La hipoteca

Apuntes de clase Prof. lvaro R. Vidal Olivares Derecho civil III CONTRATO HIPOTECARIO E HIPOTECA EN EL DERECHO CIVIL Normas aplicables: T tulo !!!VIII "art culos #$%& a #$'$ del c(di)o civil*+ ,ibro IV+ --+ Re)lamento del Re)istro -onservatorio de .ienes Ra ces / disposiciones del c(di)o de procedimiento civil pertinentes. Concepto 0l c(di)o civil+ en su art culo #$%&+ define la hipoteca como 1un derecho de prenda sobre inmuebles 2ue no de3an por eso de permanecer en poder del deudor1. ,lama la atenci(n 2ue el le)islador hable de derecho de prenda sobre inmuebles4 sin embar)o+ a2u lo 2ue ha 2uerido e5presar es 2ue la hipoteca+ al i)ual 2ue la prenda+ es un derecho real de )arant a+ pero 2ue a diferencia de esta 6ltima+ recae sobre bienes inmuebles. 7i se tuviese 2ue complementar la definici(n le)al para una ma/or inteli)encia de la esencia misma de la hipoteca+ dir amos 2ue la hipoteca es a2uel derecho real de )arant a 2ue recae sobre un inmueble 2ue permanece en poder del 2ue lo constitu/e / 2ue da derecho al acreedor para perse)uirlo en manos de 2uien se encuentre / a pa)arse preferentemente con el producido de la venta en p6blica subasta. Ambas definiciones+ la primera le)al+ la se)unda+ por nosotros ensa/ada+ est8n referidas a la hipoteca entendida como un derecho real / no como contrato. 7i bien la hipoteca reviste ambos caracteres+ no siempre es as . 0fectivamente+ puede e5istir una hipoteca le)al 2ue da ori)en a un derecho real de hipoteca sin previo contrato "v9ase art culo ::# c(di)o de procedimiento civil: contrato for;oso absoluto*. ,o mismo ocurre en la ,e/ de <uiebras con los bienes inmuebles 2ue inte)ran la los bienes del fallido+ vendidos como una unidad econ(mica+ en caso 2ue e5ista un saldo de precio insoluto. "art culo =#>* -onsi)uientemente+ la hipoteca puede / debe ser estudiada como contrato / como derecho real. 0l derecho real nace cuando el deudor hipotecario cumple con su obli)aci(n de hacer consistente en efectuar su tradici(n mediante la inscripci(n en el Re)istro -onservatorio. 0strictamente+ desde 2ue el deudor hace la tradici(n pasa a denominarse constitu/ente hipotecario. A.- HIPOTECA en cuanto derecho real 0ste derecho real recae e5clusivamente sobre bienes inmuebles "salvo el caso de las naves ma/ores re)ulada por el c(di)o de comercio ex art culo #$=? c(di)o civil*+ 2ue permanecen en poder de 2uien la constitu/e. -uando el art culo #$%& del c(di)o civil alude al deudor+ est8 refiri9ndose a a2uella parte del contrato de hipoteca 2ue se obli)a a la constituci(n del derecho real a favor del acreedor hipotecario "acreedor de la obli)aci(n principal*. 0l c(di)o debi( haber hablado de @deudor hipotecario o constituyenteA+ entendi9ndose por tal a2uella parte
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2ue se obli)a a constituir la hipoteca4 2ue puede ser+ o el deudor de la obli)aci(n principal caucionada4 o un tercero 2ue la constitu/e para la )arant a o se)uridad de una obli)aci(n a3ena. -oncordantemente+ el inciso se)undo del art culo #$=$ del c(di)o civil dispone 2ue la hipoteca puede constituirse sobre bienes propios para la se)uridad de una obli)aci(n a3ena+ pero contra el tercero 2ue la constitu/e no habr8 acci(n personal salvo 2ue se ha/a sometido e5presamente a ella "v9ase el inciso se)undo del art culo #$=$ con relaci(n al art culo #$'%*. 0n este 6ltimo caso se dice 2ue el constitu/ente no s(lo se obli)a personalmente+ en t9rminos 2ue el acreedor no tiene derecho de )arant a )eneral en su contra. 0l derecho real de hipoteca+ en cuanto tal+ confiere a su titular el derecho de persecuci(n+ 2ue consiste en la facultad de perse)uir el inmueble en manos de 2uien se encuentre "v9ase el art culo #$#? c(di)o civil*+ ello e5plica el por 2u9 el constitu/ente conserva las facultades de ena3enar el inmueble "v9ase el art culo #$=B c(di)o civil*. 7e trata de un derecho 2ue recae sobre la cosa / 2ue se e3erce sin respecto de determinada persona. 0l acreedor hipotecario )o;a+ adem8s+ del derecho de pa)o preferente. Para el caso 2ue el derecho real de hipoteca sea reali;ado en p6blica subasta+ el acreedor tiene derecho a pa)arse preferentemente el valor de su cr9dito con respecto de los dem8s acreedores valistas. Por su lado+ ello e5plica el por 2u9 el constitu/ente puede constituir nuevas hipotecas sobre el inmueble "v9ase art culo #$=B c(di)o civil*. Cstas se prefieren se)6n el orden de su inscripci(n. 0ste derecho+ adem8s+ es indivisible "v9ase art culo #$%? c(di)o civil* B.- En cuanto contrato de hipoteca Por re)la )eneral el antecedente del derecho real de hipoteca es un contrato. Por ello el le)islador la re)ula en el libro IV del c(di)o civil "De las obli)aciones en )eneral / los contratos* / no como derecho real+ tal como ocurre en otros c(di)os de derecho comparado "v)r. .D. alem8n*. 0ste contrato coloca a una parte "deudor hipotecario o constitu/ente* en la obli)aci(n de transferir el derecho de hipoteca+ transferencia 2ue se producir8 en virtud de la tradici(n. 7e trata de un supuesto en 2ue la tradici(n act6a como modo de ad2uirir ori)inario / no derivativo. 0l derecho nace ex novo para el acreedor hipotecario+ titular del derecho real de hipoteca. 0l contrato hipotecario lo podemos definir como a2u9l en virtud del cual una parte E el deudor de la obligacin principal o un tercero E se obli)a para con otra E acreedor de la obligacin principal F a constituir a su favor el derecho real de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad 2ue permanece en su poder con el ob3eto de ase)urar el cumplimiento de una obli)aci(n principal "cauci(n como efecto del contrato* .a3o la sola vi)encia del c(di)o civil+ la hipoteca siempre tiene como antecedente un contrato hipotecario. 7in embar)o+ en otros cuerpos le)ales+ como se sabe+ se prev9n supuestos de
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hipoteca le)al+ en los 2ue el antecedente del derecho real es la le/. Gn caso de hipoteca le)al es el de las ad3udicaciones hechas en 3uicio de partici(n. 7i en estas ad3udicaciones de inmuebles e5isten diferencias "alcances* entre el valor del bien ad3udicado / la cuota hereditaria+ siendo 9sta menor / ella supera ciertos l mites+ se constitu/e+ por el solo ministerio de la le/+ hipoteca sobre el bien inmueble ad3udicado "art culo ::# -(di)o de procedimiento civil*. Otro caso es el del art culo =#> de la ,e/ de <uiebras. IMPORTANCIA DE LA HIPOTECA. Dentro de las cauciones+ la hipoteca es la 2ue ofrece ma/or se)uridad / representa venta3as+ tanto para el acreedor+ como para el deudor / 9stas se resumen en las si)uientes: Para el acreedor. 0l valor de los bienes ra ces es estable / de escasa fluctuaci(n+ de manera 2ue el ries)o del acreedor es m nimo. 0l acreedor no ve afectado su derecho por la circunstancia 2ue el inmueble dado en hipoteca pase a manos de terceros+ pues es titular del derecho real / 9ste le confiere un derecho de persecuci(n en contra de estos terceros. Adem8s+ tiene derecho de pa)o preferente. Para el deudor 0l valor de los inmuebles es elevado por lo cual es posible obtener cr9ditos cuantiosos 2ue permiten al deudor emprender ne)ocios o industrias de una cierta ma)nitud. No obstante la constituci(n del )ravamen+ el deudor no se ve despose do del inmueble+ lo cual le permite valerse de 9l para obtener otras utilidades+ conservando las facultades inherentes al domino. Hinalmente+ / como consecuencia de lo anterior+ el deudor puede ena3enar o )ravar el inmueble hipotecado. CARACTER !TICA! DE LA HIPOTECA EN C"ANTO DERECHO REAL #.- E! "N DERECHO REAL INM"EBLE A.E 0l art culo B&& del c(di)o civil lo enumera entre esta clase de derechos. 7in embar)o+ la hipoteca+ como derecho real+ difiere de los dem8s derechos de i)ual naturale;a+ /a 2ue mientras 9stos suponen una relaci(n directa entre su titular / la cosa sobre la cual recaen+ manifest8ndose en su )oce o tenencia4 en la hipoteca+ la forma de e3ercitar el derecho se concreta+ no en la tenencia o )oce de la cosa+ sino en la facultad 2ue tiene su titular "el acreedor* para perse)uirla en manos de 2uien se encuentre / pedir su reali;aci(n en p6blica subasta+ para el caso 2ue el deudor principal no cumpla la obli)aci(n caucionada. Dado 2ue la hipoteca es un derecho real+ 9sta se e3erce sin respecto de determinada persona. De ello se si)ue 2ue el acreedor )o;a del derecho de persecuci(n establecido en el art culo #$#? del c(di)o civil 2ue autori;a perse)uir la finca hipotecada en manos de 2ui9n se encuentre / a cual2uier t tulo 2ue la ha/a ad2uirido. ..E 0s un derecho real inmueble conforme el art culo B?% del c(di)o civil+ por2ue recae sobre un bien inmueble.

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-.E Del 2ue se trate de un derecho real inmueble se si)uen las si)uientes consecuencias: #.= 7u tradici(n se efect6a por la inscripci(n en el Re)istro de Iipotecas / Drav8menes del -onservador de .ienes Ra ces. #.# 7e puede ad2uirir por prescripci(n ad2uisitiva "v9ase art culos #$>? / #B=# del c(di)o civil*4 consecuentemente es susceptible de posesi(n "v9ase art culo &=B del c(di)o civil*. #.' Procede la acci(n reivindicatoria en contra del poseedor no dueJo del derecho real de hipoteca "v9ase art culo ?>= del c(di)o civil*. #.$ Para el caso en 2ue el poseedor del derecho sea turbado en su posesi(n podr8 9ste defenderse mediante el e3ercicio de las acciones posesorias "v9ase art culo >=: del c(di)o civil*. $.- E! "N DERECHO ACCE!ORIO 0l art culo $: del c(di)o civil confirma este car8cter. ,a hipoteca supone la e5istencia de una obli)aci(n principal a la 2ue acceda. A2u se aplica plenamente el principio 2ue ordena 2ue 1lo accesorio sigue la suerte de lo principal1. -omo sabe+ no es de la esencia de las cauciones el 2ue la obli)aci(n principal e5ista al momento de su nacimiento+ es perfectamente posible 2ue primero na;ca la hipoteca / lue)o la obli)aci(n principal caucionada. 0n materia de hipoteca tiene plena valide; la cl8usula de )arant a )eneral hipotecaria. "v9ase el art culo #$='+ inciso final+ c(di)o civil* 0ste car8cter se manifiesta en los si)uientes aspectos: i.E ,a hipoteca se e5tin)ue por la e5tinci(n de la obli)aci(n principal+ salvo el caso de la reserva de hipoteca. "v9ase art culo #$'$+ inciso primero+ c(di)o civil* ii.E ,a hipoteca prescribe con3untamente con la acci(n 2ue emana de la obli)aci(n principal "v9ase art culo #B=: c(di)o civil*. iii.E ,a nulidad de la obli)aci(n principal acarrea la nulidad de la hipoteca. %.- EN C"ANTO A LA NAT"RALE&A DE LA OBLI'ACI(N 'ARANTI&ADA POR LA HIPOTECA Csta puede ser de dar+ hacer o no hacer4 pura / simple o su3eta a modalidad4 determinada o indeterminada "v9ase art culo #$#& parte final @deuda fuere ilquida, condicional o indeterminadaA*. Tambi9n+ la obli)aci(n a la 2ue accede puede ser actual o futura "v9ase art culo #$=' inciso 'K*. Adem8s+ no s(lo las obli)aciones civiles son susceptibles de )aranti;arse con hipoteca sino 2ue tambi9n las naturales+ esto ocurre si la hipoteca la constitu/e el deudor o un tercero para )aranti;ar una obli)aci(n civil 2ue lue)o pasa a ser natural+ subsistiendo la hipoteca+ pero con el car8cter de natural+ /a 2ue lo accesorio si)ue la suerte de lo principal. 7in embar)o+ si la )arant a hipotecaria la otor)a un tercero cuando la obli)aci(n /a es natural la hipoteca ser8 civil perfecta "v9ase el art culo =$&# c(di)o civil*.
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Hipoteca )ue *aranti+a o,li*acione- indeter.inada- en cuanto a -u .onto. 0n nuestro c(di)o civil+ la indeterminaci(n de la obli)aci(n caucionada en cuanto a su monto+ no afecta la valide; de la hipoteca. 7ituaci(n diversa es la del derecho franc9s+ donde se prescribe e5presamente 2ue no es v8lida la hipoteca respecto de esta especie de obli)aciones. ,a doctrina / la 3urisprudencia aceptan la valide; de la hipoteca constituida para la se)uridad de una obli)aci(n principal indeterminada en cuanto a su monto+ apo/8ndose en los si)uientes ar)umentos de te5to: i.E art culo '&: c(di)o civil. ,a fian;a a 2ue es obli)ado a rendir el )uardador para entrar en e3ercicio de su car)o+ puede sustituirse por una hipoteca suficiente / esta hipoteca est8 caucionando una obli)aci(n futura de un monto indeterminado+ /a 2ue no se sabe si al terminar la )uarda afectar8+ o no+ responsabilidad al )uardador+ ni menos a cu8nto va a alcan;ar dicha responsabilidad. ,o mismo ocurre en el caso del usufructo "v9ase art culo &&B c(di)o civil*. ii.E art culo #$#& c(di)o civil. 0ste precepto prev9 el caso 2ue la deuda principal )aranti;ada fuere indeterminada+ sin hacer distinci(n al)una. Por consi)uiente+ la indeterminaci(n pudiese estar referida+ o a la naturale;a misma de la obli)aci(n o a su monto. iii.E art culo #$'= c(di)o civil. 0l art culo establece 2ue la hipoteca podr8 limitarse a una determinada suma con tal 2ue ella se e5prese ine2u vocamente. Interpretando la norma a contrario sensu se lle)a a la conclusi(n 2ue el monto de las obli)aciones caucionadas pueda estar indeterminado. 0l mismo precepto est8 contenido en el art culo ?= del re)lamento del -onservador de .ienes Ra ces+ 2ue enumera los re2uisitos de la inscripci(n hipotecaria. Hipoteca )ue *aranti+a o,li*acione- indeter.inada- en cuanto a -u naturale+a. 0n nuestra le)islaci(n es perfectamente v8lida la hipoteca 2ue ase)ura obli)aciones indeterminadas en cuanto a su naturale;a. 0l art culo #$#& se pone en el caso 2ue la obli)aci(n sea indeterminada+ sin distin)uir si la indeterminaci(n es en cuanto al monto o en cuanto a su naturale;a. Adem8s+ el inciso final del art culo #$=' permite 2ue la hipoteca )arantice obli)aciones presentes o futuras+ / respecto de las futuras+ no sabe cu8l ser8 su naturale;a+ ni su monto. CLA"!"LA DE 'ARANTIA 'ENERAL HIPOTECARIA 0l art culo #$='+ inciso final+ autori;a 2ue la hipoteca pueda otor)arse en cual2uier tiempo+ antes o despu9s de los contratos a 2ue acceda. Por lo tanto+ en nuestro derecho son admisibles las hipotecas con cl8usula de )arant a )eneral. 0n los mutuos 2ue conceden los bancos o instituciones financieras es frecuente 2ue se estipule 2ue el deudor constitu/e hipoteca sobre un predio de su propiedad no s(lo en )arant a de las obli)aciones 2ue contrae por el contrato de mutuo+ sino tambi9n de todas sus obli)aciones 2ue en el futuro contrai)a el deudor a favor de dicho banco.
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Ori)inalmente+ se hab a discutido sobre la valide; de esta cl8usula+ estim8ndose por al)unos 2ue ella es nula por indeterminaci(n del ob3eto "v9ase art culo =$:= inciso #K+ c(di)o civil*. 7in embar)o+ esta ob3eci(n ha sido recha;ada por2ue ella confunde el ob3eto del contrato principal con el del contrato accesorio 2ue es un inmueble dado en )arant a. Tambi9n+ dentro de esta misma postura+ se sostiene 2ue la e5i)encia contenida en los art culos #$'# del c(di)o civil / ?= del Re)lamento -onservador de .ienes Ra ces E la inscripcin de la hipoteca debe indicar la fecha y naturaleza del contrato a que accede E no podr a cumplirse en las hipotecas con cl8usula de )arant a )eneral. 0stas dos disposiciones+ deben interpretarse racionalmente+ ri)iendo s(lo para los casos en 2ue el contrato principal se ha/a celebrado con anterioridad+ o en forma coet8nea+ al de hipoteca. ,os dos ar)umentos deben ser recha;ados en 6ltimo t9rmino por2ue es el propio art culo #$=' el 2ue no de3a dudas sobre la valide; de esta clase de hipoteca al autori;ar 2ue ella pueda otor)arse antes del contrato a 2ue accede. 0n la actualidad nadie discute la valide; / plena eficacia de la cl8usula de )arant a )eneral hipotecaria. 0l car8cter accesorio de la hipoteca no impide 2ue la )arant a na;ca antes 2ue el contrato principal+ /a 2ue el propio art culo =$$# del c(di)o civil+ al establecer las obli)aciones accesorias+ no e5i)e 2ue 9stas e5istan antes de la obli)aci(n a 2ue acceden+ s(lo dispone 2ue 9stas no subsisten sin ella. Adem8s+ como /a lo estudiamos+ no e5iste inconveniente de )aranti;ar con hipoteca obli)aciones indeterminadas en cuanto a su monto / naturale;a. /.- E! "NA LIMITACI(N DEL DOMINIO A pesar 2ue el art culo &'# del c(di)o civil no la enumera entre las limitaciones al dominio+ es evidente 2ue tiene este car8cter+ /a 2ue el propietario 2ue la constitu/e no puede e3ercer su derecho de dominio en una forma 2ue per3udi2ue el derecho del acreedor hipotecario. 7i lo hace+ recibe aplicaci(n la norma del art culo #$#& c(di)o civil. Por lo tanto+ el propietario no est8 en la misma situaci(n 2ue a2uel 2ue tiene un dominio pleno sin hipoteca+ con relaci(n al e3ercicio de la facultad de usar+ )o;ar / disponer del bien. 0l l mite del e3ercicio de estas facultades est8 representado por el derecho del acreedor hipotecario. 0.- CON!TIT"1E "N PRINCIPIO DE ENA2ENACI(N. Al constituirse la hipoteca el propietario se desprende de parte del dominio. 0s evidente 2ue la hipoteca encierra un principio de ena3enaci(n o ena3enaci(n en sentido amplio. ,a constituci(n de un derecho real de hipoteca es una ena3enaci(n en ra;(n 2ue ba3o esta e5presi(n estar a comprendida+ tanto la transferencia del dominio+ como la constituci(n de cual2uier derecho real diverso. De considerar la hipoteca como principio de ena3enaci(n o ena3enaci(n en sentido amplio+ se si)uen consecuencias 3ur dicas interesantes+ como por e3emplo+ 2ue para hipotecar se re2uiere capacidad para ena3enar "art culo #$=$ c(di)o civil*+ / 2ue no pueden darse en hipoteca los

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bienes embar)ados por decreto 3udicial+ por2ue su ena3enaci(n adolece de ob3eto il cito "v9ase art culo =$:$ c(di)o civil*. 3.- DA ORI'EN A "NA PRE4ERENCIA. 0l acreedor hipotecario )o;a de preferencia para el pa)o+ por ello el art culo #$&% del c(di)o civil considera a la hipoteca entre las causas de preferencia / el art culo #$&& dispone 2ue la tercera clase de cr9ditos comprende los hipotecarios. Por aplicaci(n de las normas anteriores se rompe el e2uilibrio 2ue debe reinar entre los acreedores otor)8ndoles una preferencia a los acreedores hipotecarios / es as + por2ue mediante este derecho real al deudor le es posible conse)uir cr9ditos 2ue sin ella no le ser an otor)ados. 5.- LA HIPOTECA E! INDIVI!IBLE ,a indivisibilidad de la hipoteca se halla consa)rada en el art culo =B#: NK = del c(di)o civil+ del 2ue se coli)e 2ue todas las partes de un inmueble se encuentran )aranti;ando la totalidad de la deuda principal / 2ue la totalidad de esta deuda se encuentra )aranti;ada por la hipoteca+ la 2ue recae sobre todas las partes del referido inmueble. 0l art culo #$%? del c(di)o civil dispone 2ue la hipoteca es indivisible / a)re)a 2ue+ en consecuencia+ cada una de las cosas hipotecadas a una deuda / cada parte de ellas son obli)adas al pa)o de toda la deuda / de cada parte de ella. "cfr. con el art culo #$%B c(di)o civil en materia de prenda* 7e)6n lo anteriormente dicho / el precepto citado+ la indivisibilidad puede ser apreciada desde la perspectiva del inmueble dado en )arant a o desde la del cr9dito )aranti;ado. &.= -on relaci(n al inmueble hipotecado. 7i son varios los inmuebles hipotecados+ el acreedor+ a su arbitrio+ podr8 perse)uirlos a todos ellos+ o al 2ue eli3a. 0sta re)la la encontramos en el art culo =':B del c(di)o civil+ con la precisi(n 2ue el le)islador llama impropiamente acci(n solidaria a una 2ue+ en realidad+ es indivisible. -onforme el art culo =B#: del c(di)o civil+ la acci(n hipotecaria se diri)e en contra del 2ue posea en todo+ o parte+ el inmueble hipotecado "v9ase el art culo #$%? del c(di)o civil*. As + por e3emplo+ si un deudor hipotecario ena3ena una cuota del bien )ravado+ el acreedor hipotecario podr8 e3ercer la acci(n en contra del deudor+ o del tercer poseedor de la cuota ena3enada+ /a 2ue el bien en todas sus partes est8 )aranti;ando el cr9dito hipotecario. &.# -on relaci(n al cr9dito 2ue )aranti;a la hipoteca. A2u + la indivisibilidad tambi9n recibe aplicaciones interesantes. 0n virtud del citado art culo =B#: si 2ueda una parte insoluta del cr9dito+ aun cuando sea pe2ueJa+ subsiste la totalidad de la )arant a hipotecaria. Tambi9n+ si ha/ varios acreedores hipotecarios / el deudor le pa)a su cuota a uno de ellos+ no puede solicitar la cancelaci(n proporcional del )ravamen.
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0ste car8cter de indivisible 2ue tiene la hipoteca ha sido consa)rado para 2ue la *arant6a -ea .7- e8ica+. 7in embar)o+ se trata de un elemento de la naturale;a de la hipoteca+ pudiendo renunciarse a este beneficio por 2uienes son sus titulares. ,a indivisibilidad de la hipoteca no se comunica a la obli)aci(n principal+ la cual puede ser divisible o indivisible se)6n sus propios elementos. Gna aplicaci(n de ello se aprecia a prop(sito de los herederos de un deudor hipotecario de una obli)aci(n divisible+ en 2ue la prescripci(n se interrumpe s(lo respecto de la parte de la obli)aci(n en 2ue oper( dicha interrupci(n / no respecto de las dem8s. Por lo tanto+ el acreedor hipotecario podr8 e3ercer su acci(n hipotecaria s(lo con relaci(n a la cuota de la obli)aci(n 2ue no se ha e5tin)uido por prescripci(n+ puesto 2ue en relaci(n a las otras ha operado el art culo #B=: del c(di)o civil. CLA!I4ICACI(N DE LA HIPOTECA #.- HIPOTECA CONTRACT"AL O LE'AL A.E Iipoteca contractual / le)al. -omo sabemos la hipoteca+ por re)la )eneral+ es contractual+ sin embar)o+ ha/ casos de hipoteca le*al. "v9ase art culo ::# del c(di)o de procedimiento civil* Por su parte+ la hipoteca contractual+ puede ser a su ve; voluntaria o for;ada. 7er8 for;ada cuando la obli)aci(n de otor)arla emana de la le/+ /a sea de una sentencia 3udicial "contrato 8or+o-o*. ..E Iipoteca contractual for;osa. ,a hipoteca contractual puede ser libremente celebrada o ser un contrato for;oso+ por le/ o sentencia 3udicial. a.E Hipoteca contractual )ue e.ana de un contrato 8or+o-o con 8uente en la le9 . V)r. art culo ?> del c(di)o civil+ en materia de posesi(n de bienes del desaparecido4 art culo '&$ / '&: con relaci(n a las )uardas4 / el art culo &&B+ al usufructo. b.E Hipoteca contractual )ue e.ana de un contrato 8or+o-o con 8uente en una -entencia :udicial. 0n materia de propiedad fiduciaria+ el art culo &BB dispone 2ue el 3ue; puede decretar la constituci(n de una hipoteca como providencia conservativa. ,o mismo sucede en el art culo ='=B con relaci(n a los albaceas fiduciarios. #.E HIPOTECA OC"LTA E HIPOTECA P;BLICA. 0sta clasificaci(n se relaciona con la discusi(n sobre la necesidad de la inscripci(n en re)istro conservatorio para la e5istencia de la hipoteca. ,a inscripci(n+ en 6ltimo t9rmino+ 3ue)a el rol de dar publicidad a las hipotecas+ confiri9ndose protecci(n a los terceros. 7i acept8ramos las hipotecas ocultas+ ocurrir a 2ue los terceros no otor)ar an cr9ditos hipotecarios por no tener la certe;a sobre la e5istencia de otros )rav8menes hipotecarios sobre el mismo inmueble. 0n nuestro derecho ri)e el principio de la publicidad de la hipoteca / ello viene demostrado en el propio mensa3e del c(di)o civil en donde e5presamente se elimina la hipoteca oculta "v9ase mensa3e del c(di)o civil en su parte pertinente*

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Para al)unos e5istir a hipoteca oculta en el caso de una cancelaci(n err(nea de una hipoteca. 0n el tiempo intermedio entre esta 6ltima / su restablecimiento+ el inmueble puede haber sido transferido a un tercero. 0l problema sur)e por2ue el restablecimiento de la hipoteca se produce con efecto retroactivo /+ por lo tanto+ se debe determinar si esta hipoteca oculta en el tiempo intermedio+ le es oponible al tercero ad2uirente. 0n la doctrina francesa no ha/ hipoteca sin inscripci(n+ por lo tanto la acci(n hipotecaria no proceder a en contra del tercero 2ue compr( con hipoteca oculta. 0n nuestro derecho podr a lle)arse a la misma conclusi(n teniendo en cuenta el principio de la publicidad de la hipoteca+ principio 2ue+ desde lue)o+ mira a la protecci(n a los intereses de los terceros. EL CONTRATO DE HIPOTECA CONCEPTO 0l contrato hipotecario lo podemos definir como a2uel contrato solemne en virtud del cual una parte E el deudor de la obligacin principal o un tercero E se obli)a para con otra E acreedor de la obligacin principal F a transferir a su favor el derecho real de hipoteca sobre un inmueble 2ue permanece en su poder con el ob3eto de ase)urar el cumplimiento de una obli)aci(n principal "cauci(n como efecto del contrato* CARACTER !TICA! =.E PARTE! ,as partes son dos+ el acreedor de la obli)aci(n principal+ / el constitu/ente 2ue+ a su ve;+ puede ser el deudor o un tercero "v9ase los art culos #$=$ inciso #K / #$'%+ ambos del c(di)o civil*. -omo se ha e5presado+ para el caso 2ue el constitu/ente sea un tercero a3eno a la deuda+ 9ste no contrae obli)aci(n personal al)una+ a menos 2ue acceda e5presamente a ello. #.E TIT"LO TRA!LATICIO DE DOMINIO DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA. 0s un contrato 2ue sirve de t tulo traslaticio de dominio del derecho real de hipoteca. 0s decir+ es el antecedente 3ur dico para la tradici(n de este derecho real. -omo se ha dicho+ del cumplimiento del contrato de hipoteca nace el derecho real de hipoteca en forma ori)inaria+ por primera ve;+ por lo tanto en este caso la tradici(n act6a como un modo de ad2uirir ori)inario. '.E E! "N CONTRATO "NILATERAL. Por el contrato de hipoteca s(lo resulta obli)ado el constitu/ente+ sea 9ste el deudor principal+ o un tercero / dicha obli)aci(n consiste en efectuar la tradici(n del derecho real de hipoteca+ la 2ue se hace por la inscripci(n del t tulo en el Re)istro de Iipotecas / Drav8menes del -onservador de .ienes Ra ces respectivo. $.E E! "N CONTRATO ACCE!ORIO
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-onforme el art culo =$$# del c(di)o civil esta clase de contratos suponen la e5istencia de una obli)aci(n principal cu/o cumplimiento est9 )aranti;ando. 7in embar)o+ esta caracter stica no es obst8culo para 2ue conforme al art culo #$=' la hipoteca se otor)ue antes del contrato principal a 2ue acceda. Incluso el propio art culo =$$# del c(di)o civil de3a entrever esta posibilidad+ /a 2ue de su te5to e5preso no se desprende la e5i)encia de 2ue estos contratos supon)an necesariamente la e5istencia de la obli)aci(n principal a 2ue accedan+ /a 2ue lo 2ue se prescribe al utili;ar la e5presi(n 1subsistir1+ es 2ue e5tin)uida la obli)aci(n principal tambi9n se e5tin)ue el contrato accesorio. "principio de lo accesorio* B.E E! "N CONTRATO 'ENERALMENTE ONERO!O Por re)la )eneral es oneroso en cuanto tiene por ob3eto la utilidad de ambas partes. Para el acreedor la utilidad se manifiesta en la se)uridad de su cr9dito4 / para el deudor 2ue la constitu/e est8 representada por la posibilidad de obtener cr9ditos 2ue sin esa )arant a no habr a conse)uido. 0n el caso 2ue el constitu/ente sea un tercero+ no cabe la menor duda 2ue el contrato sea )ratuito+ a menos 2ue se le ofre;ca una remuneraci(n o un precio por el servicio de la )arant a. Ahora bien+ la ubicaci(n del contrato de hipoteca dentro de los contratos )ratuitos no pasa de ser una cuesti(n meramente doctrinaria+ puesto 2ue el art culo #$:? del c(di)o civil a prop(sito de la acci(n pauliana o revocatoria e2uipara la hipoteca a los contratos onerosos. :.E E! "N CONTRATO !OLEMNE 0ste car8cter flu/e de los art culos #$%> / #$=% del c(di)o civil. 0l art culo #$%> dispone: 1,a hipoteca deber8 otor)arse por escritura p6blica.1 0l art culo #$=%: 1,a hipoteca deber8 adem8s ser inscrita en el Re)istro conservatorio+ sin este re2uisito no tendr8 valor al)uno4 ni se contar8 su fecha sino desde la inscripci(n1. Di-cu-i<n -o,re el alcance de la- di-po-icione- tran-critaDel tenor de estas dos disposiciones sur)e la interro)ante sobre cu8l es la solemnidad en este contrato+ o simplemente la escritura p6blica4 o+ adem8s / copulativamente+ la inscripci(n en el re)istro conservatorio. :.= Para un sector de la doctrina / de la 3urisprudencia+ las solemnidades del contrato de hipoteca son+ copulativamente+ la escritura p6blica / la inscripci(n. Por lo tanto+ antes 2ue se practi2ue esta 6ltima no nace v nculo 3ur dico al)uno entre los contratantes. 0l fundamento de tal afirmaci(n est8 en el propio tenor literal de la norma. I)ual situaci(n se producir a en el usufructo "v9ase el art culo &:& c(di)o civil*+ el derecho de uso / habitaci(n "v9ase el art culo ?=# c(di)o civil*+ la propiedad fiduciaria "v9ase art culo &'B c(di)o civil* / la donaci(n entre vivos de bienes inmuebles "v9ase el art culo =$%% c(di)o civil*. 0n todos estos casos el le)islador e5i)e la escritura p6blica inscrita.

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0sta postura cita+ adem8s+ para fortalecer su tesis+ el art culo #$=# del c(di)o civil+ 2ue dispone 2ue si la hipoteca adolece de un vicio de nulidad relativa+ pero despu9s se valida por el lapso del tiempo o por la ratificaci(n+ la fecha de la hipoteca ser8 siempre la fecha de la inscripci(n. 0l efecto retroactivo se produce desde la inscripci(n / no desde el otor)amiento de la escritura p6blica+ /a 2ue s(lo desde 2ue se ha efectuado la primera se entiende perfeccionado el contrato. Adem8s+ se aJade 2ue si se tiene en vista 2ue la intenci(n del le)islador en orden a eliminar las hipotecas ocultas+ estableciendo el principio de publicidad de las mismas+ debe concluirse 2ue la me3or forma de lo)rar este ob3etivo+ era elevando la inscripci(n al ran)o de solemnidad. Por lo tanto+ en materia de hipotecas la inscripci(n 3ue)a tres roles: forma de efectuar la tradici(n4 solemnidad4 / medida de publicidad. :.# Otro sector de la doctrina+ ma/oritario+ afirma 2ue la solemnidad del contrato de hipoteca es 6nicamente la escritura p6blica+ siendo la inscripci(n la forma o manera de efectuar la tradici(n del derecho real de hipoteca / 2ue corresponde al cumplimiento de la obli)aci(n de hacer 2ue nace del contrato hipotecario perfecto desde 2ue se otor)a la escritura p6blica correspondiente. 0sta tesis se apo/a en los si)uientes ar)umentos: :.#.= Don Andr9s .ello en el mensa3e del c(di)o civil seJala 2ue la tradici(n del dominio / de los dem8s derechos reales sobre bienes inmuebles se efect6a por la correspondiente inscripci(n / a)re)a 2ue sin 9sta el contrato es v8lido+ pero no se transfiere ni se ad2uiere derecho al)uno. Por lo tanto+ el le)islador no consider( a la inscripci(n como solemnidad. 0sta posici(n permite 2ue el acreedor pueda e5i)ir+ una ve; otor)ada la escritura p6blica+ la inscripci(n al constitu/ente. 0l art6culo $/#= del c(di)o civil da derecho al acreedor de una hipoteca sobre bienes futuros para hacerla inscribir sobre los inmuebles 2ue el deudor ad2uiera en lo sucesivo / a medida 2ue los ad2uiera. 0ste derecho s(lo se e5plica en virtud de un contrato de hipoteca 2ue se perfeccion( por la escritura p6blica. 7e)6n la primera interpretaci(n esta norma ser a un contrasentido. Por otro lado+ el art culo #$== del c(di)o civil e5i)e 2ue para 2ue los contratos hipotecarios celebrados en el e5tran3ero den hipoteca sobre bienes situados en -hile+ se re2uerir8 la inscripci(n en el competente re)istro. Por lo tanto+ nuevamente el le)islador acepta la e5istencia / valide; del contrato de hipoteca sin necesidad de la inscripci(n. 0sta posici(n se 3ustificar a por ra;ones de e2uidad / 3usticia+ /a 2ue se pueden dar situaciones como la si)uiente. Puede acontecer 2ue en la escritura p6blica no se faculta al portador de ella para re2uerir las inscripciones 2ue correspondan en el re)istro del -onservador de .ienes Ra ces. 0n este caso si el deudor o constitu/ente se nie)a a efectuar la inscripci(n E si aceptamos la interpretaci(n anterior E el acreedor no tendr a medio al)uno para e5i)ir dicha inscripci(n+ /a 2ue no habr a obli)aci(n al)una 2ue los vincule por no haber nacido el contrato.

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0sta posici(n conclu/e 2ue el art culo #$=% no se refiere al contrato de hipoteca+ sino 2ue re)la sobre el nacimiento del derecho real de hipoteca+ 2ue e5i)e necesariamente la inscripci(n en tanto forma o manera de efectuar la tradici(n del mismo+ eso si+ en t9rminos ori)inarios. ELEMENTO! CONTIT"TIVO! DE LA HIPOTECA I CON!ENTIMIENTO

0l consentimiento en la hipoteca debe e5presarse en la escritura p6blica de constituci(n+ siendo menester 2ue concurra la voluntad de la parte 2ue se obli)a a constituirla "deudor hipotecario* / la del acreedor hipotecario "acreedor obli)aci(n principal*. 0sta voluntad puede e5presarse personalmente+ o por medio de un mandatario+ el 2ue en el caso del constitu/ente deber8 estar e5presamente facultado para la constituci(n de la hipoteca en un mandato especial. -omo se ha estudiado+ la facultad de hipotecar no se encuentra comprendida entre las facultades del mandato de simple administraci(n+ ni en el mandato especial para vender "art culo #=$' c(di)o civil* 0n cambio+ el mandatario del acreedor hipotecario s(lo re2uiere de un mandato de simple administraci(n para la aceptaci(n de la hipoteca. -on relaci(n a si este mandato debe ser solemne o no+ sur)e la discusi(n sobre la transmisibilidad o no de la solemnidad de la hipoteca al mandato4 discusi(n cu/a soluci(n se encuentra en las teor as 2ue e5plican la naturale;a 3ur dica de la representaci(n. Nuestra posici(n fue la de recha;ar la transmisibilidad de la solemnidad.

II

CAPACIDAD >?@a-e art6culo $/#/A inci-o #BA c<di*o ci?ilC

Para celebrar contrato de hipoteca / para su constituci(n es necesario tener capacidad para ena3enar+ puesto 2ue+ como se ha dicho+ ella importa un principio de ena3enaci(n o bien una ena3enaci(n en sentido amplio. As e5plica la necesidad de contar con esta capacidad. Respecto de esta disposici(n+ la del art culo #$=$+ la 3urisprudencia ha definido lo 2ue debe entenderse por @constituir hipotecaA. 0sta locuci(n no comprende s(lo el mero hecho de pactar la hipoteca por escritura p6blica4 adem8s de ese re2uisito o solemnidad abra;a la inscripci(n en el Re)istro del -onservador de .ienes Ra ces. -onstituir e2uivale a formar+ componer+ establecer+ ordenar+ / no se forma+ compone+ establece u ordena una hipoteca sino cuando est8 inscrita. Por2ue sin ese re2uisito la hipoteca carece de todo valor le)al / no nace el derecho real hipotecario. "-orte de Apelaciones de Temuco+ '= de 3ulio de =>'$+ Daceta Lur dica =>'B+ #K semestre+ NK =$+ p. B%* 0sta capacidad del constitu/ente no se e5i)e respecto del acreedor+ 2uien para aceptar la hipoteca s(lo re2uiere la capacidad de obli)arse "capacidad de e3ercicio*.

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No obstante esta e5i)encia+ los incapaces i)ualmente pueden constituir hipoteca+ /a 2ue 9stos podr8n constituirla+ observando las formalidades habilitantes e5i)idas por la le/4 as por e3emplo+ los representantes le)ales para constituirla re2uieren de autori;aci(n 3udicial. Otro caso es el relativo al hi3o su3eto a patria potestad 2ue act6a dentro de su peculio profesional+ 9ste a pesar de tener capacidad de ena3enar los bienes 2ue conforman su peculio+ si se trata de bienes inmuebles re2uiere de autori;aci(n 3udicial "v9ase art culo #B$ c(di)o civil*. ,o mismo ocurre respecto de la mu3er casada 2ue traba3a / 2ue es menor de edad "v9ase el art culo =B%+ inciso se)undo c(di)o civil* 05iste una e5cepci(n a esta re)la de la capacidad establecida en el art culo '>B inciso #K+ 2ue dispone 2ue no es necesaria la autori;aci(n 3udicial para la constituci(n de una hipoteca cuando el inmueble se ha transferido al pupilo con la car)a de constituirla. Hinalmente+ nos encontramos con un caso 2ue a pesar de no relacionarse con una situaci(n de incapacidad+ la le/ i)ualmente e5i)e la observancia de formalidades habilitantes. 0stamos pensando en el marido 2ue administra la sociedad con/u)al+ el 2ue para constituir hipoteca sobre los bienes inmuebles sociales re2uiere de la autori;aci(n de la mu3er "v9ase los art culos =&$>* / para los bienes inmuebles propios de 9sta+ de su consentimiento "art culo =&B$ c(di)o civil*. ,a inobservancia de cual2uiera de estas formalidades habilitantes hacen 2ue el contrato de hipoteca adole;ca de un vicio de nulidad relativa. 7obre el particular debe considerarse la disposici(n del art culo #$=# c(di)o civil. 7e)6n 9sta+ si la constituci(n de la hipoteca adolece de nulidad relativa / despu9s 9sta se valida por el lapso del tiempo o la ratificaci(n+ la fecha de la hipoteca ser8 siempre la de su inscripci(n. III LA CA"!A -uando es el deudor el 2ue constitu/e la hipoteca+ la causa de su obli)aci(n es la misma de la obli)aci(n principal+ as en el mutuo hipotecario en el cual el deudor se obli)a a restituir la cantidad prestada constitu/endo hipoteca en )arant a+ ambas obli)aciones tienen la misma causa+ la entre)a del dinero efectuada por el mutuante "/ la entre)a en los contratos reales tiene como causa la obli)aci(n de restituir*. 7i la hipoteca la constitu/e un tercero+ la causa del contrato de hipoteca se encuentra en la relaci(n 3ur dica de 9ste con el deudor principal / est8 representada por la eventual remuneraci(n o la mera liberalidad. 0n este caso+ el contrato de hipoteca es un acto 3ur dico abstracto de causa. IV EL OB2ETO

0n los contratos el ob3eto est8 representado por las obli)aciones 2ue estos )eneran+ las 2ue+ a su ve;+ recaen sobre una cosa o un hecho. Por ello+ en el curso de primer aJo civil se precisa 2ue al hablar del ob3eto de los contratos se est8 aludiendo al ob3eto de la obli)aci(n. As las

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cosas+ el ob3eto del contrato de hipoteca es+ en 6ltimo t9rmino+ el bien dado en )arant a. 0sto nos conduce a referirnos a los bienes susceptibles de hipotecarse. 0l art culo #$=? prescribe 2ue la hipoteca s(lo puede tener lu)ar sobre bienes ra ces 2ue se posean en propiedad o en usufructo+ / sobre naves. ,a re)la )eneral est8 representada por los bienes inmuebles / la e5cepci(n por las naves+ hipoteca re)ulada en el c(di)o de comercio. -uando hablamos de los bienes muebles+ debemos pensar en los bienes corporales inmuebles / no en los incorporales+ salvo el caso del derecho real de usufructo+ especialmente previsto por el c(di)o civil. As + no cabe la hipoteca de una servidumbre+ de un derecho de uso o habitaci(n+ ni+ mucho menos+ de una hipoteca. 7in embar)o+ no basta 2ue se trate de un bien inmueble+ sino 2ue 9ste debe reunir los re2uisitos del ob3eto de los actos 3ur dicos+ tanto en cuanto a su e5istencia+ como a su licitud "v9ase art culos =$:= / =$:$ c(di)o civil*. Adem8s+ debe cumplir con las e5i)encias particulares contenidas en el t tulo de la hipoteca. /.#.- Hipoteca -o,re in.ue,le- )ue -e po-ean en propiedad >art6culo $/#D c<di*o ci?ilC ,os bienes susceptibles de hipoteca son los inmuebles por naturale;a "art culo B:? c(di)o civil* / no los inmuebles por adherencia o destinaci(n. 0stos bienes no pueden hipotecarse independientemente4 sin embar)o+ resultan afectados por la hipoteca del inmueble a 2ue acceden+ como e5presamente lo dispone el art culo #$#% del c(di)o civil para los inmuebles por destinaci(n. /.$.- Hipoteca de la nuda propiedad o de la propiedad 8iduciaria. Al no distin)uir el art culo #$=? del c(di)o civil+ se debe concluir 2ue no s(lo se puede hipotecar la propiedad plena / absoluta+ sino 2ue tambi9n la nuda propiedad+ o la propiedad fiduciaria de 2ue se sea titular. 7i se hipoteca la nuda propiedad / lue)o+ vi)ente la hipoteca+ se e5tin)ue el usufructo+ consolid8ndose el dominio en manos del nudo propietario+ el )ravamen afectar a a la propiedad plena+ ello en virtud del art culo #$#= del c(di)o civil 2ue prescribe 2ue la hipoteca se e5tiende a los aumentos 2ue reciba la cosa hipotecada. ,a hipoteca constituida sobre la propiedad fiduciaria est8 re)ulada e5presamente por el art culo &B& del c(di)o civil. 0l precepto dispone 2ue los bienes 2ue se poseen fiduciariamente se asimilan a los bienes de las personas su3etas a )uarda / las facultades del fiduciario a las del tutor o curador. O sea+ para poder hipotecar un inmueble fiduciario se re2uiere la autori;aci(n 3udicial con conocimiento de causa+ con audiencia de los 2ue ten)an derecho a impetrar providencias conservatorias de acuerdo al art culo &:=+ ba3o sanci(n de 2ue si no se cumplen+ el fideicomisario no es obli)ado a reconocer la hipoteca. 0sta norma se 3ustifica por2ue con una hipoteca podr a per3udicarse al fideicomisario en caso 2ue pasar9 al 9l la propiedad+ ahora )ravada con este derecho real. 0l 3ue; autori;ar8 la hipoteca cuando fuere de utilidad para el fideicomiso / no cuando s(lo persi)a satisfacer un inter9s personal del propietario fiduciario. Para un sector de la doctrina+ la omisi(n de estos re2uisitos tiene como sanci(n la nulidad absoluta / se apo/an en 2ue se tratar a de re2uisitos e5i)idos en ra;(n de la naturale;a /
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situaci(n le)al de los bienes / no en atenci(n a la calidad de las partes. 7iendo as + el fideicomisario s(lo podr8 e3ercer la acci(n de nulidad una ve; verificada la condici(n+ pues antes s(lo tiene una e5pectativa de ser dueJo. Para otro sector+ en cambio+ la sanci(n ser a la inoponibilidad de la hipoteca+ recurriendo al propio art culo &B& 2ue e5presamente dispone 2ue el fideicomisario no estar8 obli)ado a reconocerla. Por consi)uiente+ la hipoteca ser a v8lida+ pero inoponible al fideicomisario+ siendo posible 2ue este 6ltimo la ratificara pasando a ser plenamente efica;. 0sta 6ltima es nuestra opini(n. $.'.E Iipoteca de inmuebles 2ue se posean en usufructo. 0l art culo #$=? del c(di)o civil+ al decir 2ue se pueden hipotecar los inmuebles 2ue se posean en usufructo+ podr a inducirnos a error+ /a 2ue se podr a pensar 2ue lo 2ue el usufructuario hipoteca es el inmueble en s mismo+ en circunstancias 2ue lo 2ue se le permite )ravar es el derecho real de usufructo. 0l alcance de esta hipoteca es 2ue el acreedor hipotecario tendr8 derecho a percibir los frutos cuando+ e3ercitando su derecho+ embar)ue el usufructo4 sin 2ue 9ste se e5tienda a los frutos /a percibidos por el usufructuario antes de dicho e3ercicio "v9ase el art culo #$#' c(di)o civil*. Por otra parte+ el propietario pleno de un inmueble no puede hipotecar s(lo el usufructo del mismo+ ello por dos ra;ones: a.E Por2ue para 2ue e5ista el derecho real de usufructo+ es menester 2ue se ha/a constituido en favor de un tercero4 o 2ue el dueJo se desprenda de la nuda propiedad reserv8ndose para s el usufructo. b.E 0l usufructo no se entiende sino respecto de una cosa a3ena "v9ase el art culo &'# NK# c(di)o civil*. Por lo tanto+ mal podr a hipotecarse el usufructo de una cosa propia. -on relaci(n al usufructo le)al de 2ue )o;a el padre o madre respecto de los bienes del hi3o su3eto a patria potestad "art culo #B% c(di)o civil* / el del marido respecto de los bienes de la sociedad con/u)al "art culo =&#B+ NK#+ c(di)o civil*+ no procede constituir hipoteca+ por2ue este usufructo tiene la naturale;a de un derecho de )oce personal simo / 3am8s puede ser considerado como un derecho real. /./.- Hipoteca de cuota >?@a-e el art6culo $/#5 en coneEi<n con lo- art6culo- 5#D 9 #%//A todo- del c<di*o ci?ilC Tanto el propietario e5clusivo+ como el copropietario o comunero+ pueden constituir hipoteca4 el primero sobre el todo el dominio4 el se)undo sobre derecho cuotativo 2ue tiene en la cosa+ sea 9sta sin)ular o universal. -onsi)uientemente+ procede la constituci(n de hipoteca sobre una cosa 2ue se posee pro indiviso4 sin embar)o+ e5iste norma especial sobre cu8les son sus efectos despu9s de producida su divisi(n. 0sta hipoteca ser8 admisible en las comunidades universales / en las sin)ulares+ cual2uiera 2ue sea el ori)en de la misma. -reemos 2ue en el caso de la hipoteca de cuota sobre una cosa universal+ 9sta )rava al o los inmuebles 2ue la componen despendiendo del caso concreto4 por ende+ se har a e5cepci(n al principio 2ue la cuota de los comuneros no recae sobre nin)uno de
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los bienes 2ue componen la universalidad sino 2ue representa una porci(n ideal del derecho sobre la cosa com6n+ sin identificarse con nin)uno de los bienes 2ue la inte)ran. Por consi)uiente+ ser8 un re2uisito sine qua non 2ue en la comunidad universal ha/an inmuebles. Tal como lo ha e5presado la 3urisprudencia+ la hipoteca recae sobre la cuota 2ue le corresponde al constitu/ente en el inmueble com6n / no en toda la universalidad. M- A de -oncepci(n+ => de 3unio de =>?>+ D.L. NK=#%+ sent.BN+ p. '' "-.?K+ pp. 'BE':*O A nuestro 3uicio+ el art culo #$=& del c(di)o consulta el caso de la hipoteca de cuota sobre una cosa universal / 9ste ser a aplicable mutatis mutandi al caso de las comunidades a t tulo sin)ular. 0l supuesto del art culo #$=& es 2ue uno de los comuneros de una cosa com6n universal constitu/e hipoteca sobre su cuota en el o los inmuebles 2ue la inte)ran. ,a le/ s(lo dispone sobre la subsistencia de la hipoteca despu9s de 2ue se produ;ca la divisi(n de la cosa com6n+ )uardando silencio respecto de los efectos de esta hipoteca en el tiempo 2ue media entre su constituci(n / la referida divisi(n /+ por ello+ resulta obli)ado pre)untarnos: Pen 2u9 se materiali;a la hipoteca de cuota vi)ente la indivisi(nQ Para al)unos ",ecaros 78nche;*+ la hipoteca nace desde 2ue se produce la partici(n de la comunidad+ lle)ando a hablar de 2ue se trata de una hipoteca su3eta a condici(n suspensiva. Otros+ aun2ue de modo indirecto "7omarriva*+ estiman 2ue la hipoteca de cuota nace desde su constituci(n. ,a 3urisprudencia est8 dividida. Para una parte de ella+ antes de la divisi(n de la cosa com6n la hipoteca de cuota se comporta i)ual 2ue la hipoteca sobre la propiedad e5clusiva del constitu/ente+ reconoci9ndosele inclusive derecho de persecuci(n en contra de los terceros poseedores de la cosa susceptible de hipoteca. Para otra+ la hipoteca carecer a de realidad antes de la divisi(n+ no siendo admisible el e3ercicio de este derecho por parte del acreedor hipotecario. 0n efecto+ la -orte de Apelaciones de -oncepci(n+ en sentencia de # de octubre de =>'$ "Daceta Lur dica de =>'$+ #K semestre+ NK ==#+ p. $$&* ha e5presado 2ue el art culo #$=& / nin)una otra disposici(n le)al limita los efectos de la hipoteca de cuota antes de la divisi(n de la cosa com6n. 0n consecuencia+ los terceros poseedores de la cuota hipotecada est8n su3etos a la acci(n de desposeimiento. Otra sentencia+ de la -orte de Apelaciones de Temuco+ de #% de mar;o de =>#> "Daceta Lur dica =>#>+ =K semestre+ NK='B+ p.:=%*+ se pronuncia en el sentido 2ue la hipoteca de cuota no tiene otro alcance 2ue el eventual 2ue le seJala el art culo #$=& del -(di)o -ivil. O sea+ carece de realidad concreta mientras la comunidad no se divida / en tanto no se ad3udi2ue todo o parte del inmueble com6n al comunero deudor 2ue constitu/( el )ravamen hipotecario sobre su cuota. A nuestro 3uicio+ creemos 2ue los efectos de la hipoteca de cuota+ pendiente la divisi(n+ son los )enerales de toda hipoteca+ pudiendo perse)uir la cuota hipotecada en manos de 2uien se encuentre. ,a norma del art culo #$=& no se refiere a la e5istencia de la hipoteca+ sino a su subsistencia despu9s de la divisi(n de la cosa com6n: la hipoteca / el derecho real nacen desde la constituci(n de la hipoteca+ ello flu/e naturalmente de las e5presiones @caducarA / @subsistirA4 ambas suponen al)o /a e5istente+ 2ue subsiste o 2ue desaparece+ se)6n sea el caso. 7e trata de una hipoteca su3eta a una condici(n resolutoria: )ue -e ad:udi)ue al con-titu9ente un ,ien -u-cepti,le de hipotecar-e o )ue el otro co.unero ad:udicatario de @-te con-ienta en la -u,-i-tencia de la hipoteca. ,a particularidad de la hipoteca de cuota se aprecia+ sobre todo+ en las comunidades universales por2ue la hipoteca subsistir8 en la medida

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2ue el constitu/ente se ad3udi2ue un inmueble susceptible de hipoteca+ cual2uiera 2ue 9ste sea+ coincida o no con el inmueble cu/a cuota )rav( ori)inalmente. !upue-to- del art6culo $/#5 a.E 7i al comunero constitu/ente se le ad3udican bienes susceptibles de hipoteca. 0n este caso+ la hipoteca subsiste+ sin 2ue sea necesario cumplir con nin)6n re2uisito / su fecha ser8 la de su inscripci(n. ,a soluci(n dada por el c(di)o civil constitu/e una mera aplicaci(n del efecto declarativo de las particiones / ad3udicaciones "v9ase los art culos ='$$ / &=? c(di)o civil*4 en cu/a virtud la le/ presume 2ue el comunero a 2uien se ad3udican bienes ha sido su dueJo absoluto desde 2ue nace la comunidad "efecto retroactivo de la partici(n*. ,a hipoteca subsiste aun2ue el bien se ad3udi2ue con alcance "sin per3uicio de la hipoteca le)al*. 0n cuanto a la e5tensi(n de la hipoteca+ para al)unos+ 9sta afectar a s(lo la cuota 2ue ten a el comunero al momento de hipotecar4 sin embar)o+ otros opinan 2ue se e5tender a a la totalidad del inmueble. b.E 7i los bienes susceptibles de hipoteca se le ad3udican a otro de los comuneros. A2u se produce el efecto de la caducidad de la hipoteca. R ello por aplicaci(n del mismo principio del efecto declarativo. 0l comunero 2ue constitu/e la hipoteca de cuota 3am8s ha tenido derecho al)uno sobre el bien. 0s lo mismo 2ue si se hubiere hipotecado un inmueble a3eno "art culo ='$$ inciso #K c(di)o civil*. O sea+ a2u el le)islador prev9 un efecto especial para la hipoteca de cuota / 2ue consiste en su caducidad. Iacemos esta precisi(n por2ue conforme el inciso se)undo del art culo ='$$+ si no e5istiere la disposici(n del inciso se)undo del art culo #$=&+ deber a procederse como si se tratase de una hipoteca sobre cosas a3ena+ pudiendo el acreedor hipotecario ad2uirir por prescripci(n ad2uisitiva el derecho real de hipoteca / el comunero ad3udicatario hacer uso de la acci(n reivindicatoria. ,a 3urisprudencia ha fallado 2ue del art culo #$=& del c(di)o civil se desprende 2ue para 2ue opere la caducidad de la hipoteca de cuota constituida por uno de los comuneros antes de la divisi(n de la cosa com6n+ es necesaria la concurrencia copulativa de los si)uientes re2uisitos: a* 2ue e5ista una comunidad sobre un inmueble+ comunidad 2ue puede ser a t tulo sin)ular o universal4 b* 2ue uno de los comuneros hipote2ue su cuota sobre el inmueble4 c* 2ue+ al practicarse la li2uidaci(n de la comunidad+ el inmueble correspondiente se ad3udi2ue a otro u otros de los comuneros+ /a 2ue en este caso / como consecuencia del efecto declarativo de las particiones+ se supone 2ue el comunero a 2uien se ha ad3udicado el bien inmueble es el dueJo absoluto de 9l desde 2ue se ori)in( la comunidad / 2ue el comunero 2ue constitu/( el )ravamen nunca lo ha sido4 / d* 2ue el o los otros comuneros no ha/an consentido+ en la forma 2ue el precepto en estudio seJala+ en 2ue la hipoteca subsista. M- A de -oncepci(n+ => de 3unio de =>?>+ D.L. NK=#%+ sent.BN+ p. '' "-.?K+ pp. 'BE':*O P-u8l es la situaci(n del acreedor hipotecario en el caso 2ue el comunero no consiente en la hipotecaQ PTiene al)una acci(n en contra del constitu/ente hipotecarioQ 7in embar)o+ la hipoteca subsistir8 si el comunero 2ue se ad3udic( el inmueble consiente en ello / el consentimiento consta en escritura p6blica+ tom8ndose ra;(n de ella al mar)en de la inscripci(n hipotecaria. 0n tal caso+ al i)ual 2ue en el anterior+ la fecha de la hipoteca ser8 la de la inscripci(n+ / no la de la partici(n+ ni mucho menos la de la anotaci(n mar)inal de la
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escritura p6blica respectiva. 7i es un incapa; el 2ue consiente en la hipoteca+ 9ste deber8 cumplir con todos los re2uisitos necesarios para la constituci(n+ /a 2ue se trata de un acto voluntario. c.E Otra situaci(n+ no prevista por el art culo #$=&+ pero 2ue debemos considerar es la del tercero e5traJo 2ue se ad3udica el inmueble conforme el art culo =''&+ NK= o 2ue ad2uiere el inmueble com6n en un momento anterior. A2u no 3ue)a el efecto declarativo de la partici(n+ /a 2ue el tercero ad2uiere desde 2ue se efect6a la tradici(n del inmueble+ estim8ndose sucesor en el dominio de los comuneros. As las cosas+ la hipoteca subsiste / ha/ acci(n de desposeimiento en contra del ad2uirente. /.0.- Hipoteca de ,iene- 8uturo- >?@a-e el art6culo $/#= c<di*o ci?ilC 0sta norma ha servido de ar)umento para 2uienes sostienen 2ue la 6nica solemnidad para la constituci(n de la hipoteca es la escritura p6blica. 0l efecto 3ur dico 2ue produce esta hipoteca es 2ue da derecho al acreedor de hacerla inscribir sobre los inmuebles 2ue el deudor ad2uiera en lo sucesivo / en la medida 2ue los ad2uiera. /.3.- Hipoteca -o,re ,iene- re-pecto de lo- cuale- -e tiene un derecho e?entualA li.itado o re-cindi,le >?@a-e el art6culo $/#3 c<di*o ci?ilC ,o normal ser8 la hipoteca recai)a sobre cosas respecto de las cuales se tiene un derecho puro / simple+ sin embar)o+ no ha/ obst8culo para )ravar con hipoteca un inmueble sobre el cual se ten)a un derecho eventual+ limitado o rescindible. 0n cual2uiera de estos casos+ la hipoteca se entiende constituida en esas condiciones / con esas limitaciones. As por e3emplo+ si el t tulo 2ue da ori)en al derecho de dominio 2ue se tiene sobre el inmueble se resuelve+ rescinde o revoca "en el caso de la donaci(n+ cuando se cumpla con los re2uisitos del art culo =$'# c(di)o civil* la hipoteca tambi9n correr a i)ual suerte. 7e estima 2ue esta norma es innecesaria+ /a 2ue es una aplicaci(n particular del principio )eneral 2ue nadie puede transferir m8s derechos de los 2ue es titular. 0l inciso #K del art culo #$=: consulta el supuesto del inmueble su3eto a una condici(n resolutoria / le hace aplicable el art culo =$>= del c(di)o civil+ lo cual viene a si)nificar 2ue declarada la resoluci(n la hipoteca se e5tin)ue cuando la condici(n consta en el t tulo+ /a 2ue se presume de derecho 2ue el acreedor ten a conocimiento de la condici(n. Por el contrario+ si la condici(n no consta en el t tulo+ se presume en los mismos t9rminos 2ue el acreedor i)noraba la e5istencia de la condici(n+ subsistiendo la hipoteca. /.5.- Hipoteca -o,re co-a a:ena. No ha/ norma 2ue prescriba sobre la valide; o invalide; de la hipoteca sobre cosa a3ena+ como sucede en materia de compraventa+ comodato+ prenda+ etc. Para al)6n sector de nuestra 3urisprudencia+ ho/ d a superado+ la hipoteca adolecer a de nulidad absoluta / esta posici(n la apo/a en el ar)umento 2ue para 2ue la hipoteca sea v8lida es menester 2ue se cumpla con dos condiciones: a* 2ue el constitu/ente sea propietario de la cosa /4 b* 2ue ten)a facultad de ena3enar. 0l primer re2uisito no est8 e5presamente establecido+ sin embar)o se infiere del mismo art culo #$=$ del c(di)o civil 2ue prescribe 2ue 1 no podr constituir hipoteca sobre
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sus bienes1+ el 2ue estar a refiri9ndose a sus bienes propios+ e5clu/9ndose la posibilidad hipoteca sobre bienes a3enos. Por consi)uiente+ no cabr a hipoteca sobre cosa a3ena+ por tratarse de un acto prohibido por la le/ / su infracci(n adolecer a de nulidad absoluta. Tambi9n esta e5i)encia flu/e del art culo #$=? del c(di)o civil al e5presar 1 poseer en propiedad1+ 2uedando fuera la posibilidad de la posesi(n a non domino. 0l constitu/ente debe ser dueJo de la finca hipotecada. Para otro sector+ al 2ue adherimos+ la hipoteca de cosa a3ena es v8lida por las si)uientes ra;ones: a.E ,a le/ no dispone cate)(ricamente 2ue para la valide; de la hipoteca se re2uiera 2ue el constitu/ente sea dueJo de la cosa / ello tampoco puede inferirse de los art culos citados. 0n efecto+ la norma del art culo #$=$ del c(di)o civil no puede interpretarse como una de car8cter prohibitivo4 ello no se desprende ni de su te5to+ ni de la intenci(n del le)islador 2ue la dict(. -uando el le)islador ha 2uerido 2ue un acto referido a una cosa a3ena sea nulo lo ha hecho e5presamente+ as por e3emplo+ en el caso del le)ado de cosa a3ena conforme el art culo ==%& del c(di)o civil. ,a interpretaci(n 2ue debe d8rsele a los art culos #$=$ / #$=? es 2ue se re2uiere 2ue la cosa est9 en poder del constitu/ente al momento de la constituci(n de la hipoteca+ es decir+ 2ue sea poseedor+ con independencia a si es dueJo o no de la cosa. b.E Por otra parte+ 2ueda fuera de duda 2ue el derecho de hipoteca puede ad2uirirse por usucapi(n. 0l inciso se)undo del art culo #$>? dispone 2ue puede ad2uirirse por este medio los derechos reales 2ue no est9n e5presamente e5ceptuados / el art culo #B=# c(di)o civil no considera a la hipoteca dentro de las e5cepciones. Por otra parte+ el art culo &=B del c(di)o civil admite la posesi(n sobre los derechos reales distintos del dominio sin hacer distinci(n "cosas incorporales*. c.E Hinalmente+ se)6n el art culo #$=& del c(di)o civil si el inmueble hipotecado se lo ad3udica una persona distinta al constitu/ente se entiende E por el efecto declarativo de la partici(n F 2ue este 6ltimo 3am8s fue dueJo+ por lo tanto+ habr a hipoteca de cosa a3ena. 0n este caso+ el efecto no es la nulidad+ sino 2ue se produce la caducidad de la hipoteca+ la 2ue podr8 subsistir con el consentimiento del ad3udicatario. Por su parte+ la 3urisprudencia+ en sentencia de la -orte de Apelaciones de -oncepci(n de => de 3unio de =>?> MDaceta Lur dica+ NK =#%+ sent. BN+ p. ''O ha e5presado 2ue las ra;ones 2ue demuestran 2ue es v8lida la hipoteca de cosa a3ena son: a* cuando el le)islador desea sancionar con nulidad un acto reca do en cosa a3ena+ lo dice en forma e5presa+ como ocurre+ por e3emplo+ en el art culo ==%& del -(di)o -ivil. b* 0l derecho de hipoteca puede ad2uirirse+ como todo derecho real+ por prescripci(n+ se)6n lo manifiestan los art culos #$>?+ inciso #K / #B=# del mismo cuerpo le)al. c* 7i la hipoteca de cosa a3ena fuera nula+ no se e5plicar a en ra;(n 2u9 el art culo #$=& establece la caducidad de la hipoteca para el evento por 9l previsto+ /a 2ue en virtud del efecto declarativo de la partici(n+ el comunero 2ue hipotec( su cuota se considera 2ue nunca fue dueJo del bien+ tr8tese+ entonces+ de una hipoteca de cosa a3ena.

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Por todo lo anterior+ se estima 2ue la hipoteca de cosa a3ena no adolece de nulidad+ sino 2ue los efectos son otros+ a saber: 0ntre las partes. ,a tradici(n sirve para ad2uirir la posesi(n / lle)ar a prescribir el derecho real de hipoteca+ ello de interpretar los art culos :?' / :&% inciso se)undo+ ambos del c(di)o civil. Respecto del dueJo de la cosa. ,a hipoteca es inoponible al verdadero dueJo de la cosa+ pudiendo re2uerir la cancelaci(n de la inscripci(n mientras el acreedor hipotecario no ha/a ad2uirido la hipoteca por prescripci(n. 0n definitiva+ se produce la misma situaci(n 2ue para la venta de cosa a3ena. -on relaci(n a esta causa de inoponibilidad+ la 3urisprudencia ha fallado 2ue la constituci(n de una hipoteca por 2uien no es dueJo del inmueble respectivo no constitu/e causal de nulidad+ sino propiamente es causal de inoponibilidad respecto del su3eto verdaderamente dueJo / para 3ustificar su afirmaci(n recurre a la norma del art culo =?=B MV9ase sentencia de la -orte 7uprema de ? de ma/o de =>>% "Daceta Lur dica+ NK ==>+ sent. ?N+ p. '%*O 0l 2ue nos inclinemos por una u otra soluci(n no es indiferente+ /a 2ue si con posterioridad el constitu/ente ad2uiere el dominio de la cosa / se sostiene la nulidad de la hipoteca+ 9sta no se validar a. 0n cambio+ si estamos por la idea 2ue la hipoteca sobre cosa a3ena es v8lida+ la ad2uisici(n posterior del dominio por el constitu/ente consolida la hipoteca desde el momento de la tradici(n4 es decir+ desde la inscripci(n del t tulo hipotecario "v9ase el art culo :?# inciso #K c(di)o civil*. ADF"I!ICION DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA ,a e5istencia de un derecho real supone necesariamente la intervenci(n de un modo de ad2uirir. Por el s(lo contrato s(lo nacen derechos personales. 0l derecho real de hipoteca puede ser ad2uirido por: I.- Tradici<n >?@a-e art6culo 35G inci-o $B c<di*o ci?ilC. ,a tradici(n del derecho real de hipoteca se reali;a mediante la inscripci(n en el Re)istro de Iipotecas / Drav8menes del -onservador de .ienes Ra ces. As lo dispone e5presamente el art culo B# NK= "@deber8n inscribirseA* del re)lamento del -onservador de .ienes Ra ces relacionado con el art culo #$=% del c(di)o civil. 0l t tulo 2ue precede a la tradici(n es+ por re)la )eneral+ el contrato de hipoteca. 0n el caso de la hipoteca le)al el t tulo est8 representado por la le/ correspondiente. ,os re2uisitos de la inscripci(n se encuentran establecidos en el art culo #$'# del c(di)o civil / el art culo ?= del Re)lamento del -onservador de .ienes Ra ces. Debe tenerse presente 2ue en materia de copropiedad inmobiliaria+ el art culo =: de la le/ NK =>.B'& ",e/ sobre copropiedad inmobiliaria*. 0l precepto dispone 2ue las unidades de los condominios podr8n hipotecarse o )ravarse libremente+ sin 2ue para ello se re2uiera acuerdo de la asamblea+ subsistiendo la hipoteca o )ravamen en los casos en 2ue se pon)a t9rmino a la copropiedad. 0sta hipoteca )rava autom8ticamente los derechos 2ue le correspondan en los bienes de dominio com6n+ 2uedando amparados por la misma inscripci(n. 0l inciso final del precepto
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dispone sobre la inscripci(n de la hipoteca de una unidad contendr8+ adem8s de las menciones seJaladas en los n6meros =K+ #K+ $K / BK del art culo #$'# del c(di)o civil+ las 2ue se e5presan en los n6meros $* / B* del inciso se)undo del art culo =# de la le/4 esto es+ la ubicaci(n / deslindes del condominio a 2ue pertene;ca la unidad4 / el n6mero / ubicaci(n a la unidad en el plano de 2ue trata el art culo == de la misma le/. Hinalmente+ la tradici(n para el caso de hipoteca sobre cosa a3ena+ sirve para ad2uirir la posesi(n del derecho real de hipoteca+ habilitando al acreedor hipotecario para ad2uirirlo por prescripci(n ad2uisitiva. II.- Pre-cripci<n ad)ui-iti?a 0n el caso de la hipoteca sobre cosa a3ena+ la tradici(n habilita al acreedor hipotecario para ad2uirir dicho derecho por prescripci(n ad2uisitiva. P-u8les son las normas 2ue conducen a esta conclusi(nQ a.E art culo #$>? c(di)o civil. 7e admite la prescripci(n ad2uisitiva de los derechos reales distintos del dominio+ salvo los e5ceptuados por la le/ "v9ase el art culo #B=# c(di)o civil*. b.E art culo &=B c(di)o civil. 0l precepto admite la posesi(n sobre derechos reales distintos del dominio "cosas incorporales*. c.E art culo :?> c(di)o civil. ,a sentencia 2ue reconoce la ad2uisici(n del domino por prescripci(n / otros derechos reales sirve de t tulo / debe inscribirse en Re)istro del -onservador de .ienes Ra ces. d.E art culo B# Re)lamento -onservador de .ienes Ra ces. 0ntre los t tulos 2ue deben inscribirse se encuentra la sentencia arriba mencionada. e.E art culo #B=' c(di)o civil. 0ste precepto se sit6a dentro de la misma idea de las dos letras anteriores. Todas estas normas se refieren )en9ricamente a los derechos reales+ demostrando 2ue el derecho real de hipoteca es susceptible de posesi(n /+ consecuentemente+ puede ad2uirirse por prescripci(n ad2uisitiva. 0n cuanto a los pla;os de prescripci(n se aplican+ sin modificaciones+ las mismas re)las 2ue para la ad2uisici(n del dominio de los bienes inmuebles "v9ase el art culo #B=# c(di)o civil*. III.- !uce-i<n por cau-a de .uerte -omo consecuencia del car8cter accesorio de la hipoteca+ si el cr9dito 2ue ella )aranti;a lo ad2uiere un heredero o le)atario por sucesi(n por causa de muerte+ el derecho real de hipoteca tambi9n pasa a su patrimonio. 0l heredero+ o le)atario+ ad2uiere la hipoteca ipso iure+ por el s(lo hecho 2ue se le defiera la asi)naci(n+ sin necesidad de inscripci(n al)una. IV.- Ce-i<n de un cr@dito hipotecario

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0l art culo =>%: del c(di)o civil prescribe 2ue la cesi(n de cr9ditos comprende a la hipoteca. 0l derecho real de hipoteca cambia de titular pasando del cedente al cesionario+ al i)ual 2ue el cr9dito 2ue )aranti;a / 2ue es ob3eto de la cesi(n. 0l fundamento 3ur dico de este efecto se halla en el principio 2ue ordena 2ue lo accesorio si)ue la suerte de lo principal. 7in embar)o+ sur)e la si)uiente interro)ante: Pes necesario para 2ue pase la hipoteca al cesionario proceder a la inscripci(n en el -onservador de .ienes Ra cesQ a.E Gn sector de la 3urisprudencia ha fallado 2ue se re2uiere la inscripci(n por2ue la cesi(n es la tradici(n del cr9dito+ lue)o en ella tambi9n e5iste tradici(n de la hipoteca. ,a tradici(n de la hipoteca se efectuar a+ i)ualmente+ mediante la inscripci(n conservativa respectiva. b.E 7in embar)o+ la opini(n ma/oritaria de la doctrina / la 3urisprudencia sostiene 2ue no es menester dicha inscripci(n+ /a 2ue la hipoteca pasa al cesionario por el hecho de perfeccionarse la cesi(n de cr9ditos "act6a por el solo ministerio de la le/*. ,os art culos =>%= / =>%: del c(di)o civil no e5i)en la inscripci(n+ por lo tanto+ el interprete no puede e5i)irla "se trata de un re2uisito de derecho estricto*. Adem8s+ la inscripci(n se e5i)e con el ob3eto de dar publicidad al )ravamen hipotecario / en el caso de la cesi(n de un cr9dito+ la hipoteca /a se encuentra inscrita a nombre del cedente. De e5i)irse la inscripci(n se lle)ar a al absurdo 2ue la hipoteca se desli)ar a de la obli)aci(n a 2ue accede+ puesto 2ue el cr9dito pasa al cesionario cumpli9ndose los re2uisitos le)ales+ mientras 2ue la hipoteca permanece en el patrimonio del cedente en tanto no se efect6e la inscripci(n conservativa. De cual2uier forma+ en la pr8ctica se opta por hacer una anotaci(n mar)inal a la inscripci(n de hipoteca donde se de3a constancia de la cesi(n del cr9dito. -abe precisar 2ue si en la cesi(n de cr9ditos se consi)na 2ue el cr9dito est8 )aranti;ado por una hipoteca / despu9s aparece 2ue no es as + el cesionario podr a pedir la rescisi(n de la cesi(n+ fund8ndose en el art culo =$B$ del c(di)o civil por e5istir error en la calidad del ob3eto de la cesi(n+ 2ue es el principal motivo para contratar / 2ue fue conocido por la otra parte. ,o anterior+ siempre 2ue concurran / as se acredite los re2uisitos de la norma citada. V.- !u,ro*aci<n del cr@dito hipotecario ,a subro)aci(n+ sea le)al+ o convencional+ traspasa al nuevo acreedor todos los derechos+ acciones+ privile)ios+ prendas e hipotecas del anti)uo "v9ase el art culo =:=# c(di)o civil*. Por lo tanto+ la parte 2ue se subro)a ad2uiere el cr9dito / la hipoteca 2ue lo )aranti;a por aplicaci(n del principio de lo accesorio. 0n el pa)o con subro)aci(n resulta menos dudoso 2ue en la cesi(n de cr9ditos+ 2ue las hipotecas pasan de pleno derecho al acreedor4 sin embar)o+ en la pr8ctica se opta por la anotaci(n mar)inal. EHTEN!ION DE LA HIPOTECA Debemos dar respuesta a la si)uiente interro)ante: P2u9 comprende la hipotecaQ

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a* art culo #$#% c(di)o civil. Dentro de los bienes hipotecados se considera a los bienes muebles por destinaci(n o adherencia. b* art culo #$#= c(di)o civil. ,a hipoteca se e5tiende a todos los aumentos / me3oras 2ue reciba la cosa. c* art culo #$## c(di)o civil. ,a hipoteca se e5tiende a los c8nones de arriendo deven)ados por el arrendamiento del bien hipotecado / a las indemni;aciones debidas por los ase)uradores del bien. d* art culo #$#' c(di)o civil. 7e establece un l mite a la e5tensi(n de la hipoteca+ /a 2ue 9sta no comprende los frutos deven)ados cuando el ob3eto de la hipoteca sea un derecho de usufructo. E4ECTO! 2"R DICO! DE LA HIPOTECA Previo al estudio de los efectos 3ur dicos de la hipoteca debemos precisar 2ue no nos referimos al contrato de hipoteca+ sino al derecho real 2ue nace del cumplimiento de este 6ltimo. No debemos confundir estas dos especies de efectos 2ue produce la hipoteca. 7i el deudor hipotecario no cumple con su obli)aci(n+ a saber+ hacer la tradici(n del derecho real de hipoteca4 el acreedor podr8 recurrir a las normas sobre efectos anormales de las obli)aciones de hacer "v9ase art culo =BB' c(di)o civil*. Ahora bien+ hecha esta precisi(n+ diremos 2ue los efectos 3ur dicos de la hipoteca deben anali;arse con relaci(n al acreedor hipotecario / al dueJo o constitu/ente del inmueble hipotecado+ sea 9ste el mismo deudor de la obli)aci(n principal o un tercero4 pero tambi9n considerando la situaci(n de los terceros poseedores a 2uienes se ha/a ena3enado el inmueble hipotecado. 0n esta materia debemos distin)uir dos fases: =K un per odo 2ue media entre la constituci(n de la hipoteca / el e3ercicio de la acci(n hipotecaria por parte del acreedor4 / #K el per odo posterior al e3ercicio de la acci(n hipotecaria. #B PER ODO PREVIO AL E2ERCICIO DE LA ACCI(N HIPOTECARIA.

A pesar de la constituci(n de la hipoteca+ el dueJo del inmueble )ravado conserva las facultades de usar+ )o;ar / disponer del mismo / ello 2ueda de manifiesto en el art culo #$=B del c(di)o civil 2ue prescribe 2ue el constitu/ente hipotecario conserva el e3ercicio de su facultad de disposici(n 3ur dica+ sin 2ue sea efica; cual2uiera estipulaci(n en contrario. No obstante+ con relaci(n a las facultades de usar+ )o;ar / disponer materialmente de la hipoteca+ el constitu/ente se encuentra frente a un l mite impl cito 2ue es el del art culo #$#& del c(di)o civil. Por lo anterior+ en primer t9rmino estudiaremos la facultad de disposici(n 3ur dica de la hipoteca4 / lue)o la limitaci(n impl cita del art culo #$#&+ poniendo el acento en los derechos de 2ue es titular el acreedor hipotecario cuando se produce la destrucci(n o deterioro de la hipoteca+ por cual2uier causa. # 4acultad del con-titu9ente de ena:enar e hipotecar del con-titu9ente hipotecario.

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0l constitu/ente hipotecario conserva el e3ercicio de su facultad de disposici(n 3ur dica del inmueble )ravado con hipoteca4 as lo e5presa el art culo #$=B del c(di)o civil+ al disponer 2ue 1el dueJo de los bienes )ravados con hipoteca podr8 siempre )ravarlos o hipotecarlos+ no obstante cual2uier estipulaci(n en contrario1. Por consi)uiente+ el dueJo adem8s de estar facultado para disponer de la hipoteca+ lo est8 para pasar por sobre cual2uier cl8usula escrita 2ue le prive+ o limite+ del e3ercicio de esta facultad+ la 2ue ser8 inefica; por el solo ministerio de la le/. 0n efecto la infracci(n de la norma del art culo #$=B no acarrea la nulidad absoluta. 0l precepto no est8 prohibiendo la cl8usula de prohibici(n de )ravar o ena3enar el inmueble hipotecado+ s(lo se limita a declarar 2ue en el evento 2ue se impon)a+ el dueJo de los bienes )ravados con hipotecas puede siempre )ravarlos o hipotecarlos. 7e dispone la ineficacia de plano de la cl8usula o estipulaci(n. ,a 3ustificaci(n de esta disposici(n est8 en la circunstancia 2ue el e3ercicio de estas facultades por parte del constitu/ente en nada per3udica los derechos del acreedor hipotecario. 0n el caso de las ena3enaciones+ 9ste es titular del derecho de persecuci(n 2ue lo habilita para hacer efectivo su derecho en la cosa en manos de 2uien se encuentre "v9ase art culo #$#? c(di)o civil*. R+ en el caso de la constituci(n de nuevas hipotecas+ )o;a de preferencia para el pa)o+ debido a 2ue ellas se prefieren por orden de su fecha de inscripci(n "v9ase art culo #$&& c(di)o civil*. 0l art culo #$=B del c(di)o civil no consulta la posibilidad de constituir otros derechos reales distintos de la hipoteca sobre el inmueble hipotecado como el derecho real de usufructo o de servidumbre. De forma apresurada podr amos responder afirmativamente a esta cuesti(n+ bas8ndonos en 2ue 2uien puede ena3enar "lo m8s* puede constituir otros derechos reales "lo menos*4 sobre todo si se tiene en cuenta 2ue el constitu/ente puede+ inclusive+ )ravar el inmueble con nuevas hipotecas. 7in embar)o+ el le)islador+ en este caso+ pareciese 2ue al contraponer la ena3enaci(n con la hipoteca "@ena3enarlos o hipotecarlosA*+ estar a tomando la primera e5presi(n en un sentido estricto "transferencia de dominio*+ e5clu/endo su sentido amplio / limit8ndose a autori;ar la constituci(n de un derecho real "sentido amplio*+ el de hipoteca. 0n la doctrina+ la opini(n m8s autori;ada es la del profesor 7omarriva+ 2uien estima 2ue con la constituci(n de estos )rav8menes se cercena el valor de la )arant a de la hipoteca+ caus8ndole un per3uicio evidente al acreedor hipotecario. Por ello+ la constituci(n de estos derechos no puede afectar al acreedor hipotecario+ 2uien podr8 siempre e3ercer las facultades 2ue le confiere su car8cter+ prescindiendo de tales derechos reales. O sea+ el constitu/ente puede ena3enar el inmueble hipotecado en sentido amplio+ empero dicha ena3enaci(n no empece al acreedor hipotecario. 0sta soluci(n se apo/a en diversas normas le)ales: a 0l art culo =':? NK ' del c(di)o civil dispone 2ue si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca constituida en ella por el difunto se aplicar8 el art culo =':: del c(di)o civil+ 2ue prescribe 2ue el usufructuario se subro)a en los derechos del acreedor contra los herederos. Por lo tanto+ si el usufructo afectare a la hipoteca+ no tendr a 2ue haberle otor)ado derecho al)uno al usufructuario+ /a 2ue lo 6nico 2ue podr a haberse reali;ado ser a la nuda propiedad. -omentando estos dos art culos+ don
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Arturo Alessandri nos dice: @ 0n efecto si el usufructo afectar8 a los derechos del acreedor / se mantuviera a pesar de la venta de la finca hipotecada no habr a habido necesidad de conceder al usufructuario una acci(n en contra de los herederos Ppor 2u9 motivo se concede al usufructuario una acci(n en contra de los herederosQ Precisamente+ por2ue a consecuencia de la hipoteca 9l ha sido privado del usufructo 2ue le de3o el testador. 7i el acreedor hipotecario tuviera 2ue respetar el derecho de usufructo constituido por el difunto+ el usufructuario no habr a e5perimentado nin)6n per3uicio+ ni tendr a acci(n al)una en contra de los herederosA. b 0l art culo #$'? del c(di)o civil dispone 2ue la anticresis no vale en per3uicio de los derechos reales anteriormente constituidos sobre la finca. c 7e)6n el art culo =>:# del c(di)o civil+ el acreedor hipotecario no est8 obli)ado a respetar los arriendos posteriores la constituci(n de la hipoteca4 por ende+ si el dueJo no puede constituir un derecho personal en su per3uicio+ menos podr8 constituir un derecho real. Por consi)uiente+ por una parte+ el constitu/ente podr a constituir estos derechos reales4 sin embar)o+ por otra+ el acreedor no estar a obli)ado a respetarlos+ pudiendo reali;ar+ o subastar+ la finca hipotecada libre de todo )ravamen. 0n el derecho comparado+ / espec ficamente en el c(di)o civil italiano e5iste una soluci(n e5presa a este problema+ disponi9ndose 2ue los derechos reales constituidos despu9s de la hipoteca no son oponibles al acreedor+ 2uien podr8 subastar la propiedad plena. ,a 3urisprudencia se ha pronunciado sobre la posibilidad 2ue el propietario "constitu/ente* pueda constituir un usufructo voluntaria+ o for;adamente+ sobre el inmueble )ravado con hipoteca4 sosteniendo 2ue no ha/ inconveniente le)al para esta constituci(n+ /a 2ue si puede ena3enarlo totalmente+ puede hacerlo parcialmente+ desprendi9ndose del uso / del )oce de la cosa. Pero+ en tal evento ambas desmembraciones del dominio E la nuda propiedad / el usufructo E 2uedan i)ualmente )ravadas con hipoteca / el acreedor hipotecario podr8 e3ercer sus derechos sobre ambas+ 2uedando+ por lo tanto+ siempre a salvo sus derechos. Otra sentencia consi)na 2ue el acreedor hipotecario constitu/( hipoteca sobre la plena propiedad+ por lo tanto un usufructo posterior le es inoponible / al momento de reali;ar el bien corresponde al;ar el usufructo / cancelar su inscripci(n. Tambi9n+ se ha fallado 2ue el usufructo constituido por el demandado de alimentos en favor de la mu3er e hi3os+ como parte de una pensi(n alimenticia+ no afecta a la hipoteca anterior+ por2ue 9sta se e5tiende a la propiedad plena+ siendo inoponible al acreedor hipotecario+ el 2ue tiene derecho a pedir su al;amiento / cancelaci(n. 0n consecuencia+ el dueJo de la finca hipotecada puede libremente constituir )rav8menes sobre la misma+ pero 9stos no per3udican+ en nin)6n caso+ al acreedor hipotecario+ 2uien tiene a salvo su derecho. ,os )rav8menes le son inoponibles+ en tanto la hipoteca del acreedor se constitu/( sobre la propiedad plena+ 2uedando autori;ado para reali;arla sin limitaciones. Otro problema 2ue se produce es a2u9l relacionado con el momento en 2ue se al;an / cancelan estos derechos reales distintos al dominio. 7obre el particular no ha/ uniformidad.
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0n todo caso+ debe tenerse presente 2ue no obstante se realice la propiedad plena / 9sta se la ad3udi2ue un tercero+ el inmueble se encuentra )ravado por un derecho real distinto del dominio+ el 2ue se e5tin)ue por el hecho de la reali;aci(n de la hipoteca. Ahora bien+ se debe determinar cu8ndo se produce el al;amiento / cancelaci(n de la inscripci(n de dichos derechos P podr8 hacerse en el mismo 3uicio en 2ue se reali;a la hipoteca+ o debe iniciarse un 3uicio especial para este efectoQ. 7i se opta por la primera soluci(n se debe empla;ar al titular de dicho )ravamen. ,a 3urisprudencia ha fallado 2ue corresponde al;ar el usufructo / cancelar la respectiva inscripci(n en un momento previo a la reali;aci(n del bien hipotecado. R si se trata de un usufructo decretado por el 3ue;+ dicho al;amiento deber8 ser decretado necesariamente por 9l mismo. Por 6ltimo+ cabe precisar 2ue en el derecho civil italiano la e5tinci(n del derecho real se produce con la subasta. $ Derecho- )ue con8iere al acreedor el art6culo $/$5 del c<di*o ci?il. Li.itaci<n i.pl6cita a la- 8acultade- del con-titu9ente hipotecario.

-uando por causa de la p9rdida o del deterioro de la cosa hipotecada+ la hipoteca no sea suficiente para la se)uridad de la deuda )aranti;ada+ el acreedor hipotecario tiene derecho a e5i)ir el me3oramiento de la hipoteca o a 2ue se le d9 otra se)uridad e2uivalente4 o+ en defecto de ambas+ podr8 demandar el pa)o inmediato de la deuda l 2uida+ aun2ue est9 pendiente el pla;o4 o a implorar providencias conservativas 2ue el caso admita si la deuda fuere il 2uida+ condicional o indeterminada. ,a p9rdida o deterioro de la hipoteca+ 2ue es el presupuesto necesario para el e3ercicio de este derecho de contenido m6ltiple+ puede tener su ori)en en actos materiales o en actos 3ur dicos+ siendo+ adem8s+ indiferente si se ori)ina por un caso fortuito o por una causa imputable a un hecho culpable o doloso del propietario. ,o anterior hace la diferencia entre la norma en estudio / el art culo =$>: NK # del c(di)o civil+ /a 2ue 9ste al hablar de la caducidad del pla;o dice 2ue se produce+ entre otros casos+ cuando las cauciones disminu/eren considerablemente de valor por hecho o culpa del deudor. 0sta conclusi(n con respecto a la hipoteca puede parecer in3usta+ pero en realidad no lo es+ por2ue la hipoteca constitu/e una )arant a+ 2ue est8 rodeada de la ma/or eficacia posible. 7i bien la p9rdida o deterioro por un caso fortuito no es imputable al dueJo+ se debe tener presente 2ue el acreedor otor)a el cr9dito considerando e5clusivamente la )arant a otor)ada / no ha/ ra;(n por la 9l ten)a 2ue pechar con el ries)o del caso fortuito. 0n el art culo #$#& del c(di)o civil se da una situaci(n en 2ue un hecho 2ue afecta a la cauci(n repercute en la obli)aci(n principal+ en el sentido 2ue puede producir en 6ltimo t9rmino la caducidad del pla;o de la misma. EEcepci<nI no reci,e aplicaci<n el art6culo $/$5 del c<di*o ci?il.

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,a norma en estudio no se aplica cuando el deterioro e5iste al momento en 2ue se constitu/e la hipoteca+ /a 2ue en ese caso el acreedor acept( la )arant a en esas condiciones / no puede pretender lue)o me3orar su derecho. Tampoco podr8 e3ercer estos derechos cuando en el contrato renuncie a ellos e5presamente+ o cuando se hipote2ue la cuota de un inmueble / se produ;ca la caducidad de la hipoteca e5 art culo #$=&+ o cuando con conocimiento del acreedor se da un bien en )arant a sobre el cual se tiene un derecho eventual o limitado. Al)unos autores estiman 2ue tampoco tendr a aplicaci(n esta re)la cuando se produ;ca la desvalori;aci(n del bien como consecuencia de la depreciaci(n de su valor. A-pecto- i.portante- )ue -e de-prenden de e-te derecho A 0l deterioro o p9rdida debe ser de una cierta ma)nitud+ en t9rminos tales 2ue el inmueble no sea suficiente )arant a para la se)uridad de la deuda. . 0l acreedor tiene derecho a lo si)uiente / en este orden: a.E Pedir 2ue se le me3ore la hipoteca "suplemento de hipoteca*4 b.E pedir otra se)uridad e2uivalente+ por e3emplo+ una fian;a o una prenda4 c.E en defecto de ambas+ el acreedor est8 facultado para pedir el pa)o inmediato de la deuda l 2uida+ aun2ue se ha/a acordado un pla;o para el pa)o4 o para implorar medidas conservativas cuando la deuda sea condicional+ il 2uida o indeterminada. No puede el acreedor directamente+ sin aceptar cual2uiera otra )arant a+ e5i)ir el pa)o inmediato de la obli)aci(n+ /a 2ue esto s(lo lo puede hacer en defecto de las anteriores. -abe tener presente 2ue conforme el art culo =$>: NK # del c(di)o civil+ el pa)o de la obli)aci(n no puede e5i)irse antes de e5pirar el pla;o salvo al deudor cu/as cauciones+ por hecho o culpa su/a+ se han e5tin)uido o han disminuido considerablemente de valor. Pero+ en este caso+ el deudor podr8 reclamar el beneficio del pla;o+ renovando o me3orando las cauciones. 7i el inmueble hipotecado sufriere este deterioro+ o p9rdida+ encontr8ndose en manos de un tercero+ es el constitu/ente 2uien debe me3orar la hipoteca+ sustituirla por otra cauci(n o pa)ar. R es as por2ue 9l se obli)( a mantener intacta la )arant a mientras estuviere pendiente la obli)aci(n principal+ independiente a 2ue si la cosa se encuentra en poder de un tercero. $B.- !IT"ACI(N DEL PROPIETARIO DE!P"E! DE F"E EL ACREEDOR HA E2ERCIDO !" ACCI(N HIPOTECARIA 0l acreedor hipotecario e3ercita su acci(n+ embar)ando el bien hipotecado+ / desde ese momento+ cesa la facultad del constitu/ente de )o;ar / disponer del inmueble / de sus accesorios. ,a ena3enaci(n e hipoteca del inmueble no es posible por2ue+ de conformidad al art culo =$:$ NS'+ en ello habr a ob3eto il cito /+ por ende+ nulidad absoluta+ salvo 2ue el acreedor consienta en ello o as lo autorice el 3ue;. 0n virtud de la traba de embar)o+ el propietario+ tampoco puede disponer de los inmuebles por destinaci(n+ o por adherencia+ ni de los frutos / as se e5plica 2ue+ desde la traba de esta medida e3ecutiva+ el acreedor hipotecario tiene derecho a percibir las rentas de arrendamiento
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del inmueble / los dem8s frutos de la cosa. 0ste derecho a percibir los frutos sur)e de relacionar los art culos #$#$ / #$%' del c(di)o civil. -onforme el primero+ el acreedor hipotecario tiene derecho para pa)arse sobre la cosa hipotecada los mismos derechos 2ue en el caso de la prenda / se)6n el se)undo+ si la prenda hubiere dado frutos+ el acreedor est8 facultado para imputarlos al pa)o de la deuda "con la salvedad 2ue en el caso de la prenda es el acreedor prendario el 2ue tiene la cosa empeJada en su poder* # Derecho- del acreedor hipotecario

,os derechos de 2ue es titular el acreedor hipotecario son los 2ue si)uen: =.=. E derecho de venta "v9ase art culo #$#$ relacionado con art culo #'>& c(di)o civil* =.#. E derecho de persecuci(n "v9ase art culo #$#? c(di)o civil* =.'.E derecho de pa)o preferente "v9ase art culo #$&& c(di)o civil* 'eneralidade- -o,re lo- derecho- del acreedor hipotecario. Acci<n real versus acci<n per-onal. ,os tres derechos arriba enumerados constitu/en los derechos cl8sicos de 2ue es titular el acreedor hipotecario. 0l acreedor hipotecario es titular de dos acciones+ la acci(n personal+ 2ue emana del v nculo 3ur dico+ cu/a obli)aci(n se est8 )aranti;ando con la hipoteca / la acci(n real 2ue emana de la hipoteca+ en tanto derecho real constituido a su favor. Tientras el inmueble hipotecado permanece en poder del deudor principal constitu/ente de la hipoteca ha/ una suerte de confusi(n de ambas acciones4 sin embar)o+ ellas aparecen n tidamente diferenciadas cuando la )arant a ha sido constituida por un tercero+ o bien el inmueble )ravado con hipoteca ha pasado a manos de un tercero contra el cual s(lo puede e3ercitarse la acci(n real+ 2uedando la acci(n personal reservada 6nicamente contra el deudor principal. ,a acci(n personal 2ue permite al acreedor perse)uir el pa)o de la deuda en todos los bienes 2ue el deudor no )ravados con la hipoteca no se ve afectada por el e3ercicio de la acci(n hipotecaria. 0l art culo #'>& del c(di)o civil+ en materia de prenda+ dispone a favor del acreedor el derecho a sacar a remate el bien hipotecado /+ a)re)a+ en su parte final+ 2ue ello debe entenderse+ sin per3uicio del derecho del acreedor para perse)uir el cumplimiento de la obli)aci(n principal por otros medios. Por su parte+ el art culo #$#B del c(di)o civil+ dentro de este mismo orden de ideas+ prescribe 2ue el e3ercicio de la acci(n hipotecaria no per3udica a la acci(n personal del acreedor para hacerse pa)ar sobre los otros bienes no hipotecados del deudor4 es decir+ no afecta el derecho de )arant a )eneral de 2ue es titular el acreedor + con la precisi(n 2ue la preferencia 2ue da la acci(n hipotecaria no se comunica a la acci(n personal. Adem8s+ el art culo #$'% del c(di)o civil dispone 2ue el tercero 2ue constitu/e una hipoteca no se obli)a personalmente+ a menos 2ue se ha/a estipulado lo contrario. Por lo tanto+ en este 6ltimo caso no e5iste inconveniente para 2ue el acreedor hipotecario e3er;a su acci(n personal contra del deudor / su acci(n real contra el tercero. #.# DERECHO DE VENTA DEL ACREEDOR HIPOTECARIO
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M=O Derecho de ?enta. A partir de este derecho del 2ue es titular el acreedor hipotecario 2ue le autori;a a pedir la venta en p6blica subasta del bien hipotecado+ al)unos autores han sostenido 2ue la hipoteca constitu/e una ena3enaci(n condicional. 7i embar)o+ dicha afirmaci(n es discutible+ por2ue con dicho criterio habr a 2ue concluir 2ue cuando cual2uier persona contrae cual2uiera obli)aci(n estar a ena3enando condicionalmente todos los bienes 2ue comprenden su derecho de )arant a )eneral del art culo #$:B del c(di)o civil. 0l derecho de venta se encuentra establecido en el art culo #'>& del c(di)o civil+ aplicable a la hipoteca por el art culo #$#$ del mismo cuerpo / 2ue dispone 2ue 1el acreedor hipotecario tiene para hacerse pa)ar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos 2ue el acreedor hipotecario sobre la prenda1. 0ste derecho autori;a al acreedor para re2uerir 2ue la hipoteca del deudor moroso se venda en p6blica subasta con el fin 2ue con el producido de ella se le pa)ue+ o 2ue a falta de postura admisible+ la propiedad sea tasada por peritos / se le adjudique en pa)o de la deuda hasta la concurrencia de su cr9dito. 0n cual2uier caso+ el acreedor tiene a salva su acci(n personal para perse)uir el eventual saldo insoluto de la deuda. 0ste derecho est8 establecido en una norma de orden p6blico /+ por ende+ irrenunciable. As + los pactos 2ue envuelvan una renuncia o una aplicaci(n distinta de este derecho adolecer8n de ob3eto il cito+ siendo nulos de nulidad absoluta. ,a misma disposici(n dispone: @sin que valga cualquier otra estipulacin en contrarioA4 / el inciso se)undo ordena 2ue @ tampocoA podr8 estipularse 2ue el acreedor ten)a facultades de disponer de la hipoteca , o de apropirsela por medios diferentes "prohibici(n de los contratos pi)noraticios* 0l inciso primero del art culo #'>& del c(di)o civil al ne)ar el valor a la estipulaci(n 2ue altere en cual2uier forma el derecho 2ue all se establece+ prote)e los intereses del acreedor hipotecario. 0n cambio+ el inciso se)undo+ al prohibir los contratos pi)noraticios tiene por ob3eto res)uardar los intereses del deudor+ impidiendo 2ue el acreedor pueda disponer directamente de la cosa o apropi8rsela en el evento del incumplimiento. -on ello se ha proscrito en nuestro ordenamiento la posibilidad de contratos pi)noraticios+ en virtud de los cuales el acreedor+ por una estipulaci(n pree5istente+ tiene la facultad de apropiarse de la cosa en el evento 2ue el deudor no cumpla con su obli)aci(n principal. 0l alcance de esta prohibici(n es 2ue estas estipulaciones no podr8n e5istir con anterioridad al e3ercicio de la acci(n hipotecaria+ siendo+ por ende+ perfectamente v8lidas a2u9llas posteriores a dicho e3ercicio+ en las 2ue por e3emplo+ se conven)a la daci(n en pa)o. ,o importante es 2ue el acuerdo de voluntades no ten)a como base un pacto pree5istente. M#O Pre-upue-to de e:ercicio del derecho de ?enta. 7i la hipoteca fue constituida por el deudor principal+ la acci(n hipotecaria se confunde con la acci(n personal+ tramit8ndose conforme a la re)las del 3uicio ordinario o e3ecutivo+ se)6n si la obli)aci(n principal consta en un t tulo e3ecutivo / si se cumple con los re2uisitos del art culo $B: del c(di)o de procedimiento civil. 0n cual2uier caso+ el acreedor necesariamente tendr8 2ue trabar embar)o sobre el bien hipotecado para reali;arlo+ siendo 9ste el presupuesto del e3ercicio del derecho.

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7i el bien hipotecado se encuentra en poder de un tercero se tendr8 2ue e3ercer acci(n de desposeimiento en su contra conforme las normas del c(di)o de procedimiento civil+ con el ob3eto 2ue pa)ue la deuda o ha)a abandono de la finca hipotecada M gestin previaO. 7i no asume nin)una de las dos actitudes+ el 3uicio se)uir8 en su contra+ conforme las re)las del 3uicio ordinario o e3ecutivo+ se)6n el caso4 e i)ualmente deber8 trabarse embar)o sobre el inmueble. Ahora+ si la hipoteca la constitu/e un tercero+ la re)la ser8 2ue el acreedor s(lo tendr8 acci(n real en su contra+ 2ue se materiali;a en la misma acci(n de desposeimiento 2ue se tiene en contra del tercero poseedor. Decimos 2ue es la re)la )eneral por2ue el tercero podr a haberse obli)ado personalmente para con el acreedor hipotecario+ debiendo en este caso procederse i)ual 2ue si se tratase del deudor principal 2ue otor)a la cauci(n. #.$ DERECHO DE PER!EC"!I(N

0ste derecho procede en favor del acreedor hipotecario si la finca dada en )arant a pasa a manos de un tercero. -omo lo hemos indicado+ a2u se produce una n tida divisi(n entre el e3ercicio de la acci(n personal / el de la acci(n hipotecaria. 0l derecho de persecuci(n se consa)ra en el art culo #$#? del c(di)o civil 2ue dispone 2ue la hipoteca da al acreedor el derecho de perse)uir la finca hipotecada sea 2uien fuere el 2ue la posea / a cual2uier t tulo 2ue la ha/a ad2uirido. 0l derecho 2ue nos ocupa encuentra su 3ustificaci(n en la circunstancia 2ue la hipoteca es un derecho real 2ue se e3erce sin respecto de determinada persona "v9ase el art culo B&& c(di)o civil* /+ adem8s+ por2ue el art culo #$=B del c(di)o civil faculta al dueJo del inmueble hipotecado para ena3enarlo no obstante cual2uier estipulaci(n en contrario. -omo se ha dicho+ el e3ercicio de esta facultad no puede+ en caso al)uno+ per3udicar el derecho del acreedor hipotecario. Al tercero poseedor del inmueble hipotecado se le persi)ue+ no por2ue est9 personalmente obli)ado a la deuda+ sino por encontrarse en su poder dicho inmueble. Concepto de tercero po-eedor 0n t9rminos )enerales el tercero poseedor es todo a2u9l 2ue es dueJo del inmueble )ravado / 2ue no se ha obli)ado personalmente al pa)o de la deuda. 7in embar)o+ debe hacerse el si)uiente distin)o: A.- Ca-o t6pico del tercero po-eedor )ue ad)uiere la 8inca con un *ra?a.en hipotecario. 0l tercero compra / ad2uiere el inmueble con el )ravamen. 0l art culo #$#> re)ula este supuesto+ disponiendo 2ue el tercero reconvenido para el pa)o por el acreedor hipotecario no tiene derecho para e5i)irle 2ue se persi)a primeramente a los obli)ados personalmente a la deuda. Ahora bien+ si pa)a la deuda hipotecaria se -u,ro*a en los derechos del acreedor hipotecario+ al i)ual 2ue el fiador "v9ase art culo #$#>+ inciso se)undo+ c(di)o civil* 0n cambio+ si es despose do de la finca+ o la abandona+ de,er7 -er plena.ente inde.ni+ado
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por el deudor "v9ase art culo #$#>+ inciso tercero+ c(di)o civil*. Dos acciones distintas: la subro)atoria en el caso 2ue pa)ue / la indemni;atoria en el caso 2ue sea despose do. B.- El )ue hipoteca el in.ue,le propio para *aranti+ar una deuda a:ena . 0n este caso+ pueden darse dos situaciones: aC )ue el tercero con-titu9ente -e ha9a o,li*ado per-onal.ente a la deuda. De acuerdo al art culo #$=$+ inciso se)undo+ / el art culo #$'% inciso primero+ ambos del c(di)o civil+ se re2uiere un pacto e5preso en virtud de cual el tercero constitu/ente acceda personalmente a la deuda. 0s evidente 2ue no se trata de un tercero poseedor+ pudiendo perse)uirlo el acreedor de la misma manera 2ue al deudor personal. Por lo tanto+ no cabe hablar de acci(n de desposeimiento en su contra+ sino sencillamente de acci(n hipotecaria+ la 2ue se confundir8 con la personal. 0special referencia debemos hacer al caso del codeudor subsidiario "fiador* @ 8iador hipotecarioA cu/a obli)aci(n se ha/a )aranti;ada con hipoteca / 2ue lo re)ula el art culo #$'% en sus incisos tercero / cuarto+ del c(di)o civil. 0n este caso no procede la acci(n de desposeimiento+ /a 2ue el fiador est8 obli)ado personalmente a la deuda )aranti;ada+ sin importar 2ue sea de manera subsidiaria / la )arant a hipotecaria se hace efectiva una ve; 2ue ha operado el beneficio de e5cusi(n+ si es 2ue el fiador hace uso del mismo. ,o mismo debe aplicarse respecto del codeudor solidario+ pudiendo el acreedor hipotecario diri)irse en su contra desde 2ue se constitu/a en mora el deudor principal "su codeudor solidario*. ,C )ue el tercero con-titu9ente no -e ha9a o,li*ado per-onal.ente. 0stamos en presencia de un tercero poseedor / el acreedor hipotecario tiene en su contra el derecho de persecuci(n 2ue se materiali;a por medio del e3ercicio de la acci(n de desposeimiento. Mo.ento en )ue ce-a el derecho de per-ecuci<n 0n primer t9rmino+ el derecho de persecuci(n cesa contra el tercero 2ue ha/a ad2uirido el inmueble en p6blica subasta ordenada por el 3ue;+ con tal 2ue ha/an sido citados los dem8s acreedores hipotecarios / 2ue 9stos no ha/an hecho reserva de su hipoteca "v9ase el art culo #$#?+ incisos #S+ 'S / $S+ c(di)o civil* Tampoco procede cuando la finca ha/a sido e5propiada por causa de utilidad p6blica. La acci<n de de-po-ei.iento en contra del tercero po-eedor ,a acci(n hipotecaria 2ue se diri)e en contra del tercero poseedor se denomina acci(n de desposeimiento / est8 re)ulada en el c(di)o de procedimiento civil. 0sta acci(n se re)ula en el t tulo !VIII del libro tercero del c(di)o de procedimiento civil "v9ase art culos &B? a &:' c(di)o de procedimiento civil* 0llo no ocurre con la acci(n hipotecaria contra el constitu/ente E deudor personal E 2ue no tiene re)ulaci(n especial+ sino 2ue 9sta somete a las re)las )enerales+ sea del 3uicio ordinario+ sea del e3ecutivo.

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A.E 'e-ti<n pre?ia. -onforme el art6culo 50D del c(di)o de procedimiento civil se debe notificar al tercero poseedor+ seJal8ndole un pla;o de =% d as para 2ue pa)ue la deuda+ o abandone la propiedad hipotecada. ..E Transcurrido este pla;o sin 2ue el poseedor responda+ podr8 despose9rsele de la propiedad hipotecada+ para pa)arse con ella el acreedor. 0n cuanto al e3ercicio de esta acci(n se somete a las re)las del 3uicio ordinario o e3ecutivo se)6n la calidad del t tulo en 2ue se funde "v9ase art culo &B> c(di)o de procedimiento civil* -.E 0n caso 2ue el tercero poseedor ha)a abandono de la propiedad o se produ;ca el desposeimiento de la finca perse)uida+ se proceder8 conforme los art culos #$#$ / #'>& del c(di)o civil+ es decir+ se reali;ar8 la finca hipotecada. 0n consecuencia+ una ve; notificado el tercero poseedor puede asumir tres actitudes: A.E Pa*a la deuda. 0n este caso+ el poseedor se subro)a en los derechos del acreedor en los mismos t9rminos 2ue el fiador "v9ase art culo #$#> inciso #K c(di)o civil+ con relaci(n al art culo =:=% NK# del c(di)o civil* ..E El tercero po-eedor a,andona la 8inca hipotecada. 0ste derecho est8 reconocido por el art culo #$#: del c(di)o civil+ en cu/a virtud el dueJo de la finca puede abandonarla. No obstante el abandono podr8 recobrarla pa)ando la deuda antes de la ad3udicaci(n+ incluidas las costas / )astos 2ue este abandono hubiese causado al acreedor. Por consi)uiente+ el abandono de la finca no es un t tulo de ad3udicaci(n o traslaticio de dominio en favor del acreedor+ 9l no se hace dueJo por el abandono. 0l verdadero alcance de este abandono+ es 2ue el bien hipotecado )ueda a di-po-ici<n del Tri,unal para )ue proceda a -u reali+aci<n con8or.e la nor.a del art6culo $%=5 del c<di*o ci?il. -onsecuentemente con lo e5presado+ el art culo &:% -(di)o de procedimiento civil dispone 2ue frente al abandono deber8 procederse a la reali;aci(n de la finca hipotecada. No obstante lo anterior+ como se ha seJalado+ la le/ autori;a al poseedor para recobrar la finca abandonada antes de su ad3udicaci(n+ pa)ando la deuda. 0ste derecho 2ue le asiste al tercero poseedor es demostrativo 2ue no obstante el abandono+ el inmueble contin6a siendo de su propiedad hasta el momento de la ad3udicaci(n. 0sta disposici(n debe relacion8rsela con la del art culo #'>> 2ue autori;a al propio deudor prendario "tambi9n al hipotecario e5 art culo #$#$ c(di)o civil* a recobrar la prenda "hipoteca* haciendo pa)o completo de la deuda principal+ m8s los )astos 2ue la venta o de la ad3udicaci(n hubieren ocasionado. A,andonada la 8incaA el tercero po-eedor puede diri*ir-e contra el deudor para )ue lo inde.nice plena.ente de lo- per:uicio- )ue ha9a -u8rido. 0n este caso no opera la subro)aci(n+ /a 2ue no ha habido pa)o / la acci(n de indemni;aci(n es una acci(n personal "v9ase el art culo #$#> inciso final+ c(di)o civil* -.E El tercero po-eedor no pa*a la deudaA ni a,andona la 8inca.

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Hrente a esta actitud pasiva del tercero poseedor+ se inicia en su contra un 3uicio de desposeimiento de la finca+ para hacer pa)ar la deuda con el producido de su reali;aci(n en p6blica subasta. Procedencia de la citaci<n de e?icci<n en el :uicio de de-po-ei.iento. 0l profesor Alessandri estima 2ue proceder a la citaci(n de evicci(n en el 3uicio de desposeimiento de la hipoteca+ fundado principalmente en el art6culo #D%D del c<di*o ci?il 2ue dispone 2ue para 2ue e5ista evicci(n es menester 2ue se prive al comprador de todo+ o parte+ de la cosa vendida+ sin atender a la causa particular 2ue produ;ca esta privaci(n. 7i pensamos 2ue s(lo proceder a cuando el demandante pretende 2ue es dueJo de la cosa vendida+ la citaci(n de evicci(n s(lo cabr a respecto de la acci(n reivindicatoria+ lo cual supone limitar en e5ceso su 8mbito de aplicaci(n. Otro ar)umento est8 en el art6culo #D5$ inci-o -e*undo del c<di*o ci?il 2ue faculta al comprador para retener el precio / depositarlo con autoridad de la 3usticia si probare 2ue e5iste una acci(n real de 2ue no le dio noticia el vendedor al perfeccionarse el contrato. ,a norma se refiere a una acci(n real sin distin)uir+ por lo tanto se debe entender incluida la acci<n de de-po-ei.iento. 0l sentido de esta norma es 2ue por esta v a se precave una posible evicci(n de la cosa. Reali+aci<n de la 8inca hipotecada 0l art culo &:% del c(di)o de procedimiento civil seJala 2ue se puede proceder a la reali;aci(n de la finca hipotecada sin necesidad de citar al deudor personal4 sin embar)o+ -i co.parece de,er7 -er o6do en lo- tr7.ite- de la ta-aci<n 9 de la -u,a-ta del in.ue,le . 7i el deudor personal no interviene+ la tasaci(n deber8 hacerse por peritos 2ue nombrar8 el 3ue; con la intervenci(n del ministerio p6blico. 0l derecho 2ue tiene el deudor para ser o do se 3ustifica por2ue estas dili)encias influ/en poderosamente en el importe del producido de la reali;aci(n del inmueble / si 9ste no alcan;a para pa)ar al acreedor hipotecario+ subsistir8 su responsabilidad por el saldo insoluto. #.%.- DERECHO DE PA'O PRE4ERENTE 0n nuestro derecho las causas de preferencia para el pa)o son el privile)io / la hipoteca. ,a preferencia hipotecaria es inherente al cr@dito /+ por ello+ pasa a todas las personas 2ue lo ad2uieran entre vivos o por causa de muerte. 0sta preferencia dota a la hipoteca de una eEtraordinaria e8icacia por2ue pone al acreedor a cubierto de la insolvencia 2ue le sobreven)a al deudor. Deneralmente+ esta preferencia se hace efectiva sobre el precio de la -u,a-ta+ o+ se)6n sea el caso+ en el .onto del -e*uro o de la inde.ni+aci<n por concepto de e5propiaci(n for;osa del bien dado en )arant a. A Oportunidad para ale*arla

0l acreedor puede ale)arla: a.E en el mismo 3uicio e3ecutivo+ sea 2ue lo inicie en contra del deudor o del tercero poseedor4 b.E en el concurso de acreedores hipotecarios "v9ase art culo #$&& c(di)o civil*4 c.E en la 2uiebra del deudor o del tercero poseedor4 o+ por 6ltimo+ d.E
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iniciando dentro del procedimiento e3ecutivo una tercer a de prelaci(n si el inmueble hubiese sido embar)ado por otro acreedor. B Caracter6-tica- de la pre8erencia hipotecaria

0ntre los cr9ditos de tercera clase+ el art culo #$&& considera a los cr9ditos hipotecarios+ )o;ando de una preferencia para el pa)o / cu/as caracter sticas son las si)uientes: a.- E-pecial. 0s una preferencia especial por2ue ella s(lo puede invocarse respecto del inmueble dado en )arant a+ pero no con relaci(n a otros bienes del deudor. As + el art culo #$#B del c(di)o civil prescribe 2ue la preferencia de la acci(n hipotecaria no se comunica a la acci(n personal 2ue tiene el acreedor. ,.- Puede in?ocar-eA inclu-o cuando el in.ue,le -e encuentre en .ano- de una per-ona di-tinta del deudor. 0sto no es por2ue esta preferencia sea un derecho real+ sino por2ue el derecho real de hipoteca trae consi)o el derecho de persecuci(n. c.- Lo- di-tinto- acreedore- hipotecario- de un in.ue,le -e pre8ieren -e*Jn el orden de -u- in-cripcione-. 0l art culo #$=B del c(di)o civil hace posible 2ue sobre un mismo inmueble )raviten varias hipotecas /+ consecuente con ello+ el art culo #$&& del c(di)o civil prescribe 2ue ellas se preferir8n unas a otras en el orden de sus fechas / en el de su inscripci(n+ si son de i)ual fecha. 7e debe precisar 2ue no interesa+ para estos efectos+ 2ue la escritura p6blica 2ue se inscribe primero sea de fecha posterior a la correspondiente al )ravamen 2ue se inscribe en se)undo lu)ar. No debe olvidarse 2ue+ se)6n el art culo #$=% del c(di)o civil+ el derecho real de hipoteca nace desde su inscripci(n+ siendo indiferente la fecha de la escritura p6blica del contrato de hipoteca 2ue sirve de t tulo traslaticio. 0n nuestra le)islaci(n opera el principio del ran)o pro)resivo de las hipoteca+ es decir+ si se e5tin)ue la hipoteca de )rado superior+ las de )rado inferior me3oran su ran)o+ pasando a ocupar el lu)ar de las 2ue se han ido e5tin)uiendo. /.- El -aldo in-oluto con-titu9e un cr@dito ?ali-ta. 0l saldo de la deuda 2ue 2ueda impa)o+ no )o;a de preferencia al)una+ pasando a ser un cr9dito com6n o valista 2ue inte)ra la 2uinta clase de cr9ditos en materia de prelaci(n. 0.- La pre8erencia e- renuncia,le. 7e trata de un derecho establecido en el solo inter9s del acreedor / el le)islador no proh be su renuncia "v9ase art culo =# c(di)o civil* 0sta facultad debe entenderse sin per3uicio de la acci(n de los acreedores del titular del derecho real de hipoteca+ para intentar revocar la renuncia a trav9s del e3ercicio de la acci(n pauliana o revocatoria+ en caso 2ue ella se hubiere hecho en fraude de sus derechos. 3.- De,e -er ale*ada. ,a preferencia hipotecaria no puede ser declarada de oficio por el 3ue;+ /a 2ue no e5iste nin)6n te5to le)al 2ue as lo autorice "principio dispositivo en materia de proceso civil* 5.- La pre8erencia de la hipoteca cede en 8a?or de lo- cr@dito- de pri.era cla-e. ,a preferencia de la hipoteca cede en favor de los cr9ditos de primera clase 2ue no ha/an sido
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cubiertos con los otros bienes del deudor. 0sto opera dividi9ndose el saldo de los cr9ditos de primera clase entre las fincas hipotecadas en proporci(n a sus valores / lo 2ue le to2ue a cada uno se cubrir8 en el orden / forma 2ue se establece para esta clase de cr9ditos "v9ase los art culos #$&? / #$&# del c(di)o civil*. D.- Po-i,ilidad de apertura de concur-o particular. 0l le)islador+ a fin de facilitar la reali;aci(n del bien hipotecado / permitir 2ue los acreedores hipotecarios ha)an efectivos sus derechos+ autori;a en su art culo #$&& inciso se)undo+ para 2ue los respectivos acreedores+ o cuales2uiera de ellos+ soliciten 2ue se abra un concurso particular para la finca hipotecada. 0l ob3eto perse)uido con esta solicitud es 2ue se les pa)ue con dicha finca se)6n el orden de las fechas+ o de las inscripciones hipotecarias. EHTINCION DE LA HIPOTECA ,a hipoteca puede e5tin)uirse+ o por v a principal+ cuando se ello sucede con independencia de la obli)aci(n principal )aranti;ada4 o por v a accesoria+ o consecuencial+ por efecto de la e5tinci(n de la obli)aci(n principal. 0l art culo #$'$ del c(di)o civil reconoce directamente esta distinci(n / el art culo #$=: del c(di)o civil se ubica dentro de la misma idea. #.- EHTINCI(N POR V A DE CON!EC"ENCIA -omo consecuencia del car8cter de accesorio de la hipoteca "v9ase art culo =$$# con relaci(n al art culo $:+ ambos del c(di)o civil*+ 9sta se e5tin)uir8 cuando se e5tin)a la obli)aci(n principal. Pero+ este efecto se producir8 en la medida 2ue la e5tinci(n sea total / definitiva. Total+ en ra;(n de la indivisibilidad de la hipoteca+ puesto 2ue si 2ueda un saldo de la deuda+ la hipoteca se mantiene en su inte)ridad4 / definitiva+ por2ue si se e5tin)ue la obli)aci(n / la e5tinci(n despu9s 2ueda sin efecto+ necesariamente revive la hipoteca 3unto con la obli)aci(n principal4 v)r la nulidad del pa)o o de la daci(n en pa)o o de la novaci(n. Cau-a- de eEtinci<n por ?6a de con-ecuencia =.= El pa*o. Por re)la )eneral+ el cumplimiento de la obli)aci(n principal traer8 como consecuencia la e5tinci(n de la hipoteca. 7in embar)o+ esto debe entenderse siempre / cuando no opere la subro)aci(n "le)al o convencional* en favor del 2ue pa)a+ /a 2ue pese haber mediado el pa)o subsiste la hipoteca. 7i el tercero poseedor del inmueble hipotecado+ a 2uien se le notifica en el 3uicio de desposeimiento+ pa)a se subro)a en los derechos del acreedor hipotecario. 0n este caso+ el alcance de la subro)aci(n ser8+ a nuestro modo de ver+ 2ue el tercero 2ue pa)a / se subro)a en los derechos del acreedor hipotecario podr8 diri)irse contra del deudor para 2ue le pa)ue+ )o;ando de la misma preferencia para el pa)o 2ue dicho acreedor "cr9dito de tercera clase*. 0mpero+ la hipoteca se e5tin)ue puesto 2ue no es posible 2ue una persona sea titular de un derecho real de hipoteca constituida sobre un bien de su propiedad. =.# La daci<n en pa*o. ,a daci(n en pa)o e5tin)ue la obli)aci(n principal / la hipoteca. Puede acontecer 2ue una ve; celebrada la convenci(n de daci(n en pa)o el acreedor sufra la evicci(n de la cosa ob3eto de la daci(n. ,a doctrina sostiene 2ue en este caso la hipoteca no
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revive+ puesto 2ue ella se considera como definitivamente e5tin)uida al i)ual 2ue la obli)aci(n principal. 0l fundamento 3ur dico en 2ue se apo/a esta opini(n est8 en el art culo #'?# del c(di)o civil+ 2ue da esta soluci(n para el caso de la fian;a. ,a daci(n en pa)o supone una novaci(n de la obli)aci(n por cambio de ob3eto+ la 2ue e5tin)ue la obli)aci(n primitiva+ precisamente+ la )aranti;ada por la hipoteca. =.' La no?aci<n. Por re)la )eneral+ la novaci(n e5tin)ue la hipoteca+ pero nada impide 2ue las partes ha)an reserva o renovaci(n de la misma+ conforme los art culos =:$#+ =:$' / =:$$+ todos del c(di)o civil. =.$ La co.pen-aci<n. Pese a 2ue la compensaci(n opera de pleno derecho+ si el deudor pa)a al acreedor i)norando un cr9dito 2ue pueda oponer a la deuda+ conservar8+ 3unto con el cr9dito+ la hipoteca constituida para su se)uridad "v9ase art culo =::% c(di)o civil*. =.B La pre-cripci<n. Debe aplicarse la re)la contenida en el art culo #$'$ inciso primero del c(di)o civil 2ue dispone 2ue1 la hipoteca se extingue junto con la obligacin principal 1. Por consi)uiente+ si se e5tin)ue por prescripci(n la obli)aci(n principal+ lo mismo ocurre con la hipoteca. 0l le)islador para disipar cual2uier duda+ a prop(sito de la prescripci(n de las acciones accesorias+ dispone 2ue 1la accin hipotecaria... prescribe junto con la obligacin a que accedeA "v9ase el art culo #B=: del c(di)o civil*. Ahora bien+ si el deudor renuncia a la prescripci(n+ dicha renuncia no afecta al tercero poseedor+ pudiendo perfectamente ale)ar la prescripci(n renunciada. 7e lle)a a esta conclusi(n aplicando anal()icamente a este supuesto el art culo #$>: del c(di)o civil. Por su parte+ el efecto de la interrupci(n de la prescripci(n e5tintiva de la obli)aci(n principal se e5tiende i)ualmente a la acci(n hipotecaria. Todo lo 2ue afecta a la obli)aci(n principal repercute en lo accesorio. Por lo tanto+ si la interrupci(n opera con relaci(n al deudor principal+ tambi9n resulta per3udicado el tercero poseedor. $.- EHTINCI(N POR V A PRINCIPAL ,a hipoteca+ a pesar de su car8cter accesorio+ difiere de la obli)aci(n principal 2ue )aranti;a+ pudiendo e5tin)uirse en forma independiente respecto de esta 6ltima+ de38ndola subsistente. #.= La re-oluci<n del derecho del con-titu9ente. 0sta re)la constitu/e una simple aplicaci(n del principio conforme el cual una ve; resuelto el derecho del causante se resuelve el derecho del causahabiente. R esta re)la est8 contenida en los art culos #$=: / #$'$+ inciso se)undo+ ambos del c(di)o civil. ,a 6ltima disposici(n prescribe: @Se extingue asimismo por la resolucin del derecho del que la constituyoA. 0n caso 2ue se produ;ca la resoluci(n del derecho del constitu/ente+ 9sta afectar8 al acreedor hipotecario se)6n lo dispuesto por el art culo =$>= del c(di)o civil. Para 2ue esta resoluci(n acarree la e5tinci(n de la hipoteca+ no basta 2ue el 3uicio se si)a entre el constitu/ente / la persona de la 2ue deriva el dominio+ sino 2ue tambi9n debe demandarse al acreedor hipotecario en tanto titular del derecho real de hipoteca. 7(lo de esta manera la sentencia de resoluci(n le ser8 oponible.

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#.# Venci.iento del pla+o o e?ento de la condici<n re-olutoria. ,a hipoteca+ como acto 3ur dico patrimonial+ puede su3etarse a modalidades "pla;o o condici(n* "v9ase art culo #$=' c(di)o civil* 0l art culo #$=' del c(di)o civil reconoce e5presamente esta posibilidad al disponer 2ue 1la hipoteca podr otorgarse bajo cualquiera condicin y desde o hasta da cierto1. -onsiderando este supuesto+ el art culo #$'$ del c(di)o civil prescribe 2ue la hipoteca puede e5tin)uirse por la lle)ada del pla;o o por el evento de la condici(n resolutoria "inciso tercero* A2u encontramos una mera aplicaci(n a la hipoteca de los modos de e5tin)uir las obli)aciones "v9ase el art culo =B:& del c(di)o civil*. #.' La nulidad. ,a declaraci(n de nulidad de la obli)aci(n principal trae consi)o la de la hipoteca4 sin embar)o+ nada obsta+ pese a la omisi(n del art culo #$'$+ 2ue la hipoteca se e5tin)a directamente por esta causa. ,o anterior+ sin per3uicio de la valide; de la obli)aci(n principal )aranti;ada. De acuerdo al art culo #$=# del c(di)o civil+ si la constituci(n de la hipoteca adolece de nulidad relativa / despu9s 9sta se sanea+ la fecha de la hipoteca ser8 siempre la de la inscripci(n. 0n consonancia con lo 2ue hemos e5presado+ la hipoteca se e5tin)ue por nulidad en dos casos: i.E nulidad de la obli)aci(n principal 2ue )aranti;a "e5tinci(n consecuencial*4 / ii.E nulidad del contrato de hipoteca "e5tinci(n principal*. #.$ Con-olidaci<n del do.inio en .ano- del acreedor. 7i el acreedor lle)a a ser dueJo del inmueble hipotecado+ el )ravamen se e5tin)ue. 7i bien esta causa no se prev9 en el t tulo de la hipoteca+ 9sta se halla prevista en el art culo #$%: del c(di)o civil con relaci(n a la eEtinci<n de la prenda. ,a hipoteca+ como la define el c(di)o+ es un derecho de prenda sobre el inmueble "v9ase el art culo #$%& c(di)o civil*. #.B P@rdida total de la co-a hipotecada. 0n este caso se aplica el art culo #$#& del c(di)o civil / si la cosa estaba ase)urada debe recurrirse a la norma del art culo #$## del c(di)o civil. #.& La renuncia de la hipoteca. 0l acreedor renuncia a la hipoteca subsistiendo la obli)aci(n principal. 0sta renuncia es un acto 3ur dico unilateral de car8cter abdicativo / 2ue mira s(lo al inter9s del acreedor. 0l le)islador no s(lo no proh be la renuncia+ sino 2ue se refiere a ella en el inciso final del art culo #$'$ del c(di)o civil al prescribir 2ue la hipoteca se e5tin)ue por la cancelaci(n 2ue el acreedor otor)ue por escritura p6blica anotada al mar)en de la inscripci(n hipotecaria. ,a cancelaci(n en s misma no es una forma de e5tinci(n de la hipoteca sino simplemente una consecuencia 2ue ha/a operado al)una de las causales de e5tinci(n. Por ello+ se piensa 2ue el citado precepto re)ula la renuncia de la hipoteca. De acuerdo con lo anterior+ la renuncia deber8 ser necesariamente solemne. Ahora+ si la renuncia se hace en fraude de los derechos de los acreedores+ proceder8 la acci(n pauliana prevista en el art culo #$:? del c(di)o civil. 0n la doctrina se suele hablar de renuncia relati?a cuando el acreedor hipotecario acepta 2ue una hipoteca de )rado posterior pese a ocupar un )rado preferente a la su/a. 0sta renuncia

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relativa o tambi9n llamada po-po-ici<n de la hipoteca deber8 constar en escritura p6blica / subinscribirse al mar)en de la inscripci(n hipotecaria. #.? La caducidad o pur*a de la hipoteca. 0l derecho de persecuci(n de 2ue es titular el acreedor hipotecario / 2ue est8 re)ulado por el art culo #$#? del c(di)o civil no tiene lu)ar contra el tercero poseedor 2ue ha/a ad2uirido la finca en p6blica subasta ordenada 3udicialmente. A2u se habla de la pur)a o caducidad de la hipoteca+ la 2ue representa el l6.ite del e3ercicio del derecho de persecuci(n o de la acci(n de desposeimiento del acreedor hipotecario. ,a pur*a o caducidad de la hipoteca se produce cuando con la venta en p6blica subasta del inmueble no se alcan;a a pa)ar a todos los acreedores hipotecarios. A2uellos acreedores 2ue no fueron satisfechos en sus cr9ditos ver8n e5tin)uir sus hipotecas / s(lo conservar8n su acci(n personal para perse)uir los dem8s bienes del deudor en e3ercicio del derecho de )arant a )eneral. ,a ra;(n de esta e5tinci(n de la hipoteca se halla en la insuficiencia de las hipotecas / ella se manifiesta en 2ue se a)ota el precio 2ue reempla;aba al inmueble+ alcan;8ndose a pa)ar 6nicamente a los acreedores hipotecarios de )rado preferente. EEi*encia- para la pur*a de la hipoteca a.E <ue el tercero ha/a ad2uirido en p6blica subasta ordenada por el 3ue;. ,a p6blica subasta se produce como consecuencia de un 3uicio e3ecutivo+ 3uicio de 2uiebras o del concurso particular de acreedores hipotecarios "art culo #$&& del c(di)o civil*. !u,9ace la idea de ?enta 8or+ada co.o con-ecuencia del e:ercicio de la acci<n e:ecuti?a. Por lo tanto+ el le)islador no se est8 refiriendo a todas las ventas reali;adas por el ministerio de la 3usticia. 7ur)e el problema de determinar si la pur)a de la hipoteca se produce cuando el acreedor hipotecario de )rado preferente se ad3udica la cosa hipotecada por falta de postura admisible / es previamente tasada por peritos+ habi9ndose citado a los acreedores de )rado posterior. 0n este caso la opini(n es 2ue se producir a la pur)a de la hipoteca. #K.E ,a subasta p6blica debe verificarse con citaci(n de los acreedores a favor de 2uienes el inmueble est9 hipotecado. 0sta e5i)encia se 3ustifica+ por2ue el inter9s de los acreedores est8 li)ado a las resultas de la subasta. A ellos les interesa 2ue el precio 2ue se obten)a sea lo suficientemente alto+ de manera 2ue alcancen a satisfacer todos los cr9ditos )aranti;ados. 0l art culo #$#? del c(di)o civil habla de la citaci(n de los acreedores+ siendo necesaria su notificaci(n dentro del 3uicio. 0sta notificaci(n se hace se)6n los art culos $' / $& del c(di)o de procedimiento civil "notificaci(n personal*. 'K.E 0ntre la citaci(n de los acreedores "notificaci(n* / el remate o p6blica subasta debe mediar el t9rmino de empla;amiento. 0l art culo #$#? del c(di)o civil establece 2ue la subasta debe verificarse con citaci(n personal de los acreedores hipotecarios en el t9rmino de empla;amiento. Dentro del t9rmino de empla;amiento los acreedores citados podr8n reali;ar cual2uier tipo de )esti(n tendiente a la protecci(n de sus intereses. As + por e3emplo+ trat8ndose del acreedor de )rado preferente citado+ 9ste podr8 e5i)ir el pa)o de su cr9dito con car)o al valor del remate+ o conservar su hipoteca+ siempre 2ue sus cr9ditos no est9n deven)ados. 7i nada dice en el t9rmino de empla;amiento+ se entiende 2ue opta por ser pa)ado con el precio de la subasta "v9ase el art culo $># c(di)o de procedimiento civil*
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$K.E 0l precio de la subasta debe consi)narse a la orden del tribunal. !ituacione- )ue -e pueden producir a partir del art6culo $/$D del c<di*o ci?il en coneEi<n con el art6culo /=$ del c<di*o de procedi.iento ci?il a* Acreedor de *rado pre8erente -aca a re.ate el in.ue,le hipotecado. 0n este caso se aplica el art culo #$#? del c(di)o civil+ debiendo notificarse personalmente a los otros acreedores hipotecarios de )rado posterior para 2ue sean cubiertos con el precio de la subasta en el orden 2ue les corresponda. 0n este caso se produce la pur)a de la hipoteca a favor del tercero ad2uirente. b* Acreedor de *rado po-terior -aca a re.ate el in.ue,le hipotecado. 0n este caso se debe citar al acreedor hipotecario de )rado preferente para 2ue concurra a la subasta+ pa)8ndose con el precio de ella o reserv8ndose su hipoteca+ siempre 2ue sus cr9ditos no se encuentren deven)ados. 7i los cr9ditos est8n deven)ados necesariamente deber8n pa)arse con el precio de la subasta. ,a intenci(n de conservar la hipoteca debe hacerse valer en el t9rmino de empla;amiento. 7i nada dice en este t9rmino la le/ interpreta este silencio como manifestaci(n de voluntad+ en el sentido 2ue se entiende le)almente 2ue opta por ser pa)ado con el precio de la subasta. 7e trata de uno de los casos en 2ue la le/ otor)a efecto 3ur dico al silencio. c* Acreedor ?ali-ta -aca a re.ate un ,ien hipotecado. ,a 3urisprudencia ha fallado 2ue el art culo $># del c(di)o de procedimiento civil s(lo se aplica a los acreedores hipotecarios de )rado posterior+ sin 2ue se aplicable al acreedor valista. Por lo tanto+ se)6n esta opini(n no cabr a aplicar el art culo $># del c(di)o de procedimiento civil "derecho de opci(n* cuando la notificaci(n al acreedor hipotecario es solicitada por un acreedor valista. Dicho acreedor hipotecario citado+ se)6n el art culo #$#? del c(di)o civil+ s(lo puede e5i)ir 2ue su cr9dito sea cubierto por el precio del remate. 7in embar)o+ 2ueda pendiente decidir 2u9 ocurre con los acreedores hipotecarios cu/os cr9ditos no se encuentran deven)ados+ pudiendo ser 9stos incluso de )rado preferente 2ue otros de los acreedores citados. -on base a lo anterior+ creemos 2ue la disposici(n del art culo $># i)ualmente debiese aplicarse al caso 2ue planteamos. d* Lo- acreedore- hipotecario- no -on citado-. ,a falta de citaci(n no afecta la valide; del remate4 el remate es v8lido. 0l efecto 3ur dico 2ue se produce por la no citaci(n es 2ue el acreedor no citado conserva su hipoteca / si su inscripci(n fue cancelada+ podr8 solicitar 2ue se restable;ca / perse)uir la finca de manos de su actual poseedor+ haciendo uso de su acci(n de desposeimiento. 0sta soluci(n aceptada por la 3urisprudencia / no discutida por la doctrina est8 confirmada por el art culo #$#? del c(di)o civil+ 2ue en su inciso primero consa)ra el derecho de persecuci(n de todo acreedor hipotecario / en el inciso se)undo dispone sobre los re2uisitos de la pur)a de la hipoteca / si no concurre al)uno de ellos+ en este caso la citaci(n+ 2uiere decir 2ue recobra su vi)encia el derecho de persecuci(n de 2ue es titular el acreedor omitido. 7i el acreedor no citado e3ercita su derecho de persecuci(n+ el 2ue compr( el inmueble "tercero ad2uirente* se subro)a en los derechos de los acreedores 2ue se pa)aron con el precio del
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remate "v9ase el art culo =:=% NK # del c(di)o civil+ en virtud del cual se efect6a la subro)aci(n por el solo ministerio de la le/ en lu)ar del acreedor a favor @ del que habiendo comprador el inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble est hipotecadoA*. Al efectuarse la nueva subasta+ el acreedor 2ue no hab a sido citado+ 2uedar8 en la misma situaci(n 2ue ten a al momento de efectuarse el primer remate4 no me3ora su )rado. 0l lu)ar de los acreedores hipotecarios 2ue se pa)aron con la subasta anterior pasa a ser ocupado por el tercero ad2uirente+ en virtud de la subro)aci(n le)al a 2ue hemos hecho referencia.

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