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UNIDAD Y PLURALIDAD DE LOS DELITOS. CONCURSO DE NORMAS

I.Unidad. 1.Introduccin.Elhechocomounidaddesentido. 2.Delitopermanente. 3.Delitodehbito. 4.Delitocontinuado. 5.Delitomasa. II.Concursodedelitos. 1.Concepto. 2.Concursoreal. 3.Concursoideal. III.Concursodenormas. 1.Planteamiento. 2.Criteriosdesolucin.

Unavezexpuestoenlasleccionesanteriores lo que seentiende por la teora del delito, sus elementos esenciales y accidentales, y sus modalidades, afrontamos ahora una materia de inters ms general. Lo que se expone en esta leccin es tema que afecta, no slo a las reglas de determinacin de la pena (y por eso se trataantesdeiniciarseenstas),sinotambin,ysobretodo,alateoradeldelito y al estudio de los delitos en particular o parte especial. El objeto de esta leccin ser una herramienta imprescindible para el resto del estudio del Derechopenal. Esta leccinse refiere alproblema que se planteacuando un mismo sujeto lleva acabounaaccinquetienevariosresultados:setratadeunsolodelito?oson tantos como hechos? o tantos como vctimas? Pero tambin otros problemas: Cmo enjuiciar la conducta de quien, a lo largo de todos los das del ao, se apodera innumerables veces de cantidades insignificantes que hacen una cuantiosa suma? O tambin: Quien da muerte a otro con alevosa, comete homicidio o asesinato? por qu no se le enjuicia por ambos delitos, pues ha realizado el tipo de los dos? Estos, y otros, son los problemas de los llamados concurso de delitos (II) y concurso de leyes o de normas (III). Por concurso ha de entenderseahoraconcurrencia.Aquseexponecundosedaestaconcurrenciay cmotratarlaaefectosdepena.

I.Unidad. I.1.Introduccin.Elhechocomounidaddesentido.
El punto de partida de esta materia es la cuestin de cundo estamos ante un solo hecho, y cundo ante una pluralidad. La primera respuesta posible es afirmar: hay tantos delitos como hechos. Pero esta respuesta incurre en una peticin de principio, pues se afirma la pluralidad de delitos en funcin de la pluralidad de hechos, concepto que seguimos sin saber en qu consiste. Es decir, si respondemos apelando a la pluralidad o unidad de hechos, no

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resolvemos la cuestin, pues de lo que se trata es de identificar una pluralidad dehechos.Podraentoncesresponderseacudiendoalconceptodeaccin:habr un solo hecho (tpico) y por tanto un solo delito, si se trata de una sola accin. Pero enseguida se ve que esta respuesta, ms que resolver, viene a plantear nuevos problemas. En efecto, en cuntas acciones cabe dividir un hecho, por ejemplo, de matar? Hay tantos delitos de injurias como palabras ofensivas se hayan emitido? Ya se ve que accin, hecho tpico y delito son en definitiva conceptosqueseenlazansucesivamenteyquedefinirunoporelotroconducea unapeticindeprincipio. En cualquier caso, la peticin de principio perdura si se acude a criterios meramentenaturalsticos,esdecir,asepararaccionesyhechosenfuncindesu mera apariencia externa perceptible por los sentidos: la divisin del proceso en el que un sujeto se ve inmerso en mltiples fotogramas si se nos permite el smil no conduce ms que a contar con una pluralidad de secuencias cada una deellascarentedesentidopors misma. Ninguna de ellas constituye un hecho. Lo que nos interesa es identificar una unidad de sentido en esa pluralidad de fenmenos, de secuencias, de escenas: esa unidad de sentido es el hecho. Abandonamos as criterios meramente naturalsticos, y adoptamos la visin propiadelDerecho,unsaberprxico,queeslavaloracinycomprensindelos acontecimientos. Pero con arreglo a qu criterios se ha de valorar lo sucedido, el fenmeno? Es decir, una vez que se renuncie al imposible de aislar con criterios slo naturalsticos un hecho humano, procede emplear una visin normativa(conotraspalabras:valorativa,axiolgica)deloacontecido1. Un primer criterio al que se ha acudido en la doctrina es el de la concepcin natural de la vida, es decir, lo que comnmente adquiere sentido en nuestras relaciones vitales. As, si vemos que alguien se dirige contra otro empuando un revlver y se producen tres detonaciones seguidas, tras las cuales, de inmediato, alguien cae al suelo decimos: A ha matado a V. Es decir, segn nuestras concepciones naturales de la vida, segn aquello a lo que estamos acostumbrados a valorar cada da, que alguien encare un arma frente a otro y dispare se llama matar. De este modo, el conjunto de movimientos musculares, secuencias,acontecimientos,seconsideraovaloracomounsolohechodematar a otro, que podr ser considerado como homicidio. No es que haya matado tres veces a la misma persona, no es que le haya lesionado y adems matado, sino que todo ello se llama matar a otro. Lo sucedido, mero fenmeno en el mundo exterior (tres detonaciones, varias heridas, alguien tendido en el suelo) se valora como un hecho de matar u homicidio. Dicha decisin valorativa no es nada extrao, sino que forma parte de nuestro modo corriente de comportarnosenlavidasocial. Por ejemplo, desde mi ventana contemplo cmo una persona se aproxima a un objeto de mobiliario urbano, de color amarillo, y forma cilndrica, e introduce
Cfr. por ejemplo, la exposicin de WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11. ed., Berlin, 1969, 29 I (p 225), in fine, para delimitar la realidad en uno o ms hechos: De forma que la unidad jurdicopenal de accin se determina en funcin () de dos factores: la adopcin de un propsito en la voluntad final [del agente] y a travs del juicio sociojurdico derivado del tipo legal.
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un objeto plano de color blanco por la ranura alojada en la parte superior. Concluyo: est echando una carta al buzn. Esta conclusin no es el mero resumen de todo lo acontecido, sino que es la forma en que lo valoro. Y as en misjuicioscotidianosrespectoamisconductasylasajenas. En efecto, de todo lo que nos acontece, de todo aquello en lo que nos vemos inmersos, extraemos un juicio o valoracin que declara o eleva lo sucedido, en algunos casos, a la categora de hecho2: el que alguien sea visto sentado en una silla es valorado segn el contexto, lo que sabemos de l, la hora, el lugar como un estar en clase, o un estar estudiando. Valorar lo sucedido, la mera accin,comounhechoencierraportantounsaltodelomeramentenaturalstico o lo que acontece, sin ms, al plano de las valoraciones sociales. Decir de algo queesunhechopresuponeunavaloracin.
Lo idneo en Derecho penal es acudir al sentido que la accin pueda tener para el tipo en cuestin. Es decir, los tres disparos que como espectadores percibimos constituyen un hecho de matar precisamente porque al valorar lo sucedido tenemos ya a la vista la posible aplicacin de una ley penal, de una descripcin tpica, de un tipo. Como se comprender, hay en este criterio circularidad3 (lo definido, el hecho, entra en juego en la definicin de lo que se considera hecho): es hecho porque puede llegar a ser considerado homicidio (el tipo posiblemente aplicable) y es homicidio porque ya antes (condicin necesaria pero no suficiente) es un hecho4. Pero es algo que forma parte de nuestro modo de conocer y valorar los acontecimientos; y superarlo no es posible; e ignorarloseraingenuo. En definitiva, cuando en Derecho penal identificamos lo sucedido como un hecho, procedemos a valorar el fenmeno con arreglo a ciertas pautas. Dichas pautas, los tipos penales, que luego sern aplicados son tenidos en cuenta anticipadamente ya al No en todo caso es as: en ocasiones, lo sucedido es valorado como producto de la naturaleza, del infortunio. De este modo, de todo aquello que acontece, distinguimos lo que sucede, de lo quenossucedeporobradepersonashumanas.
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Esta circularidad, detectada ya hace mucho tiempo por la teora del conocimiento y de la interpretacin (o Hermenutica), constituye la llamada circularidad hermenutica: cuando enjuiciamos algo, est ya presente el criterio o pauta de enjuiciamiento con arreglo al cual valoramos. Pero, lejos de ser un defecto, es una propiedad de nuestro modo de conocer los fenmenos humanos: tenemos ya presente al valorar el criterio con el que va a ser enjuiciado lo sucedido. Esta circularidad es especialmente relevante en Derecho, pues en ste se trata de valorarfenmenossocialesconarregloaleyesotipos.Deestemodo,eltipoolaleyquesevaya a aplicar es empleado ya antes al valorar la situacin. Volviendo a nuestro ejemplo de los tres disparos:losucedidoesvaloradocomomataraotro,porqueenelcontextoenelqueoperamos, el Derecho penal, contamos con una ley penal que ha de ser aplicada, que incluye el delito o tipo de homicidio. Si el mismo fenmeno tuviera lugar en el contexto de unos estudios cinematogrficos, a la vista de las cmaras y ante multitud de personas que all trabajan, no seraconsideradocomohomicidio,sinocomounamediocreescenaparaunwestern.
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Por lo que no es de extraar que el suceso se enriquezca con la valoracin de la norma; y sta con la consideracin del suceso: es el ir y venir de la mirada (el Hin und Herwanden des Blicks) de las normas a los hechos, y de los hechos a las normas, en la versin de la expresin de ENGISCH que emplea LARENZ, Metodologa de la ciencia del Derecho, 4. ed., trad. Rodrguez Molinero, Barcelona, 1994, p 275, por ejemplo (cfr. ibidem, prlogo del trad., p 7). A vaivn se refiereNIETO,Elarbitriojudicial,pp8688.
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enjuiciar la situacin. De este modo, se procede a aunar bajo una misma unidad de sentido5 y denominacin tpica (homicidio, robo, por ejemplo) una variada pluralidad deprocesos.

I.2.Delitopermanente.
En algunos supuestos, el hecho tpico incluye dos o ms acciones que podran estar dotadas cada una de ellas de sentido a su vez tpico. Como ya fue expuesto en la leccin 6, al referirnos a los delitos de varios actos, sabemos que algunos delitos (como el de robo violento) incluyen un hecho de ejercer violencia sobreunsujeto,seguido de un hecho de apoderamiento. Cada unode ellos, por separado posee ya sentido tpico: el ejercicio de violencia puede constituir hechos tpicos de coacciones o lesiones; y el apoderamiento, por s slo puede constituir un hecho tpico de hurto. Pero ambos hechos adquieren unsentidopropionuevosisonconsideradosformandounsolodelito,quepasa allamarseroboviolento. Algo semejante sucede en los delitos permanentes. Recurdese que en stos, el delito se consuma desde el inicio de la creacin de una situacin antijurdica. Pero se prolonga en el tiempo, por obra del agente (por ejemplo, en el delito de detenciones ilegales, en el que la privacin de libertad inicial consuma ya el delito, pero ste se prolonga tanto como dure la detencin). A pesar de la sucesin de hechos relevantes, stos siguen constituyendo un solo hecho tpico, formado por la prolongacin en el tiempo de esa privacin de libertad. Obviamente, la gravedad de la detencin aumenta conforme pasan los das de privacindelibertad.Poresto,lagravedaddelhecho,quevaenaumento,tiene relevanciaenlafijacindelapena6. Si volvemos a lo expuesto en la introduccin a este epgrafe, veremos que la consideracin de varios actos o acciones como un solo hecho no es nada extrao. Esto nos permite decir que en los delitos se anan varios hechos dotados ya de sentido pero que adquieren un especfico y ms acabado sentido en el conjunto. Es lo que realizamos tambin al considerar un delito como consumado: dicho delito ha pasado ya antes, necesariamente (nadie puede matar si antes no empieza a matar), por una fase de ejecucin parcial o tentativa, que conducir a la consumacin. Esta sucesin de actos adquiere sentido en el conjunto. Es lo que se encierra en los casos de tentativa (realizacinprogresivadeltipo),respectoalaconsumacin;perotambinenlos delitos que renen una pluralidad de hechos (repeticin del tipo), como sucede en el caso de quien emite contra otro una gran cantidad de expresiones por s solas cada una injuriosa, que pueden ser consideradas como un solo delito de injurias.
5 6

Cfr.infra,nota7.

En concreto, la privacin de libertad tiene distintas penas, segn dure entre uno y tres das (art. 163.2); entre 4 y 15 (art. 163.1); o ms de 15 das (art. 163.3). Esta sucesin de tipos en funcin de la progresiva gravedad no obsta a lo dicho en el texto: cada una de esas tres modalidadestpicasconstituyeunhechodeterminadoporlacrecienteduracineneltiempode laprivacindelibertad.

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En estos tres grupos de casos, es la unidad de sentido tpico lo que lleva a la consideracin como un solo hecho tpico o tipo. En la doctrina suele hablarse entonces de unidad natural de accin, expresin que, por inadecuada, nos parece mejor sustituir por la de unidad de sentido tpico7. Se trata, en definitiva, de la opcin por una perspectiva valorativa8 en la determinacin misma de lo que haya de concebirse como hecho y de rechazar una ptica meramentenaturalstica.

I.3.Delitodehbito.
Unidad de sentido tpico se da tambin, por obra del propio legislador, cuando una pluralidad de delitos son considerados como uno slo, por su carcter habitual. Esel llamado delito de hbito. En ste, cada hecho tiene sentido por smismo,peroelconjuntoadquiereunpeculiarsentidoagravadoprecisamente por la habitualidad. En tales casos, el contenido de injusto (la antijuricidad) radica,segnha previstoellegislador, en la reiteracin de infracciones de igual naturaleza. Elcdigo penalrecurreen algunossupuestos expresamente a la habitualidad para dar sentido o definir delitos. As, en los tipos de violencia domstica9; abusodeinformacinprivilegiadaenelmercadoburstil10;receptacinhabitual

Se recurre con cierta frecuencia en la doctrina y jurisprudencia a la expresin unidad natural de accin. Puesto que puede inducir a confusin con el criterio acabado de exponer (no es adecuado un criterio naturalstico para identificar lo normativo), se prescinde en estas pginas de tal denominacin, y se emplea ms bien el de unidad de sentido tpico, u otras semejantes. En efecto,laaccinesalgoquecarecetodavadevaloracin,porloquenodicenadatodavasobre la unidad (de sentido) o no. La accin es valorada en el plano del Derecho como unidad de sentido (hecho), aun cuando lleve consigo una pluralidad de hechos (pluralidad de acciones incluyesiempre:cientosomiles).
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As, claramente, en MIR PUIG, DP. PG, 2002, 27/34. Que se exija recurrir a la concepcin general de lo que en la vida ordinaria puede ser catalogado como una accin, segn el sentido usual del lenguaje... (as, SANZ MORN, El concurso de delitos. Aspectos de poltica legislativa, Valladolid, 1986, p 147, al que sigue LVAREZ GARCA, en LL, 19971, p 1827), no excluye una consideracin valorativa, sino que la presupone: es precisamente esa concepcin de la vida ordinaria un punto de vista valorativo entre otros posibles que permite afirmar una pluralidaddehechos.Cfr.tambinGARCAALBERO,enQUINTEROOLIVARES,etal.,Comentariosal nuevocdigopenal,Pamplona,1996,p421.
8 9

El art. 173.2 (reformado en septiembre de 2003; antes, cfr. art. 153) define el delito, entre otros elementos, por la habitualidad en el ejercicio de la violencia. Si no es habitual, podr constituir otrotipo:eldelart.153,porejemplo.

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El art. 286.1. agrava, en efecto, el delito de abuso de informacin privilegiada a los insider que se dediquen de forma habitual a tales prcticas abusivas. Aqu, si no es habitual, no por ellodejadeexistireldelito,sinoqueseaplicaeltipobsico(art.285).

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de faltas11. Lo que deba entenderse por habitualidad puede fijarlo la propia ley, perotambinpuedequedarabiertoalaapreciacindelajurisprudencia12. Otra manifestacin, ms recientemente prevista en el cdigo, es la de delitos cuyo contenido sin denominarlo como habitualidad es la reiteracin de infraccionesdemenorentidad(faltas).As,enlosarts.234.IIy244.1.II.
En efecto, en virtud de la LO 11/2003, de 29 de septiembre, fue introducido un delito consistente en la reiteracin de faltas de hurto (art. 234.II), as como el consistente en la reiteracindelafaltadesustraccindeusodevehculos(art.244.1).Lareformade2010, lejos de suprimir este delito de reiteracin, ha reducido la exigencia de cuatro infracciones a tres. En cualquier caso, interesa ver cmo en ambos delitos su contenido de injusto se basa en la repeticin de hechos: en concreto, la comisin reiterada (en un ao) de tres hechos constitutivos por separado de faltas de hurto (art. 623.1: por debajo de400enelvalordelimportedelosustrado)pasaaconsiderarsecomounsolodelito de hurto (art. 234.II, si el valor total de lo sustrado acaba superando los 400 ); igualmente,la comisin reiterada(enun ao) de tres hechos constitutivos por separado de falta de hurto de uso de vehculos (art. 623.3: por debajo de 400 en el valor del importe de lo sustrado) pasa a considerarse como un solo delito de hurto (art. 244.1.II, si el valor total de lo sustrado acaba superando los 400 ). Los problemas aplicativos queambasinfraccionesdereiteracinpuedenplantearsonmuchos13.

En otras ocasiones, la habitualidad se prev para condicionar la sustitucin de laspenasprivativasdelibertad:as,segnloprevistoenelart.94.I,seconsidera reohabitualaquienhayacometidotresomsdelitosdeloscomprendidosenel mismo captulo del cdigo, dentro del plazo de cinco aos, y hayan sido condenados por ello. Dicho concepto es distinto de la circunstancia de reincidencia y tambin, como ya hemos visto, de la habitualidad que permite aunar en un solo delito varios hechos. No puede confundirse esta exigencia de habitualidadconlaempleadaparadefinirdelitosenlosarts.173.2,286.1.y299.

I.4.Delitocontinuado.
Otra situacin en la que una pluralidad de acciones que en s mismas ya tienen sentidotpicosonaunadasbajounasoladenominacindotadadesentidotpico propio, es el llamado delito continuado14. La doctrina y la jurisprudencia fueron construyendo, aun sin base legal slida, esta figura para casos en que se reiteraba en mltiples ocasiones la accin de un tipo. Se proceda as a dar
Constituye receptacin (art. 298) el delito de adquisicin, recepcin, ocultacin de bienes procedentesdedelitoscontraelpatrimonio.Cuandolainfraccindelaqueprocedenlosbienes noconstituyedelito,sinofalta(porejemplo,dehurtodebienespordebajode400),sloexiste delito de receptacin si se da con carcter habitual la adquisicin, recepcin u ocultacin (art. 299). Caso de que no se d la habitualidad, no existe el delito de receptacin de bienes procedentesdefaltas.
11 12

Porejemplo,paralareceptacin(arts.298299)seexigequeconstencomoprobadostresoms actosdereceptarbienesprocedentesdefaltas.

Por ejemplo, constituye esa infraccin el realizar dos faltas y un delito? Cmo contabilizar esastresinfracciones?
13 14

Cfr.CHOCLNMONTALVO,Eldelitocontinuado,Madrid,1997.

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sentido unitario ms grave a una pluralidad de hechos dotados de sentido por s, pero menos graves por separado. Por ejemplo: se venden numerosos boletos para una supuesta rifa, que no iba a realizarse (cada boleto vendido constituye una falta de estafa); el empleado de banca se apropia de un cntimo en cada operacin que tramita (cada apoderamiento constituir un hurto, de cantidad insignificante). Para estos casos se vena entendiendo que todo lo realizado constituye un solo delito o hecho tpico de estafa, en el primer caso, o de hurto, enelsegundo.
Los argumentos para proceder a tal unificacin son diversos. Se entiende, por un lado, queesenvirtuddeunaficcinjurdicacomoseunificantodoslosactosaislados(teora de la ficcin); o bien, por otro, que debido a la unidad de propsito o dolo y al ataque contraelmismobienjurdicosetrataradeunarealidadconentidadpropiaensmisma (teora realista); o bien, finalmente, que por razones de conveniencia se anan en un solodelitodiversasinfraccionesaisladas(teorajurdica).Seacomofuere,sehanvenido aunando las diversas infracciones mediante la construccin del delito continuado. Obviamente, sin apoyatura legal es difcil superar el reproche de atentar contra el principio de legalidad15. Ello no sucede cuando la propia ley haya previsto tal unificacin.

La propia ley, define en algunos sistemas estos delitos unificados, o continuados. As se prev en nuestro cdigo16, cuando se establece en el art. 74 que una pluralidad de acciones sean castigadas como un solo delito, continuado. Entran entonces en juego unas reglas propias para determinar la pena, que impiden la sancin de los hechos por separado (No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, art. 74.1). Sobre las concretas reglas de determinacindelapenaenesoscasos,cfr.infra,leccin9.IV. En concreto, para la apreciacin de varios hechos como un solo delito continuadonoesprecisoquesetratedeunsolosujetopasivooperjudicado17;la unidad se deriva de otros factores, vinculados al hecho. En concreto, se exigen cuatro requisitos: i) pluralidad de acciones u omisiones (sean delitos o faltas18);
En concreto, contra el subprincipio de taxatividad, que incluye las reglas de las garantas criminal y penal. Que en ocasiones se admitiera en el pasado (antes de preverse expresamente en el CP, en 1983) puesto que acababa beneficiando al reo, no quita que creara cierta inseguridadaunenesoscasos.
15 16

As, desde la reforma que experimenta el cdigo anterior en 1983 (en el entonces art. 69 bis). MuchoanteshabasidoprevistoalgosemejanteenelCPde1928,pocosaosenvigor.

Puesto que el precepto (art. 74) se refiere expresamente a que las acciones u omisiones ofendan a uno o varios sujetos, nada impide apreciar delito continuado cuando se acte contra una sola vctima. Con otras palabras, la unidad del sujeto pasivo no es requisito necesarioparaapreciardelitocontinuado.
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Discutido es lo que haya de valorarse cuando se cometen una pluralidad de faltas pero no delito por separado; o cuando se acumulan infracciones constitutivas de falta y de delito (cfr. STS23demayode2003,AP533,ponenteColmeneroMenndezdeLuarca,quesigueelparecer ya consolidado de dar entrada al art. 74.2, y no al 74.1, al valorar la gravedad de la conducta patrimonial: es posible acumular delitos y faltas en un solo delito continuado). La jurisprudencia ha venido entendiendo que la pluralidad de faltas contra el patrimonio no impedaapreciarunsolodelitocontinuado,enfuncindelimportetotal.
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ii) pero con unidad de designio (en ejecucin de un plan preconcebido o aprovechando idntica ocasin19); iii) unidad de contenido de la infraccin (infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza);iv)quenosetratedebienesjurdicospersonalsimos. Encuanto al ltimo de los requisitos, conviene sealar quela propiaregulacin legal admite una doble excepcin (salvo las [ofensas] constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo)20. Es decir, en infracciones plurales pero contra esos dos bienes jurdicos de un nico y mismo sujeto pasivo. S se exige entonces que la ofensavayadirigidacontraelmismosujetopasivo,puespareceentenderse que unificar la infraccin como delito continuado tratndose de una pluralidad, supondra un menosprecio por la dignidad de lo tutelado por el Derecho penal y un premio para el delincuente. Por otra parte, la excepcin sealada no permite apreciar continuidad delictiva slo porque se den formalmente los requisitos; es preciso, ms bien que se tenga en cuenta la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva. De nuevo, parece ser la dignidad de los bienes jurdicos tutelados en estos casos (honor y libertad e indemnidad sexuales) lo que impide una apreciacin automtica; peronoquedaexpresadoconclaridadcundodeberapreciarseono.
Unsupuestodeinterseselplanteadoporlaposibilidadonodeacumularinfracciones constitutivas de falta para sancionarlas como delito continuado. Es preciso distinguir primero el caso en el que las diversas infracciones por separado constituyen falta y el montante final no supera el lmite cuantitativo que distingue la falta del respectivo delito. En estos casos sera posible castigar como infraccin (falta) continuada. Ms problemtico, en segundo lugar, es el caso de varias infracciones cuya suma final superaaquellmitesealadoentrefaltaydelito(ovariasinfracciones,unasporencima, otras por debajo, del lmite); la jurisprudencia admite que es posible la acumulacin propiadeldelitocontinuado,entrevariasinfraccionesconstitutivasdefalta:sesanciona por lainfraccin msgrave, pero ello no obliga a fijar la penaen su mitadsuperior(art. 74.1), para evitar la sancin excesiva21. Por lo dems, tngase en cuenta este rgimen para lo que se expone a continuacin, sobre el delito masa, mbito en el que tambin opera.

No constituyen propiamente delito continuado las infracciones previstas en los arts. 234.II y 244.1.II,puessetratadeinfraccionesreiteradas(cfr.supra,3,sobreeldelitodehbito).
19

Cualquiera de ambas circunstancias (o unidad de plan, o unidad de ocasin) permite la unificacin,siademssedanlosrestantesrequisitos.

Establece al art. 74.3: Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honorylalibertadeindemnidadsexualesqueafectenalmismosujetopasivo.Enestoscasosse atender a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.
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Cfr. STS 1 de febrero de 2003 (AP 417), ponente Saavedra Ruiz, con cita de otras (1640/1998 y 1092/2000).ComosesealaenlacitadaSTSde2003,laregladelart.74.2esautnomaynoseve impedidaporloanterior.Cfr.supra,nota18.
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I.5.Delitomasa.
En materia de delito continuado, se prevn especialidades a efectos de la fijacin de la pena en infracciones patrimoniales. No se trata de requisitos adicionales, sino que se establece un criterio de fijacin de la pena para esas infracciones:en funcindel perjuicio total causado, cfr. art. 74.2. En virtudde la regla de ne bis in idem, si algn otro precepto prev ya al definir el delito en cuestin una agravacin de la pena por continuidad o pluralidad de vctimas, noseralcitopordesproporcionadotenerlaasuvezencuenta22. Pero tambin se establece que la pena aumente si se afect a una pluralidad de perjudicados: se habla entonces de delito con sujeto pasivo masa, o simplemente de delito masa23. Volveremos ms adelante (infra, leccin 9.III IV)alasconcretasreglasdedeterminacindelapenaenestoscasos.

II.Concursodedelitos. II.1.Concepto.
Los grupos de casos hasta ahora expuestos (delitos permanentes, de varios actos, de hbito, continuado y masa) se refieren, como podr comprobarse, a situaciones de pluralidad de hechos, pero aunados o considerados unificadamente bajo una sola denominacin o tipicidad. Nos queda por tratar de otras situaciones. En concreto, de aquellas situaciones en las que, aun habiendo pluralidad de actuaciones, no se procede a unificar todas bajo un mismo tipo, sino que se aplica ms de uno. Hablamos entonces de concurso o concurrencia de delitos, porque la pluralidad de hechos es portadora de una gravedad tal que no quedara suficientemente abarcada aplicando un solo delito o tipo. Ello puede suceder cuando los hechos se han sucedido en el tiempo: se aprecian entonces todos los delitos por separado (concurso real de delitos). Tambin puede suceder que, aun coincidiendo en el tiempo, sea preciso dar entrada a ms de un precepto para que el contenido de injusto del hechoquedesatisfactoriamentecubierto(concursoidealdedelitos). Entendemos, pues, por concurso de delitos la valoracin de una situacin de pluralidad de hechos como tal pluralidad, sin que proceda unificarlos bajo un solo tipo. Si en el epgrafe I nos referamos a casos de unidad de sentido tpico entre varias acciones o incluso hechos24, ahora se aprecia quelos hechos, aunque coincidan en mayor o menor medida en el tiempo, carecen de tal unidad de sentido tpico, por lo que es preciso que concurran varios tipos (por
Es lo que sucede con el delito de estafa: prev la agravacin (art. 250.1.5.), que sera incompatible con la continuidad delictiva del art. 74.2 (delito masa): cfr. STS 7 de febrero de 2003 (AP 419), ponente Delgado Garca (si bien el mbito conceptual de ambos preceptos no es elmismo).
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Establece el art. 74.2, segundo inciso: En estas infracciones el Juez o Tribunal impondr, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensin que estime conveniente, sielhechorevistierenotoriagravedadyhubiereperjudicadoaunageneralidaddepersonas.
23 24

Cfr.supranota7.

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eso se habla de concurso de delitos o hechos tpicos) para abarcar todo el sentidooantijuricidad. Por esta razn la doctrina del concurso de delitos (tambin la del concurso de leyes, que se estudiar en el epgrafe siguiente) es expresin de la tensin existente entre los principios de legalidad (en su faceta de necesidad de aplicar los preceptos infringidos) y de respeto de la dignidad (sera excesivo castigar a una persona con las penas de todos los preceptos legales infringidos), que se resuelveafavordeestesegundo,elderespetodeladignidad.

II.2.Concursoreal.
Como se ha sealado, existe concurso real de delitos cuando los hechos se suceden en el tiempo y no es posible abarcar toda su gravedad aplicando un solo tipo. Procede en cambio apreciar tantos delitos como hechos aislados dotados de sentido tpico se identifiquen; es decir, se aprecian todos los delitos por separado. Por ejemplo, tras amenazar al cajero del banco, el agente se hace con el dinero y en la huida, al disparar a la polica que le persigue, causa la muerte de un polica y de un transente (concurso real entre un delito de robo intimidatorioydoshomicidios).
Particular inters tiene esta materia en el momento de determinar la pena, pues el legislador arbitra una serie de reglas (arts. 73, 7576, 78) referidas a la fijacin de la sancin:aunquesetratadediversosdelitos,puedenenjuiciarseenunsoloproceso,yen dependenciaunosdeotrosaefectosdelasancinquefinalmenteresulte.Sobreello,cfr. infra,III. Obviamente partimos de la conducta de un mismo agente. Cuando intervienen varios, entran en juego las categoras propias de la autora (o coautora, que agrupaa todos los queseanautoresdelmismodelito)yparticipacin.Estenoesproblemadeconcursode delitos, sino que lo presupone. En efecto, los autores y partcipes toman parte en un delito o hecho tpico, que es lo que hay que determinar mediante la teora de los concursos.

La cuestin clave en materia de concurso real o, en general, de concurso de delitos es la de saber cundo queda abarcado el contenido de injusto con un solotipoy cundono.Porejemplo,alguien golpeaala vctimahastalesionarla, yluegoseapoderadeldineroquestallevaba:abarcaeldelitoderoboviolento toda la gravedad de la conducta? No sera preciso separar la accin en dos hechos delictivos distintos? Un primer criterio u orientacin para responder es el de la sucesin temporal: cuando los hechos, dotados ya por s mismos de suficiente unidad de sentido tpico, se suceden en el tiempo, se valoran por separado.Peroestecriterionosirvecuandosedaunacoincidenciaparcialenel tiempo:as,cuandoenelcursodeundelitodedetencionesilegalesseproducea lavctima,adems,lesionesalgolpearle.Enestecaso,apesardelacoincidencia parcial (un delito se comete mientras se est cometiendo el otro), la gravedad del primer delito no abarca todo el contenido de desvalor del segundo, por lo que se rompe la actuacin en dos hechos, y por tanto se da entrada al concurso real de delitos. La clave est por tanto en contar con argumentos de carctervalorativosobrelagravedaddelarespectivaactuacin.

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Un problema especialmente interesante se presenta en esta materia cuando de forma instantnea se producen resultados lesivos en varias vctimas. Por ejemplo: el disparo alcanza a tres vctimas, la bomba afecta al estallar a una pluralidad de personas Concursorealdedelitos?Deentrada,nosedanlascircunstanciasparaaunartodoslos efectos de la actuacin bajo un solo delito (es decir, no cabe apreciar delito continuado, o de hbito, etc.), pues supondra tratar la vida humana e integridad fsica como algo meramente cuantificable, sumable, lo cual sera incoherente con la dignidad que el ordenamiento jurdico dice que tienen. Para decidir si se aplica un solo hecho o varios no conviene atender slo a si la accin (disparar o apretar el dispositivo de la bomba) era una sola o varias acciones. Y ello, porque aun la accin ms simple y breve como la de apretar el disparador de un arma, o apretar un botn, puede descomponerse en varias secuencias, tantas como segundos o dcimas de segundo dure. De nuevo el problema est en cul es la ptica adoptada: si es meramente naturalstica o fenomnica, la accin puede descomponerse en varias cada vez ms diminutas, sin aportar criterios de solucin, por lo que el problema no se resuelve sino que aumenta. Perosiseadoptaunapticavalorativaonormativa,esdecir,lapropiadelDerecho,que vieneavalorarloquesucede,entonceshayquedarentradaacriteriosqueserefieranal sentido de las conductas: en concreto, queda suficientemente abarcado el contenido de injusto o desvalor de la conducta si se aplica un solo precepto o tipo? Tratndose de la vida humana o de la integridad fsica, no parece que sea posible sumarlas y considerar un solo delito, de homicidio, por ejemplo, con varios resultados. Podra tratarsecomoconcursoideal(cfr.infra,3),peroesosupondratratarlavidahumanaola integridad fsica de las personas como objetos de menor entidad. Es defendible por tantoqueestemosanteuncasodeconcursorealdedelitos25.

Una modalidad de concurso real se da cuando la comisin de un delito es medio para cometer otro. Se trata del llamado concurso medial de delitos. El concurso medial de delitos es una modalidad de concurso real (pluralidad de delitosenjuiciadosporseparado),peroqueenelordenamientopenalespaolse

Cfr. en este sentido, para un delito de detenciones ilegales cometido a la vez contra dos vctimas, la argumentacin de la STS 29 de mayo de 2003 (LL 2736, ponente Colmenero Menndez de Luarca), FD 10.: En realidad, cuando se trata de delitos dolosos de resultado el tiponosolodescribeconductas,sinotambinresultados(TSS1837/2001,de19Oct.),demanera que lo relevante para el derecho a los efectos del art. 77, que se refiere a hechos, no es solo la accinqueconducealresultado,sinotambinste,cuandoelresultadoesdirectamentequerido por el autor, de manera que existirn tantos hechos como resultados, pretendidos u obtenidos. En este sentido, la STS 672/1999, de 24 Nov., antes citada, seala que cuando los resultados mltiples que se producen a travs de una nica accin son queridos por el autor no puede entenderse que exista una nica accin. Quien persigue una pluralidad de resultados dispone su accin de forma distinta, con mayor energa o mayor intensidad en la accin, que cuando se persigue un nico resultado y ello porque el autor, que persigue una pluralidad de resultados, incorpora a su accin esa intencin plural con relacin a los resultados. De ah que el trmino hecho que refiere el art. 77, como presupuesto del concurso ideal no deba ser equiparado a la accin o movimiento corporal, pues el trminohecho incorpora tanto el disvalor de la accin como el del resultado. De tal forma que cuando el autor persigue una pluralidad de resultados concretos, para lo que realiza un nico movimiento corporal, no se puede entender como un mismo hecho (cfr. art. 77), sino de varios hechos en funcin de los distintos resultados perseguidos. Consecuentemente, el trmino hecho recogido en la norma no es equiparable a movimientocorporaloaccin..
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7.
considera,aefectosdepenaaplicable,comounconcursoideal26.Setrata,enefecto, de un supuesto en que hay dos delitos separados; pero, puesto que se hallan unidos por el comn designio delictivo del agente, se enjuician de forma peculiar, como concurso ideal. El carcter medial no ha de entenderse como necesidad absoluta (es decir, que un delito lleve consigo otro de manera imprescindible27), sino como necesidad en concreto o dispuesta por el agente, quien en la comisin del hecho adopta la opcin de cometer otros delitos. Este segundo delito sera medial respecto al delito fin. Las reglas de determinacin de la pena (art. 77) permiten combinar las sanciones de ambos delitos (cfr. infra leccin9.IV)28.

II.3.Concursoideal.
Recordemos que el concurso ideal es una situacin de concurso (es decir, que, aun habiendo pluralidad de actuaciones relacionadas, no se procede a unificar todas bajo un mismo tipo, sino que se aplica ms de un precepto para que el contenido de injusto del hecho quede satisfactoriamente cubierto). A diferencia del concurso real, aqu se da coincidencia temporal que permite afirmar que hayciertaunidaddelaactuacin.Sinembargo,esacoincidenciatemporalnoes suficiente para afirmar que el contenido de injusto queda suficientemente cubierto aplicando un solo tipo o delito, sino que ha de darse entrada a ms de uno. Por ejemplo: se golpea con un instrumento contundente a un polica: las lesiones que puedan causarse constituyen delito de lesiones, y el ataque causado a la vctima en cuanto agente de la autoridad, delito de atentado (art. 550). Es preciso aplicar ambos delitos (por lo que existen dos hechos tpicos), a pesardesolaparseycoincidireneltiempo.
El propio cdigo lo define implcitamente en el art. 77.1: cuando un solo hecho constituya dos o ms infracciones. Obsrvese, sin embargo, que la terminologa del cdigo (hecho) difiere en cierto modo de la aqu utilizada: cuando el cdigo expresa hecho, est refirindose a acciones carentes todava de sentido tpico, mientras que nosotros hablamos de hecho cuando nos referimos al hecho tpico, ya valorado.

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Dicho con otras palabras: aunque sera preciso aplicar ms de un delito (concurso real), y as se har, el legislador ha dispuesto que se tomen en cuenta de forma peculiar las penas de los delitosenjuego,segnlasreglasquerigenenmateriadeconcursoidealdedelitos(art.77).

Como se expondr ms adelante (cfr. III), a propsito del concurso de leyes, hay casos que aun tratndose de pluralidad de hechos (es decir, que constituyen un concurso de delitos), son considerados por la doctrina, la prctica, y el legislador como un concurso de normas. La consecuencia inmediata de este proceder es que una de las normas en juego cesa y cede lugar a la otra (concurso de leyes o normas), que es la que se aplicar. Ejemplo: el disparo mortal da lugar a apreciar un homicidio (art. 138); pero si el disparo afecta a la ropa de la vctima, que resulta daada, se comete adems una falta de daos (art. 625), aunque stos sean insignificantes en comparacin con el resultado de muerte. Pero por insignificantes en comparacin con el homicidio, la ley y hay buenos motivos para ello, en concreto de proporcionalidad puede hacer retroceder al tipo de daos, que no se aplicar adems del homicidio. En realidad la sancin del homicidio se entiende que abarca la de hechos mucho menores.Aestassituacionesrespondeelcriterioconocidocomoconsuncin:cfr.infraIII.2.
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Un supuesto peculiar es el de varios delitos en sucesivo concurso medial (allanamiento, seguidodedetencinilegalyfinalmenterobo)planteadoenlaSTSde29deabrilde2010.

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Podra decirse igualmente en esa definicin que hay concurso ideal cuando la accin constituyedosomshechostpicos(oinfraccionesodelitos). Tambin este tema tiene relevancia clave en las reglas de determinacin de la pena (art. 74):cfr.infra,leccin9.IV.

Se distingue en el concurso ideal el de carcter homogneo del heterogneo, segn sea el delito o delitos que entran en juego. Ser homogneo el concurso ideal cuando se aprecian varios delitos de la misma especie realizados de una sola vez (una sustraccin de bienes en morada ajena causando daos de relevante cuanta: robo con fuerza en las cosas y daos); mientras que ser heterogneocuandoseapreciendelitosdediversaespecie,cometidosdeunasola vez (por ejemplo, el disparo nico afecta a unapersona, ala quecausa lesiones, yademsproducedaospatrimoniales)29.
Como ya se ha sealado ms arriba, la pluralidad de vctimas debera dar lugar a concursorealdedelitos30,tratndosededelitoscontrabienesjurdicospersonalsimos;en otrocaso,podradarlugaraconcursoideal,oaapreciarunsolodelito31.

III.Concursodenormas.
Como ya se dijo, el contenido de este epgrafe se halla en relacin con el del anterior.Ambosformanpartedelaproblemticadelosconcursos,esdecir,dela concurrencia de diversos preceptos y normas en un caso. Al igual que el precedente, tambin el objeto de este epgrafe es una herramienta imprescindible para todo el Derecho penal, pues afecta a la teora del delito en s misma (a tratar en la asignatura Teora general del delito) y al estudio de los delitos en particular o parte especial (a tratar en la asignatura El sistema penal espaol: los delitos), e incluso al Derecho procesal penal. Adems, el concurso de normas o de leyes forma parte de la teora o doctrina de la interpretacin. Por tanto,lo que ahora seva a exponer afecta deforma claraalDerechopenal,pero tambin a cualquier rama del Derecho. As, por ejemplo, se recurre a enunciados como el de lex superior derogat legi inferiori, para expresar que una norma de
Otro ejemplo: el TS (decisin del Plenono jurisdiccional queda lugar a laSTS 832/2002,de13 de mayo) decide sancionar los casos en que se emplea un cheque alterado para engaar a alguien y as obtener un desplazamiento patrimonial a su favor, como dos delitos en concurso ideal: delito de falsedad documental y delito de estafa, en concurso ideal. Cfr. STS 19 de junio de2003(AP619,ponenteGimnezGarca),entreotras.
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Esexcepcinaloanteriorloprevistoenmateriadedelitocontinuado(cuandoafectaalhonor oalalibertadeindemnidadsexuales,yaunamismavctima).Dichopreceptoestambinahora un argumento contra la apreciacin de concurso real en estas situaciones de pluralidad de vctimas. En efecto, si el legislador decide que, tratndose de dichos bienes, slo cabe delito continuado cuando afectan a la misma vctima, es porque decide que no se menosprecie la entidad de los bienes afectados (y por eso impide entonces la continuidad delictiva). Luego si cabe en este caso, tambin en el de una sola accin valorada como dos delitos o hechos (argumentoafortiori).
30 31

Como sucede en materia de hurto cuando se sustraen bienes de varios titulares; o cuando se daentradaaldelitocontinuado.

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rangosuperiorprevalecesobreunainferior;odelexpriorderogatlegiposteriori para indicar que una norma que deroga a otra, prevalece sobre sta. Ambos enunciados rigen tambin en Derecho penal. Pero en ste tienen ms relevancia otrosenunciadosquesonlosmsfrecuentementeempleados(cfr.infra,III.2). El concurso de normas o leyes viene a dar respuesta a la cuestin de cul o culesdelasnormasaplicablesauncasosonalfinalaplicadas:esdecir,paraun caso concreto resulta posible aplicar varias normas y es preciso decidir cul o cules en concreto han de tomarse finalmente en cuenta. As, repitiendo una pregunta ya formulada en el epgrafe anterior, quien da muerte a otro con alevosa, comete homicidio pero adems asesinato? por qu no se le enjuicia por ambos delitos, pues ha realizado el tipo de los dos? Para responder a esta pregunta, para decidirculeslanormaoreglaaaplicar,serecurreadiversoscriterios32.

III.1.Planteamiento.
El concurso de normas tiene en comn con el concurso de delitos su sentido o finalidad: se trata en ambos casos de decidir si la norma abarca suficientemente el desvalor de la conducta, su antijuricidad. En el caso del concurso de delitos, sea real o ideal, se trata de aplicar las normas que sean precisas para abarcar todoeldesvalordelaconducta.Tambinenelcasodelaconcurrenciadenormas se decide qu norma abarca de forma ms completa y acabada el desvalor o antijuricidad de la conducta. Hasta aqu las semejanzas entre concurso de delitosyconcursodenormas(odeleyes).Veamosahoralasdiferencias. Estamos ante una cuestin de valoracin de los hechos: con el fin de evitar la desproporcin por exceso hay que optar por una sola norma (concurso de leyes), y con el fin de evitar desproporcin por defecto, hay que optar por ms de una (concurso de delitos). El concurso de normas se diferencia del concurso de delitos por el dato de que ahora existe un solo hecho o delito a tener en cuenta33. En el caso del concurso de delitos, es preciso apreciar la existencia de ms de un hecho34, para que el desvalor de lo realizado quede cubierto (recurdese cmo el concurso de delitos, sea real o ideal, acaba por dar entrada a dos o ms normas) y por tanto se aplica ms de una norma. En el concurso real era preciso apreciar ms de un hecho, como ms de una eran las acciones. En el concurso ideal era preciso que concurre ms de un delito (o hecho), a pesar de que coinciden en el tiempo, para que quedara plenamente abarcado el desvalor de la conducta. En el concurso de normas o leyes se apreciar al fin unasolanormaqueabarcaenplenitudeldesvalorplenodelaconducta.
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Dichos criterios se enuncian como metareglas, es decir, como reglas sobre el funcionamientodeotrasreglas.Setratadeenunciadosprescriptivosquenosonniprincipiosni reglas,sinoprescripcionesdecmohandeoperarlasreglasencadacaso.

Sin embargo, como despus se sealar, hay un grupo de casos que son tratados como concurso denormas, cuando en realidad se trata deun concursode delitos. Nos referimosa los supuestosincluidosbajoladenominacinconsuncin.
33 34

Recurdese (leccin 8) que consideramos hecho (tpico) a la valoracin jurdicopenal de las acciones humanas, lo cual no se da al margen de una ley penal: hecho, hecho tpico y delito dependendeunanormaconarregloalacualsevaloraoenjuicialaaccin.

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Puesto que al final se aplica una sola norma de las que entran en discusin, algunos autores denominan a esta materia concurso aparente de normas penales35. En efecto, el concurso es slo aparente, pues al final ser slo una normalaqueseaplique.Yelloporqueloquesubyacealproblemadelconcurso de normas es un problema de ne bis in dem (esto es, de proporcionalidad): diversas normas son aplicables, pero dar entrada a ms de una supondra una sancin desproporcionada por excesiva; por este motivo, se restringe la aplicacin a una sola norma. En efecto, siguiendo con el ejemplo arriba mencionado, de quien da muerte a otro con alevosa, se puede afirmar que comete tanto homicidio (por que mata a otro), como asesinato (porque mata con alevosa); pero castigar por ambos delitos supondra un exceso, una sancin desproporcionada. Entra entonces en juego la doctrina del concurso de normas, que mediante una serie de reglas operativas gua la interpretacin y da entrada sloaunadelasnormasenjuego.
Debe tenerse en cuenta que, a pesar de esta apariencia del concurso, la norma desplazada, la que no se aplica al ceder ante la que s se aplicar, puede sin embargo seguir desplegando algunos efectos. En concreto, que se tenga en cuenta la norma desplazada para comparar las penas que resulten de la norma que tiene preferencia. Ello sucede cuando de la aplicacin de un precepto como ms grave va a resultar una pena ms leve que lo que corresponde (ello es posible en algn caso, debido a que las penassesealanconunmximoyunmnimo):paraevitarquelanormadeldelitoms graveacabeenunapenamsleve,seproponeenladoctrinaqueellmitemximodela pena del delito leve opere como lmite mnimo de la correspondiente al delito grave (ideadelacombinacindelasleyesenconcurso)36. Adems,lanormadesplazadapuedeseguirdesplegandoefectossielpreceptoaplicado es derogado: as, por ejemplo, una eventual derogacin del delito de asesinato, no significa que, al apreciarse retroactivamente esa derogacin, se declare impune al autor porque el hecho ya no es delito; la derogacin del asesinato no quita que el hecho sea constitutivodehomicidio37.

Como ya se ha dicho, esta materia pertenece a la teora de la interpretacin, e interesa por eso a todas las ramas del Derecho. Pero en Derecho penal tiene especial importancia por afectar a la imposicin de penas que resulten de la normaaplicada.

III.2.Criteriosdesolucin.
La problemtica del concurso de normas es, en definitiva, materia de interpretacin de preceptos, sea en Derecho penal sea en otros sectores. Resulta difcil encontrar una solucin fija para todos los casos. Nos limitaremos a describir una serie de reglas operativas o criterios rectores para guiar la labor del intrprete. El intrprete ha de valorar los hechos como tpicos o no, como subsumibles plenamente o no en una norma concreta que es interpretada.
35 36 37

As,porejemplo,BACIGALUPOZAPATER,DP.PG,1997,p418. Cfr.MIRPUIG,DP.PG,2002,27/67. Cfr.ibidem,27/68.

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Surgenasenladoctrinaloscriteriosdeespecialidad,subsidiariedadyconsuncin38. Lostreshanquedadoplasmadasexpresamenteenelcdigopenal(art.8).
Detodasformas,quelapropiaLeyrecojaestasreglasnosignificaqueoperenenvirtud de la Ley, es decir, precisamente porque el legislador prev esos criterios, sino que ya eran operativas aun antes del cdigo penal. De hecho, aunque no se recogan expresamente en el cdigo penal anterior, se recurra entonces a tales criterios. Se trata decriteriosrectoresdelainterpretacinqueseaplicanenestamateria,comoenmuchas otras. Adems, conviene sealar cmo los cuatro criterios rectores del art. 8 no abarcan todas las situaciones que pueden darse; y, a la vez, no todos los criterios rectores pertenecen a la teora del concurso de normas. En efecto, el criterio denominado consuncinpresuponequeserealizanvarioshechos,unomuchomsgravequeotro, pero coincidentes, o al menos inmediatamente sucesivos, en el tiempo. La gravedad de unodelosdosdelitosencomparacinconelotro,hacequelasancinporelprimerose consideresuficienteparaabarcartodoeldesvalordeambosdelitos.Estegrupodecasos no constituye en propiedad un concurso de normas, sino de delitos, pero se resuelve aplicandounasoladelasnormasenjuego,laquesealapenamsgrave. Adems, nose mencionanen elart.8algunas situaciones. En concreto, los casos enque un precepto excluye de antemano, conceptualmente, la entrada de otro precepto. Se trata de casos en los que se evita ya que entre en juego otro precepto39. No hay tanto concurso, sino que ste se impide y excluye, porque la descripcin de un delito es incompatible con la de otro. A estos casos podramos denominar casos de exclusin o heterogeneidad40. Ejemplo, la definicin del delito de receptacin (art. 298.1) excluye la concurrencia del delito del que proceden los bienes objeto del delito previo (en el que no haya intervenido ni como autor ni como cmplice) con la receptacin de esos mismos bienes (esto es, quien ha cometido el delito previo del que proceden los bienes receptados, no puede cometer el delito de receptacin, pues ha de tratarse de persona diversa)41. Los criterios rectores de la interpretacin tienen por base leyes lgicas. En concreto, las relaciones lgicas que pueden darse entre dos grupos de conceptos dan lugar a otros
38

Se habla tambin de otros. En concreto: lex posterior derogat legi priori, lex superior derogat legiinferiori(cfr.ZIPPELIUS,JuristischeMethodenlehre,6.ed.,Mnich,1994,7.e]yf]),perose tratadecasosdistintosdelosqueaquestudiamos,centradosenloscriterioslgicosrectores.

No significa que esa ausencia deba dar lugar a incluir expresamente un nuevo criterio en el art. 8. El legislador ya se encarga de prever, o el intrprete de descubrir, cundo se da esa situacindeexclusin.
39 40

Larelacinlgicadeexclusinindicaquesedalasituacina,olab,uotra,peronoesposible que se den a la vez a y b. Por ejemplo: quien pregunta de qu marca es tu coche? Ford o Seat?, admite que o bien es Ford, o bien Seat, o bien ninguno de ambos, pues puede ser un Renault.

El CP conoce supuestos de este mismo gnero no constituyen ni concurso de normas ni de delitos, pues a un solo hecho corresponde una sola norma que resulta incompatible con otros preceptos,comoeneldelitodedaos,cuandoellegisladorestablecequetalpreceptorigesino es posible dar entrada a otros (art. 263); o en el encubrimiento (art. 451); o el fraude de subvenciones(art.308)respectoalaestafa(arts.248ss);lafaltadelesiones(art.617),respectoal delitodelesiones.Yotros.Cfr.ennuestradoctrinaPEARANDARAMOS,Concursodeleyes,errory participacineneldelito,Madrid,1991,p102ss.
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tantoscriterios42.Yhayunnmerolimitadoderelacionesenlasquedostiposdelictivos pueden hallarse entre s. Si se parte de que un tipo delictivo abarca un conjunto de hechos, aquellos que cabe subsumir en el precepto en cuestin, y se parte de dos tipos, slo hay cuatro variantes posibles de relacin entre ellos. En concreto: identidad, subordinacin, interferencia y heterogeneidad43. Dicho en trminos de la teora deconjuntos:i)losdosconjuntospuedenseridnticos(identidad);ii)unopuedeserun subconjunto del otro (inclusin o subordinacin); iii) los dos pueden cruzarse, en el sentido de que hay hechos que se corresponden slo con un tipo, hechos que se corresponden slo con el otro, y hechos que se corresponden a la vez con uno y otro (interferencia); iv) los dos conjuntos pueden excluirse entre s, de forma que ningn hecho que pertenece a un conjunto es a la vez elemento del otro conjunto (heterogeneidad).Nohaymsposibilidades.Ycomolaheterogeneidad(oexclusin)no permite concurso, y la identidad no es por definicin concurso44, slo son posibles dos formasdeconcursodenormas:laquesebasaenlasubordinacinylaquelohaceenla interferencia. De este modo, si slo son posibles dos relaciones entre los tipos en juego, slo hay dos formas de concurrencia de normas45. Que la doctrina y el art. 8 insistan en incluir adems la consuncin como una forma de concurso no significa que realmente lo sea(cfr.infra,III.2.3).

Lo que el legislador incluye en el art. 8.4. (en defecto de los criterios anteriores, el precepto penal ms grave excluir los que castiguen el hecho con pena menor, tambin conocido como alternatividad) no es un caso de concurso de leyes. Se trata ms bien de una clusula de cierre para evitar la eventual impunidad de un hecho por resultar inaplicable la norma de acuerdo conlostrescriteriosanterioresdelmismoartculo46.

III.2.1.Elcriteriorectordelaespecialidad.
Seentiendequeexisteespecialidadcuandounanorma(preceptooley)describe el caso de forma ms precisa que otra. Se aplica entonces la norma ms especfica o especial frente a la ms general, que se ve desplazada. Recurdese el aforismo: lex specialis derogat legi generali, que viene a significar que la norma ms especial pasa por delante de, predomina sobre, la otra, ms genrica. Ejemplo: el tipo que describe el asesinato (arts. 139140) es ms especial que el que describe el homicidio (art. 138), pues ste exige el matar a otro, y aqul matar a otro con la concurrencia de alguna de las circunstancias
Esto ya lo mostr hace aos KLUG, Zum Begriff der Gesetzeskonkurrenz, ZStW 68 (1956), p 399 ss (hay traduccin castellana de J. M. Sea, publicada en KLUG, Problemas de la Filosofa y de lapragmticadelDerecho,Barcelona,Caracas,1989,p55ss).
42 43 44

Cfr.ibidem.

Aunque cabe que dos normas sean idnticas en un solo ordenamiento, ello en principio no debera suceder. Ello slo sera posible si se tratase de preceptos que coinciden plenamente en sucontenidoaunquenoenlapena. Sobreello,cfr.HRUSCHKA,Puedeydeberasersistemticaladogmticajurdicopenal?,en ID.ImputacinyDerechopenal.Estudiossobrelateoradelaimputacin,pp251275.

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Una previsin semejante se contempla en el art. 136 de la LO 5/1985, de 19 de junio, del RgimenElectoralGeneral.
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agravantes especficas previstas en el art. 139; la aplicacin del precepto del asesinatodesplazaasaldelhomicidio.
La relacin lgica entre los dos enunciados o preceptos es la de subordinacin (o inclusin): todo el grupo de casos de una descripcin se encuentra incluido en el grupo de la otra pero no al revs. Se podra representar en teora de conjuntos como un subconjuntoincluidototalmenteenunconjunto.

El art. 8.1. seala que el precepto especial se aplicar con preferencia al general. Determinar cundo se est ante un supuesto ms especial o ms generalestareadelainterpretacin.

III.2.2.Elcriteriorectordelasubsidiariedad.
Se afirma que hay subsidiariedad cuando el campo conceptual de una norma o precepto entra en interseccin con el de otra. Se aplica entonces una norma que es prioritaria frente a otra, que resulta desplazada. Se recurre entonces al aforismo lex primaria derogat legi subsidiariae, que significa que una norma de las dos que se hallan en coincidencia o interseccin parcial, se aplica con carcter preferente; la otra, se ve desplazada. Es decir, la norma desplazada entraenjuegosloendefectodelaprioritaria.
Larelacinlgicaentrelosdosenunciadosopreceptosesladeinterferencia:elgrupode casos de una descripcin normativa coincide parcialmente con el de otra. Se podra representar en teora de conjuntos como dos conjuntos con coincidencia parcial. Son posibles as tres clases de hechos: unos, que se incluyen en el primer conjunto pero no en el segundo; adems, hechos que se incluyen en el segundo, pero no en el primero; y finalmente, hechos que se incluyen en el primero y en el segundo. Con ejemplos del cdigo penal: son posibles casos en que se realiza un hecho consumado (lesiones consumadas), pero tambin que se realice un hecho quequeda incompleto, en tentativa (lesionesintentadas);perocabeademsyesnecesarioqueparaconsumarlaslesiones sea preciso antes dar comienzo a lesionar (lesiones que pasan de tentativa a consumacin). Esta relacin lgica de interferencia permite que, en defecto del tipo de lesionesconsumadas,sedentradaaldetentativadelesiones.

El art. 8.2. seala que el precepto subsidiario se aplicar slo en defecto del principal. A continuacin hay que identificar el precepto o norma principal (o prioritario)yelsubsidiario.Enocasioneseslapropialeylaquesealaculesla norma prioritaria (casos de subsidiariedad expresa) pues establece manifiestamente que un precepto entra en juego en defecto de otro: as, por ejemplo, en el art. 383.I, cuando en los delitos de conduccin temeraria o influenciada por bebidas alcohlicas se establece que, si se ha causado, adems de la conduccin en s, un resultado lesivo (lesiones o muerte, por ejemplo), entrar en juego el precepto que castigue la infraccin ms gravemente penada47. En otras ocasiones, ha de ser el intrprete, de acuerdo con el conjunto
Que entre en juego la infraccin ms gravemente penada no significa que las de pena mayor seansiempre,yporesemotivo,lainfraccinprioritaria.Laprioridadesunacuestinlgica(de interferencia entre conjuntos) que suele ir aparejada a la gravedad de las infracciones y penas, perolounonoimplicanecesariamentelootro.
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de valoraciones y preceptos de la Ley, quien identifique el principal (casos de subsidiariedadtcita):as,porejemplo,laregulacindelaparticipacinentra enjuegosiantesnosepuedeconsideraralmismosujetocomoautor(arts.2829 y 63); la tentativa en defecto de la consumacin del delito (arts. 1516 y 62); los tiposimprudentes,endefectodelosdolosos(arts.10y12).

III.2.3.Elcriteriorectordelaconsuncin.
ste entra en juego cuando se entiende que una infraccin se considera penada ya al sancionarse otra. Ello se produce cuando estamos ante delitos que llevan consigo habitualmente otros: entonces el ms leve queda sancionado al sancionar el ms grave. Se suele hablar entonces de actos copenados (posterioresoanteriores),odedelitosquequedanimpunes48.
A diferencia de los dos criterios anteriores, no hay aqu una especfica relacin lgica entre las normas49. Se trata, en cambio, de una valoracin del caso, en virtud de la cual una pluralidad de acciones y hechos se acaba por sancionar como un solo delito o hecho,porqueeldesvaloroantijuricidadquedasuficientementeabarcado.

Tambin el art. 8 se refiere a este criterio rector de la interpretacin cuando seala que el precepto penal ms amplio o complejo absorber a los que castiguen las infracciones consumidas en aqul. Se entiende consumido un delito en otro, por ejemplo, en casos de delito de robo con fuerza en las cosas (arts.237ss),enlosquelasancindelroboabsorbeoconsumeladelosposibles daos (art. 268) cometidos para acceder al lugar donde las cosas se encuentran (fractura de pared); tambin en el delito derobointimidatorio (art. 242), en el que las coacciones o amenazas cometidas (arts. 169 ss) para amedrentar a la vctima se consideran ya sancionadas con la pena del robo; o en el delito de defraudacin tributaria (art. 305), en el que se consideran consumidas las accionesqueconstituyendelitocontabletributario(art.310). Puesto que la doctrina del concurso es manifestacin de la regla del ne bis in idem, es decir, una plasmacin del subprincipio de proporcionalidad, no podr entenderse consumida una infraccin cuya gravedad sea similar a otra: as, si paracometerelroboconfuerzaenlascosassecausandaosdegranentidaden losbienesqueprotegenoguardanelobjetosustrado.Lasancindeesosdaos no quedara abarcada en la del apoderamiento de bienes, y deberan castigarse porseparado,comoconcursodedelitos.

Esteltimo calificativo resulta especialmente inidneo, pues no se trata de dejarimpune, esto es,denocastigaralgndelito,sinodeconsiderarcastigadounhechoalcastigarelotro.Poreso resultamsprecisoreferirseadelitoscopenados(cfr.MIRPUIG,2002,DP.PG,27/78).
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Lo menciona BACIGALUPO ZAPATER, DP. PG, 1997, p 421, aunque insiste en presentarlo como una cuestin de concurso de normas. En realidad, las dos normas se hallan relacionadas, como tambinenloscasosdeconcursodedelitos.

http://www.unav.es/penal/iuspoenale

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