Foro SANIDAD Y DERECHO

Responsabilidad por prdida de oportunidad asistencial

21 de marzo, jueves, de 2013 16:00 horas Aula Profesor Enrique Jaso Hospital Materno - Infantil

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La prdida de oportunidad ha sido acogida en la Jurisprudencia de la Sala III del Tribunal Supremo, as en las sentencias de 13 de julio y 7 de setiembre de 2005, como en otras ms recientes de 4 y 12 de julio de 2007.
(STS III 4 de 27 de setiembre de 2011 dictada en el recurso de casacin n 6280/2009)

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La omisin de las pruebas y actuaciones tendentes a la determinacin del diagnstico en un momento anterior, ha privado al paciente de la oportunidad de anticipar un tratamiento que poda incidir favorablemente en la evolucin del padecimiento, aun cuando no se evitara el resultado final. Privacin que consecuentemente ha de ser indemnizada.
(STS III 6 de 23 de octubre de 2007 dictada en el recurso de casacin n 6676/2003)

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El error y el retraso diagnstico de la apendicitis aguda sufrida por el paciente, no se puede atribuir a una infraccin de la lex artis puesto que ste fue atendido en todo momento y se le practicaron numerosas pruebas y exploraciones, dificultando las patologas hepticas que padeca un diagnstico inicial certero al estar enmascarado el proceso de apendicitis aguda por una hepatopata crnica preexistente que, junto con el plastrn localizado en el hipocondrio derecho, tambin dificultaba el diagnstico.
(STS III 4 de 5 de diciembre de 2012 dictada en el recurso de casacin n 329/2010) 4

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La frustracin de una expectativa actual, o de una oportunidad real, es un dao cierto en s mismo. Hay certidumbre del perjuicio que supone la misma oportunidad perdida, abstraccin hecha de que pueda haber mayor o menor certidumbre de probabilidad de xito de la expectativa. El resultado de sta es verdaderamente futuro, aleatorio e incierto, y slo en el caso de ser favorable se habra producido un segundo o ulterior dao, este dao eventual adolecer o no de naturaleza pecuniaria pero la prdida de oportunidad en cuanto tal, como hecho, puede ser fuente tanto de daos patrimoniales como extrapatrimoniales.
(STS I 1 de 23 de octubre de 2008 dictada en el recurso de casacin n 1687/2003) 5

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No ha quedado acreditada actuacin mdica contraria a la Lex artis, o que hubiese tardanza relevante en el diagnstico por parte de la Sanidad Pblica, causante de un empeoramiento o una prdida de oportunidad, toda vez que la intervencin quirrgica realizada era el nico tratamiento posible del carcinoma de tiroides que, adems, est totalmente remitido.
(STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin 10, dictada el 4 de diciembre de 2012 en el recurso contencioso administrativo n 60/2011)

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Al no diagnosticar en forma, por mala praxis mdica, la crisis que sufra el marido de la recurrente, remitindole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, se le gener, con independencia de cules hubieran sido los resultados finales de ese tratamiento, la prdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y, por tanto, se le ocasion un dao indemnizable que no es el fallecimiento que finalmente se produjo.
(STSJ de Castilla y Len, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin 3, de 11 de diciembre de 2012 dictada en el recurso contencioso administrativo n 391/2009)

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La prdida de oportunidad () existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma () de haberse adoptado las medidas que la buena praxis exiga era altamente probable que el dao no se hubiera producido y que las consecuencias que nos son conocidas se hubiesen podido evitar.
(STS III 4 de 21 de diciembre de 2012 dictada en el recurso de casacin n 4229/2011 recogiendo otra de la misma Sala y Seccin dictada el 30 de noviembre de 2011 en el correspondiente recurso de casacin n 6125/2009)

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En la prdida de oportunidad hay una cierta prdida de una alternativa de tratamiento, prdida que en cierto modo se asemeja a un dao moral , y que es el concepto indemnizable.
(STS III 4 de 27 de setiembre de 2011 dictada en el recurso de casacin n 6280/2009)

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La prdida de oportunidad, que constituye un dao antijurdico, se conecta con la probabilidad de obtener un resultado distinto y ms favorable para la salud y, en definitiva, para la vida.
(STS III 4 de 23 de enero de 2012 dictada en el recurso de casacin n 43/2010)

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El dao no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido otros parmetros de actuacin en el funcionamiento del servicio, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera.
(STS III 4 de 27 de setiembre de 2011 dictada en el recurso de casacin n 6280/2009)

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Existe una evidente incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido informado el paciente, en base a lo cual, y dentro del mbito de la causalidad material o fsica que resulta de la sentencia [recurrida], es posible hacer efectivo un rgimen especial de imputacin probabilstica que permite reparar en parte un dao, como es la prdida de oportunidad, que toma como referencia, de un lado, el dao a la salud sufrido a resultas de la intervencin y, de otro, la capacidad de decisin de un paciente razonable que valora su situacin personal y decide libremente sustraerse o no a la intervencin quirrgica.
(STS I 1 de 16 de enero de 2012 dictada en los recursos extraordinarios por infraccin de ley y de casacin seguidos con el n 2243/2008) 12

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Basta con cierta probabilidad de que la actuacin mdica pudiera evitar el dao, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que procede la indemnizacin, no por la totalidad del dao sufrido pero s para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la prdida de posibilidades de curacin que el paciente sufri como consecuencia de ese diagnstico tardo de su enfermedad.
(STS de 19 de noviembre de 2012 dictada en el recurso de casacin n 579/2011, y citada por la STS III 4 de 27 de noviembre de 2012 dictada en el recurso de casacin n 4981/2011)

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La existencia de retraso en el diagnstico resulta clara [y] el hecho de que los sntomas iniciales orientaran a un problema neurolgico es irrelevante cuando, a la vista de las pruebas, se evidencian sntomas de otro tipo. Finalmente, en cuanto a las posibilidades de supervivencia, apreciamos tambin con evidencia que un retraso de ms de dos aos en el diagnstico y tratamiento de la enfermedad implica una grave prdida de oportunidad que produce un dao indemnizable.
(STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin 9, de 14 de diciembre de 2012 dictada en el recurso contencioso administrativo n 628/2009) 14

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No se ha acreditado que el retraso en el diagnstico produjera un agravamiento en el estado de la paciente, y se deduce de lo expuesto que la intervencin realizada en la Clnica Quirn es la misma que se hubiera podido realizar en el Hospital Clnico con, previsiblemente, el mismo resultado.
(STS III 4 de 3 de diciembre de 2012 dictada en el recurso de casacin n 680/2011)

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La cuanta indemnizatoria por dao moral no es revisable en sede casacional pues constituye una cuestin de hecho. Hasta el punto de que, como dicen las sentencias de 12 de noviembre de 2007 (recurso de casacin 7418/2004) y 22 de octubre de 2001 (recurso de casacin 5096/1997), aunque el Tribunal de Casacin tenga un criterio distinto al de instancia respecto a la cuestin de la reparacin de un concreto perjuicio moral, no le est permitido corregir la evaluacin que hubiera efectuado el Tribunal sentenciador si ste ha respetado ese nico requisito cuestionable en casacin que es la razonabilidad y la ponderacin de la indemnizacin fijada en atencin a los hechos declarados probados por la propia Sala de instancia.
(STS III 4 de 27 de noviembre de 2012 dictada en el recurso de casacin n 4981/2011) 16

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Como dice la sentencia de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 (recurso de casacin n 5893/2006) y reitera la de 22 de mayo de 2012 (recurso de casacin n 2755/2010), la denominada prdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuacin mdica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el dao as causado, de dos elementos o sumandos de difcil concrecin como son el grado de probabilidad de que dicha actuacin hubiera producido el efecto beneficioso y el grado, entidad o alcance de este mismo.
(STS III 4 de 3 de diciembre de 2012 dictada en el recurso de casacin para la unificacin de doctrina n 815/2012) 17

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La decisin de la Sala a quo de atemperar el importe de la indemnizacin es plenamente conforme con nuestra jurisprudencia sobre la prdida de oportunidad, sin que tampoco el porcentaje escogido (50 por ciento) puede considerarse arbitrario pues se toma del informe pericial que manifiesta que los corticoides no evitan completamente la aparicin de una hemorragia intraventricular en el recin nacido prematuro pero reducen su riesgo en, aproximadamente, un 50%.
(STS III 4 de 27 de noviembre de 2012 dictada en el recurso de casacin n 4981/2011) 18

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Ante un retraso manifiesto, patente e injustificado en la realizacin de una arteriografa por megacisterna magna y aneurisma sacular en la arteria comunicante anterior,

para la determinacin de la cuanta de la indemnizacin, la sentencia [apelada] se atiene, prudencialmente y de manera analgica, a los criterios marcados por el baremo indemnizatorio previsto para los accidentes de circulacin, que adapta equitativamente a las circunstancias del caso con la rebaja substancial propia de la aplicacin de la doctrina de la llamada prdida de oportunidad en unos trminos perfectamente aceptables.
(STSJ de Galicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin 3, de 16 de enero de 2013 dictada en el recurso de apelacin n 7126/2012) 19

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Al coincidir una situacin de emergencia vital por infarto agudo de miocardio y el corte de una calle por una gra que plantaba un monumento fallero sin estar previstas por el Ayuntamiento medidas alternativas de circulacin viaria, se produjo un atasco y un retraso injustificado en la atencin y asistencia del paciente fallecido, cuya viuda ha de ser indemnizada por daos de ndole moral

ante un supuesto de prdida de oportunidad, pues la circunstancia descrita impidi al paciente un tratamiento mdico adecuado y eficaz, si bien no qued acreditado que ello le habra salvado la vida.
(STSJ de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin 2, de 6 de febrero de 2013 dictada en el recurso de apelacin n 270/2011) 20

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El tribunal acogi la opinin del perito manteniendo la inexistencia de una prdida de oportunidad en el diagnstico o en el tratamiento precoz de la recidiva porque sta no pudo detectarse a pesar de las mltiples pruebas realizadas, y consider que

La Administracin sanitaria ha efectuado todas las pruebas mdicas que la praxis exige para el seguimiento de un adenocarcinoma mucinoso de recto, pero no se ha podido evitar la evolucin natural de la referida patologa.
(STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin 9, dictada el 4 de diciembre de 2012 dictada en el recurso contencioso administrativo n 630/2007)

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En conclusin:
La prdida de oportunidad asistencial sanitaria consiste en privar a un paciente de la ocasin de mejorar las expectativas de curacin de su enfermedad o el pronstico de sta, y constituye el resultado indemnizable proveniente de un dao de omisin, retraso o error en el diagnstico, o en el tratamiento posterior, cuando, segn lex artis ad hoc, esa falta se demuestra injustificada pero no hay sin embargo certidumbre de que haya sido la causa directa e inmediata de la lesin sobrevenida.
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