obter o acesso a
tratamentos ou medicamentos que no esto disponveis pelas vias administrativas.
As dificuldades de se implementar os direitos deferidos pela via judicial
podem ir alm do custo financeiro imediato, que o que normalmente ocorre no
caso do fornecimento de medicamentos de alto custo nas demandas fundamentadas
no direito sade. Podem implicar, alm disso, a alterao de planejamentos,
reestruturao de servios ou reformulao de polticas pblicas, do que exemplo
o julgado do Supremo Tribunal Federal que condenou o Municpio de Santo Andr-
SP a oferecer creches populao, a fim de atender as crianas de 0

a 6 anos,
efetivando o direito educao
3
.
Em reao a esse impacto, surge a chamada reserva do possvel, que
tratada por autores diversos como princpio, doutrina ou postulado. Esse o nome
que se d, de modo geral, objeo, ou melhor, ao conjunto de objees que se
levanta possibilidade de o Poder Judicirio dispor, em suas decises a respeito do
atendimento aos direitos fundamentais.
Sustentando as afirmaes acima, o professor Dirley da Cunha Junior
4
,
em seu artigo "A efetividade dos direitos sociais e a reserva do possvel, afirma que
a aplicabilidade das normas definidoras de direitos fundamentais j pressuposta,
cabendo, a partir da, investigar os meios pelos quais se pode realizar e tornar
efetiva essa aplicao imediata.
3
RE 410715 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/11/2005, DJ
03-02-2006.
4
CUNHA JUNOR, 2008, p. 10
Para tanto, faz-se necessrio analisar com ateno o principal obstculo
que se tem levantado efetivao dos direitos sociais, esse conceito denominado
"reserva do possvel, presente na doutrina e jurisprudncia nacionais, importado da
jurisprudncia alem.
Em princpio, trata-se de uma limitao lgica imposta pela natureza dos
recursos materiais. Por serem restritos, a sua aplicao sempre ser sujeita a
decises quanto s prioridades para a alocao desses recursos.
Quando se trata de recursos pblicos, os modos pelos quais eles sero
aplicados parte, inicialmente, do Poder Legislativo, que, ao editar as leis que
atendam ao planejado pela Constituio, estabelece o modo de funcionamento do
Estado, bem como a sua atuao.
O Estado, no seu aspecto governamental, personificado pelo Poder
Executivo, e dever colocar em prtica as polticas pblicas que consubstanciam a
atividade estatal segundo o planejamento governamental preestabelecido.
Esse planejamento, em linhas gerais, se d mediante a edio das leis,
quer sejam definidoras de projetos ou programas de ao, quer sejam
oramentrias, as quais definem a aplicao dos recursos pblicos disponveis,
quantificando os valores destinados manuteno da mquina estatal, bem como
aos investimentos e ao custeio de cada programa que vise a efetivao dos direitos
sociais educao, sade, assistncia social, dentre os outros tantos.
O exemplo mais flagrante da busca judicial pela efetividade dos direitos
sociais, e que tem suscitado mais discusses referentes reserva do possvel, o
direito sade, expresso mediante o fornecimento de medicamentos ou tratamentos
pelo Poder Pblico.
Dado que o direito vida, bem como sade, so fundamentais, e
quanto a isso no h dvidas, no existiria, em princpio, razo para a negativa, no
fosse a razo pela qual inicialmente o prprio Estado deixou de prestar aquele
determinado objeto, seja remdio, ou tratamento de sade, ou, ainda, qualquer outra
prestao de servio ou pecuniria: a escassez de recursos para faze-lo.
H que se observar, porm, que os direitos sociais possuem uma
abrangncia muito maior do que a sade, que apenas o mais flagrante dos
exemplos, e o que gera mais controvrsias, em razo da urgncia e angstias
humanas de que se revestem. Direitos sociais, em realidade, dizem respeito a todo
o conjunto de aes estatais que visam ao alcance do ideal constitucional, de que
todos os indivduos devem viver em condies dignas.
Desse modo, o postulado da reserva do possvel tem sido usado como
matria de defesa em face das muitas demandas judiciais que cobram do Estado
uma atuao completa na concretizao dos direitos fundamentais sociais,
subsidiando, com a justificativa material, as alegaes fundadas na preservao das
competncias, que corporificam o princpio da separao dos poderes.
Esse , portanto, o objeto do presente trabalho, no qual se buscar
identificar os principais aspectos dessa doutrina, sem, naturalmente, a pretenso de
esgotar o debate.
5
%A$#"UL! +
:RE&ES N!"AS S!:RE A EFI%?%IA D!S DIREI"!S
FUNDAMEN"AIS
Antes de se iniciar o estudo sobre o tema da reserva do possvel, faz-se
necessrio analisar o contexto em que surgem as questes a ela relativas. sso,
porque o que se denomina reserva do possvel nada mais do que a anttese que
se ope ao princpio da plena eficcia dos direitos fundamentais sociais de
prestao.
Para melhor alicerar a anlise proposta, de bom alvitre iniciar com o
estabelecimento das premissas que orientam o raciocnio a respeito da reserva do
possvel. Uma vez que ela matria de defesa em face de um consenso, convm
explicitar qual seja esse consenso acerca da plena eficcia dos direitos
fundamentais, bem como da natureza peculiar dos diretos sociais.
E,i33ia da norma 3ons-i-u3ional
Sobre os problemas da eficcia das normas constitucionais em geral,
cabe fazer aqui algumas rpidas anotaes, salientando alguns aspectos relevantes
para subsidiar a prpria razo de ser da presente monografia.
Para iniciar o assunto, cabe recorrer definio proposta por MARA
HELENA DNZ, segundo a qual a eficcia a:
qualidade do texto normativo vigente de produzir, ou irradiar, no seio da
coletividade, efeitos jurdicos concretos, supondo, portanto, no s a
questo de sua condio tcnica de aplicao, observncia, ou no, pelas
pessoas a quem se dirige, mas -am62m de sua ade4ua/0o em ,a3e da
realidade so3ial1 por ele dis3iplinada1 e aos valores vigen-es na
so3iedade1 o 4ue 3onduziria ao seu su3esso.
5
(sem grifo no original)
Ao analisar a concepo acima descrita, o ilustre professor Dirley da
Cunha Junior esclarece que as condies fticas e tcnicas correspondem,
respectivamente, eficcia social e eficcia jurdica da norma.
5
apud CUNHA JR. 2010, p. 158.
6
Segundo ele, a eficcia social consiste no fato de que a norma
efetivamente obedecida e aplicada, e informa que essa a eficcia tratada por Hans
Kelsen, a qual decorre "do fato real de ela ser efetivamente aplicada e observada, da
circunstncia de uma conduta humana conforme norma se verificar na ordem dos
fatos. Remete ainda lio dos eminentes Miguel Reale e Luis Roberto Barroso,
que a essa eficcia social atribuem o nome de efetividade.
Tal efetividade significa a real correspondncia social ao contedo da
norma ou, nas palavras de Barroso, "a realizao do Direito, o desempenho concreto
de sua funo social. Ela representa a materializao, no mundo dos fatos, dos
preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o
dever-ser normativo e o ser da realidade social.
6
A primeira concluso que se pode obter, no estudo da eficcia dos
direitos sociais de prestao, que a eficcia social, ou efetividade, das normas que
instituem esses direitos se d a partir da vontade poltica, que ir instituir ou no as
leis e polticas pblicas que materializaro aqueles direitos.
J no que se refere eficcia jurdica, na lio do professor Cunha Junior,
esta consiste na possibilidade de "desencadear, em maior ou menor grau, efeitos
jurdicos, ao regular, desde logo, as situaes, relaes e comportamentos de que
cogita. Recorre, por fim, s palavras de Jos Afonso da Silva, para esclarecer que a
eficcia, no sentido da efetividade, "diz respeito aplicabilidade, exigibilidade ou
executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicao jurdica.
Essa a idia de fundo que se discute no momento em que, ao ser
judicializada, uma questo que verse sobre norma constitucional de direito
fundamental social suscita, ao se por em questionamento se, e em qual medida,
aquele direito, baseado naquela norma, deve ou no ser concretizado em face de
supostas limitaes fticas a ela impostas.
Se a norma, de incio, no obteve eficcia social, isto , no obteve
efetividade pelos meios ordinrios das aes estatais que no a implementaram, ou
o fizeram de modo insatisfatrio, a demanda que nasce dessa lacuna da eficcia
social deve vir a ser suprida em face do aspecto da eficcia jurdica.
Se, ao ser invocada em juzo, existem questes que possam se lhe opor,
e essas questes so de tal modo imperativas que ao Juiz no reste outra
6
Apud CUNHA JR, p. 158
7
alternativa ceder perante a realidade ftica, ento pode-se concluir que a eficcia
jurdica dessa norma estar comprometida.
A e,i33ia dos direi-os ,undamen-ais

Em seu artigo que trata dos "Aspectos da Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais, Paulo Gustavo Gonet Branco salienta que
Os direitos fundamentais assumem posio de definitivo realce na
sociedade quando se inverte a tradicional relao entre Estado e indivduo e
se reconhece que o indivduo tem, primeiro, direitos, e, depois, deveres
perante o Estado, e que este tem, em relao ao indivduo, primeiro,
deveres e, depois, direitos
7
.
A inverso acima salientada explicita a finalidade ltima do Estado: servir
aos cidados que o legitimam. Um Estado que no serve de instrumento
consecuo dos objetivos para os quais foi criado torna-se imediatamente um peso,
a onerar inutilmente os cidados.
Gonet Branco afirma, ainda, que a percepo histrica do movimento do
constitucionalismo permite explicar as reivindicaes que redundaram na
consagrao dos direitos fundamentais em exame.
O constitucionalismo, segundo explica, era a "expresso sistematizada do
conceito de democracia liberal ou constitucional, e reivindicava a segurana jurdica
que o regime absolutista, por definio, negava. no perodo em que se consolida
a ascenso econmica da burguesia, que a teoria da personalidade jurdica do
Estado ganha prestgio, passando a ser considerado sujeito de direito, sendo capaz
de titularizar direitos e obrigaes. Assim, o monarca, que at ento se identificava
com a pessoa do Estado (L'tat c'est moi) passa a ser apenas um rgo deste, a
partir de ento sendo tratado como pessoa jurdica, sendo a Constituio o
documento no qual se encontram definidas as suas prerrogativas e faculdades.
Essa idia de que o Estado pode ser sujeito de obrigaes essencial
para que se lhe possam exigir o cumprimento de seus deveres, especialmente no
que se refere aos direitos fundamentais.
Nesse padro desenvolve-se o constitucionalismo, e o Estado passa a
assumir papel ativo na realizao da Justia Social.
7
BRANCO, 2000, p. 107
8
Na-ureza e3onAmi3a dos direi-os so3iais
Em contraponto aos direitos de resistncia ou de liberdade, tambm
conhecidos como direitos de primeira dimenso que tem por escopo proteger o
indivduo contra os possveis abusos do poder estatal, os direitos de segunda
dimenso tem no conceito da igualdade a sua fonte principal.
Segundo a lio de Jos Afonso da Silva, direitos sociais so "prestaes
positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em
normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais
fracos, direitos que tendem a equilibrar situaes sociais desiguais. So, portanto,
direitos que se ligam ao direito de igualdade.
8
Assim, os direitos sociais se concretizam mediante a ao positiva do
Estado, que deve acontecer com um objetivo claro: o de reduzir as desigualdades
sociais, oferecendo aos menos favorecidos as condies necessrias ao pleno
exerccio da liberdade.
sso porque a liberdade, enquanto atributo inerente dignidade da pessoa
humana, no pode ser exercida sem que haja a possibilidade de escolhas. No se
concebe liberdade num ambiente em que as limitaes do ser humano sejam tais
que suas decises sejam invariavelmente condicionadas pelas necessidades
imperativas do momento.
Buscar-se- demonstrar, mais adiante, que o verdadeiro Estado
Democrtico de Direito se concretiza na exata medida em que os cidados possuam
razovel capacidade de escolha, o que se traduz como um mnimo de liberdade. E,
para isso, os direitos fundamentais sociais desempenham um papel importantssimo.
Nessa linha de raciocnio, bem observa George Malmerstein, os direitos
fundamentais so interdependentes e indivisveis, no sendo suficiente que se
proteja a liberdade sem que sejam garantidas, ao mesmo tempo, as condies
bsicas para o exerccio desse direito
9
.
8
SLVA, 1997, p. 277
9
MALMERSTEN, 2008, p. 173.
9
Desse modo, para buscar realizar o princpio da igualdade, o Estado no
dever apenas proteger, mas agir em favor da reduo das desigualdades,
praticando atos diversos para esse fim.
Os chamados direitos fundamentais sociais exigem uma ao estatal, no
sentido de promover as condies pelas quais se poder concretizar a idia de
dignidade da pessoa humana. O campo de ao desses direitos est explicitado no
artigo 6 da Constituio Federal, que assim dispe: "So direitos sociais a
educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social,
a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma
desta Constituio. Ou seja: espera-se ao estatal positiva e concreta para a
realizao de cada um dos itens acima citados, mediante a competente atuao das
trs esferas: legislativa, executiva ou judiciria.
Assim, todos os trs poderes, por imposio constitucional, devem
trabalhar para que os cidados tenham real acesso a esses itens, que foram
inseridos no texto constitucional por haverem sido considerados essenciais
existncia digna, como concebida pelo legislador constituinte.
O Poder Legislativo, mediante a expedio de leis que instituam os
direitos, os programas, as prticas administrativas que devem ser adotadas pelo
Poder Executivo. Quanto mais precisa for a discriminao dos direitos, das prticas
ou dos programas sociais, maiores as chances de os cidados venham t-los
concretizados.
Esse o impacto econmico provocado pelos direitos sociais: o
planejamento, a organizao e implementao das polticas pblicas dependem da
poltica oramentria do governo. A atividade executiva resultado de um conjunto
de decises polticas, norteadas pela bssola que a Constituio.
Mas o Poder Judicirio ser chamado a se manifestar sempre que os
outros poderes falharem de alguma forma na misso constitucional. A esse respeito,
no entanto, h doutrinadores que questionam a amplitude da prestao jurisdicional,
como se ver mais adiante, no captulo dedicado ao conceito de "reserva do
possvel.
E,i33ia dos direi-os ,undamen-ais so3iais
10
ngo Sarlet observa que o Poder Constituinte de 1988 reconheceu um
conjunto abrangente e heterogneo de direitos (fundamentais) sociais, que se
encontram mal sistematizados no texto constitucional. Tal fato, segundo esse autor,
gera "conseqncias relevantes para a compreenso do que so, afinal de contas,
os direitos sociais como direitos fundamentais
+*
.
Segue a explanao, demonstrando que os direitos sociais se manifestam
tanto na dimenso positiva, no caso dos direitos que pressupem postura estatal
ativa, como na sua dimenso negativa, quando exigem uma postura de absteno.
E que h, ainda, os direitos sociais que incorporam ambos os aspectos. Deste
ltimo tipo, bom exemplo o direito moradia. Em relao a ele, espera-se que o
Estado atue tomando medidas como a realizao de projetos ou oferea
facilitadores para que os cidados o usufruam, como pode se manifestar em
medidas protetivas, como a impenhorabilidade do bem de famlia, por exemplo.
ndependentemente da forma que se manifestem, porm, so os direitos
sociais to dotados da nota de fundamentalidade quanto os direitos fundamentais de
primeira dimenso. O qualificativo "social, segundo a lio de Sarlet,
no est exclusivamente vinculado a uma atuao positiva do Estado na
implementao e garantia da segurana social, como instrumento de
compensao de desigualdades fticas manifestas e modo de assegurar um
patamar pelo menos mnimo de condies de vida digna (o que nos remete
ao problema do contedo dos direitos sociais e de sua prpria
fundamentalidade. Tal considerao se justifica pelo fato de que tambm
so sociais direitos que asseguram e protegem um espao de liberdade e a
proteo de determinados bens jurdicos para determinados segmentos da
sociedade, em virtude justamente de sua maior vulnerabilidade em face do
poder estatal, mas acima de tudo social e econmico, como demonstram
justamente os direitos dos trabalhadores.
11
Ou seja: so tambm considerados direitos sociais aqueles direitos de
garantia, mas cuja finalidade a de assegurar a dignidade da pessoa humana no
que respeita s suas condies de vida, como ilustrado pelo exemplo acima, do
direito moradia ser garantido pela impenhorabilidade do bem de famlia, ou mesmo
do direito greve. As garantias tambm podem ser qualificadas como "sociais,
quando dizem respeito dignidade da pessoa humana.
Essa justificativa sustenta a tese que vigora no mbito do sistema
constitucional positivo nacional de que todos os direitos sociais so fundamentais,
10
SARLET, 2010, p. 16
11
SARLET, 2010, p. 17
11
"tenham sido eles expressa ou implicitamente positivados, estejam eles sediados no
Titulo da Constituio Federal (Dos direitos e garantias fundamentais) ou
dispersos pelo restante do texto constitucional, ou se encontrem ainda (tambm
expressa ou implicitamente) localizados nos tratados internacionais regularmente
firmados e incorporados pelo Brasil
12
.
Como decorrncia dessa fundamentalidade dos direitos sociais, tem-se
que a eles se aplica o "regime pleno da dupla fundamentalidade formal e material
dos direitos fundamentais. Trata-se de seu reconhecimento como clusula ptrea,
bem como imposio do artigo 5, 1, da CF, segundo o qual a todas as normas
de direitos fundamentais h de se outorgar a mxima eficcia e efetividade possvel,
sempre se levando em conta a "necessria otimizao do conjunto de princpios (e
direitos) fundamentais, sempre luz das circunstncias do caso concreto.
Trata-se, portanto, de uma conseqncia lgica que os direitos sociais,
incluindo-se aqueles de cunho prestacional, devem, em princpio, ser considerados
como dotados de plena eficcia e, portanto, direta aplicabilidade.
ngo Sarlet avana sobre o tema, em busca da necessria definio do
objeto dos direitos sociais prestacionais, notando que esse tema dificilmente pode
ser definido de forma geral e abstrata, "necessitando de anlise calcada nas
circunstncias especficas de cada direito fundamental que se enquadre no grupo
ora em exame
13
.
Ainda que a generalizao seja problemtica, o fato de esses direitos a
prestaes estarem marcados pela nota de fundamentalidade atrai a fora da
imperatividade que veio reforar as normas constitucionais, resultando na da plena
eficcia que essas normas instituidoras devem possuir.
12
SARLET, 2010, p. 18
13
SARLET, 2007, p.300.
12
%A$#"UL! )
A RESERVA DO POSSVEL %!M! ;:I%E B EFI%A%IA D!S
DIREI"!S FUNDAMEN"AIS S!%IAIS E SEU "R#$LI%E AS$E%"!
Diante da posio majoritariamente assumida de que os direitos
fundamentais devem possuir eficcia plena, e de que os direitos sociais possuem,
em sua maioria, uma expresso econmica, a aplicao desse conceito na
prestao jurisdicional referente a esses direitos d origem a novos
questionamentos.
Apesar de que todos os direitos fundamentais implicam, de certa forma,
em um custo, no se limitando essa caracterstica aos direitos sociais de cunho
prestacional, essa caracterstica nunca constituiu fator impeditivo para a efetivao
dos direitos fundamentais de primeira dimenso pela via jurisdicional
14
, sendo este
um fator praticamente irrelevante.
O custo dos direitos sociais a prestaes passa a ser especialmente
relevante quando se trata de sua eficcia e efetivao, porque, em ltima anlise, o
atendimento jurisdicional nesse mbito ir significar, em alguma medida, a
realocao de recursos, pela imposio ao poder pblico da satisfao das
prestaes reclamadas.
15
Note-se que essa realocao de recursos implicar, em
alguma medida, na alterao no oramento aprovado em lei, a qual produto de
decises polticas, e, em princpio, tal lei perfeitamente constitucional, alm de
dotada da legitimidade popular que a representatividade lhe atribui.
Entende-se, assim, por "reserva do possvel os limites fticos impostos
efetivao dos direitos sociais que demandam prestao positiva do Estado.
O conceito nasce a partir do reconhecimento da dimenso
economicamente relevante dos direitos sociais. Contrariamente aos direitos de
defesa que, de modo geral, exigem uma conduta estatal omissiva, os direitos sociais
pressupem, tambm de modo geral, a atuao positiva do Estado, no sentido de
promove-los.
16
patente a existncia dos custos decorrentes da efetivao desses
direitos, bem como a existncia de limites dentro dos quais esses custos podem ser
suportados pelo Estado, em funo de sua disponibilidade financeira e oramentria.
14
SARLET, 2010, p. 28
15
SARLET, 2010, p. 28
16
SARLET, 2010, p. 27.
13
A reserva do possvel tem sido uma das principais objees levantadas
concretizao dos direitos sociais, na sua dimenso economicamente relevante, isto
, na que se refere s prestaes estatais necessrias efetivao desses direitos.
Mas o conceito em tela no diz somente respeito aos custos, mas ganha
outra dimenso ao abranger tambm o aspecto das competncias constitucionais, o
princpio da separao dos Poderes, a reserva da lei oramentria, o princpio
federativo
17
. Essa outra questo, aparentemente secundria, merecer grande
destaque, como se ver mais adiante.
!rigens da -eoria da reserva do possCvel
A construo terica da reserva do possvel tem origem na Alemanha, a
partir da dcada de 1970
18
, e postula que "a efetividade dos direitos sociais a
prestaes materiais estaria sob a reserva das capacidades financeiras do Estado,
uma vez que seriam direitos fundamentais dependentes de prestaes financiadas
pelos cofres pblicos
19
.
Essa teoria reforou-se com a construo jurisprudencial do Tribunal
Constitucional Federal Alemo, que, na anlise de casos que versavam sobre a
efetivao de direitos sociais, reconheceu que tais direitos exigem, por sua natureza,
o dispndio de recursos materiais pelo Estado, e que tais recursos, so, tambm por
sua natureza, escassos.
O caso Numerus Clausus das vagas em universidades, submetido ao
Tribunal Constitucional Federal Alemo, versava sobre o acesso de alunos
educao superior, onde se alegava violao ao direito educao e escolha da
profisso. Ao analisar o caso, a Corte negou o pedido, e decidiu que o Estado, alm
de ter o dever de utilizar critrios razoveis para a seleo dos alunos, estaria
obrigado a demonstrar que o nmero de vagas seria, de fato, o mximo possvel.
Afirmou-se, ainda, que o Poder Pblico deveria promover a educao superior aos
estudantes na medida do possvel, pois os direitos a prestaes estariam
necessariamente submetidos capacidade financeira dos entes estatais
20
.
17
SARLET, 2010, p. 27
18
SARLET, 2010, p. 29
19
SARLET, 2010, p. 29.
20
MALMERSTEN, George. Curso de Direitos Fundamentais. So Paulo, Atlas, 2008. (p. 318)
14
Assim, tanto a doutrina como a jurisprudncia alems entendem que o
reconhecimento dos direitos sociais est sujeito disponibilidade dos recursos
pblicos para a satisfao das prestaes materiais que constituem o seu objeto. E
mais, que a deciso sobre a disponibilidade desses recursos integra a
discricionariedade do governo e do parlamento, mediante a composio dos
oramentos pblicos.
21
$rin3ipais posi/Des dou-rinrias so6re a reserva do possvel
A exigibilidade judicial dos direitos sociais abre campo para um debate
que abrange vrias vertentes sob a mesma denominao. Se, por um lado, os
argumentos que invocam a reserva do possvel adotam a perspectiva econmica, da
escassez de recursos, por outro, buscam tambm elementos poltico-institucionais,
que questionam a competncia do Poder Judicirio para interferir na esfera de
discricionariedade do Poder Legislativo, a quem compete dispor sobre a forma de
efetivao dos direitos sociais de prestao, e, por fim, abrangem tambm os
argumentos fundados na razoabilidade, que compreendem aquilo que seria razovel
de se esperar como prestao do poder pblico.
Assim, a reserva do possvel, apresenta, segundo Sarlet, uma dimenso
trplice, que abrangeria:
a) a efetiva disponibilidade ftica dos recursos para a efetivao dos direitos
fundamentais; b) a disponibilidade jurdica dos recursos materiais e
humanos, que guarda ntima conexo com a distribuio de receitas e
competncias tributrias, oramentrias, legislativas e administrativas, entre
outras, e que, alm disso, reclama equacionamento, notadamente no caso
do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional federativo; c) j na
perspectiva (tambm) do eventual titular de um direito a prestaes sociais,
a reserva do possvel envolve o problema da proporcionalidade da
prestao, em especial no tocante sua exigibilidade e, nesta quadra,
tambm da sua razoabilidade.
22
Embora esse postulado faa referncia aos limites de ordem prtica aos
direitos fundamentais, Sarlet contrrio idia defendida por alguns autores de que
a reserva do possvel seja parte integrante dos direitos fundamentais, isto , que
seja enquadrada dentro do que se convencionou chamar de limites imanentes dos
21
CUNHA JUNOR, 2010, p. 738
22
SARLET, 2010, p. 30
15
direitos fundamentais. Em sua opinio, a reserva do possvel constitui limite jurdico
e ftico dos direito fundamentais, considerando que tambm poder ser utilizada na
defesa, desses mesmos direitos, quando houver conflito, a fim de resguardar os
recursos escassos para assegurar o ncleo essencial de outro direito fundamental.
H tambm o aspecto igualmente relevante, a respeito do problema das
competncias institucionais que entram em jogo. Ao se exigir que o juiz, por fora
da necessidade da efetiva prestao jurisdicional, exera uma opo com respeito
afetao material dos recursos pblicos, por conseqncia estar invadindo uma
seara que est afeta aos rgos polticos, mais especialmente a atribuio do
legislador. sso porque a Constituio no chega a apontar os critrios para essa
deciso, ficando a cargo dos rgos polticos as definies das linhas gerais das
polticas na esfera socioeconmica.
Sarlet traz baila a lio de Canotlho, segundo quem a realizao dos
direitos sociais prestacionais costuma ser encarada como sendo sempre tambm
um autntico problema em termos de competncias constitucionais, pois, como
afirma este autor, "ao legislador compete, dentro das reservas oramentais, dos
planos econmicos e financeiros, das condies sociais e econmicas do pas,
garantir as prestaes integradoras dos direitos sociais, econmicos e culturais
23
.
Adiante, cada um dos aspectos apontados por ngo Sarlet recebe uma
anlise descritiva, o que colabora para demonstrar quais so exatamente os limites
que se colocam diante da plena eficcia jurdica dos direitos sociais.
Aspe3-o e3onAmi3o
Esse o mais imediato aspecto da doutrina da reserva do possvel.
Existe consenso no que se refere escassez de recursos. Este um fato
inescapvel, o dilema do cobertor curto demais onipresente. Mas, sendo essa a
natureza das coisas, torna-se relevante a doutrina que indaga em que medida a
eficcia dos direitos fundamentais sociais deve ser diminuda quando confrontada
com a realidade das limitaes oramentrias.
Pelo fato de os direitos prestacionais em regra terem por objeto
23
apud SARLET, 2010, p. 30
16
No deixa de ser contundente a questo posta por Gustavo Amaral e
Danielle Melo, no artigo intitulado "H direitos acima dos oramentos?
24
. Nele, os
autores submetem crtica as decises do STF que, segundo a concepo
majoritria na atualidade, reconhece aos direitos fundamentais um carter
imperativo, sendo essa uma caracterstica da nova hermenutica constitucional.
Essa imperatividade questionada, especialmente em face do direito vida, que
utilizam como pedra de toque para a anlise que propem. Salientam os autores
que a proteo vida, em carter abstrato, d-se frente a diversos tipos de
ameaas, que tambm podem ser combatidas mediante polticas pblicas.
Embora aqueles autores foquem a discusso sobre o direito vida
mediante a concesso de terapias pela via judicial, no deixam de observar tem sido
tmida e de pouco efeito concreto a interveno do Direito e do Judicirio em outros
campos que tambm ameaam a vida, sendo exemplo disso as polticas visando
melhorar a violncia urbana, o atendimento nos hospitais e o caos areo.
Esses autores divergem de Sarlet, ao afirmar que a escassez faz parte
dos prprios direitos fundamentais, o que tornaria a reserva do possvel elemento
integrante desses direitos
25
.
Aspe3-o polC-i3o
Aqui, o que se questiona o papel poltico que o Poder Judicirio assume
ao debruar-se sobre a atividade finalstica dos outros poderes.
Leandro Martins Zantelli, em seu artigo intitulado "Custos ou
competncia? Uma ressalva doutrina da reserva do possvel
26
defende a posio
de que a questo de fundo no debate sobre a reserva do possvel no so os
custos, mas a competncia.
Ele chama a ateno para o fato de que essas questes so
relativamente independentes, j que, antes de decidir por dar provimento a qualquer
apelo a respeito de uma prestao estatal, o Juiz deve, primeiramente, se indagar se
cabe a ele, rgo do Poder Judicirio, decidir sobre se devem ou no ser
despendidos recursos para a compra e distribuio de medicamentos, por exemplo.
24
AMARAL, Gustavo; MELO, Danielle. 2010, p. 79
25
AMARAL e MELO, 2010, p. 91
26
ZANTELL, in SARLET, 2010, p. 187
17
Ser esta uma questo sobre a qual devem decidir os legisladores ou rgos do
governo, devendo o Judicirio seguir a lei ou, se no a houver, julgar improcedente o
pedido?
Para esse autor, porm, parece evidente que a questo dos custos
posterior da competncia. Respondida a primeira, negativamente, a questo dos
custos dos direitos fica superada.
Como esclarece Zanitelli, contrariamente, se o juiz entender que sua
atribuio o poder de dar resposta ao pedido quanto eficcia de um direito
constitucionalmente previsto, ento a questo dos custos passa a adquirir um status
independente, j que, a partir da o juiz poder apreciar o pleito considerando o
volume de recursos disponveis
27
.
Assim, Zanitelli demonstra que a questo dos custos secundria em
relao ao problema da competncia do Poder Judicirio, que deve ser analisada
com prioridade, antes que se possa afirmar que uma determinada prestao pode
ou no ser efetivada, mediante realocao de recursos. E, assim, faz o seguinte
alerta:
Um risco criado pela doutrina da reserva do possvel precisamente o de
fazer com que isso seja esquecido: a ateno dada aos custos dos direitos
traz consigo o perigo de que toda ao baseada em direitos fundamentais
seja encarada como um problema de custos, para a soluo do qual se
tenha que avaliar unicamente a importncia do pedido, a quantidade de
recursos necessria ao seu atendimento e as outras demandas que
poderiam ser satisfeitas com os mesmos recursos. Apesar de os custos no
poderem ser esquecidos, essa maneira de ver as coisas falha porque
ignora a questo das competncias, a ser enfrentada em primeiro lugar.
Antes, pois, de perguntar se o Estado "pode pagar, o Poder Judicirio tem
de determinar se sua, ou exclusivamente do legislador, a atribuio de
considerar os custos para a realizao do direito invocado.
28
este, portanto, sob o seu ponto de vista, o maior problema suscitado
pela doutrina da reserva do possvel, a excessiva ateno aos custos dos direitos
termina por suplantar a anlise que deve ser feita a priori, sobre se caberia ou no
ao juiz definir sobre uma questo de poltica pblica.
Aspe3-o ra3ional ou da propor3ionalidade
27
ZANTELL, p. 191.
28
dem, p. 192
18
A este aspecto refere-se a seguinte questo: o que se pode esperar,
razoavelmente, do poder pblico? Quais so os limites da sua atuao, e qual a
extenso e valore
A esse respeito, a crtica contundente de Cunha Junior merece ser
ouvida:
Em suma, nem a reserva do possvel, nem a reserva de competncia
oramentria do legislador podem ser invocados como bices, no direito
brasileiro, ao reconhecimento e efetivao dos direitos originrios s
prestaes. Por conseguinte, insistimos, mais uma vez, na linha da posio
defendida por este trabalho, que a efetividade dos direitos sociais
notadamente daqueles mais diretamente ligados vida e integridade fsica
da pessoa no pode depender da viabilidade oramentria.
Alegar a limitao oramentria como impedimento ao reconhecimento de
qualquer direito o mesmo que minar a fora da Constituio, lembrando que esta
representa a vontade de um povo. Da mesma forma, escusar-se a concretizar
direitos sociais com fundamento nas limitaes oramentrias significa perpetuar as
desigualdades histricas existentes na sociedade brasileira.
A busca pela excelncia no atendimento s necessidades dos cidados
deve ser contnua, e os critrios de satisfao so incertos. A promoo de servios
bsicos e universais no conflita com o investimento mais direcionado a servios de
ponta, especialmente na rea de educao. Amaral e Melo sinalizam essa
necessidade de equilbrio de maneira bastante satisfatria:
"Escassez, divisibilidade e homogeneidade dos meios materiais desafiam a
viso igualitria do tratamento igual para todos. O postulado igualitrio de
oferecer tudo a todos, como na Frana, onde h a admisso universal no
jardim de infncia, pode levar a um custo infactvel, se, por exemplo, forem
exigidos os padres noruegueses de relao professor e rea por criana.
Dilema similar podemos ver no Brasil, onde h um sistema pblico de
educao que se expande para chegar universidade, mas com padro
inferior ao necessrio para dar aos alunos igualdade de oportunidades, mas
h, tambm, em paralelo, ilhas de excelncia no ensino pblico, como, no
Rio de Janeiro, os colgios de aplicao da UERJ e UFRJ, o colgio militar
e o colgio naval e, ainda, o Colgio Pedro . Todos so custeados com
recursos pblicos, mas oferecem padres de ensino bem mais elevados que
as demais escolas pblicas e a oferta de vagas segue padro dspar das
demais.
Por fim, neste campo as indagaes terminam por direcionar-se a um
outro conceito, intimamente ligado doutrina da reserva do possvel. Trata-se do
conceito de mnimo existencial, que, em virtude da profundidade das questes que
suscita, no ser objeto do presente trabalho.
19
Reserva do possvel na EurisprudFn3ia
Ao analisar a evoluo da jurisprudncia ptria, pode-se observar que a
teoria da reserva do possvel tomou o lugar anteriormente ocupado pela teoria das
normas programticas, pela separao dos poderes e pela discricionariedade
administrativa
29
. As defesas que, antes, arguam a impossibilidade jurdica de
interveno do Poder Judicirio na efetivao dos direitos fundamentais, agora
voltam-se ao problema da ausncia de previso oramentria. Ainda assim,
atualmente, a jurisprudncia tem rechaado a teoria da reserva do possvel,
relegando a segundo plano as implicaes de cunho econmico. Segundo a
observao de Fernando Borges Mnica, tal se d, principalmente, porque passou-
se a exigir, alm da mera alegao de inexistncia de recursos, a comprovao
dessa ausncia, por ele denominada exausto oramentria. Nesse sentido, Mnica
destaca a seguinte deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal:
No se ignora que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais,
alm de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de
concretizao depende, em grande medida, de um inescapvel vnculo
financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal
modo que, comprovada, objetivamente, a alegao de incapacidade
econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder
razoavelmente exigir, ento, considerada a limitao material referida, a
imediata efetivao do comando fundado no texto da Carta Poltica (STF,
RE 436966/SP, rel. Min. Celso de Melo, j. 26/10/2005).
Por um lado, o STF j vem admitindo, reiteradamente, que o direito
sade est indissociado do direito vida, superando a idia de que determinadas
normas instituidoras de direitos fundamentais teriam apenas um contedo
programtico, como se v na seguinte ementa:
PACENTE COM HV/ADS - PESSOA DESTTUDA DE RECURSOS
FNANCEROS - DRETO VDA E SADE - FORNECMENTO
GRATUTO DE MEDCAMENTOS - DEVER CONSTTUCONAL DO
PODER PBLCO (CF, ARTS. 5, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF)
- RECURSO DE AGRAVO MPROVDO. O DRETO SADE
REPRESENTA CONSEQNCA CONSTTUCONAL NDSSOCVEL DO
DRETO VDA. - O direito pblico subjetivo sade representa
prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas
29
MNCA, 2007, p. 13.
20
pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico
constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira
responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar -
polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados,
inclusive queles portadores do vrus HV, o acesso universal e igualitrio
assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. - O direito sade - alm de
qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas -
representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O
Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no
plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente
ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por
censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. A
NTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTCA NO PODE
TRANSFORM- LA EM PROMESSA CONSTTUCONAL
NCONSEQENTE. - O carter programtico da regra inscrita no art. 196
da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que
compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado
brasileiro - no pode converter-se em promessa constitucional
inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas
nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o
cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de
infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do
Estado. DSTRBUO GRATUTA DE MEDCAMENTOS A PESSOAS
CARENTES. - O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas
de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive
quelas portadoras do vrus HV/ADS, d efetividade a preceitos
fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196) e
representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de
apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada
tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e
de sua essencial dignidade. Precedentes do STF.
(RE 271286 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma,
julgado em 12/09/2000, DJ 24-11-2000 PP-00101 EMENT VOL-02013-07
PP-01409)
Embora os holofotes estejam voltados aos direitos vida e sade,
outros direitos sociais tambm so objeto de anlise segundo a perspectiva
suscitada pela reserva do possvel. O direito fundamental educao infantil foi
objeto do acrdo cuja ementa a seguir transcrita espelha a superao dos pudores
quanto imposio, ao Poder Executivo, da realizao do dever constitucional de
oferecer servio de creches e preescolas.
RECURSO EXTRAORDNRO - CRANA DE AT SES ANOS DE
DADE - ATENDMENTO EM CRECHE E EM PR-ESCOLA - EDUCAO
NFANTL - DRETO ASSEGURADO PELO PRPRO TEXTO
CONSTTUCONAL (CF, ART. 208, V) - COMPREENSO GLOBAL DO
DRETO CONSTTUCONAL EDUCAO - DEVER JURDCO CUJA
EXECUO SE MPE AO PODER PBLCO, NOTADAMENTE AO
MUNCPO (CF, ART. 211, 2) - RECURSO MPROVDO. - A educao
infantil representa prerrogativa constitucional indisponvel, que, deferida s
crianas, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e
como primeira etapa do processo de educao bsica, o atendimento em
creche e o acesso pr-escola (CF, art. 208, V). - Essa prerrogativa
jurdica, em conseqncia, impe, ao Estado, por efeito da alta significao
21
social de que se reveste a educao infantil, a obrigao constitucional de
criar condies objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor
das "crianas de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208, V), o efetivo
acesso e atendimento em creches e unidades de pr-escola, sob pena de
configurar-se inaceitvel omisso governamental, apta a frustrar,
injustamente, por inrcia, o integral adimplemento, pelo Poder Pblico, de
prestao estatal que lhe imps o prprio texto da Constituio Federal. - A
educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda
criana, no se expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes
meramente discricionrias da Administrao Pblica, nem se subordina a
razes de puro pragmatismo governamental. - Os Municpios - que atuaro,
prioritariamente, no ensino fundamental e na educao infantil (CF, art. 211,
2) - no podero demitir-se do mandato constitucional, juridicamente
vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, V, da Lei Fundamental da
Repblica, e que representa fator de limitao da discricionariedade poltico-
administrativa dos entes municipais, cujas opes, tratando-se do
atendimento das crianas em creche (CF, art. 208, V), no podem ser
exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples
convenincia ou de mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de
ndole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e
Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se
possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, determinar, ainda que em bases
excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas
pela prpria Constituio, sejam estas implementadas pelos rgos estatais
inadimplentes, cuja omisso - por importar em descumprimento dos
encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio -
mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais
e culturais impregnados de estatura constitucional. A questo pertinente
"reserva do possvel". Doutrina.
(RE 410715 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma,
julgado em 22/11/2005, DJ 03-02-2006 PP-00076 EMENT VOL-02219-08
PP-01529 RTJ VOL-00199-03 PP-01219 RP v. 7, n. 35, 2006, p. 291-300
RMP n. 32, 2009, p. 279-290) (sem grifo no original)
Assinale-se, por fim, a deciso no pedido de Suspenso de Tutela
Antecipada 238/TO-STF. Ali, o que estava em jogo era saber se a questo de fundo
era a competncia do Poder Judicirio para obrigar o poder pblico a custear o
tratamento odontolgico de uma criana portadora de deficincia mental. As
instncias ordinrias reconheceram o direito da criana, e a deciso foi confirmada
pelo Min. Gilmar Mendes, da qual se extrai o seguinte trecho:
... ante a impretervel necessidade de ponderaes, so as circunstncias
especficas de cada caso que sero decisivas para a soluo da
controvrsia. H que se partir, de toda forma, do texto constitucional e de
como ele consagra o direito fundamental sade.
V-se que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, embora ainda
no seja unnime, tem superado o postulado da reserva do possvel no que se
refere ao problema dos custos. Observa-se, como apontam os ensinamentos de
22
ngo Sarlet, que as limitaes no se reduzem ao aspecto econmico, mas
principalmente o aspecto racional.
Como j visto anteriormente, tal aspecto traduz-se naquilo que se pode
razoavelmente esperar do Poder Pblico na consecuo de suas atividades. Esse
aspecto patente na deciso proferia pela. Minstra Ellen Gracie, que acolheu em
parte o pedido de Suspenso de Tutela Antecipada do estado de Alagoas (STA 91-
AL), que tencionava suspender o fornecimento de todos os medicamentos
necessrios para o tratamento de pacientes renais crnicos em hemodilise e
pacientes transplantados, autorizando que lhes fossem fornecidos somente aqueles
medicamentos j listados pelo SUS.
Reconhecendo a possibilidade de grave leso economia pblica, uma
vez que a liminar impugnada havia concedido a obrigao do estado de fornecer
"todo e qualquer medicamento necessrio ao tratamento dos transplantados renais e
pacientes renais crnicos, a Ministra Ellen Gracie considerou que deciso como
esta "afeta o j abalado sistema pblico de sade, apontado, ainda, que "a gesto
da poltica nacional de sade, que feita de forma regionalizada, busca maior
racionalizao entre o custo e o benefcio dos tratamentos que devem ser fornecidos
gratuitamente, a fim de atingir o maior nmero possvel de beneficirios.
O que merece destaque nesse julgado a compreenso diferenciada em
relao s expectativas que se podem ter quanto atuao estatal que, segundo o
entendimento expresso, devem efetivar "polticas pblicas que alcancem a
populao como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitrio, e no em
situaes individualizadas.
23
%A$#"UL! G
ALGUMAS %R#"I%AS A%ER%A DA D!U"RINA DA RESERVA DO
POSSVEL
Aqueles que adotam posio contrria valorizao da reserva do
possvel como obstculo efetivao dos direitos sociais afirmam que a doutrina
nacional vem acolhendo, sem a devida crtica, essa criao do direito germnico.
O magistrado e professor Dirley da Cunha Junior, em seu Curso de
Direito Constitucional, alerta para o fato de que as diferenas culturais, econmicas,
sociais e histricas de outros pases impedem que teorias jurdicas sejam
transplantadas sem o devido cuidado, j que esto sujeitas a condicionamentos
socioeconmicos e polticos completamente diferentes
30
.
E, mais ainda, chama a ateno para a disparidade de condies entre a
Alemanha, que um pas economicamente desenvolvido, onde as questes sociais
diferem radicalmente das questes brasileiras. Essas diferenas estruturais tornam,
sem dvida, as solues estrangeiras dificilmente compatveis com os problemas
nacionais.
Merecem transcrio as palavras do estimado professor:
Assim, enquanto a Alemanha se insere entre os chamados pases centrais,
onde j existe um padro timo de bem-estar social, o Brasil ainda
considerado um pas perifrico, onde milhares de pessoas no tem o que
comer e so desprovidas de condies mnimas de existncia digna, seja na
rea de sade, educao, trabalho e moradia, seja na rea da assistncia e
previdncia sociais, de tal modo que a efetividade dos direitos sociais ainda
depende da luta pelo direito entendida como processo de transformaes
econmicas e sociais, na medida em que estas forem necessrias para a
concretizao desses direitos.
31
Bastante oportuna a referncia a Rudolph Von hering, que descreveu o
processo de construo do direito como resultado de conflitos necessrios. O
reconhecimento dos direitos sociais nada mais do que o produto dos conflitos que
esse autor presenciou durante o sculo XV, e que to bem descreveu em sua
obra. E parece extremamente significativo que, na atualidade, essa luta pelo direito
esteja sendo conduzida perante os tribunais, e no mais nas ruas, nem nos
extremos dos conflitos sociais que marcaram os sculos anteriores.
30
CUNHA JR. 2010. p. 739
31
CUNHA JR. 2010. p. 740
24
sso evidentemente um sinal da evoluo da sociedade e do direito,
que, afinal, busca o equilbrio mediante o respeito aos indivduos, com entraves aos
abusos de poder estatal e busca pelo bem-estar social.
Assim, segundo a nossa percepo, a supervalorizao de obstculos, de
limites, de impedimentos satisfao das necessidades humanas ecoa os tempos
nefastos da primazia do Poder Executivo, da supervalorizao do Estado em
detrimento daqueles a quem este deve servir.
Outro argumento relevante contrrio ao condicionamento dos direitos
sociais reserva do possvel diz respeito flagrante m distribuio dos recursos
pblicos, ineficcia na sua gesto, e mesmo desvios por m f. Aqueles que
defendem que no cabe ao Judicirio determinar que entes pblicos efetuem a
prestao de determinados servios ou valores, fundamentam-se no princpio da
separao dos poderes.
Mas, nesse caso, dever do Judicirio exercer a sua funo de controle
das omisses do poder pblico, e determinar a redistribuio dos recursos. O vcios
da administrao acima referidos devem ser coibidos, podendo o Judicirio
determinar uma redistribuio dos recursos pblicos existentes, retirando-os de
outras reas, especialmente as suprfluas, para destina-los ao atendimento das
necessidades vitais do homem, dotando-o das condies mnimas de existncia.
Segue Cunha Junior afirmando que imaginar-se que a realizao dos
direitos sociais depende de "caixas cheios do Estado significa reduzir a sua eficcia
a zero, o que seria uma verdadeira contradio do modelo do Estado de Bem Estar
Social.
Salienta, por fim, que no possvel trasladar para um pas como o
Brasil, onde a frmula do Estado Providncia ainda no foi sequer implantado, a
teoria jurdica de um pas em que esse modelo j enfrenta crise.
%rC-i3a ao aspe3-o polC-i3o da dou-rina da reserva do possvel
Em que pese os questionamentos a respeito da funo poltica da Corte
Constitucional, o assunto j foi objeto de manifestao clara, marcando a tomada de
posio do Supremo sobre o assunto, ao julgar a ADPF 45, no ano de
2004. Vejamos:
25
Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. A questo da
legitimidade constitucional do controle e da interveno do poder judicirio
em tema de implementao de polticas pblicas, quando configurada
hiptese de abusividade governamental. Dimenso poltica da jurisdio
constitucional atribuda ao Supremo Tribunal Federal. noponibilidade do
arbtrio estatal efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais.
Carter relativo da liberdade de conformao do legislador. Consideraes
em torno da clusula da "reserva do possvel. Necessidade de
preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade
do ncleo consubstanciador do "mnimo existencial. Viabilidade
instrumental da argio de descumprimento no processo de concretizao
das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda gerao).
( ADPF 45/DF, rel. Min. Celso de mello)
32
oportuna tambm a referncia ao fato de que reconhecida como
inconstitucionalidade por omisso do poder pblico, quando ainda que parcialmente,
este deixa de implementar determinada poltica pblica j delineada no texto
constitucional. Assim, a atuao do STF no se trata de uma violao ao princpio
da separao do Poderes, como alguns defendem, mas do cumprimento da misso
do prprio Supremo Tribunal Federal de guardar a Constituio. Veja-se:
DESRESPETO CONSTTUO - MODALDADES DE
COMPORTAMENTOS NCONSTTUCONAS DO PODER PBLCO. - O
desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal quanto
mediante inrcia governamental. A situao de inconstitucionalidade pode
derivar de um comportamento ativo do Poder Pblico, que age ou edita
normas em desacordo com o que dispe a Constituio, ofendendo-lhe,
assim, os preceitos e os princpios que nela se acham consignados. Essa
conduta estatal, que importa em um 'facere' (atuao positiva), gera a
inconstitucionalidade por ao. - Se o Estado deixar de adotar as medidas
necessrias realizao concreta dos preceitos da Constituio, em ordem
a torn-los efetivos, operantes e exeqveis, abstendo-se, em
conseqncia, de cumprir o dever de prestao que a Constituio lhe
imps, incidir em violao negativa do texto constitucional. Desse 'non
facere ou 'non praestare, resultar a inconstitucionalidade por omisso,
que pode ser total, quando nenhuma a providncia adotada, ou parcial,
quando insuficiente a medida efetivada pelo Poder
Pblico. ................................................... - A omiss0o do Es-ado - 4ue
deiHa de 3umprir1 em maior ou em menor eH-ens0o1 a imposi/0o di-ada
pelo -eH-o 3ons-i-u3ional - 4uali,i3a-se 3omo 3ompor-amen-o reves-ido
da maior gravidade polC-i3o-EurCdi3a1 eis 4ue1 median-e in2r3ia1 o $oder
$I6li3o -am62m desrespei-a a %ons-i-ui/0o1 -am62m o,ende direi-os
4ue nela se ,undam e -am62m impede1 por ausFn3ia de medidas
3on3re-izadoras1 a pr.pria apli3a6ilidade dos pos-ulados e prin3Cpios
da Lei Fundamen-al7J (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO,
Pleno) (sem grifo no original)
32
nformativo STF n 345/2004.
26
Embora sujeito s crticas, o STF no tem se esquivado a responder aos
anseios sociais nesse aspecto, ao menos segundo a linha adotada pelo Ministro
Celso de Mello.
O Ministro Gilmar Mendes encontra o foco do problema, e recentemente,
no despacho proferido na STA 244, afasta a situao de interferncia nas
competncias dos outros poderes, ao afirmar que, nos casos em que promove o
atendimento ao direito sade, o Judicirio no est promovendo uma poltica
pblica:
O primeiro dado a ser considerado a existncia, ou no, de poltica estatal
que abranja a prestao de sade pleiteada pela parte. Ao de,erir uma
pres-a/0o de saIde in3luCda en-re as polC-i3as so3iais e e3onAmi3as
,ormuladas pelo Sis-ema Kni3o de SaIde LSUSM1 o Nudi3irio n0o es-
3riando polC-i3a pI6li3a1 mas apenas de-erminando o seu
3umprimen-o. Nesses casos, a existncia de um direito subjetivo pblico a
determinada poltica pblica de sade parece ser evidente. (sem grifo no
original)
Muito embora o voto acima verse sobre prestao de medicamento no
registrado na ANVSA, ou seja, seus contornos sejam bastante adstritos questo
da sade, as premissas ali definidas podem ser estendidas compreenso dos
demais direitos sociais.
Mas, se j existe determinada poltica pblica implementada pelo Estado,
ento pode-se dizer que existe um direito do cidado ao seu acesso
33
. Esta
concluso controversa, e objeto de indagaes outras a respeito da judicializao
das polticas pblicas, que escapam ao foco do presente trabalho.
%rC-i3a ao aspe3-o ra3ional ou da propor3ionalidade O o 4ue1 de ,a-o1 se pode
esperar do poder pI6li3oP
Ao se abordar o tema relativo a qual, de fato, deve ser o tamanho do
papel desempenhado pelo Estado, de que modo ele deve trabalhar para a
consecuo dos objetivos traados na Constituio, no se pode deixar de
considerar que a mquina burocrtica tem o seu preo.
O que se pode exigir nesse sentido, do Estado, inquestionavelmente,
que respeite os princpios que regem a atividade administrativa. No entanto, a
33
A respeito do tema existe controvrsia, que no ser objeto de anlise no presente trabalho.
27
despeito dos avanos em termos de eficincia e controle da Administrao Pblica,
ainda se pode observar o desperdcio de recursos pblicos, desvio, corrupo
incorporada mquina administrativa.
Desse modo, ainda que no seja razovel exigir-se padres noruegueses
na educao
34
, existe uma grande distncia entre a qualidade que o servio pblico
ofertada atualmente aos cidados e aquela que de fato poderia oferecer, se os
recursos disponveis fossem, de fato, bem aplicados, com racionalidade,
planejamento e seriedade.
Por outro lado, as despesas suprfluas com a mquina administrativa,
como os carros de luxo para as autoridades, viagens, verbas de representao,
dentre outros exemplos, tambm se apresentam como sorvedouros que agravam o
problema abordado pela reserva do possvel.
O pleno atendimento aos direitos fundamentais podem, em certos casos,
configurar-se grave leso economia pblica, e esse foi o objeto suscitado pela
Ministra Ellen Gracie no STA 91-AL, ao deferir o pedido formulado para desobrigar o
estado de Alagoas concesso de medicamentos extraordinrios aos pacientes
renais.
Torna-se necessrio, assim, interpretar a norma constitucional
respeitando-se o princpio da proporcionalidade, evitando-se maiores danos
coletividade com a distribuio racional dos recursos disponveis.
Assim, buscar a definio dos padres possveis de atendimento aos
direitos sociais requer maior dedicao e anlise sobre todas as despesas
existentes no oramento pblico, exigindo maior planejamento e eficincia na
administrao dos recursos existentes, o que, infelizmente, ainda no a regra na
Administrao Pblica.
34
Conforme a expresso de AMARAL e MELO, 2010, p.
28
%!N%LUS!
Observou-se ao longo do trabalho que o postulado reserva do possvel
no se resume s limitaes de ordem financeira que obstaculizam a realizao dos
direitos fundamentais sociais. Ao contrrio, estende-se inevitavelmente ao aspecto
poltico, porque a questo de fundo pode ser resumida em uma s: pode o Judicirio
decidir sobre a aplicao dos recursos pblicos?
A doutrina da reserva do possvel tem sido desenvolvida principalmente
nas discusses referentes aos direitos vida e sade, como consequncia do
aumento do nmero de casos em que se reclama judicialmente o atendimento s
muitas e variadas necessidades nessa rea. O desenvolvimento da doutrina sobre a
eficcia das normas fundamentais de direitos sociais, luz da reserva do possvel,
se for promovido apenas com base nas peculiaridades da rea da sade, pode
trazer consequncias nefastas eficcia dessas normas, como decorrncia de
generalizaes enganosas.
Um dos riscos do debate sobre a reserva do possvel reduzi-lo ao
ambiente particularssimo da rea de sade, onde custos so elevados e aplicaes
normalmente se voltam a poucos indivduos. sso pode conduzir o aplicador do
Direito a tratar os demais direitos sociais de prestao positiva do Estado com as
mesmas limitaes imanentes, o que falacioso.
O papel do Estado, no sentido de promover a dignidade da pessoa
humana, manifesta-se em aes de impacto coletivo, ainda que as prestaes sejam
individualizadas. Tem-se como exemplo as aes na rea de assistncia social,
educao e segurana. Todas elas possuem impacto real e profundo sobre a
dignidade e a qualidade de vida dos cidados, e so to relevantes quanto as aes
na rea de sade, embora no paream ser to urgentes quanto esta ltima.
Os administradores pblicos e legisladores, eleitos por voto direto, devem
ter a sua atividade necessariamente controlada pelo Judicirio. Toda a
argumentao em contrrio, que busca no princpio da separao de poderes e na
discricionariedade a escusa para a plena realizao dos direitos sociais coloca em
risco a eficcia das normas constitucionais que, mais do que meramente
programticas, criam direitos exigveis.
29
importante considerar que o verdadeiro Estado Democrtico de Direito
somente se concretiza na mesma medida em que os cidados possuam razovel
capacidade de escolha, isto , a liberdade para decidir sobre o destino de suas
vidas, sobre o modo como querem ser governados, e os objetivos desse governo.
sso porque o Estado Democrtico de Direito est fundamentado na
soberania popular. O pleno discernimento, atributo necessrio para que o povo
escolha seus representantes livremente, s pode ser alcanado mediante a
realizao da dignidade da pessoa humana, que se obtem mediante educao,
segurana, sade.
A democracia brasileira, em que pese haver alcanado um nvel de
maturidade inegvel, ainda se ressente das condies precrias, especialmente na
rea da educao, da maioria da populao.
sso se reflete no governo, que, justamente nas unidades da Federao
que so mais carentes de recursos e possuem baixos ndices de Desenvolvimento
Humano, exercido por cidados eleitos to despreparados quanto a maioria de
seus eleitores. Esses novos administradores ou legisladores nem sempre
conseguem administrar os recursos pblicos com eficincia ou fazer valer a sua
funo legislativa de maneira igualmente eficaz para a promoo dos mnimos
existenciais.
A relao de causa e efeito no encontra, nesse caso, antecedente e
conseqente. Trata-se de um ciclo, que ser virtuoso ou vicioso conforme a escolha
dos representados seja acertada ou no.
Nessa perspectiva, na qual se reconhece que justamente nas regies
do Brasil com menos desenvolvimento que a satisfao das prestaes sociais
menos eficiente, que se faz mais necessrio que o Poder Judicirio venha a
enfrentar as questes concernentes efetivao dos direitos sociais, quando
patente a inrcia ou mesmo a ineficincia dos poderes competentes.
Portanto, em se tratando dos direitos sociais educao, segurana,
trabalho, a atividade legislativa e administrativa sempre dever estar sujeita ao
controle
35
, sendo esse controle judicial tanto mais necessrio quanto for a fragilidade
dos rgos da administrao.
35
!ide voto do Min. Celso de Mello, na STA 175-CE: " preciso enfatizar que o dever estatal de
atribuir efetividade aos direitos fundamentais, de ndole social, qualifica-se como expressiva limitao
discricionariedade administrativa
30
O reconhecimento dos argumentos baseados na reserva do possvel, isto
, da existncia de limitao ftica que venha a impedir a realizao de um
determinado direito dever sempre ser comprovada pelo ente pblico demandado,
que jamais dever se escusar de cumprir seus deveres constitucionais sob o manto
da discricionariedade. Assim se d porque a Administrao Pblica trabalha com
bens indisponveis, que servem s finalidades expressas na Constituio Federal, no
seu prembulo e artigos iniciais: a promoo da paz, da harmonia e do bem estar
social.
31
REFERQN%IAS
AMARAL1 Gustavo; MELO, Danielle. ( direi-os a3ima dos
or/amen-os" in SARLET, ngo. TMM, Luciano Benetti (organizadores). Direi-os
Fundamen-ais8 or/amen-o e Rreserva do possCvelJ. Livraria do Advogado Editora,
Porto Alegre, 2010.
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspe3-os da -eoria geral dos direi-os
,undamen-ais7 n: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, nocncio Mrtires;
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. (ermenFu-i3a %ons-i-u3ional e direi-os
,undamen-ais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000
CUNHA JUNOR, Dirley. %urso de Direi-o %ons-i-u3ional. Salvador, Ed.
Juspodium, 4 ed., 2010
____________________. A e,e-ividade dos Direi-os Fundamen-ais
So3iais e a Reserva do $ossCvel. Leituras Complementares de Direito
Constitucional: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. 3. ed., Salvador: Editora
Juspodivm, p. 349-395, 2008. Material da 4 aula da disciplina Teoria Geral dos
Direitos e Garantias Fundamentais, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato
Sensu TeleVirtual em Direito do Estado UNDERP/REDE LFG.
FERRERA FLHO, Manoel Gonalves. Direi-os (umanos
Fundamen-ais. So Paulo, Saraiva, 7 edio, 2005
MALMERSTEN, George. %urso de Direi-os Fundamen-ais. Ed. Atlas,
2008
MNCA, Fernando Borges. "eoria da Reserva do $ossCvel8 Direi-os
Fundamen-ais a $res-a/Des e a In-erven/0o do $oder Nudi3irio na
Implemen-a/0o de $olC-i3as $I6li3as Revista Brasileira de Direito Pblico, Belo
Horizonte, ano 5, n. 18, p. 169-186, jul./set. 2007.
SARLET, ngo. A e,i33ia dos direi-os ,undamen-ais. Livraria do
Advogado Editora, Porto Alegre, 2007
SSSSSSSSSS7 Reserva do possCvel1 mCnimo eHis-en3ial e direi-o 5
saIde. #n SARLET, ngo. TMM, Luciano Benetti (organizadores). Direi-os
Fundamen-ais8 or/amen-o e Rreserva do possCvelJ. Livraria do Advogado Editora,
Porto Alegra, 2010.
)
%M
)
%M
32
SLVA, Jos Afonso da. %urso de Direi-o %ons-i-u3ional $osi-ivo.
Malheiros Editores, 13
a
Edio, 1997.
SQUERA JR., Paulo Hamilton. OLVERA, Miguel Augusto Machado de.
Direi-os (umanos e 3idadania. Editora Revista dos Tribunais, 2 ed. 2009
ZANTELL, Leandro Martins. %us-os ou 3ompe-Fn3iasP Uma ressalva
5 dou-rina da reserva do possCvel7 n SARLET, ngo. TMM, Luciano Benetti
(organizadores). Direi-os Fundamen-ais8 or/amen-o e Rreserva do possCvelJ7
Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2010.