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Escola de Direito de Braslia EDB/IDP Curso de Direito Disciplina de Teoria Geral do Direito Penal

Marcos Wesley Brandinho Ribeiro

A Proteo de Bens Jurdicos como Funo do Direito Penal

Braslia - DF Setembro de 2013

ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do Direito Penal. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. 65 p. Captulo 1 A proteo de bens jurdicos como misso do Direito Penal? O autor inicia questionando a discricionariedade do legislador na criminalizao de condutas. Ele aparentemente buscar uma legitimidade outra que no simplesmente a democrtica que permite ao legislador se valer de suas convices religiosas e morais. Ele lembra a concepo do Direito Penal apenas como protetor de bens jurdicos concretos que fora defendida pela cincia jurdica penal alem do psguerra e que teve por resultado a reformulao do Direito Penal em especial no mbito sexual. Essa teoria serviria de legitimidade criao de normas criminalizantes, porquanto objetivamente se embasa unicamente nos bens jurdicos, de forma que no abrange convices ideolgicas ou morais. Quanto essa teoria, o autor cita uma certa rejeio a tal teoria, seja pela considerao de que as mudanas operadas no Direito Penal alemo foram resultadas to somente de uma mudana das concepes morais, seja pelas crticas a essa teoria, formuladas em especial por Hirsch, Stratenwerth e Jakobs. Hirsch e Stratenwerth questionavam a existncia de uma definio de bem jurdico. Stratenwerth afirmava que o motivo da elaborao de um tipo penal no estaria na proteo de bens jurdicos, mas na inconvenincia de uma conduta. J Jakobs afirmava que Direito tinha por funo a confirmao da vigncia da norma, sendo resposta negao da norma, que o fato punvel. Posteriormente, o autor, de forma a evitar equvocos, define bens jurdicos como circunstancias reais dadas ou finalidades necessrias para uma vida segura e livre. Podendo vir a ser objeto do Direito Penal na medida em que no possam ser devidamente tuteladas por outras medidas poltico-sociais menos danosas liberdade civil. Tendo por base os bens jurdicos em sua definio e a concepo de que as normas tm por funo tutel-los, Roxin exemplifica como inadmissveis as normas jurdico-penais unicamente motivadas ideologicamente ou que atentem a Direitos fundamentais e humanos ou dignidade humana, to como normas que regulam tabus ou que penalizam simples atentados contra a moral ou as que penalizam a

consciente autoleso, sua possibilidade e fomento, ou tambm as que necessitam de valorao. Roxin chegava mesmo a questionar sobre a punibilidade das aes criminalizadas pelas normas supracitadas, uma vez que no h a defesa de um bem jurdico. Alm disso, Roxin argumenta que essas normas podem ser consideradas ineficazes, por no defenderem um bem jurdico, o que permite, dessa forma, interveno excessiva na liberdade dos cidados. Roxin argumenta que possvel a antecipao da punibilidade em uma fase anterior a uma leso de bens jurdicos, isto , quando a conduta j oferece algum risco a um bem jurdico. Contudo, para isso, seria necessrio fundamentar, especialmente porque isso necessrio para a proteo efetiva do bem jurdico. Por fim, Roxin volta a falar sobre os detratores do conceito de bem jurdico. Sobre Hirsch, ele afirma que mesmo considerando o conceito de bem jurdico, no v nisso uma vinculao ao legislador. Ademais, na concepo de Hirsch, o princpio da proteo do bem jurdico deve estar em equilbrio com o da subsidiariedade, que possuiria mesmo valor. Sobre Stratenwerth, Roxin afirma que o mesmo defende a proteo, por meio da ameaa punitiva, de tabus cunhados culturalmente e normas elementares de comportamento, ainda quando sua transgresso no represente leso de um bem jurdico, bastando para a elaborao de tipos penais apenas um no querer algo. Roxin apresenta que um dos motivos de sua detrao, quanto ao princpio da proteo do bem jurdico, estar em sua defesa pela atuao do Direito Penal na proteo de animais e a sobrevivncia das futuras geraes, para o que o autor afirma a possibilidade de alargamento do princpio da proteo do bem jurdico. Quanto a Jakobs, Roxin afirma que ele compreende que a funo da norma no proteger de bens jurdicos, mas evitar uma diminuio da vigncia da norma, afetada pelos injustos, que enquanto negadores da norma, devem ser punidos. Captulo 2 Proteo de bens jurdicos e liberdade individual na encruzilhada da dogmtica jurdico-penal Roxin afirma que deve haver um equilbrio entre interveno pelo poder estatal e liberdade civil, aquela na medida em que for necessria proteo e a defesa da sociedade e essa na medida do possvel. Para encontrar tal equilbrio,

segundo Roxin, o legislador dever utilizar ponderaes, sendo til o princpio do bem jurdico como diretriz do que pode ou no ser penalizado. Ademais, Roxin afirma que decorre do princpio da proteo de bens jurdicos a teoria da imputao objetiva. Segundo essa teoria, as aes tpicas so valoradas enquanto leses a bens jurdicos por meio da realizao de riscos que no so permitidos, porquanto situados dentro dos contornos do tipo protetivo de bem jurdico (i.e., no so abarcados por excludentes de ilicitude ou de punibilidade ou pela falta de culpa do agente). Tendo apresentado tal teoria, Roxin passa a falar da teoria da ao final, sustentava por Welzel, que representaria um finalismo moderado que admite a importncia do bem jurdico mesmo no vinculante , sendo sua proteo, misso do Direito penal. A teoria de Welzel tambm afirma o desvalor da ao e do resultado como pressuposto do injusto, tendo a partir disso, desenvolvido a ideia de adequao social, em que os casos que no renem nenhuma relevncia jurdica, ou um risco no permitido, teriam de ser excludos do tipo por serem considerados socialmente adequados. Roxin argumenta que, posteriormente, a adequao social integrar o tipo, de forma que Welzel passa a considerar que uma conduta socialmente adequada no seria punida no por haver sua adequao social, mas simplesmente pela falta de causalidade com o que defendido pela norma. Roxin tambm argumenta que uma vertente da doutrina da ao final contempla o injusto doloso e culposo apenas no desvalor da ao

desconsiderando o resultado, inclusive a proteo do bem jurdico. a orientao monista-subjetiva defendida por Kaufmann, finalismo mais radical que criticado pelo autor, j que a desconsiderao da existncia ou no de um resultado ao delitiva permitiria uma maior ingerncia do poder estatal. Sobre Jakobs, Roxin afirma que esse, na sua concepo de injusto, considera ao e resultado na forma em que se apresentam na teoria da imputao objetiva e considera em maior medida o significado social da conduta. Contudo, em Jakobs, a proteo de bens jurdicos substituda pela vigncia da norma, em que o injusto uma desautorizao da norma. Por fim, Roxin conclui que a proteo de bens jurdicos governa a tarefa poltico-criminal e a sistemtica terica do injusto. Juntamente teoria da imputao objetiva so componentes irrenunciveis num processo social de ponderao da

material criminalizadora. Por isso, as outras doutrinam que, de alguma forma, no as aceitam so insignificantes.