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no es posible en tanto reduzca la estructura sicolgica de la accin humana a la lgica de la accin tcnica (pg. 542). Natural Law and Practical Reason es una obra notable, que contribuye a una necesaria relectura de la tica del Anglico y rescata su teora de la accin, de clara lnea aristotlica, que desapareca bajo el legalismo antiguo. No se trata de una emancipacin de la tica respecto de la metafsica tomista, lo

que hara perder la armona del sistema, sino el reconocimiento de que en su construccin la tica tiene un sector propio que no depende, ni en su punto de partida ni en su mtodo, de la metafsica. Pero su fundamentacin (o, ms bien, su necesidad) siempre requerir premisas metafsicas. Carlos Isler

C LAUS R OXIN : La Evolucin de la Poltica Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal (Tirant lo Blanch. Valencia. 2000). Desde 1959, Claus Roxin ha realizado importantes aportes al Derecho Penal, a la Poltica Criminal y al sistema Procesal Penal Alemn. Sus teoras han sido, paulatinamente, reconocidas como una nueva tendencia en el Derecho Penal y Poltica Criminal. Este libro tiene varios artculos que recogen, en forma magistral, su posicin fundamental sobre los temas ya mencionados. El texto est formado por cuatro artculos y un anexo que, con un lenguaje claro y preciso, avizora la evolucin de las teoras y su postura. En el captulo primero, La evolucin del derecho penal y la poltica criminal en Alemania tras la Segunda Guerra Mundial, trata el concepto material del delito, la teora de los fines de la pena y la posicin jurdica del acusado en tres momentos o etapas: La primera etapa la sita hasta el ao 1962, en la cual el concepto material del delito era regido por la ley tica formulada a partir de la doctrina cristiana del Derecho Natural. Es interesante observar los ejemplos con que el autor ilustra esta realidad. Respecto a los fines de la pena y a la posicin jurdica de acusado, Roxin acierta en indicar, respectivamente, que la teora dominante era la retributiva y que se retoman los pensamientos de la Ilustracin y el procesado es revestido de los derechos fundamentales y humanos suprimidos durante la dictadura.

Desde la pequea reforma del proceso penal (1962) hasta el ao 1975, estudiada como segunda etapa segn Roxin, el sistema penal comienza a asumir las teoras preventivas en que el delincuente es considerado como un ciudadano mayor de edad. El concepto de delito, en esta etapa, ya deja de guiarse por la ley tica para ceder ante las necesidades sociales imperantes en ese momento. Comienza una lenta despenalizacin que responde a la proteccin subsidiaria de los bienes jurdicos. Igualmente, la teora de los fines de la pena marc un avance que, en palabras de Roxin, fue correcta y digna de aplauso. La teora retributiva de la pena cedi ante las teoras preventivas, dando una especial importancia a la vida futura del delincuente. Ya en la tercera etapa, desde 1975, la evolucin del concepto de delito ha marcado grandes cambios. Se experimenta un desplazamiento desde la proteccin individual a la colectiva, en que el bien jurdico protegido es, entre otros, la economa, el medio ambiente, la tecnologa gentica, etc. Respecto de los fines de la pena, el autor seala que se ha vuelto la vista a la teora preventiva general, con la cual se pretende proteger a la comunidad. Respecto a la situacin jurdica del procesado, se ve con mayor fuerza el rol controlador del Estado, en el sentido de utilizar intervenciones telefnicas y tcnicas similares. En el captulo final hace algunas disquisiciones sobre el tpico. Es en este punto donde se hace interesante para el lector reflexionar sobre nuestra realidad y la que describe el autor,

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REVISTA DE DERECHO

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principalmente respecto del concepto material del delito y de la finalidad de la pena. Parece que nos encontramos atrasados 25 aos y an se ve difcil hacer realidad en Chile aquellas teoras que, en Europa, llevan ya un cuarto de siglo. El autor discurre ampliamente sobre estos dos conceptos. Finalmente, Roxin da su postura sobre el tema, diciendo que l adscribe a la segunda fase, pues un Derecho Penal moderno debe tener como objetivo la mejor conformacin social posible respetando el Estado Social y el Estado de Derecho. El captulo segundo, intitulado Problemas bsicos del sistema de derecho penal, pretende hacer un anlisis crtico de las teoras de Welzel y Jakobs. Al referirse a la teora final de la accin, hace una acabada sntesis de la teora de Welzel, sealando que el dolo lo ubica en el tipo y la conciencia de la antijuridicidad, en la culpabilidad. De aqu comienza a detallar los problemas que acarrea sostener una teora como sta. El autor ejemplifica todos aquellos casos en que esta teora cede ante la crtica. De ms est recordar que es sta la teora reinante en nuestro pas y aun no somos capaces de hacernos cargo de estas objeciones que, segn el autor, son insalvables. A continuacin, Roxin hace ver su postura sobre el tema. Comienza indicando lo que, insistentemente, seala en todas sus publicaciones: el injusto penal est sistemtica y dogmticamente condicionado por dos factores antagnicos, a saber, la proteccin del individuo y la sociedad y la garanta de la libertad de los individuos frente a reacciones desproporcionadas por parte del Estado. A esta expresin del aspecto preventivo general se le agrega el preventivo especial al momento de tratar la responsabilidad del autor. El autor aprovecha esta oportunidad para dar su definicin de delito, ampliamente aceptada en Alemania: el injusto es la realizacin de un riesgo no permitido para un bien jurdico penal. De esta forma comienza, entonces, a tratar sucintamente la teora de la imputacin objetiva; haciendo alusin, una y otra

vez, al aspecto preventivo general y especial que debe inspirar a todo sistema penal. Para finalizar este captulo, hace mencin crtica a la teora funcionalista de Jakobs. Jakobs habla de la prevencin general positiva sealando que la pena est al servicio de la fidelidad al derecho. De manera muy esquemtica, Roxin comienza a confrontar la teora funcionalista con la de la imputacin objetiva. El captulo tercero utiliza, de base, un artculo publicado por Jess Mara Silva Snchez (Universidad Pompeu Fabra), en el que intenta ubicar las teoras del Derecho Penal y Poltica Criminal de Roxin en el sistema funcionalista y en los viejos principios ideolgicos europeos. Este captulo empieza por tratar las distintas teoras de la pena, y primeramente, la propia. Roxin comienza sosteniendo lo importante que es considerar la teora de la pena desde su funcin preventiva, tanto general como especial. El autor afirma que no es suficiente para castigar la sola culpabilidad del agente, sino que es necesario, adems, que esta pena tenga una funcin preventiva. Roxin sostiene, brillantemente, que si ni desde el punto de vista preventivo especial, ni desde el punto de vista preventivo general existe una necesidad de castigo, la pena carece de justificacin terica, no tiene ninguna legitimacin social y no debe imponerse. Otra vez Roxin deja al lector cuestionndose muchos argumentos que hasta hace poco tiempo eran impensados; acaso permitira la opinin pblica la impunidad de un delito por motivos tan alejados de ellos como la prevencin general o especial? El autor no tarda en confrontar lo expuesto con el postulado funcionalista teortico-sistmico que adopta Jakobs. Inmediatamente deja constancia que su planteamiento y el de Jakobs comienzan desde un mismo punto de partida: el aspecto normativo del sistema penal, dejando atrs las regulaciones de corte ontolgico. Su primera crtica al principio terico sistmico es la teora preventiva general positiva de Jakobs, en la que el principal objetivo como ya mencion es la estabilizacin

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de la sociedad mediante el ejercicio en la fidelidad al derecho. Roxin deja en evidencia que el principal problema de esta teora es su alto grado de abstraccin, por lo que no siempre sirve para dar solucin a los problemas concretos. El autor insiste en una idea que indica al comienzo de su libro, cual es que la poltica criminal no busca la lucha contra la criminalidad a cualquier precio, sino que debe respetar el Estado de Derecho; por lo tanto esquematiza cinco elementos limitadores a la aplicacin de penas. Al respecto, Roxin establece el principio bsico de nullum crimen sine lege , invoca su teora de la imputacin objetiva, las causales de justificacin, el principio de la culpabilidad y, finalmente, los derechos fundamentales. En otro tema, Jakobs tacha de naturalismo cualquier consideracin a los datos empricos. Aqu, otra vez, Roxin muestra su oposicin con el postulado terico sistmico, pues constantemente ha sostenido lo importante que resulta para la dogmtica jurdico penal la consideracin ontolgica de los datos empricos. La escuela de Frankfurt intenta sostener un derecho penal bsico basado en el empeo por defender los elementos del Estado de Derecho limitadores de la pena. Sobre este punto, Roxin discrepa, argumentando que el derecho penal no puede retroceder por principio a la lucha contra los riesgos que son ms peligrosos contra la sociedad y el individuo. De esta forma, el autor ha limitado su crtica contra aquel derecho penal poderoso y atentatorio a los derechos fundamentales. Finalmente, en el cuarto captulo, el autor presenta un artculo sobre La proteccin de la persona en el derecho procesal penal alemn. Lo que intenta analizar Roxin es la antinomia entre la proteccin del individuo y la bsqueda de la verdad, en donde la primera ha sido fortalecida por la jurisprudencia ale-

mana y la segunda ha sido objeto de las ms recientes legislaciones. El primer tema tratado por Roxin, es la prohibicin de la autoincriminacin. Este principio se concretiza en el derecho del inculpado a guardar silencio; y esto significa no slo negar su autora, sino, incluso, negarse a declarar ante la polica. El derecho a consultar a un abogado, en cualquier momento, incluso antes de declarar, es otro derecho que, a juicio de Roxin, debe encontrarse protegido. Interesante es observar la jurisprudencia que cita a este propsito. El autor insiste en el tema de la autoincriminacin, sosteniendo el acierto de la proteccin que el Estado alemn brinda al individuo cuando sta la autoincriminacin ha sido involuntaria y furtiva. Finalmente, advierte que el sistema procesal cuenta con algunos lmites a la proteccin de la autoincriminacin. El otro pilar en que se basa un sistema procesal moderno es la averiguacin de la verdad. A este respecto, Roxin trata algunas situaciones en que el Estado puede tener injerencia en el mbito privado. En esta parte, el autor cita bastantes normas procesales y jurisprudencia que dan una idea de cmo es la realidad alemana. Sin poner en duda la importancia de este conflicto, propio del sistema procesal, el lector puede observar que, en este punto, se ha perdido aquel lenguaje magistral y particular espritu que envuelven las interesantes disquisiciones que Claus Roxin hace sobre la dogmtica penal y la poltica criminal. El libro La evolucin de la Poltica criminal, el Derecho penal y el Proceso penal es un importante aporte de Claus Roxin a la Ciencia del Derecho Penal de los ltimos cuarenta aos. El texto resulta literatura obligada para quienes buscan las nuevas teoras de la dogmtica penal. Juan Bautista Rodrguez Ruiz
Alumno Ayudante Ctedra Derecho Penal I