GA Giustizia Alternativa
Ottobre 2009
Adr: una nuova sigla?
Sotto questa sigla si raggruppano diverse alternative per la soluzione delle controversie, dall’arbitrato alla conciliazione
e infine alla mediazione. A differenza del procedimento davanti al giudice o all’arbitro, dove ci sarà sempre un vincitore
e un soccombente, nella mediazione possono ristabilirsi dei rapporti tra le parti su basi completamente diverse
da quelle che avevano generato il conflitto
di Luigi Vannutelli
A dr, alternative dispute resolution, è
forse per molti una sigla nuova che
viene ad aggiungersi ai già tanti acronimi che
costellano le nostre comunicazioni, sia scritte
che verbali. Sotto questa sigla si raggruppano
diverse «alternative» per la soluzione dei con-
flitti, dall’arbitrato nelle sue diverse forme
alla conciliazione e infine anche alla media-
zione. È soprattutto di quest’ultima che vo-
glio parlare.
Si è detto «una nuova sigla», ma a pen-
sarci bene la mediazione è un procedimento
vecchio come il mondo. O meglio: è un di-
retto corollario del postulato giuridico fonda-
mentale pacta sunt servanda. Da sempre,
quando succede qualcosa che infrange questo
principio basilare, in tutte le epoche, antiche e
più recenti, si cerca di intervenire, magari con
l’aiuto di un «terzo» super partes, per com-
porre il conflitto. Gli esempi sono molteplici,
dalle controversie internazionali, nelle quali
il lavoro delle diplomazie è spesso finalizzato
a questo obiettivo, ai conflitti familiari nei
quali accade di frequente, e non sempre con
successo, di vedere tentativi di «buona vo-
lontà» di amici e parenti rivolti a ricostruire
un’armonia tra i contendenti.
UN ATTO DI FIDUCIA
Nel momento in cui si decide
di ricorrere alla mediazione,
la maggior parte del cammino
verso la soluzione della vertenza
è già stata compiuta
La vera novità della mediazione sta in ciò
che vorrei definire come la «istituzionalizza-
zione» del processo di soluzione negoziata
delle controversie. Si tratta, in definitiva, del-
l’intervento di un «terzo neutrale», altamente
qualificato per questo ruolo, che si pone come
«facilitatore», o meglio «catalizzatore», tra le
parti per favorire la negoziazione e la solu-
zione del conflitto. Il mediatore, quindi, non
deve stabilire chi abbia torto o ragione, né de-
cidere sul merito, ma piuttosto favorire l’in-
contro delle parti sulle tematiche che possano
condurre a risolvere il problema. A differenza
del procedimento davanti al giudice, o al col-
legio arbitrale, dove ci sarà sempre un vinci-
tore e un soccombente (win-lose o «gioco a
somma zero»), il procedimento di media-
zione, quando ha successo, permette il rista-
bilirsi dei rapporti tra le parti, spesso su basi
completamente diverse da quelle che hanno
generato il conflitto (win-win).
La mediazione così intesa sta trovando un
campo di applicazione molto interessante
anche nel settore del business come modalità
di soluzione delle controversie commerciali,
in alternativa al procedimento giudiziario. I
vantaggi di tale alternativa sarebbero, almeno
Le leggi ci sono: basta applicarle - Estratto del libro IV del codice civile
TITOLO III
Dei singoli contratti
CAPO XXV
Della transazione
1965. Nozione. — La transazione è il con-
tratto col quale le parti, facendosi reciproche
concessioni, pongono fine a una lite già inco-
sulla carta, molto evidenti. La durata media di
una causa civile per inadempimento contrat-
tuale è, nel nostro paese, tra gli otto e i dieci
anni. Questo è dovuto sia alla purtroppo nota
crisi nella amministrazione della giustizia, sia
– e forse soprattutto – al frequente ricorso a
tattiche dilatorie, ovviamente favorite dalla si-
tuazione di crisi, attuate dalla parte in causa
che spesso ha tutto da guadagnare dal tra-
scorrere del tempo prima di arrivare a una
sentenza definitiva. Se a questo si aggiungono
i costi della conduzione della vertenza e il
fatto che la gestione della controversia non è
più sotto il controllo della parte in causa, si
vede bene come la scelta della soluzione giu-
diziaria sia poco conveniente.
Il problema, però, è un altro. Il ricorso alla
mediazione presuppone una cultura diversa,
forse non ancora abbastanza radicata nella no-
stra mentalità; e questo anche se, spesso, si
sente ripetere la «solita» frase: «è meglio una
cattiva transazione subito che una causa vinta
dopo anni». Cultura della mediazione signi-
fica rendersi conto che con buona volontà –
che deve necessariamente essere reciproca –
si possono ricercare strade, modalità e stru-
menti per superare le situazioni di conflitto,
magari trovando, come spesso accade, le basi
del nuovo accordo su posizioni o settori com-
pletamente diversi da quelli che sono stati al-
l’origine del conflitto. Se poi questo ha anche
l’effetto di ridurre drasticamente i costi e i
tempi di un’azione legale, i vantaggi sono più
che evidenti.
Altra considerazione da fare è che anche
nei rapporti commerciali esiste quello che
vorrei definire come l’aspetto emotivo o psi-
cologico. È stato più volte affermato, da Pa-
reto in poi, che il cosiddetto homo
oeconomicus esiste solo nei trattati di econo-
mia. Le decisioni aziendali non solo vengono
molto spesso assunte sulla base di processi ra-
zionali, ma sono influenzate, talvolta anche
determinate, da posizioni di tipo emotivo da
parte dei manager responsabili. E questo av-
viene abbastanza di frequente nelle decisioni
di «fare causa» contro chi, a giudizio dell’at-
tore, sia venuto meno al rapporto di fiducia
stipulato e sancito dal contratto a suo tempo
firmato dalle parti. Subentra una sorta di de-
siderio di vendetta, magari anche giustifica-
bile in base agli eventi accaduti, che però non
sempre tiene conto in maniera razionale degli
effetti e delle conseguenze che potranno deri-
vare da questa «dichiarazione di guerra». Il ri-
corso alla mediazione permette, nella
maggioranza dei casi, di trovare vie e moda-
lità di soluzione in modo sicuramente più ra-
pido e meno costoso, ma spesso anche
ottenendo una soddisfazione reciproca che fa-
vorisce la prosecuzione di rapporti commer-
ciali su basi migliori.
Si dice spesso che, nel momento in cui le
parti decidano di ricorrere alla mediazione, la
maggior parte del cammino verso la soluzione
della vertenza sia già stato fatto. Questo è
vero, ma è altrettanto vero che molto difficil-
minciata o prevengono una lite che può sor-
gere tra loro.
Con le reciproche concessioni si possono
creare, modificare o estinguere anche rapporti
diversi da quello che ha formato oggetto della
pretesa e della contestazione delle parti.
1966. Capacità a transigere e disponibilità
dei diritti. — Per transigere le parti devono
mente, nel momento in cui un conflitto sia di-
venuto contenzioso conclamato, le parti sono
disposte a concordare e accettare l’intervento
di un mediatore. In quel momento, chi deve
assumere una decisione è già emotivamente
provato dai ripetuti tentativi di far valere le
sue ragioni e dal deterioramento dei rapporti
per essere in grado di valutare serenamente –
e razionalmente – l’opportunità della media-
zione. Inoltre, anche se una delle parti fosse
disponibile, difficilmente potrà trovare l’ac-
cordo della controparte, data la situazione di
tensione dei rapporti tra loro.
DIFFONDERE LA CULTURA
DELLA MEDIAZIONE
Basta inserire in ciascun
contratto una clausola che
preveda il ricorso alla
mediazione all’insorgere
di controversie prima di poter
adire le vie legali ordinarie
Esiste tuttavia un modo per superare que-
sto ostacolo e, al tempo stesso, per favorire
una maggiore diffusione della cultura della
mediazione. Basta inserire in ciascun con-
tratto che viene stipulato con i propri clienti,
fornitori, partner eccetera, una clausola che
preveda, in modo tassativo, il ricorso alla me-
diazione all’insorgere di conflitti o controver-
sie, prima di poter adire le vie legali ordinarie,
da parte di chi ne abbia interesse. Tale clau-
sola deve prevedere anche a quale istituzione
di mediazione fare riferimento (indicandone
tutti gli estremi e coordinate utili) e anche il
tempo per poter giungere alla soluzione ne-
goziata, ad esempio tre mesi dall’inizio della
mediazione, trascorso il quale senza esito po-
sitivo la parte che ne avesse interesse potrà
adire il tribunale competente.
Questo suggerimento si ispira al noto ada-
gio secondo cui «prevenire è meglio che cu-
rare» e presenta molti vantaggi.
In primo luogo, l’inserimento di questa
clausola nella contrattualistica standard delle
società commerciali è abbastanza semplice –
anche se si suggerisce l’intervento di un
esperto in materia – e soprattutto non presenta
particolari difficoltà nella fase di negozia-
zione del contratto, quando cioè gli animi
degli addetti ai lavori non sono soggetti alla
tensione tipica della fase di contenzioso.
Inoltre, la stessa presenza della clausola
nel contratto determina una sorta di incentivo,
nei confronti di coloro che hanno la respon-
sabilità della esecuzione del contratto, a cer-
care e trovare soluzioni negoziate nei
momenti in cui dovessero sorgere sintomi di
conflitto o di divergenze di opinioni.
avere la capacità di disporre dei diritti che for-
mano oggetto della lite.
La transazione è nulla se tali diritti, per loro
natura o per espressa disposizione di legge,
sono sottratti alla disponibilità delle parti.
1967. Prova. — La transazione deve essere
provata per iscritto, fermo il disposto del n.
12 dell’articolo 1350.
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Infine, nel momento in cui la clausola do-
vesse divenire operante a causa dell’insorgere
di un conflitto, le procedure di attuazione del
processo di mediazione sono molto semplici e
si possono attuare con tempi molto ristretti e
con risultati percepibili con immediatezza
dalle parti coinvolte. Ovviamente l’esito della
mediazione dipende in buona misura dalla
collaborazione delle parti. In questo, le stati-
stiche sono decisamente favorevoli: la per-
centuale di soluzione negoziata attraverso la
mediazione è elevata e si posiziona intorno al
75-80 per cento di risultati positivi.
A tutto questo si deve aggiungere un fat-
tore non trascurabile. La presenza nel con-
tratto di una clausola di mediazione fa sì che
l’eventuale rifiuto di una parte di dar luogo al
procedimento di mediazione porrebbe tale
parte in una situazione certamente non favo-
revole anche nei confronti del giudice, nel
caso in cui la controversia dovesse essere ri-
messa alla giustizia ordinaria.
La diffusione della clausola di cui sopra
nei contratti commerciali contribuirebbe in
maniera determinante alla diffusione di una
«cultura della mediazione» anche nel settore
del business e potrebbe contribuire ad alleg-
gerire il numero delle cause giacenti nei tri-
bunali.
Ma il risultato più importante, a mio giu-
dizio, è un progresso di civiltà.
Luigi Vannutelli, consulente contratti Ict. Lau-
reato in giurisprudenza (diritto comparato Italia-
Usa), ha maturato una esperienza di lavoro
all’Ibm dove, in qualità di specialista in contrat-
tualistica, ha ricoperto diversi ruoli nell’ambito
delle negoziazioni a livello sia locale che interna-
zionale. Dal 1981 al 1985 ha fatto parte della task
force a Parigi per la difesa della Ibm nel procedi-
mento antitrust promosso dalla Commissione delle
Comunità europee, che si è concluso con successo
per la Ibm. Dal 1995 svolge attività di consulente
sia nei confronti di clienti per negoziazioni con-
trattuali che come docente per corsi di formazione.
Nel settore accademico, tiene seminari presso le
università di Verona, di Torino e il politecnico di
Milano. Attualmente, fa parte dello staff docente
della facoltà di legge di Milano-Bicocca dove sta
svolgendo un corso per il dipartimento di infor-
matica giuridica. È socio del Clusit, associazione
italiana per la sicurezza informatica.
1968. Transazione sulla falsità di docu-
menti.. 1969. Errore di diritto 1970. Lesione.
1971. Transazione su pretesa temeraria.
1972. Transazione su un titolo nullo. 1973.
Annullamento per falsità di documenti. 1974.
Annullabilità per cosa giudicata. 1975. An-
nullabilità per scoperta di documenti. 1976.
Risoluzione della transazione per inadempi-
mento.